DERECHO DE SOCIEDADES Y DEL MERCADO DE VALORES

BLOQUE I. PREGUNTAS DE RECAPITULACIÓN

1.- ¿Cuál es la causa del contrato de sociedad? ¿Puede declararse nula una sociedad por ausencia o falsedad de dicho contrato? Atendiendo a las causas y efectos de nulidad de la sociedad, ¿Qué carencias posee y que problemas normativos plantea? ¿Qué divergencias encuentra con el régimen de la nulidad de los contratos? ¿Qué posibles razones encuentra para estas divergencias entre el régimen de los contratos y el de las sociedades?

La causa del contrato de sociedad mercantil, según la doctrina mayoritaria es el ánimo de lucro repartible entre los socios. La definición de ánimo de lucro se extrae del artículo
1665 CC, según el cual, “la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. Sin embargo, tal y como indica el profesor Paz-Ares, el ánimo de lucro no es el elemento necesario del concepto de sociedad y, por tanto, del que dependa la aplicación de las leyes societarias, sino que es un rasgo de caracterización sólo de algún tipo de sociedades, pero no de todas. Por ello el ánimo de lucro no puede ser el fin del contrato de sociedad.

En este sentido, el mencionado autor propone como alternativa el fin común. La causa societatis es una causa plural y fungible, apta para encuadrar distintos fines, con independencia de que se persigan por motivos egoístas o altruistas.

En conclusión, la esencia de la causa del contrato de sociedad hay que encontrarla en el artículo 1666 del Código civil y cuya finalidad es la obtención de un lucro que puede ser compatible con otros intereses económicos o incluso ético-morales, ideales, etc. Se identifica así la causa del contrato de sociedad con una causa identificada con el fin común (no con el ánimo de lucro) y que puede ser individual, plural, fungible y compleja en cuanto a los distintos fines que persiga.

Para responder a la segunda cuestión, en primer lugar, hay que tener en cuenta que el derecho de sociedades español sigue las directrices de la Directiva 68/151/CEE, en concreto, su artículo 11, el cual impide interpretar el Derecho nacional sobre sociedad de manera que pueda declararse la nulidad de una sociedad anónima por motivos distintos de los que se enumeran dicho precepto

En el caso español, conviene acudir al artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”), el cual enumera taxativamente las causas de nulidad de la sociedad tras su inscripción en el Registro mercantil. Por tanto, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse:

1. “Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.

2. Por la incapacidad de todos los socios fundadores

3. Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios

4. Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad

5. Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público

6. Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social y las aportaciones de los socios

7. Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social en las sociedades de responsabilidad limitada

8. Por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley en las sociedades anónimas”

El segundo apartado del mismo artículo añade que “fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación”.

Según esta norma, la falsedad del contrato no se puede encuadrar en ninguno de los motivos, que son tasados, y por ello no se podrá decretar la nulidad del mismo por esta causa.

En cuanto a la falta de contrato, el Derecho reconoce la presencia de una organización o ente a pesar de no haber existido un contrato de sociedad en el caso de las SA y SL, cuya constitución puede realizarse tanto mediante un convenio como mediante un negocio jurídico unilateral. Al margen de estos tipos sociales, la sociedad seguirá teniendo en nuestro ordenamiento carácter contractual.

Con respecto a la nulidad de las sociedades, cabe añadir que, la necesidad de que exista un régimen especial para regularlas, se debe a la ineficacia de las normas generales sobre nulidad contractual. En virtud de estas normas, la nulidad tiene efectos retroactivos, lo cual es inapropiado para la nulidad de los contratos de sociedad porque de ellos nace una persona jurídica que se ha relacionado con terceros en nombre propio, contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos. En consecuencia, si la nulidad de la sociedad tuviera efecto retroactivo, ello podría dar lugar a resultados injustos, ya que se afectarían derechos adquiridos por terceros de buena fe, creando así inseguridad jurídica.

En cuanto a los efectos de la nulidad, conviene mencionar el artículo 57 LSC, según el cual “a sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá  por el procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de disolución”. Además, “la nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad  frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas  y otros al régimen propio de la liquidación”. Por tanto, conviene señalar que la nulidad desarrolla sus efectos ex nunc, de modo que los actos y contratos celebrados por la sociedad con los terceros de buena fe antes de la fecha de la declaración de nulidad se consideran válidos y eficaces.

Por último, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula  por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a  desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente. En las sociedades anónimas, cuando  el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo  exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.

Para explicar las divergencias en el régimen de nulidad de los contratos, habrá que establecer primero las causas de nulidad de los contratos. Para ello, habrá que acudir al Código Civil, según el cual un contrato se decretará nulo cuando:

1º Se hayan traspasado los límites que señala el ordenamiento para el juego de la autonomía de la voluntad: la ley, la moral y el orden público (art. 6.3º y 1255 del CC)

2º Adolezca de una causa ilícita en el sentido del artículo 1275 CC

3º Tenga por objeto cosas fuera del comercio de los hombre o servicios que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres (art. 1271 CC)

4º Carezca de los requisitos esenciales del art. 1261.

Según lo anterior, se puede apreciar, por tanto, que la diferencia radica en que en la nulidad de los contratos el negocio no produce ninguno de los efectos queridos por las partes, como principio general hay que recordar la máxima, quod nullum est, nullum effectum producit. Así, no se producen las consecuencias que el ordenamiento liga al tipo de contrato que se haya llevado a cabo, aunque éste es susceptible de originar otros efectos, como la responsabilidad por daños y perjuicios.

Por tanto en este caso la nulidad es absoluta, posee un alcance general que legitima para la acción de nulidad no sólo a los que hayan sido parte en el negocio, sino también a quien tenga un interés legítimo. Esta acción de nulidad opera ipsu iure, pues el negocio en si mismo conlleva la ineficacia, y la sentencia, meramente declarativa, implica el renacimiento de la situación jurídica anterior al negocio.

La explicación a estas divergencias reside en la retroactividad, propia de los contratos y ausente en el negocio societario, debido a la necesidad de proteger a los terceros e incluso a los socios. Así, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la nulidad no puede tener en ningún caso efecto retroactivo (a diferencia de los contratos), sino que es necesaria la declaración de nulidad mediante sentencia para poder instar a la disolución, que sólo será posible a raíz del pronunciamiento judicial (cuando en los contratos la nulidad opera ipso iure, automáticamente).

En conclusión, la nulidad societaria tiene efectos al futuro, ex nunc, con motivo de la protección de los terceros y socios con los que la sociedad ha contraído obligaciones, imperativo de una de las características de la sociedad, el patrimonio separado. Sin embargo, la nulidad de los contratos tiene efecto ex tunc ya que sólo tienen en cuenta a las partes.

2.- ¿A quién le corresponde la representación orgánica de la sociedad esencial y necesariamente? ¿Cabe otorgar dicho poder a favor de terceros?, ¿Quién tiene el poder para dicho otorgamiento? ¿Puede la Junta General de Accionistas ostentar la representación orgánica de la sociedad? (Consulte la STS de 14 de marzo de 2002).

La representación orgánica, en virtud de la LSC, corresponde al órgano de administración de la sociedad, que puede ser administrador único, administradores solidarios, administradores mancomunados o consejo de administración.

Esta representación orgánica puede otorgarse voluntariamente a otras personas por el órgano de administración mediante apoderamientos parciales o generales, a través de la denominada representación voluntaria. Esta representación se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Consecuencia de esto, es que subsisten las facultades del apoderado, pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día Por tanto, con respecto a la segunda cuestión, puede afirmarse que sí cabe otorgar el poder de representación a favor de terceros.

Como respuesta a la tercera cuestión, cabe decir que el poder de otorgamiento corresponde al órgano de administración, puesto que es el que ostenta la representación orgánica y, por tanto, podrá delegarla a favor de terceros.

Por último, con respecto a la cuestión de si la Junta General de Accionistas puede ostentar la representación orgánica, cabe responder que no porque esta representación corresponde únicamente al órgano de administración en virtud de los artículos 209 y 233 LSC.

3.- Cuatro socios firman la escritura de constitución de una SA. Uno de ellos (socio 1) firma en nombre de la sociedad un contrato con un proveedor con anterioridad a dicha firma. Entre la fecha de la firma y la fecha de inscripción en el Registro Mercantil, dos de los socios (socio 2 y socio 3), uno de ellos administrador, comprometen a la sociedad al pago de honorarios de notario y registrador para la inscripción de la sociedad, y suscriben sendos contratos en nombre de la sociedad, por un préstamo bancario, y con un cliente. Determine la responsabilidad de socios, socios administradores, demás socios y sociedad.

En primer lugar, conviene resolver la responsabilidad del socio 1. En este caso, la firma en nombre de la sociedad se produce con anterioridad a la fecha de la firma, es decir, cuando aún no se ha constituido la sociedad. Se puede decir, por tanto, que no estamos ante un caso de sociedad en formación. Como consecuencia, se puede decir que la responsabilidad es plenamente del socio y es una responsabilidad solidaria. La sociedad no está vinculada con dicho contrato en cuanto que no existía en el momento de contratar. Cabe mencionar a este respecto lo dispuesto en el artículo 36 LSC, que establece que “por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad”.

Por lo tanto, según el artículo 38 LSC, en el caso en el que la sociedad acepte dichos actos en el plazo de tres meses una vez inscrita, la responsabilidad se traspasaría a la sociedad.

Por otra parte, con respecto a los socios 2 y 3, se puede afirmar que nos encontramos en un caso de sociedad en formación. Se entiende que la sociedad está en formación, durante el tiempo que transcurre entre la firma del contrato y su registro o su publicidad, es decir, su inscripción en el Registro Mercantil. Los artículos 36 y 37 de la LSC establecen el régimen de los actos y contratos celebrados constante la sociedad en formación.

La regla general establecida en estos artículos es que los actos celebrados no son nulos aunque la sociedad no tenga personalidad jurídica y se harán responsables a quienes los hubieran celebrado. Sin embargo, conviene distinguir entre actos indispensables (necesarios para la inscripción de la sociedad), actos realizados por los administradores dentro de sus facultades conferidas por la escritura para el momento de la sociedad en formación, y los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios.

En estos casos, no se aplica la regla general y la responsabilidad será de la sociedad en formación, que responderá con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios, tal y como establece el artículo 37.1 LSC, según el cual, “por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere”. En el caso de no estar ante estos actos, éstos serán válidos y responderá solidariamente quien los haya realizado.

En este supuesto, se puede afirmar que el pago de honorarios de notario y registrador para la inscripción de la sociedad son actos indispensables para la inscripción de la sociedad y, por lo tanto, la responsabilidad será de la sociedad en formación y no de los socios, de acuerdo con el artículo 37.1 LSC. En este caso, responderá, con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. Además, de acuerdo con el artículo 38.1 LSC, una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por estos actos.

Sin embargo, la responsabilidad no es tan clara respecto a los contratos suscritos en nombre de la sociedad, por un préstamo bancario, y con un cliente. Si estuvieran dentro de las facultades conferidas a los administradores en la escritura para esta fase o estuvieran estipuladas en virtud de mandato específico por todos los socios, entonces respondería la sociedad al igual que en el caso de los honorarios. En caso contrario, responderán los que lo hubieran realizado, es decir, el socio 2 y el socio 3. Si una vez inscrita la sociedad, acepta estos actos en un plazo de 3 meses, quedaría obligada ella misma, de acuerdo con el artículo 38 LSC.

Por último, es conveniente tener en cuenta que en el caso del socio administrador, el artículo 37.3 LSC establece que salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos. Por tanto, en virtud de este artículo podemos concluir que en el caso del socio administrador, la responsabilidad que se deriva de la celebración de contratos con un cliente y el préstamo corresponde a la sociedad debido a que se trata de actuaciones relacionadas con el desarrollo del objeto social.

4.- D. José Rodríguez, propietario y gerente de la mercantil TIEN21, SA. De Madrid, se ha encontrado con la sorprendente noticia de que uno de sus clientes COCINAS HERMAL, SL. que le debía las tres últimas facturas por importe de 4.500 euros, ha sido declarado insolvente por un juzgado de la ciudad. D. José Rodríguez se plantea la posibilidad de reclamar dicha deuda a D. Carlos Gómez y a MONTAJES HERMAL, SA. Al primero por su solvencia y por ser junto con Carmen Posadilla administrador de COCINAS HERMAL, SL., y a su vez directo de MONTAJES HERMAL, SA. A MONTAJES HERMAL, SA., porque entiende que son la misma empresa puesto que tienen ambas el mismos domicilio social en Leganés, Calle Lagasca, n.1 (así como el mismo teléfono de contacto). MONTAJES HERMAL, SA., es una sociedad constituida en 2005 con un capital social de 60.000 euros y tiene en la actualidad 6 socios. Por su parte COCINAS HERMAL, SL., se constituyó en 2007 con un capital de 3.000 euros y cuenta con 3 socios, D. Carlos, Dña. Carmen y el esposo de esta. Asesore a D. José sobre las posibilidades de su pretensión.

En los casos de responsabilidad, existe una regla general que consiste en la premisa de que la sociedad responderá de las deudas sociales. Los socios responderán de forma limitada con respecto a las deudas de la sociedad de la que son partícipes al capital aportado en el momento de la constitución de la sociedad. No obstante, existe una excepción a esta regla general, para casos en que los socios realicen actuaciones abusivas mediante instrumentación fraudulenta de la autonomía patrimonial societaria. En este caso, serán los socios los que responderán con su propio patrimonio.

La jurisprudencia ha desarrollado para estos casos excepcionales una teoría conocida como “levantamiento del velo”. Sin embargo, la aplicacióndel levantamiento del velo da lugar a un conflicto entre seguridad jurídica y ley, ya que, por una parte, se pretende proteger a terceros de buena fe que contraten con sociedades y, por otra, la ley recoge la responsabilidad limitada de los socios ante las deudas sociales. La técnica del levantamiento del velo no pretende socavar la seguridad jurídica de las instituciones societarias que los ciudadanos crean en el uso de sus derechos legítimos, sino que castiga el uso en propio beneficio de quienes utilizan la forma societaria para fines extraños o contrarios a los que justifican la figura jurídica. Debido a esto, se aplicará de forma excepcional en los casos en los que se cree que existe un fraude de ley.

Doctrina y jurisprudencia dirigen la aplicación del velo societario a los actos antijurídicos realizados por los socios de la sociedad y que perjudican a los acreedores y terceros de buena fe. En caso de que los actos fueran realizados por los órganos de administración estaríamos ante el mero incumplimiento de sus funciones.

Debido a carácter excepcional en la aplicación del levantamiento del velo y, analizando los datos aportados en este caso, se puede llegar a la conclusión de que es probable que no se produzca levantamiento del velo. Compartir el teléfono y domicilio social, por un lado (MONTAJES HERMAL, SA), y ser administrador de la sociedad insolvente (D. Carlos Gómez), no implica que una empresa y administrador, respondan por otra. Cabe añadir, que tampoco hay ningún dato probatorio sobre la confusión de pagos y reclamaciones que afecten a ambas, que de existir aisladamente tendrían la consideración de “pago hecho por tercero” por lo que tampoco implicaría confusión.

En concreto, en nuestro supuesto de hecho, para que D. José Rodríguez pueda reclamar la deuda de 4.500 euros a D. Carlos Gómez y a MONTAJES HERMAL, SA, podría demostrar que se encuentra ante uno de los supuestos en los cuales la doctrina procede al “levantamiento del velo”.

Uno de los supuestos en los que la doctrina viene aplicando el levantamiento del velo que considero más adecuado a este caso sería el de la confusión de esferas entre dos sociedades, MONTAJES HERMAL, SA y COCINAS HERMAL, SL. Es cuando la sociedad y el socio asumen normalmente otra sociedad dependiente o poseída por los mismos socios y utilizan nombres similares, la misma sede u oficina, las mismas conexiones telefónicas, el mismo personal administrativo, etc. La confusión de esferas nunca puede justificar una extensión de responsabilidad a favor de cualquier acreedor, sino solamente a favor de aquellos acreedores que no hayan podido identificar con precisión a su contraparte o que hayan sido inducidos a pensar que su contraparte era el socio.

La posible confusión en el patrimonio de personas físicas o jurídicas o entre unas y otra ha sido recogida en algunas sentencias como la STS 21 de mayo 2002 y la STS 17 diciembre 2002. En todo caso, de acuerdo con la STS de 10 de marzo de 2005, D. José deberá demostrar el fin fraudulento que exige la jurisprudencia, para que puedan desplegarse los efectos del pretendido levantamiento del velo.

Por último, se puede añadir el supuesto de la existencia de un grupo de sociedades. D. José deberá poder determinar la existencia de este grupo de sociedades demostrando que la sociedad controlante (MONTAJES HERMAL, SA) posee absoluta o mayoritariamente el capital de la sociedad controlada, que tienen directores y gerentes comunes, que la sociedad controlante paga los salarios a los trabajadores de la sociedad controlada, que utiliza los bienes de la controlada como si fueran propios o que los órganos de la sociedad controlada actúan en función al interés del grupo.

5.- De las diferentes teorías sostenidas por la doctrina respecto al grupo de sociedades (véase artículo EMBID IRUJO, J.M.), ¿Cuál es la recogida por nuestra legislación? Justifique brevemente su respuesta.

Los grupos de sociedades constituyen unidades económicas donde la independencia jurídico-formal de las sociedades, basada en la existencia de personalidad jurídica propia, es más aparente que real. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una regulación general y completa de los grupos de sociedades, sino que la regulación existente es diversa dependiendo de la rama del derecho desde la que se aborde. Así pues, la definición de grupo contenida en la Ley del Impuesto de Sociedades es distinta de la recogida por el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores o la establecida en el artículo 42 del Código de Comercio. Este último artículo considera pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto.

No obstante, como ya he mencionado anteriormente, esta definición no es unívoca, puesto que desde el punto de vista fiscal pueden ser aplicados otros requisitos para considerar la existencia de un grupo de sociedades.

6.- Überseering era una sociedad constituida conforme al Derecho holandés propietaria de un aparcamiento y un motel sitos en Alemania. En noviembre de 1992, contrató con la sociedad NCC Nordic, para que esta última se encargara de efectuar la reforma de los dos inmuebles. Una vez prestados dichos servicios, Überseering consideró que existían vicios en los trabajos de pintura, por lo que, en 1995, demandó a NCC ante los tribunales alemanes, con el fin de que los subsanara. El 1 de enero de ese mismo año dos particulares adquirieron la totalidad de las participaciones sociales de la demandante y, desde esta adquisición, la sociedad tuvo su sede de administración efectiva en Düsseldorf. En 1996, Überseering planteó otra demanda ante los tribunales alemanes. Esta vez, para que se le indemnizaran los daños y perjuicios sufridos por los vicios en los dos inmuebles. Conforme al Derecho alemán, se le negó legitimación activa para reclamar ante los tribunales alemanes, ya que la sede principal de administración se habría trasladado a Alemania y la sociedad no se había constituido válidamente conforme al Derecho alemán, sino de acuerdo con el Derecho holandés. Para gozar de capacidad procesal en ese caso, la sociedad habría de disolverse y volver a constituirse conforme con la legislación alemana.

a. ¿Supone la negación de la capacidad jurídica a la sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado miembro una vulneración del Derecho de establecimiento consagrado en los arts. 43 y 48 TCE? (Examine la teoría de la sede real)

En primer lugar, conviene hacer referencia a la capacidad jurídica de las sociedades que, según la jurisprudencia y la doctrina alemanas, se aprecia con arreglo al Derecho aplicable en el lugar en el que se encuentra su domicilio social efectivo. Si se determina la capacidad jurídica de la sociedad en cuestión con arreglo al Derecho alemán, ésta no puede ser titular de derechos y obligaciones ni parte en un procedimiento judicial, salvo que se constituya de nuevo en Alemania, adquiriendo así capacidad jurídica de conformidad con el Derecho alemán.

Sin embargo, en contraposición a este argumento, cabe analizar el alcance del Derecho de establecimiento recogido en los artículos 43 y 48 TCE. El antiguo artículo 43 TCE, sustituido por el actual artículo 49 TFUE establece la prohibición de restringir la, libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Este mismo artículo añade que dicha prohibición se extenderá a agencias, sucursales o filiales. Esta libertad de establecimiento reconocida por el artículo 43 TCE a los nacionales comunitarios supone para éstos el derecho a acceder a las actividades no asalariadas y a ejercerlas, así como a administrar y constituir empresas en las mismas condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales.

Por otra parte, según el artículo 48 TCE, actualmente el artículo 54 TFUE, “las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones relativas al derecho de establecimiento, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros”.

De lo anterior se extrae que dichas sociedades tienen derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro, sirviendo la localización de su domicilio social estatutario, su administración central o su centro de actividad principal para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado miembro. Por tanto, el ejercicio de la libertad de establecimiento implica necesariamente el reconocimiento de dichas sociedades por todo Estado miembro en el que deseen establecerse.

A este respecto, la STJCE establece que Überseering, válidamente constituida en los Países Bajos y con domicilio social estatutario en dicho Estado, es titular, en virtud de los artículos 43 y 48 TCE, del derecho a ejercer su libertad de establecimiento en Alemania como sociedad neerlandesa. En este sentido, es irrelevante que, con posterioridad a la constitución de dicha sociedad, todo su capital haya sido adquirido por nacionales alemanes residentes en Alemania, dado que dicha circunstancia no parece haberle hecho perder la personalidad jurídica de que disfruta con arreglo al ordenamiento jurídico neerlandés. Es más, su propia existencia es consustancial a su condición de sociedad neerlandesa en la medida en que, como se ha recordado, una sociedad sólo tiene existencia a través de la legislación nacional que determina su constitución y funcionamiento. La exigencia de reconstitución de la misma sociedad en Alemania equivale, en consecuencia, a la negación misma de la libertad de establecimiento.

Por último, se puede concluir que, a pesar de que la sociedad trasladó su domicilio social efectivo a Alemania a raíz de la adquisición de todas las participaciones sociales por nacionales de dicho Estado y no se constituyó con arreglo al Derecho alemán, la negativa de un Estado miembro, en este caso Alemania, a reconocer la capacidad jurídica de una sociedad constituida con arreglo al Derecho de otro Estado miembro, concretamente el holandés, en el que tiene su domicilio social estatutario, constituye una restricción a la libertad de establecimiento incompatible con los artículos 43 y 48 TCE.

b. ¿Exige dicha libertad de establecimiento que la capacidad jurídica y procesal se aprecien según el Derecho del Estado de constitución?

Para resolver esta cuestión, conviene hacer referencia a la STJCE, la cual afirma que se la libertad de establecimiento exige que la capacidad jurídica y procesal se aprecien según el Derecho del Estado de constitución y, por tanto, Überseering debe de ser reconocida como sociedad holandesa.

A este respecto, añade el TJCE en su sentencia, que la libertad de establecimiento debe consistir no sólo en el reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica de la sociedad, sino en el reconocimiento de su propia personalidad jurídica, y que de ninguna forma puede dar lugar a la imposición de convertir la sociedad en personalista o corporativa del Estado miembro en cuestión. Esta postura es reflejada por el TJCE al afirmar que “el ejercicio de la libertad de establecimiento implica necesariamente el reconocimiento de dichas sociedades por todo Estado miembro en el que deseen establecerse”.

Según lo establecido anteriormente, una sociedad que ha sido constituida en virtud de la legislación de un Estado miembro y en el que se encuentra su domicilio social tiene derecho al establecimiento en otro estado miembro y este último deberá reconocer su capacidad jurídica y procesal que esa sociedad ya tiene al ser reconocido por el Estado donde ha sido constituida, según establecen los artículos 43 y 48 de la CE.

En última instancia, la adquisición de la capacidad jurídica y procesal es exigida por el TJCE conforme al Derecho del Estado de constitución, en este caso holandés, ya que si no la tiene conforme al Derecho donde se constituyó no existió sociedad en ningún momento. Por tanto, si en virtud del derecho neerlandés se sigue reconociendo capacidad jurídica y procesal a Überseering éste es el criterio que habrá de seguir Alemania.