Concepto y enumeración de las fuentes del derecho
Cuando hablamos de fuentes el concepto tiene doble sentido y por eso distinguimos entre fuentes de creación y fuentes de conocimiento.
- Las fuentes de creación del derecho son las fuerzas o los poderes sociales que crean las normas jurídicas, es decir, el Estado a través de los órganos legislativos que había creado.
- En el segundo de los sentidos las fuentes de conocimiento son las formas o maneras en las que se manifiesta el derecho positivo, cada órgano crea formas diferentes de normas y cada una de estas son por lo tanto las fuentes de conocimiento. A nosotros nos interesan las fuentes del derecho como fuentes de creación, es decir, conocer las normas, cuales como las fuentes de creación entran en el terreno del estudio del derecho constitucional y por lo tanto, fuera de nuestro interés.
El “artículo 1” del código civil nos da la respuesta porque dice que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. De esta definición tenemos que destacar que supone una enumeración jerárquica de las fuentes porque la primera y principal es la ley y cuando no hay ley exactamente aplicable a la cuestión controvertida se aplicará la costumbre y en su defecto cuando tampoco haya costumbre los principios generales del derecho.
El mismo artículo 1, el otro punto, el 7, dice que los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecidas.
La ley como fuente primera del derecho, es toda norma dictada imperativamente por el poder legislativo, y es de cumplimiento ineludible, nos referimos a la ley en sentido amplio, es decir, al término que escribimos con minúsculas porque la ley con mayúsculas se refiere específicamente a un tipo concreto de norma emanada por un poder legislativo a través de unos órganos legislativos concretos.
La costumbre solo rife en defecto de ley capital, no es una norma escrita, no nace de ningún poder legislativo, sino que surge de un comportamiento espontáneo de la sociedad.
Los principios generales del derecho, no son ninguna norma escrita, ni tampoco una costumbre o comportamiento social, se basan en los criterios que nos permiten distinguir lo justo de lo injusto, lo que debe ser de lo que no debe ser, simplemente guiándonos por nuestra razón….
2- Las normas son obligatorias y su fuerza obligatoria hace que todos los ciudadanos deban cumplirlas, pero la exigencia de cumplimiento requiere que previamente las normas se publiquen, sin publicidad no hay conocimiento, una norma cuyo cumplimiento no se puede exigir, es una norma ineficaz, en consecuencia el primer requisito para la eficacia de las normas jurídicas es su publicidad.
La publicación de las normas en el estado se realiza a través del boletín oficial del estado y dice el artículo 2 del código civil que las leyes entraran en vigor a los veinte días de su publicación en el boletín oficial del estado, si en ellas no se dispone otra cosa, por lo tanto el plazo general de “vacatio legis” es de veinte días. En nuestro sistema una vez publicada la ley y producida su entrada en vigor el artículo 6 del código civil nos dice que: “la ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento”.
Por lo tanto la ignorancia de la ley nunca justificaría su cumplimiento.
Una norma en principio comienza su vigencia, su vida, su eficacia a los 20 días de su publicación pero la propia norma, al ser publicada. Puede ser que su entrada en vigor sea en cualquier otro momento, y este momento puede ser desde el mismo de su publicación o en un plazo inferior al de veinte días o en un plazo superior a veinte días y sin limitación.
La norma al publicarse también puede establecer que su entrada en vigor se produzca en fecha anterior a la de su publicación, es lo que llamamos efecto retroactivo de la ley, la retroactividad si esta sometida a alguna limitación legal de carácter general porque en nuestro sistema existen dos principios que no se deben vulnerar;
- Uno es la irretroactividad de la ley penal.
- Y el otro es la retroactividad de la ley penal más favorable.
Desde la entrada en vigor hasta la pérdida de eficacia de la norma, lo que se produce es el periodo de vigencia de la ley o lo que es lo mismo, el tiempo de eficacia y ya que hemos visto como es la entrada en vigor nos corresponde ver como se produce el fin de la vigencia de una norma.
Una norma se deroga bien por si misma o por la entrada en vigor de otra nueva. Por si misma es cuando una norma nace con vigencia temporal y fecha concreta de derogación o simplemente prevé su extinción ante determinadas circunstancias.
Una norma posterior puede derogar a otra anterior siempre y cuando sea del mismo o superior rango jerárquico, porque una ley inferior no puede derogar ni contradecir a una superior. Las normas suelen tener una disposición derogatoria destinada a relacionar las disposiciones normativas anteriores de igual o inferior rango que quedan derogadas por la nueva ley, pero estas disposiciones derogatorias en muchas ocasiones se limita a decir que quedan derogadas todas las anteriores de igual o inferior rango que contradigan la presente.
La eficacia de las normas en el espacio es otro elemento especial de las normas jurídicas porque la vigencia de una norma no solo se refiere a un tiempo sino también siempre a un lugar o territorio. Cada poder legislativo tiene limitada su competencia a un territorio fuera del cual no pueden estar la proliferación de órganos legislativos con ámbitos territoriales diferentes nos encontramos con un problema que es la posible colisión de normas.
El código civil establece unas normas de derecho internacional privado que sirven para solucionar las posibles colisiones normativas, todos los ordenamientos son reacios a asumir y aplicar una norma extranjera o de otro ordenamiento, y siempre se pretende una eficacia extraterritorial de la norma propia, por eso, el principio en el que se basan el derecho civil español es el del estatuto personal, de forma que los nacionales españoles, aunque residan fuera seguirán estando sometidos a la ley española en materia de derecho de familia y capacidad de las personas.
Con este criterio el derecho español buscar evitar el fraude español en materia familiar, es decir, evitar que alguien se vaya al extranjero para eludir sus obligaciones familiares o pierda sus derechos en el ámbito familiar por el simple hecho de residir en el extranjero, igualmente se pretende que quien no tenga capacidad legal en España tampoco la tengo en el extranjero.
Los tratados internacionales suelen ser el principio más importante para la solución de los conflictos y se suele basar en la retro y la igualdad de los estados que lo suscriben.
3- La persona y la personalidad
El concepto jurídico de persona se identifica con el de personalidad de tal forma que no existe jurídicamente una persona si el derecho no le reconoce personalidad. Al decir personalidad nos estamos refiriendo a la personalidad jurídica, por lo tanto, la primera cuestión a tener presente es que los conceptos legales de persona y personalidad no equivalen a los conceptos gramaticales.
La personalidad la atribuye el derecho y hasta que esa atribución no se produce, no existe la persona. En nuestro sistema la persona es el sujeto susceptible de ser titular de derechos y obligaciones, nadie tiene derechos si no es persona y nadie puede asumir o contraer obligaciones si no es persona.
Distinguimos dos clases de personas; la persona física o individual y la persona jurídica o colectiva o moral. La persona física se intenta identificar con la persona natural o biológica y la persona jurídica no es más que una creación del derecho, un invento que el derecho crea para que las personas físicas puedan agruparse y actuar como una sola `por una personalidad propia e independiente de la de sus componentes.
4- La persona individual
El código civil establece que son personas el feto que haya nacido, tenga figura humana y sobreviva 24 horas totalmente separado del seno materno.
El código civil no solo regula los requisitos del nacimiento sino además prevé los supuestos de partes múltiples al igual que la conmoriencia con la finalidad de establecer la prelación en el orden de los nacimientos. Todo esto tiene importancia para conocer la primogenitoria entre hermanos.
Por vía de excepción, el código civil regula una especial protección para el concebido no nacido, establecíéndose el principio general de que se les tiene por nacidos para todos los efectos que les sean favorables. El derecho no les reconoce personalidad, es decir, no son personas para el derecho hasta cumplidos los requisitos legales del nacimiento pero a pesar de ello se les considera una expectativa de persona futura y el derecho asume la responsabilidad de procurar todos los beneficios y protección posible a la espera de su nacimiento.
La extinción de la persona individual se corresponde con el momento de su muerte, hecho que al igual que el nacimiento tiene un momento y una hora determinado, Una vez más nos encontramos con las dificultades que tienen el derecho para conocer realmente el momento de la muerte, de nuevo es la práctica científica la que impone las reglas para su determinación.
El momento de la muerte debe concretarse en horas y minutos ya que es un hecho que puede tener mucha transcendencia sobre todo en materias sucesorias. El código civil regula los supuestos de premoriencia y de conmoriencia para los casos en los que fallezcan varias personas llamadas a sucederse entre sí y no se sepa el orden exacto del fallecimiento, quién defienda que alguien ha fallecido antes que otro en supuestos de estos debe demostrarlo, el problema es contar con las pruebas suficientes.
5- La emancipación
La emancipación es la salida del fijo de la patria potestad y sirve para que un menor de edad sea declarado emancipado y no sujeto a la autoridad de sus padres o progenitores, tenemos varias formas, una sería la emancipación por matrimonio, cuestión que técnicamente es una contradicción en si misma, porque el propio código civil dice que solo pueden contraer matrimonio los solteros mayores de edad, esto significaría, que un menor no se puede casar y entonces no existirían la emancipación por causa de matrimonio.
Para salvar esta contradicción se establece el trámite de la dispensa que consiste en una autorización del juez encargado del registro civil tras valorar las razones por las que el menor o los menores quieren casarse.
El matrimonio así contraído supone la emancipación de sus cónyuges. Existen otras dos:
Una es por concesión de los padres y otra por concesión del juez. Los padres pueden conceder la emancipación a los hijos bien en estructura pública (ante notarios) o bien compareciendo ante el juez encargado del registro civil, en ambos casos el menor debe consentir la concesión. No se puede conceder antes de los 10 años. También el juez puede conceder esta emancipación a petición del menor cuando concurran determinadas circunstancias, normalmente referidas a supuestos de separación de los padres o segundos matrimonios o cualquier circunstancia que entorpezca el ejercicio de la patria potestad.
El menor emancipado adquiere una capacidad de obrar muy cercana y similar al de mayor de edad, pero el código civil pone unos límites que se traducen en lo siguiente, no podrán recibir dinero en forma de préstamo, ni tampoco podrán vender o disponer de bienes inmuebles ni establecimientos mercantiles o industriales, ni tampoco objetos de extraordinario valor sino lo autorizan sus padres.
6- Los regíMenes económicos matrimoniales
Todo matrimonio conlleva un régimen económico. El régimen es libre y lo eligen los cónyuges de común acuerdo, si no hubiera acuerdo pueden someter la decisión al juez.
La elección del régimen se puede hacer documentalmente ante notario en capitulaciones matrimoniales o también compareciendo ante el juez, la no elección de ningún régimen implica el sometimiento al régimen común de gananciales. No obstante los cónyuges pueden cambiar de régimen tantas veces como quieran, pero al adoptar uno nuevo, deben liquidar previamente el anterior. El régimen económico del matrimonio figura en el registro civil mediante una inscripción que se hace al margen de la de matrimonio donde se transcriben las capitulaciones, si no hay ninguna inscripción es porque no hay capitulaciones. El código civil regula tres regímenes básicos de referencia, uno lo regula ampliamente porque es el régimen común, llamado de gananciales, que es el aplicable cuando no hay capitulaciones. Los otros dos regíMenes que regula son menos extensos porque en realidad son solo dos ejemplos de la reanudación que cada matrimonio puede libremente establecer.
El régimen de gananciales permite que el cónyuge conserve como propio, como patrimonio privativo, los bienes que eran suyos al momento de comenzar el régimen, a partir de ahí todas las ganancias que obtengan los cónyuges son comunes por mitad, incluso las rentas que obtenga por su trabajo personal y los rendimientos de su patrimonio privativo y solo se incorporarán a su patrimonio privativo y sólo se incorporarán a su patrimonio privativo los bienes que reciba por herencia o donación,, todo lo demás será patrimonio ganancial.
El régimen de separación de bienes por el contrario supone que cada cónyuge es titular de su patrimonio privativo tanto al entrar en este régimen como al salir de él, al liquidarlos de esta manera la liquidación del régimen de separación de bienes es innecesaria, esta independencia de patrimonios no significa que un cónyuge puede desentenderse de contribuir a las cargas familiares según su capacidad económica.
El tercer régimen es de participación, que es un régimen sin ningún éxito en la práctica a pesar de que pretendía ser una familia intermedia entre los dos anteriores. Se llama de participación porque los cónyuges establecen un porcentaje de participación en las cargas comunes del matrimonio y mientras el régimen está vigente funcionan igual que el régimen de separación de bienes, pero cuando el régimen se liquida, se liquida como el de gananciales, es decir, haciendo caja común y repartiendo según el porcentaje de participación establecido.
7- El parentesco
El parentesco es una relación jurídica que se puede basar en lazos biológicos o puramente legales, por lo tanto, no son los lazos de sangre los que definen solo a los parientes. Cuando el parentesco no se da entre personas que descienden unas de otras se llama parentesco en línea recta y si se da entre personas que tienen un ascendiente común se llama parentesco en línea colateral. También la relación matrimonial crea parentescos que llamamos parentesco por afinidad. Por último también existe el parentesco por adopción que supone la equiparación absoluta con la de cualquier hijo.
Dentro de los parientes el código civil establece una graduación de un sistema propio de medida, de forma que van a existir parientes en línea recta, parientes en línea colateral y parientes por afinidad:
Los parientes en línea recta pueden ser ascendientes o descendientes, los ascendientes lo serán en el grado que determine la generación a la que pertenezca, lo mismo que ocurre con los descendientes de forma que en línea recta uno es pariente de primer grado respecto de su padre y respecto de su hijo, de segundo grado respecto del abuelo o respecto de su nieto y así sucesivamente.
El parentesco en línea colateral tiene una medición un tanto más compleja porque el parentesco colateral existe cuando personas tienen un ascendiente común y esto implica que para graduar su parentesco haya que remontarse hasta un tronco común computándose cada generación que ascendamos y que después descendamos hasta llegar al pariente como un grado, así los hermanos son parientes colaterales por tener un tronco común y son de segundo grado por hay que ascender una generación y volver a bajarla para ir de un hermano a otro, de esta manera una persona o pariente colateral de tercer grado respecto de un tío y de un cuarto grado respecto de un primo.
Por último el matrimonio multiplica el número de parientes de los cónyuges porque todos los parientes de cada cónyuge se convierten en parientes por afinidad del otro y lo hace en el mismo grado.
Concepto de obligación
Podemos empezar desde la raíz etimológica de la palabra obligación que proviene del término latino «obliga», término que a su vez deriva de el de «obligatio» que significa estar ligado.
El derecho de obligaciones se regula en el código civil y se titula «De las obligaciones y contrato» y lo que podemos decir es que el código civil dice que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa, realmente no podemos decir que eso sea una definición del concepto de obligación pero si una descripción de su contenido. Al margen de que los diferentes tipos de obligación se regulen en cada caso, lo cierto es que siempre van a responder a algún supuesto de dar algo a alguien o hacer alguna cosa en favor de alguien o dejar de hacer o soportar la acción de otro.
Por lo tanto, el concepto de obligación no es legal sino doctrinal, porque es la doctrina la que lo ha elaborado y es el siguiente:
La obligación es el derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestación de dar hacer o no hacer alguna cosa garantizada con todo el activo patrimonial del obligado tanto presente como futuro.
La relación obligacional se compone de tres elementos que son el sujeto, el objeto y el vínculo
El sujeto lo podemos nominar activo o pasivo, es decir, acreedor o deudor según la posición que ocupe en la relación obligacional, el acreedor es titular de un derecho subjetivo de crédito, lo que significa que tiene la facultad de exigir al deudor el comportamiento que sea objeto de la obligación, es decir, la prestación, por su parte el deudor es el obligado cumplimiento. Estas dos posiciones son necesarias en toda relación obligacional, y cada una de ellas puede estar compuesta por más de una persona.
El objeto es lo que denominamos jurídicamente la prestación y consiste en el comportamiento o la conducta que el acreedor puede exigir el deudor y sabemos que puede consistir en dar hacer o no hacer, pero en cualquier caso todo objeto y toda prestación tiene que cumplir tres requisitos para ser válido; Primero que sea posible, el segundo que sea lícito y el tercero que sea determinado o determinable.
El tercer elemento de la relación obligacional es el vínculo y consideramos vínculo al elemento que une al deudor con el acreedor, es por lo tanto la relación que existe entre ellos, solemos decir que es un vínculo jurídico que supone obligación, por lo que podemos decir que el vínculo es la relación jurídica obligacional.
9- Las fuentes de las obligaciones
Las obligaciones solo nacen en la forma establecida por el código civil y este nos dice que las fuentes son cuatro.
La primera, la ley, es decir, que hay obligaciones que denominamos obligaciones legales, porque nacen en virtud de una norma, de un mandato legal, aquí no importa la voluntad o la opinión del obligado, es la ley la que le obliga, por ejemplo, la obligación legal de alimentos entre parientes.
La segunda fuente son los contratos, el código civil dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse en tenor de los mismos. Estas obligaciones contractuales nacen de la libre decisión y voluntad de quienes contratan.
La tercera fuente son los cuasicontratos, los cuasicontratos son hechos lícitos y totalmente voluntarios de los que resultan una obligación que no alcanza la categoría de obligación contrato actual. En realidad es una fuente, una figura extraña en la que el código civil solo menciona dos cosas. Uno la gestión de voluntaria de negocios ajenos que puede dar lugar a obligaciones para el gestor y otro el cobro de lo indebido que implica la obligación de devolución por parte de quien voluntariamente haya permitido recibir más de lo que le deben. Esta tercera fuente no es la más habitual, sobre todo porque existe una cuarta fuente que abarca con mucha mayor amplitud supuestos de esta naturaleza, esta cuarta fuente son los actos u omisiones ilícitas con culpa o negligencia.
Esta cuarta fuente es la que denominamos obligación contraída por responsabilidad civil, y esta responsabilidad civil, puede derivar de un acto ilícito civil o de un acto ilícito penal. Esta cuarta fuente supone que los ilícitos penales y los ilícitos civiles conllevan una responsabilidad civil, que supone la obligación de indemnizar por parte de su responsable y a este respecto recordamos el principio universal de la responsabilidad que supone que de estas obligaciones se responde con todo el patrimonio presente y futuro.
- El concepto del derecho.
El concepto del derecho es un dilema en el cual se debaten los expertos y que nosotros simplificaremos al máximo obviando que existe toda una rama como es, la filosofía del derecho que se dedica a estudiar precisamente el concepto del derecho.
Terminologicamente podríamos remitirnos al origen etimológico de derecho que es el término latino “ius” (rectitud).
Los grupos humanos se rigen por unas normas propias que podíamos llamar normas sociales y aquí entrarían todas las categorías de normas que inspiran o rigen el comportamiento de los miembros de una sociedad, dentro de estas normas, algunas se dan de carácter moral otras de carácter económico, otras se dan simples modas, costumbres, formas de educación, cortesía pero en definitiva todas estas normas se definen por el grupo, por la sociedad, para si mismo.
Las normas jurídicas son solo una categoría de las normas sociales y sirven para que la sociedad a la que se dirigen alcancen los fines que se proponen, es evidente, que una sociedad se compone de miembros que buscan un mismo fin y que cada sociedad debe definir, pero hablando en general podíamos resumir diciendo que el derecho es el medio del que dispone una sociedad para posibilitar una vida justa y honesta sin dañar a los demás y dando a cada uno lo suyo.
Llegados a este punto podemos decir que el derecho es el conjunto de normas jurídicas que rigen el comportamiento de los miembros de una sociedad con carácter imperativo y que sirve para posibilitar la convivencia en paz.
Las carácterísticas
-La bilateralidad significa que la norma siempre tiene un destinatario al que le exige un comportamiento para con los demás. Siempre tienen que existir al menos dos partes. (Si solo existiera una parte no seria norma jurídica sino una norma de autocomportamiento que una persona dicta para comportarse consigo misma o una norma que se dicta para que la cumpla un sujeto inexistente).
-La generalidad significa que la norma jurídica se crea para ser aplicada a todas las situaciones y relaciones entre personas que previamente se definen de forma general y abstracta, es decir, no se crean normas para personas concretas en casos concretos de una situación real.
-La imperatividad es la obligatoriedad porque toda norma jurídica contiene un mandato y debe ser acatada y obedecida porque no es ningún consejo o recomendación y su cumplimiento no depende de la voluntad de los ciudadanos.
-La coercibilidad es una carácterística que solo tienen las normas jurídicas y significa que solo pueden ser impuestas por medio de coacción y la fuerza, es decir, el estado se responsabiliza de que todos cumplan la ley aunque para ello tengan que sancionarles, castigarles y obligarles aunque sea por la fuerza.