El derecho es lo justo, lo que el jurista debe discernir y declarar. La fórmula clásica de la justicia es dar a cada uno lo suyo, y el derecho es la cosa que una persona justa devuelve. Y como el derecho es objeto de la acción justa, se dice también que el derecho es el objeto de la justicia.

El derecho tiene una relación con el ideal de justicia, con el orden o armonía sociales que se generan cuando cada persona tiene lo suyo. Es lo que legítimamente hay que dar. Está en el orden del reparto correcto de los resultados de la productividad social.

Oficio de jurista:

se especifica por su objeto o fin. El fin es “lo justo”. El jurista está esencialmente al servicio de la justicia. El juez injusto corrompe y falsea su función, que ya no es la función de juez, sino su corrupción. Sin duda la apariencia del oficio de jurista y del acto del jurista se mantiene en el acto injusto, pero es sólo la apariencia; en su íntima esencia éstos están corrompidos.

EL DERECHO COMO DEBIDO: LA OBLIGACIÓN JURÍDICA. El derecho es una cosa, pero la cosa no interesa al jurista por sí misma, sino en relación con su oficio. Le interesa como aquello sobre lo que ha de pronunciarse. La cosa o realidad de que se trate está atribuida a un titular como resultado de un reparto de la productividad social, y se halla en estado de interferencia actual o posible.

La cosa es “suya”, del titular de la misma. Esta “relación de suidad”, es lo primario y fundamental en el orden de la justicia. Es el punto de partida. La cosa es debida al titular porque es suya, y lo que fundamenta este “deber” es, precisamente, la titularidad de la cosa, el que sea suya del titular: porque es suya le es debida. El derecho es lo que, por estar atribuido, es “lo debido”.

Característica del derecho: “imperatividad”. Es más apropiado para las leyes, pues dimanan de un poder. No es éste el caso del derecho, respecto del cual es más propio hablar de deuda. Es preferible usar el término obligatoriedad. El derecho tiene como característica esencial ser obligatorio. La obligatoriedad del derecho nace de la “suidad” de la cosa. Que es suya una cosa significa que es del dominio exclusivo del titular, al cual le ha sido atribuida la cosa con exclusividad.

La persona es un ente que domina su propio ser y extiende su dominio a su entorno. Capaz de hacer suyas cosas corporales e incorporales. La deuda u obligatoriedad tiene su fundamento en el reparto del producto de la cooperación social.

EL TÍTULO

Puesto que la acción justa consiste en dar a cada uno lo suyo, el derecho es la cosa suya del acreedor en cuanto le es debida. Lo suyo y su derecho son lo mismo. El derecho es la cosa “suya” del acreedor. Lo primero que debe hacer el jurista para declarar o decir el derecho es determinar el titular o acreedor, lo que conduce a averiguar en virtud de qué título la cosa le pertenece y le está atribuida. El deudor es también titular, pero no del derecho, sino del deber correlativo.

Título del derecho: aquello en cuya virtud el derecho pertenece o está atribuido a su titular y por lo tanto le es debido. El título dice relación con la cosa que es derecho en su aspecto de suya, pues es aquello en virtud de lo cual la cosa que es derecho se constituye como suya, del acreedor, según las distintas modalidades de ser suya.

Puede ser título todo aquello capaz de producir la atribución de las cosas y contiene un poder o domi­nio en acto. El reparto o atribución de las cosas es causado por un título y puede haber tantos tipos de títulos como formas de manifestación del dominio o poder existen en relación con la atribución de cosas. Los títulos pueden ser: el contrato, la ley, la costumbre, los actos de gobierno y la naturaleza humana.

La persona humana es un ser que domina su propio ser y es capaz de dominar su entorno. El dominio sobre el propio ser comporta que cuanto constituye su ser sea derecho suyo: son los derechos naturales de la persona humana, cuyo título es la naturaleza del hombre, los cuales no coinciden necesariamente en todos sus aspectos con los reconocidos derechos humanos.

Contrato: manifestación de la capacidad de dominio de las personas. Acto unilateral de traslación o cesión de dominio o de ejercicio de algunas formas de atribución de bienes. Acto bilateral de inter­cambio. Puede contener la atribución de bienes y ser título del derecho.La ley y los actos de gobierno distribuyen bienes, asignan funciones y competencias, etc. Actúan como título de derecho. La costumbre que tiene fuerza o vigor de ley.

LA MEDIDA DEL DERECHO. Caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca del derecho; delimitación de lo que suele denominar “la cosa”; el modo cómo la cosa es del titular; las facultades jurídicas que competen al titular; los presupuestos y requisitos de uso del derecho, etc. Conjunto de aspectos del derecho, que corresponden al qué, cuánto, cómo, cuándo y dónde debe darse para satisfacer el derecho.

La primera tarea que atañe al jurista es identificar y delimitar “la cosa” que se presenta como derecho.

Medida del derecho es también el cómo. Por una parte, cómo es el derecho, esto es, de qué clase o tipo; por otra parte, la manera de satisfacer el derecho y la manera de usarlo y ejercerlo. Se incluye el tiempo en el que debe entregarse la cosa constitutiva de derecho. Comprende: a) la delimitación del derecho; y b) los requisitos, presupuestos y condiciones tanto para la satisfacción del derecho como para su uso y ejercicio. La función del jurista se resume en determinar y declarar el título y la medida del derecho.

EXTERNIDAD DE LAS RELACIONES JURÍDICAS. Pueden ser derecho las cosas externas y sólo ellas. Exterioridad o externidad se opone a interioridad. Lo que sucede y opera en el interior del hombre no puede ser derecho ni intervenir en las relaciones de justicia.

Cosa externa

Aquella que cae bajo el ámbito del conocimiento de los sentidos. Equivale a cosa material, corporal. También hay cosas incorporales que pueden ser derecho (cargo o función). Aunque la nota de externa siempre lleva consigo una dimensión de cierta materialidad, tiene una proyección social. La cosa que es derecho debe poder ser objeto de interferencia por un sujeto distinto del titular.Lo íntimo del hombre que no entra en las relaciones sociales no constituye derecho. Es propio de la persona disponer de un ámbito de incomunicabilidad e incomunicación. La reducción completa de la persona al ámbito social es una típica actitud totalitaria.

La externidad del derecho tiene otro sentido que se refiere a la acción justa, la acción de restituir a la persona en su derecho. Tiene dos vertientes. Por un lado, la justicia no se satisface con la intención, sino que exige la efectividad de la acción justa. En esto se diferencia la justicia de otras virtudes. En esas otras virtudes la rectitud interior es la que mide y regula la acción, aunque ello revierta en obras externas. La rectitud de la justicia tiene como criterio la situación justa, porque es una virtud en orden a la armonía social. Los casos que suelen ponerse de intenciones no rectas son afecciones del ánimo, las cuales no afectan a la particular rectitud de la acción justa.

ALTERIDAD O INTERSUBJETIVIDAD. Indican un deber ante el derec del otro Se quiere poner de relieve que el derecho no es una realidad ceñida a un sujeto, sino que requiere esencialmente dos sujetos distintos: el titular del derecho lo tiene frente a otro sujeto, el cual debe obrar en justicia respecto del titular.

Hay deberes no jurídicos que hacen referencia al otro. Ese deber se diferencia del deber jurídico, porque al deber no corresponde una facultad de exigir por parte de su destinatario. En cambio, la alteridad que se predica del derecho supone una relación entre dos situaciones jurídicas, que se corresponden la una con la otra. En el deber jurídico, al deber corresponde un derecho.

Es en la relación de no interferencia donde se origina la relación jurídica y el deber. El derecho no es el deber, pero es derecho en cuanto relacionado con el deber. La cosa no es derecho en sí misma, lo es en cuanto se pone en conexión con el deber de no interferencia del deudor. El derecho surge en el seno de una relación entre dos personas o sujetos. Esto es lo que quiere decir que el derecho tiene como nota esencial la alteridad o intersubjetividad.

La relación de alteridad/intersubjetividad es de oposición y complementariedad: uno es titular del derecho, otro es titular del correspondiente deber de no interferencia. Es la relación acreedor-deudor, llamando acreedor al titular del derecho y deudor a quien debe dar al titular lo suyo. La relación de oposición reside en que se trata de situaciones jurídicas de signo contrario: una constituye el derecho, la otra el deber. Ambas concurren en el origen del derecho.

EL DERECHO COMO RELACIÓN. El derecho es la “cosa justa”. Se trata de una cosa, corporal o incorporal. Pero la cosa en sí no es derecho; en su entidad no es derecho. La nota esencial y característica que identifica el derecho es su carácter de “relación”.

La naturaleza de la cosa debida es una relación de la cosa con el acreedor. La naturaleza de derecho no es la sustancia de la cosa atribuida al titular y debida, sino una relación. Se trata de una relación entre la cosa y el acreedor, a quien debe darse la cosa en una relación de justicia.

Dos relaciones:
De suidad entre la cosa y su titular; y la de debida que consecuentemente le corresponde. En esta última la cosa es formalmente derecho. No por la primera, ya que la relación de suidad puede darse sin alteridad.

La relación jurídica es una relación entre dos o más sujetos, cuyo fundamento es el derecho o cosa justa. La relación constitutiva del derecho es una relación entre la cosa y la persona.

EL FUNDAMENTO DEL DERECHO. Es el sustento de la subjetividad, la posibilidad del sujeto de ser titular. Fundamento y capacidad no son lo mismo: capacidad es una consecuencia del fundamento. Sin fundamento no hay capacidad y con fundamento puede haber capacidad o no.

OBLIGACIÓN NECESARIA Y COACTIVIDAD. La obligación propia del derecho es necesaria o ineludible y comporta la existencia de un sistema sancionador y de control social para hacer efectivo el derecho. La necesidad es el rasgo esencial del derecho. La coactividad es una consecuencia del aludido carácter necesario de la obligación jurídica.

La nota de necesidad e ineludibilidad propia de la obligación jurídica comporta que, en caso de incumplimiento de la obligación inherente al derecho por parte del obligado, la sociedad cuente con un sistema de recursos que tiendan a hacer efectivo el derecho. Son varias las formas de manifestarse el sistema de efectividad del derecho. Fundamentalmente son éstas: la ejecución forzosa; la imposición de sanciones; la coerción, o represión de conductas contrarias al derecho; las medidas preventivas; la indemnización; y la suspensión de efectos de la relación jurídica o su anulación. Todas ellas constituyen una consecuencia del carácter necesario e ineludible de la obligación jurídica. Como puede observarse, en todos los casos dicho sistema supone una compulsión dirigida a hacer efectiva la obligación jurídica y a defender su ineludibilidad, pero no en todos los casos hay fuerza física o coacción.

¿Por qué ese sistema de efectividad del derecho y la consiguiente coacción? Repetidamente se ha puesto de relieve que el fenómeno jurídico y la justicia no se refieren tanto al orden personal cuanto al social: las relaciones jurídicas deben su origen a una necesidad social. La sociedad humana requiere para su correcto desarrollo y su permanencia que cada sujeto tenga lo suyo. Esto da lugar a una armonía u orden social, necesaria para la supervivencia de la sociedad. Recalcamos el término necesidad, porque en ella reside el fundamento del sistema de efectividad del derecho y de la coactividad. Dar a cada uno lo suyo, respetar el derecho y obrar conforme a él no es una conveniencia, sino una necesidad para la existencia de la paz social.

Lo necesario es lo opuesto a libre, es aquello que debe producirse incondicionalmente. La necesidad que comporta el derecho se refleja primariamente en la obligación o deuda en sentido estricto. Hay que evitar la confusión entre derecho y coacción advirtiendo que el derecho no es el sistema de recursos para garantizar la efectividad del derecho. Una cosa es la nota esencial del derecho —la necesidad o ineludibilidad— y otra los recursos aplicables en función de esa característica. Es evidente que los tribunales y sus sentencias en relación a un derecho no son ese derecho; la ejecución forzosa es consecuencial al derecho, pero no es el derecho; la acción de las fuerzas de seguridad defendiendo un derecho, no son ese derecho, etc. Por lo tanto, una cosa es el derecho y otra cosa distinta es el sistema de recursos sociales para garantizar el derecho. Al respecto hay que tener en cuenta la conocida distinción entre validez y eficacia del derecho. El sistema de garantía de efectividad actúa en el orden de la eficacia. Sin la acción de ese sistema un derecho puede resultar ineficaz, pero sigue siendo válido. El sistema de garantía de efectividad del derecho comporta como consecuencia la coacción, que no es siempre posible, debido, por ejemplo, a la falta de recursos para sostener el buen funcionamiento de la judicatura o de un cuerpo policial eficiente, por lo que, en lugar del término “coacción” se afirma que la “coactividad” es la denominación adecuada para referirse a esta nota propia del derecho.

DERECHO SUBJETIVO. No es posible dar una noción completa del derecho sin aludir a la relación que existe entre el derecho y el derecho subjetivo.
¿Son cosas distintas o uno se puede incluir en el otro? Por derecho subjetivo se entiende una facultad moral o poder de la persona en relación a una cosa o, también, en relación a una persona; v. gr. cada una de las facultades que son inherentes a la propiedad: facultad de usar, de vender, etc., o las libertades fundamentales (facultad de obrar, de hacer, etc.). Siendo múltiples los objetos posibles de la facultad moral en la que se hace consistir el derecho subjetivo, pueden reducirse abstractamente a tres: la facultad de hacer (facultas agendi), la facultad de tener (facultas possidendi) y la facultad de exigir (facultas exigendi). Especialmente, la facultas exigendi se entiende como facultad inherente a todo derecho, pues como sea que el derecho es algo de obligado respeto y supone un deber correlativo, su titular tiene la facultad de exigir.

Independientemente de la discusión acerca de hasta qué punto los juristas romanos y los tratadistas medievales anteriores al siglo XIV conocieron la existencia de esas facultades, lo cierto es que no se encuentra definido en ellos el derecho como facultad, esto es, como derecho subjetivo, hasta Guillermo de Ockham. El punto clave, lo que verdaderamente tiene interés decisivo para el concepto de derecho, es que la noción de “derecho subjetivo” entró en la doctrina jurídica, sustituyendo la noción realista del derecho, que lo entiende como la “cosa justa” y, consecuentemente, “debida”. Ello fue obra fundamentalmente de Ockham, y de los autores nominalistas que dominaron la cultura universitaria en la época posterior al teólogo franciscano. Se trata, pues, de la sustitución de una noción por otra. Por eso, en la medida en la que se extendió la noción de derecho subjetivo, fue amenguando y despareciendo la noción objetiva o realista del derecho.

En Ockham se produjo la sustitución de la cosa justa y debida por el derecho subjetivo como concepto de derecho.
Derecho es el derecho subjetivo. ¿Y la cosa? La cosa pasa a ser el objeto del derecho, o realidad sobre la que recae la facultad moral o potestad. Así, por ejemplo, ya no se dice que la propiedad es la casa, sino que la casa es el objeto del derecho (subjetivo) de propiedad. Por eso se habla de derechos sobre las cosas: el derecho sobre la casa, según el ejemplo.

Según esta sustitución, cabe preguntarse ahora si el derecho, entendido en sentido propio y primario como la “cosa debida y justa”, y la facultad de hacer, tener y exigir son incompatibles entre sí, de modo que, dado que el derecho es la cosa justa, haya que negar la existencia del derecho subjetivo, entendiéndolo como una elucubración viciada en sus orígenes. Que hay un vicio radical en la teoría ockhamita del derecho subjetivo y en su posterior aceptación por la doctrina se puede concluir partiendo de que el derecho y la cosa no son separables. El derecho sin cosa es forma vacía, sin sustancia. El sistema jurídico se asienta en el reparto de las cosas, corporales o incorporales, y por consiguiente lo que llamamos derecho es una cosa justa, de modo que sin cosa no hay derecho, o éste queda reducido a una pura formalidad.

Ahora bien, ya se ha dicho que las cosas que constituyen el derecho pueden ser cosas incorporales, como una función y un poder. En este sentido, no es incompatible el derecho o cosa justa con el derecho subjetivo. Pueden existir facultades o poderes de hacer y tener que correspondan a una persona. La facultad o poder es, en tal caso, la cosa justa, el derecho del sujeto. Claro es que, entonces, el derecho subjetivo no es un factor del orden jurídico distinto del derecho; es sencillamente un caso más de derecho. No cabe, para esos casos, hablar del derecho subjetivo como factor o elemento del orden jurídico; esos factores o elementos siguen siendo dos: la ley y el derecho. En otras palabras, hay derechos que consisten en facultades o poderes, hay derechos que son derechos subjetivos, aunque estos casos son pocos, pues la mayoría de los que se tienen por tales pueden entenderse, no como facultades, sino como cosas.

Por otra parte, todo derecho, en cuanto es debido, genera en el titular del derecho la posibilidad de exigir la entrega de la cosa o el respeto al derecho. De todo derecho es propia la facultas exigendi. Consecuentemente, hay que considerar los derechos subjetivos como un factor o elemento propio de la existencia de un derecho. Pero no son independientes del derecho, sino una de sus manifestaciones. Por lo tanto, tampoco constituyen un factor o elemento del orden jurídico distinto del derecho. En suma, hay derechos subjetivos que son cosas justas y los hay que son manifestaciones de la cosa como derecho, manifestaciones suyas. En cualquier caso, el derecho subjetivo no es un factor jurídico independiente y distinto del orden jurídico: o es un derecho o es una manifestación suya.

Según estas consideraciones, el sistema jurídico no aparece primariamente como un sistema de exigencias y reivindicaciones, que es lo que ocurre cuando se confunde el derecho con el derecho subjetivo y se sitúa a éste en el centro del sistema jurídico. El derecho es esencialmente, desde la perspectiva jurídica, lo que es debido por los demás. En consecuencia, el desarrollo de la vida social según lo postulado por la justicia y el derecho consiste primariamente en cumplir lo debido, es decir, el sistema jurídico se manifiesta ante todo como un sistema de deberes. Desde este punto de vista, la facultad de exigir o reivindicar el propio derecho, como derecho subjetivo, es una dimensión secundaria del sistema jurídico que se manifiesta en situaciones anormales, esto es, cuando las exigencias de la justicia no se viven de modo espontáneo y normal. Es entonces cuando aparece la posibilidad de exigir y reivindicar.

De acuerdo con esto, la vida social desarrollada conforme a la justicia y al derecho no es una actividad centrada en la propia individualidad y en el uso y reivindicación del derecho subjetivo, sino una vida social abierta a los demás, altruista, que mira a que cada uno tenga lo suyo y esté en el legítimo uso y disfrute de su derecho, según las exigencias de la dignidad de la persona y las leyes según las cuales se organiza el vínculo social. Consecuentemente, la actividad jurídica o acción justa representa la más básica dimensión de solidaridad entre los seres humanos. El deber de dar a cada uno lo suyo, inherente al derecho, es un deber de solidaridad, que se funda en el respeto a la dignidad humana del titular del derecho. Representa un deber derivado de la societas o comunidad que forman hombres y mujeres, fundada en el respeto y la solidaridad. Por eso, la vida social que se desarrolla conforme a la justicia conserva y refuerza el vínculo social constitutivo de toda comunidad humana, y su resultado consiste en la concordia y la paz.

LA RELACIÓN JURÍDICA. El derecho, por su nota de alteridad, supone una relación entre dos o más sujetos: la relación de justicia o relación jurídica. Puesto que la acción justa consiste en dar a cada uno su derecho, supone la existencia de dos sujetos relacionados, uno como titular del derecho, otro como titular del deber. Es la relación acreedor-deudor. Una relación, que es de oposición y complementariedad, como ya se dijo. A esta relación se le llama “relación jurídica”.

Aunque, propiamente hablando, la relación jurídica es la relación que existe entre los dos sujetos en posición distinta y complementaria, se suele llamar relación jurídica al todo, esto es, a la parcela de vida social estructurada según la relación. En este sentido totalizador, la relación jurídica comprende: 1) Los sujetos, esto es, las personas relacionadas en su condición de deudor y acreedor. 2) El fundamento de la relación, es decir, aquello por lo que los sujetos están relacionados y la relación es jurídica, que es la cosa atribuida y debida. 3) El vínculo jurídico, o unión de los sujetos en relación con la cosa. 4) El contenido, o conjunto de situaciones jurídicas –titularidades, facultades, deberes, expectati­vas, etc.– de las que son sujetos las personas relacionadas. Como la relación jurídica es una parcela de la vida social estructurada y organizada en función de las cosas, la relación jurídica está presi­dida por un principio organizador, que es la finalidad de la relación. Según lo que acabamos de ver, se puede definir la relación jurídica como aquel sector de la vida social, organizado y estructurado por sus fines según una relación de justicia.

LA EQUIDAD. La equidad es el arte de armonizar la realización del derecho como el “arte de lo justo” con otras virtudes que regulan las relaciones humanas. La justicia no puede ser contemplada aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien común. A cada uno hay que darle lo suyo, porque así lo exige la forma de ser propia de los seres humanos y la estructura misma de sus relaciones. Pero en las relaciones humanas no todo es justicia; hay también otros deberes, que son propios de otras virtudes. La solidaridad, la benevolencia, la moderación y otras tantas virtudes suponen también deberes que han de armonizarse con los de la justicia. La armonización de la justicia con otras virtudes, es decir, la armonización global de los deberes derivados de las relaciones sociales en todos sus aspectos, da lugar a lo equitativo, que es el objeto de la equidad. La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes de justicia con otros deberes. La equidad atempera el deber y acomoda el derecho. La atemperación de lo debido consiste en rebajar, disminuir o dulcificar la deuda, o en dilatar la perentoriedad de los plazos en los que la obligación debería ser cumplida. Esta atemperación puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad o la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes. Los sujetos de la equidad -quienes deben aplicarla- en la atemperación de lo debido son el gobernante, el juez y el titular del derecho.

Otra forma de equidad es la acomodación del derecho. Si en la atemperación de lo debido la equidad mira a la deuda o deber, en favor del obligado, en la acomodación del derecho la equidad se fija en el derecho, buscando su satisfacción en lo posible en favor del titular del derecho. Este tipo de equidad tiene lugar cuando resulta imposible satisfacer el derecho. Hay, en efecto, circunstancias que hacen imposible que se dé al titular del derecho aquello que le corresponde. De suyo el deber de estricta justicia queda entonces enervado según el principio ad impossibilia nemo tenetur (nadie está obligado a realizar lo imposible) con el correspondiente perjuicio del titular del derecho. Interviene aquí la equidad sustituyendo lo debido en justicia por una compensación equitativa, que disminuye y atempera el perjuicio del titular del derecho.