A)Introducción al estudio de La parte especial del derecho penal

Lección I

Objeto y sistema de La parte especial

I.Objeto

a)Concepto y contenido de la Parte Especial del Derecho penal: el estudio de las infracciones criminales en Particular.

La Ciencia jurídico penal es aquella parte de la ciencia del derecho que se ocupa Del sentido objetivo de un Ordenamiento punitivo determinado, buscando reconstruirlo científicamente. El Objeto de la dogmática penal es ese sentido objetivo de un ordenamiento Punitivo determinado. La dogmática penal se divide en una parte general y otra Parte especial. La parte general se ocupa del estudio del conjunto de Principios que son aplicables a todos los delitos y a todas las puniciones y la Parte especial es el estudio pormenorizado de cada delito y de su Correspondiente penalidad.

b)Clasificación y ordenación de las Infracciones criminales en las legislaciones antiguas y en las modernas; su Significación e importancia.

Las legislaciones antiguas no conocieron Autenticas clasificaciones de los delitos, se limitaban a establecer catálogos Muy sencillos. En el Derecho penal romano primitivo los grandes grupos de Delitos estaban formados primero por (a) CríMenes públicos sometidos a un régimen procesal acusatorio;
(b) delitos privados de competencia de Los pretores y castigados con penas pecuniarias; y luego cuando sobreviene la época del Imperio van a agregarse a estos dos grupos de delitos los (c)

criminae ordinaria, fruto De las cuestiones, y;
(d) criminae extraordinarias, Creaciones imperiales, al margen de la “questo” (leyes de mayor amplitud, del arbitrio judicial).

Luego, Los delitos quedarán clasificados en:

(a) Públicos

Y (b) privados, Clasificación de carácter procesal y pasó así al derecho común la idea de que El delito podía ser perseguible de oficio o a instancia de parte.

Sin Embargo, no era una clasificación puramente procesal; también se consideraba el Bien jurídico que ofende. Las sociedades antiguas dieron predominio a las Ofensas contra la divinidad y contra El monarca, debiendo ser las más Graves las que encabezaban los catálogos.

Con La reforma penal del iluminismo y su laicización y secularización, se produjo Una transmutación de valores que llevó a que el lugar prioritario, que antes Ocupaban la monarquía y la divinidad, fuese reemplazado contra los delitos contra el Estado o contra el monarca. Esta fue la tónica De la codificación penal a finales de S XVIII y mitad del S XIX. Así influyó en Nuestro código.

Pero A fines del S XVIII y principios S XIX hubo excepciones significativas, de Origen germánicas. El código redactado por Feuerbach (1813) es un clarísimo ejemplo del liberalismo penal y es el primero en Encabezar el catálogo de delitos con aquellos que atentan contra la vida humana Como supremo bien jurídico de que el individuo es titular. Sin embargo, la Tónica fue la marcada por el código penal francés, que encabezó la lista con Los delitos contra el Estado (contra la Cosa pública) y al final aparecen los delitos contra los particulares.

En Los años ’20 de S XX aparecen códigos que encabezan su catálogo de delitos con Aquellas que atentan contra el individuo, como el argentino (1921), peruano (1924) y en general los códigos de nuestros días.

Contenido y distribución de los Libros segundo y tercero del Código penal chileno: origen, exposición y Crítica

La Forma en que está ordenado el CP no tiene porque significar una jerarquía Valorativa, ni vincularse a determinada opción política. De modo que la Construcción científica del código puede perfectamente apartarse de esa Ordenación.

El Libro II muestra un extraordinario asistematismo. La doctrina chilena (Etcheverry, Politoff) ha señalado que Los primeros seis de los diez títulos del libro II se ocuparían de delitos que Ofenden a bienes de titularidad colectiva y los últimos cuatro tratarían de Delitos que ofenden la titularidad individual. Pero en verdad hay delitos que Ofenden la titularidad individual en los primeros seis títulos y delitos contra Bienes de titularidad colectiva en los otros cuatro restantes, así que pico.

El Asistematismo es completo en el libro III (faltas). Del 494 al 497 las faltas Están simplemente enumeradas y, a diferencia de la fuente española donde están Organizadas según el bien jurídico ofendido, en Chile no existe ordenación Alguna, salvo en lo relativo a la punibilidad.

El Asistematismo además aparece en el hecho de que los títulos a menudo agrupan Delitos heterogéneos entre sí por lo cual quedan figuras delictivas mal Situadas y suele confundirse el tipo básico.

Pese A sus múltiples modificaciones, el CP sigue mostrando grandes deficiencias, Como también figuras delictivas anacrónicas y se percibe la falta de ciertas Figuras delictivas.

B)El carácter del artículo 90 del Propio cuerpo legal

Parte Del asistematismo que debemos al código español, es que en la parte general hay Un delito (quebrantamiento de condena) que ofende a la administración de Justicia.

C)Las leyes penales especiales: Concepto y enumeración

Existe Un Derecho penal especial no codificado que no tiene una regulación total y Tiene una finalidad también parcial. Siendo el CP insuficiente, se debe colmar Las múltiples lagunas con las disposiciones de derecho penal común.

En Chile no ha ocurrido el proceso de decodificación Penal. El Código penal ha perdido su aplicación común y práctica, pues en Estos países se aplican mayoritariamente las leyes especiales. Sin embargo, hay Materias reguladas en leyes penales especiales y en otros códigos de derecho Privado, a las cuáles haremos tratamiento.

I.Sistema

a)La mayor antigüedad del estudio De las infracciones criminales en particular y su menor caracterización y Sistematización científicas.

Aunque El estudio del derecho penal comenzó con la parte especial y no la parte General[1], La parte general rápidamente adquiríó un desarrollo científico extraordinario y Fue relegando a la parte especial.

b)Evolución del tratamiento Doctrinal de dicho estudio; la desaparición de la Parte especial en algunos Proyectos legislativos; su revalorización científica en la actualidad.

Esta Situación llegó al extremo que en los años 1921-1930, en la época del Totalitarismo, hubo proyectos de códigos que por razones políticas carecían de Parte especial (como el proyecto de Ferri).

C)La pretendida Parte general de la Parte especial

Poco Después (1930-1932) se propuso la existencia de una parte general de la parte Especial, que vendría a ser un tercer elemento en la división de la dogmática Penal que iba a servir de puente entre la parte general y especial, por el poco Desarrollo de la última.

Con Esa finalidad Wolf & Wirtenberger Propusieron como criterio de ordenación de la Parte especial dos conceptos de La teoría del delito que ya estaban deambulando en la época:

A) bien jurídico

Y b) concepto de tipo y tipicidad.

Esta Idea de la parte especial de la parte General no prosperó, pues la doctrina sabía que la tarea encomendada a esta Zona adiáfora era tarea de la parte general. Pero esto es revelador del estado De escualidez científica de la parte especial en relación a la general.

D)Importancia y carácter de la Parte especial

Esto Comienza a revertirse en esos años, sobre todo a fines del término de la Segunda Guerra Mundial, donde la Parte especial se ha desarrollado mucho, a Través de los aportes de las universidades en los cursos de Derecho penal.

La Parte especial luego de ese gran letargo, es sumamente importante, y desde Luego que es la más importante en la práctica, porque cada procedimiento penal, Denuncia, toma como referencia un tipo delictivo, homicidio, hurto, es el punto De partida e hilo conductor de un juicio.

En Cuanto a su carácter, la parte especial se caracteriza con dos notas, en primer Lugar, a) su concreción, la parte Especial es concreta, no abstracta como la parte general, y esta concreción es La que, en general, facilita su estudio. Y esta concreción viene dada por el Acto delictuoso, porque los tipos giran en torno a un acto delictivo, que está Expresado en el núcleo de los tipos.

Otro Carácter de la parte especial es su frondosidad, Y las dificultades que presenta este carácter para una adecuada Sistematización.

E)Principales clasificaciones Científicas del contenido de la Parte especial; su relativismo

De Hecho, observando las clasificaciones científicas que se ha formulado para ordenar El contenido de la parte especial, se aprecia lo difícil que es organizar este Abundante material heterogéneo de manera convincente y apropiada según un Principio unitario. Tanto así, que se ha sostenido que todos los criterios para Clasificar el contenido de la parte especial adolecen de un grave relativismo.

f)Criterios ordenadores de éste: el Bien jurídico afectado por las diferentes infracciones criminales, y el Análisis y las relaciones de los respectivos tipos delictivos; la distinta Amplitud de la materia regulada por las diversas normas jurídicas (finalidad de Regulación total o parcial).

Se Conocen incluyendo a Chile dos grandes ordenaciones sistemáticas:

a)Se tiene al plan del código, y que va estudiando los delitos Según aparece en ese plan. Esta metodología ya no se usa en muchos países, y el último de usarla en Chile fue Labatut. Consistía en analizar el Código penal en orden, por ejemplo, desde los delitos Que atentan contra el Estado hasta el fin del código.

b)Se Aparta del plan de la ley y se ordenan los delitos según conceptos científicos, particularmente tres: a) bien Jurídico; b)
sujeto pasivo; c) tipo.

El Segundo ha sido en general la tónica de la dogmática penal desde finales del S XIX hasta la fecha. Carrara Clasificaba los delitos, influenciado por ideas iusnaturalistas, por delitos naturales, que eran derechos Inherentes al hombre, y delitos sociales, Que eran fruto de la organización social. Pero en general los penalistas a Finales del S XIX clasifican los delitos según el sujeto pasivo.
Así, Binding, Clasificó los delitos de la parte especial del código penal de manera pentapartita:

A)Delitos contra el individuo

B)Delitos contra la familia

C)Delitos contra la propiedad

D)Delitos contra la colectividad

E)Delitos contra el Estado

Mayor Predicamento ha tenido en la misma Alemania una clasificación bipartita que establecíó Frank Von Liszt y que divide los delitos entre:

A)Delitos contra bienes jurídicos Del individuo

B)Delitos contra bienes jurídicos De la colectividad

Ihering había establecido una Clasificación tripartita, seguida por Crisolía & Politoff, y que es La que vamos autilizar, tomando En cuenta el bien jurídico protegido En cada delito, el sujeto pasivo Correspondiente a ese bien, y tomando en cuenta el concepto de tipo y tipicidad:

A)Delitos que ofenden bienes Jurídicos de titularidad individual

B)Delitos que ofenden bienes Jurídicos de la sociedad indiscriminadamente considerada

C)Delitos que ofenden bienes Jurídicos del Estado

En Los dos primeros grupos habrá que dar un espacio propio a los delitos que Binding denominaba contra la familia, Y que no se denominaba de esa forma porque sea un sujeto de derechos, ni porque Fuese un titular de derechos, sino que porque es un concepto jurídico, y ante Todo, sociológico, una unidad social indefectible. Estos delitos se encuentran A medio camino entre los delitos contra el individuo y contra la sociedad Indiscriminadamente considerada. Por ejemplo, delitos como la bigamia, la Usurpación de estado civil o la sustitución de niños.

G)Justificación de la clasificación Y el orden seguidos

Estudiaremos Los grupos de delitos en ese orden, porque siguiendo a Frank Von Liszt, la vida humana es el soporte de todos los Restantes bienes jurídicos. Sin la comprensión de los delitos que ofenden la Vida, no es factible la comprensión de ningún otro delito. Además, el Código Penal chileno, pese a ser hijo de un liberalismo bastante conservador (aunque Democrático), y pese a las reformas que se le han introducido (muchas de esas, Empeorando el carácter conservador), el código penal chileno es un código Liberal, y esa orientación política de fondo es la que impone esta ordenación Sistemática.

h)Estudio científico y colocación Sistemática de las faltas: doctrinas y procedimientos existentes y criterio Preferible.

En Cuanto a las faltas, hay dos sistemas para estudiarlas, el primero, Examinándolas al final al concluir los críMenes y simples delitos; y otra, Preferida en Italia, considerar la falta a propósito de cada familia de Delitos.

A Pesar de que en el programa figuran al final en la última lección, la XXXI, Romperemos la ordenación y seguiremos el método italiano, analizando ciertas Faltas a propósito de cada grupo o familia de infracciones delictivas.

Lección II

Lesión contra la Vida humana

El Bien jurídico es la vida humana, Soporte biológico de cada individuo y de nuestra especie. Es el máximo bien de Que los humanos somos titulares y sobre él descansa la tutela de todos los Demás bienes jurídicos, cuya existencia está basada en la existencia de la Vida.

Siendo El bien individual por excelencia, en términos lógicos debiera ser también eminentemente disponible para su Titular. Por tanto, el consentimiento del interesado debiera operar como causa De atipicidad en un homicidio, o a lo menos, como causa de justificación. Sin Embargo, ningún ordenamiento de nuestro tiempo ha llegado a ese punto, ni aun Aquellos países que hayan superado viejas representaciones arcaicas de Trasfondo mágico-religioso, según las cuales la vida del individuo no pertenece Realmente a él mismo, sino que al grupo social, y en definitiva, a Dios. Así, Se produce la contradicción de que la vida es de titularidad individual y, sin embargo, es indisponible para su titular. En materia de protección de la vida Humana, prevalecería el principio de Comunidad respecto del principio de Personalidad.

Respecto A su tutela penal, la vida humana está protegida frente a actos de lesión y a actos de Peligro.La vida tiene reconocimiento internacional, a saber:

·Art. 3 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948.

·Art. 4 de la Convencíón Americana de Derechos Humanos.

·Constituciones Políticas que empiezan su parte dogmática con el reconocimiento de la vida.

Que Esto sea de reconocimiento universal no significa que el homicidio haya sido delito en todo momento y lugar, pues ha sido lo Opuesto. A lo largo de la historia del derecho penal se puede sostener que el Homicidio no era el general delito[2].

La Tutela de la vida humana empieza a adquirir mayor consistencia en los albores De la Edad Moderna (s. XVI), con las condiciones cada vez más seguras de vida y Con la cohesión social, que llevan a los nobles burgueses en Europa a conceder La importancia de un bien sumo la vida.

B) Concepto de Homicidio:

Las Definiciones del homicidio que ha dado la doctrina penalista han incurrido en Pleonasmos y no siempre consiguen diferenciar bien el tipo básico respecto de Las figuras que se derivan de ella (tipos especiales, privilegiados o Calificados). Nos interesa definir el tipo básico.

Homicidio Viene del latín hominis caedes (derribar a un hombre), que es la forma en que históricamente se ha enunciado Esta figura legal. Esta voz ha recibido diferentes definiciones que en un Principio fueron pleonásticas, sobre todo en la escuela clásica.

Carmigniani: la muerte de un hombre causada Injustamente por otro hombre. Eso del injustamente, Es un pleonasmo porque el homicidio para ser delito tiene que ser un acto Antijurídico. Carrara incurre en El mismo error.

labatut: la muerte voluntaria de otro hombre…”. Esa muerte tiene que ser voluntaria para considerarla delito. Él está pensando En el delito de homicidio por contraposición al homicidio culposo.

En El CP chileno, la palabra homicidio asume dos acepciones, una amplia y una Estricta. Nos interesa la estricta, homicidio como tipo básico. En sentido Amplio, homicidio alude a todos los delitos contra la vida en el sentido de su Lesión (homicidio, parricidio, asesinato, etc.).

Bustos, Grisolía y Politoff: matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas De parricidio, infanticidio u homicidio calificado[3]. Esta Definición es muy analítica y es mejor decir que el homicidio es la muerte de un hombre por otro sin que se den en ella Especificaciones que la conviertan en un tipo especial (calificado o Privilegiado). Ese es el homicidio que hay en el 391 n2[4].

C) Sujetos activo y Pasivo y objeto material

Sujeto activo

Cualquiera lo puede cometer (delito común) con la excepción del Homicidio de comisión por omisión (omisión impropia), del cual sólo puede ser Sujeto activo quien esté en posición de garante del bien jurídico respectivo, Caso en que sería un delito especial Impropio[5].

Sujeto pasivo

El CP lo nombra como otro, otro individuo de la especie Humana, distinto del autor.  Esto, sin Perjuicio de que en el código hay un tipo privilegiado de homicidio que es el Auxilio al suicidio.

Objeto material:

el cuerpo de un hombre que tiene Vida. En este delito coincide con el sujeto pasivo. Que sea individuo de la Especie humana plantea dos problemas:

1.Momento en el cual comienza la Vida susceptible de ser segada. Este problema lo trataremos en el infanticidio

2.Momento en que cesa la vida. Cesa Con la muerte, pero el problema es que la vida y la muerte son conceptos que Han pasado de ser conceptos descriptivos a ser conceptos normativos y están Implícitos en este tipo. Son cuestiones normativas.

Hasta la primera mitad del siglo XX, la muerte era contemplada descriptivamente como el cese biológico de los Fenómenos que constituyen la vida y se hacía coincidir con la expiración de la persona y el término de los latidos del corazón.

Pero con la irrupción de los Trasplantes de órganos y tejidos humanos, ese concepto descriptivo biológico Fue reemplazado por otro que tiene un sustento biológico y que se convirtió en Un concepto normativo, que dice que la muerte ocurre cuando se produce la Paralización definitiva e irreversible de las funciones cerebrales en todos sus Niveles (mal llamado muerte cerebral). Este criterio inspira al código Sanitario chileno y ley chilena sobre trasplante de órganos humanos.

Según aquella ley, la persona se Encuentra muerta cerebralmente para el sólo efecto del aprovechamiento de sus órganos y tejidos, no para otros y, por lo tanto, quien dé muerte a una persona En esa condición no para extraer órganos sino para matarle, cometerá homicidio. Se demuestra que es una construcción normativa porque en un caso hay homicidio Y en otro caso no lo hay.

d) Formas y medios De ejecución; consideración especial del aprovechamiento de las fuerzas de la Naturaleza y del empleo de los llamados medios Morales:

Formas de ejecución

Puede cometerse en forma Comisiva y desde feuerbach se Sostiene que es también un delito impropio de omisión, es decir, que puede Perpetrarse omisivamente. Los argumentos para acoger esta posibilidad son dos:

1.Lógico

El tipo del homicidio es un Tipo de formulación libre (no vincula los medios de ejecución) y, por tanto, se Puede matar activamente (produciendo causalmente la muerte del otro) y Omisivamente, cuando no se impide la muerte del otro, estando el agente en la Obligación jurídica de impedirlo.

2.Sistemático (391 + 492):

(POLITOFF). Dice “ejecutar un hecho o incurrir en una omisión” Y en el título VIII sobre delitos contra las personas, no está descrita ninguna Omisión propia, entonces, eso de incurrir en una omisión, que de mediar malicia Constituiría un crimen o simple delito contra las personas, sólo  sería comprensible si pensamos que en el Homicidio está implícita la comisión por omisión.

Para Que se cometa homicidio por omisión impropia el agente: (a) ha de estar en Posición física de evitar el resultado y; (b) debe hallarse en posición de Garante de la vida de la persona de que se trate[6], De las fuentes de la posición de garante.

Medios de ejecución

Es un tipo de formulación libre Y, en principio, todo medio de ejecución es típicamente relevante. Conviene Distinguir los medios físicos o materiales y los medios psíquicos o morales. Todos ellos son relevantes, desde las manos hasta un arma.

1.Medios físicos Los italianos los clasifican En:

A)Medios Físicos directos Aquellos que resultan directamente idóneos para producir la muerte (arma, Manos)

B)Medios Físicos indirectos

No actúan de manera inmediata sino a través de otras causas que son las que Pone en movimiento el hechor (azuzar un animal; aprovechar las fuerzas de la Naturaleza[7]).

2.Medios psíquicos o morales:

consisten en provocar una Impresión psíquica en el paciente o bien valerse de un procedimiento puramente Intelectual. Para SOLER (argentino), existen casos en Que el agente se vale de la propia palabra, es decir, de la misma víctima Engañada, para matar. En esos casos no hay problema; la víctima opera como Instrumento de su propio deceso[8].

El problema lo plantean los Verdaderos medios morales, que consisten en producir en el paciente una Impresión subitánea y fuerte con el objetivo de matarlo. La antigua doctrina Francesa, alemana, italiana (Binding, von Hippel, garófalo, feuerbach) opinaba que los medios morales no son Típicamente relevantes, incluso cuando la víctima cuenta con una especial Predisposición, por ejemplo, un cardiopático y no había homicidio por falta de Tipicidad. Pero muchos otros  penalistas, Más próximos en el tiempo (bustos, Grisolía y politoff en Chile), admiten los medios morales, aplicando la Vieja teoría de la causa adecuada, es decir, aunque como regla general no son Idóneos para matar -prueba de lo cual es que los seres humanos, a lo largo de La vida, tenemos que experimentar a veces impresiones muy fuertes y sin embargo Aquí estamos-, en ciertas situaciones, dadas ciertas carácterísticas de las Víctimas, podrían ser medios típicamente relevantes.

Argumentos Para no admitir los medios morales:

Jiménez De asúa

En Estos casos el agente aterroriza, no mata, como plantea el núcleo del tipo. Pero uno podría decir que, como el tipo es de formulación libre, se podría Incluir el matar a través de la producción de terror.

Manuel de Rivacoba

Interpretación sistemática (397 + 398)
. El 398 (lesiones) admite los medios Morales y, como los admite allí, no lo ha hecho en el homicidio, pues la ley Allí donde quiso dijo y allí donde no quiso no dijo. Pero el hecho de que diga “abusando de su credulidad o flaqueza de Espíritu” (lo que es una referencia a medios morales), se funda en que el Art. Anterior (el 397) acuña las lesiones como un tipo de formulación Vinculada; no es cualquier lesión, sino la provocada por herida, golpe o Maltrato de obra. Entonces, como la ley misma se estrechó absurdamente, después Tuvo que abrir una forma un poquito anticuada.

Jiménez De asúa:

de Admitir la relevancia de los medios morales, hay que ser consecuentes y Admitirlos también frente a un homicidio frustrado, pero ¿qué fiscal se Atrevería a instruir una investigación si es que el paciente tenía el corazón Más duro de lo que imaginó el agente?[9]. Yo no llevaría a tribunales el caso, porque partimos de la base de que la vida No ha sido puesta en riesgo jurídicamente relevante.

Sobre El homicidio co-causado

Se da cuando el agente, con un obrar homicida y dolo de homicidio, consigue Sólo lesionar y la muerte se produce por sobrevenir una concausa, causa ajena a Su conocimiento y voluntad[10]. Tendremos un homicidio frustrado.

E) El resultado; Cuestiones que suscitan los seres deformes y los seres orgánicamente unidos por Su constitución

El resultado es la muerte de un hombre. No el espacio de tiempo que medie entre esa muerte y el momento en que el Agente obró.

Dificultad respecto De los seres deformes:
la tradición Romana distinguía entre el monstruo (ser carente de figura humana) y el ostentum (ser poseedor de figura humana pero deforme) y había homicidio sólo en el Segundo.

En El s. XIX surge otra tradición encabezada por binding, Von Liszt y otros, según la cual hay homicidio en todo ser vivo nacido De mujer, independientemente de su aspecto.

Una Más reciente, postula que lo que interesa en el homicidiono es tanto la Morfología física sino que la morfología en términos biológicos; que ese ser Tenga el código genético de la especie humana. Si no lo tiene, no podría haber Homicidio.

Dificultad respecto De los seres unidos biológicamente por su constitución:

para saber si hay uno o más Homicidios, cuando se trata de seres que comparten órganos, hay que atender a Los órganos que se compartan. Si son únicos (corazón, cerebro, hígado) entonces Habrá una muerte. Si no lo son (riñones), habrá dos muertes.

F) Antijuridicidad Y culpabilidad:

Antijuricidad

No hay mayores Particularidades, salvo lo relativo al valor del consentimiento, que en Principio no es causa de justificación, pero ya habrá que hablar de la Eutanasia.

Culpabilidad o tipo Subjetivo

El Homicidio admite culpa (sería un tipo privilegiado), dolo directo y dolo Eventual.

Puede Darse el homicidio preterintencional, que no tiene regulación explícita. La preterintención no es una forma nueva de culpabilidad, sino una mixtura de Dolo y de culpa porque el agente, queriendo provocar un determinado resultado Típico, acaba produciendo uno más grave. El ejemplo clásico es del individuo Que golpea a otro que fallece porque cae y se azota la cabeza. Habrá dolo Respecto de las lesiones y culpa respecto de la muerte. Ninguna solución ha Sido muy satisfactoria para resolver este problema.

Una Solución respetuosa del principio de culpabilidad es divisar un concurso ideal propio de delitos (cuando el mismo hecho constituya dos o más delitos), pero siempre que la Muerte fuese predecible. Ha de sancionarse conforme al art. 75, aplicando la Pena más alta al delito más grave, que hay que revisar en cada caso.

Iter criminis y Autoría y participación:

En el homicidio caben todas las formas de autoría y participación. Sólo habría Que destacar el caso de una persona herida por un sujeto que es rematado por un Tercero que no estaba en congruencia (¿) con el primer sujeto que obró. No Habiendo congruencia (¿?) entre ellos no podemos hablar de coautoría, entonces Para el primer sujeto habrá homicidio frustrado y para el segundo, consumado, Con responsabilidades independientes.

G) Concurso de Leyes: Hay Varios concursos aparentes de leyes penales

Está En relación De especialidad con todos los tipos derivados de él (parricidio, Asesinato, infanticidio, homicidio culposo, homicidio en riña, en fin).

Hay Una relación De consunción con ciertos delitos pluriofensivos que tienen como bien Jurídico prevaleciente uno distinto de la vida, pero en ellos  -que son tipos calificados de otros delitos- Además se mata. Ej: robo con homicidio (433 N1)
O secuestro con homicidio (141 If)
. El homicidio queda consumido por esas figuras.

II.

Tipos privilegiados

Los Tipos privilegiados de homicidio son:

(a)

Homicidio en riña;

(b)

infanticidio Y;

(c)

homicidio culposo.

A) Homicidio en Riña o pelea, sin que constare el autor de la muerte (392):

1) Concepto y Requisitos de la riña, dificultades prácticas que ofrece la represión del Homicidio ocurrido en ella y medios de resolverlas:

Es Un acometimiento recíproco y confuso Entre más de dos personas (rijosos). No es sinónimo de pelea.

El problema es cómo resolver penalmente Las muertes y lesiones[11] Que ocurren en ellas, pues en una auténtica riña puede no saberse a ciencia Cierta quién mató. Ha habido dos grandes soluciones.

2) Criterio seguido Por el Código y fundamento de la atenuación

El CP chileno sigue la más antigua, que es verdaderamente medieval. Dice “no constando el autor de la muerte, pero sí Los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena De presidio menor en su grado máximo”. Una pena menor que la del homicidio, Pero la verdad es que correspondería absolverlo, pues no sabemos si mataron.

Esto Es un ejemplo típico de las penas Extraordinarias del derecho común, cuyo planteaba que el homicidio en riña Era una modalidad atenuada de homicidio, fundado en el problema probatorio de No saber quien fue el autor de la muerte. Aquí se establece una forma de Responsabilidad objetiva (quebrantamiento del principio de culpabilidad) y, aún más, antes hay un quebrantamiento Del principio de actividad; es una Forma de imputación aberrante; estamos haciendo responder a un sujeto por lo Que aconteció a su alrededor.

De Ahí que en los códigos contemporáneos el criterio medieval esté abandonado y Hoy se ve la participación en la riña como un delito de peligro concreto contra La vida y salud individual. El código alemán considera la muerte de uno de los Rijosos como una condición objetiva de Punibilidad (fruto de algo ajeno al autor), que se hará efectiva sobre Todos y determinará la aplicación de la pena para todos los rijosos. En el CP Italiano, la muerte del rijoso es una circunstancia que agrava la pena. Esta Solución es mejor que la anterior, pero igual las condiciones objetivas de Punibilidad son lo opuesto del principio de culpabilidad; no requieren que el Agente las capte con su dolo y sólo está encubriendo que les hacemos responder Por consecuencias que no sabemos si ellos causaron. Lo verdaderamente apropiado En esta materia sería absolver si no está probado que mató.

3) Sujetos activo y Pasivo y objeto material

Sujeto activo:

sólo aquellos rijosos que Causaron lesiones graves, los otros no responden y, no existiendo en Chile el Delito de peligro consistente en reñir, quedan en la atipicidad.

Sujeto pasivo:

el paciente de las lesiones, que Muere, que podrá ser uno de los rijosos o una de las personas que se vio Involucrada contra su voluntad en la riña (el que intervino para apaciguar). No Puede tratarse de una persona ajena a la riña (espectador o transeúnte), pues Esas personas están muriendo en riña (392)
. Esas muertes, hay que Tratarlas según las reglas del homicidio, y si no está probado quien mató, hay Que absolver.

Elementos

1.Debe tratarse de dos o más Rijosos

De Faltar no podría darse la confusión, carácterística de la riña. Si dos personas Atacan a uno, podría darse un momento tal de confusión que no podemos descartar Haya tenido que matarlo el contrincante; podría haber dado el navajazo el Compañero de consorcio.

2.Posición de los rijosos

Es un acometimiento recíproco. Cuando dos atacan a uno no se da normalmente, pero puede ocurrir.

3.Empleo de vías de hecho: Es un ataque físico, no Puramente verbal

4.Confuso

Es determinante para la Configuración de la riña. Significa que no se puede determinar la posición de Cada uno respecto de los demás. De poder determinarse, es una pelea.

No Es necesario que la riña sea espontánea, puede ser pactada. Cuando dos bandos Se acometen, en un primer momento puede ser una pelea, pero si hay confusión, Se torna riña.

4) Antijuridicidad Y culpabilidad:

Antijuridicidad:

el único problema importante es El de la legítima defensa. Una vieja corriente excluía la legítima defensa Porque se decía que, siendo la participación en la riña un hecho voluntario de Los rijosos, ellos mismos tornaban necesario el defenderse y, al faltar la Necesidad de la defensa, no podría haber legítima defensa.

Luego La doctrina (ribollés) hizo ver Que hay una serie de situaciones en que la legítima defensa podría darse Incluso plena:

1.Cuando uno o más individuos, que Son agredidos por otros, para defenderse de esa agresión tienen que emplear sus Manos y luego aparece eso como una riña. Sólo en apariencia están riñendo; Jurídicamente están defendíéndose. La defensa puede proseguir mientras dure la Agresión.

2.Cuando una persona se ve Involucrada en una riña sin su voluntad (el apaciguador). También puede Defenderse

3.Cuando un grupo no esté empleando Medios particularmente riesgosos y comience a emplear otros muy riesgosos esté Empleando hasta ese punto medios no particularmente peligrosos y de pronto Emplee un medio muy riesgoso. En tales casos habrá legítima defensa, al menos Incompleta (eximente incompleta).

Culpabilidad

Problema sobre qué debe abarcar El dolo del agente. Sobre la naturaleza jurídica de la muerte (392)
, bustos, Grisolía y politoff sostienen que no es el resultado de este delito, Sino una condición objetiva de punibilidad. En el homicidio en riña, sería un Hecho de peligro el reñir; si muere uno de los rijosos, esa muerte es condición Objetiva de la punibilidad y ésta no requiere estar captada por el dolo del Autor.

Pero La muerte no es ni condición objetiva de punibilidad ni, en rigor, el resultado Del delito, dado que si así lo fuese, debería estar captado por el dolo del Autor. No es resultado del delito pues habría una clarísima infracción del Principio de actividad. Para Jiménez de Asúa, la muerte es una cláusula de subsidiariedad, porque la ley excluye Esto del tipo radicalmente, es como un elemento negativo del tipo.

Así, El dolo de los rijosos que causaren lesiones graves, debe abarcar (1)
su participación en la riña (saber Que están riñendo y que eso es una riña) y;

(2)

segundo el dolo relativo a las lesiones graves.  La muerte no, porque no sabemos quién mató, No sabemos si ellos mataron.

5) Inconfigurabilidad de las formas imperfectas de ejecución y de la Participación:

Son Inconfigurables las formas imperfectas De ejecución.
No hay homicidio en riña frustrado ni tentado; si el paciente Sobrevivíó habrá tal vez lesiones en riña, que es otro delito.

No Hay tampoco formas de participación, Porque la propia ley sólo hace responder a algunos rijosos, excluyendo a los Demás, por lo que con mayor razón se excluye al instigador o cómplice de la Riña. No responden como partícipes si ni siquiera establecemos responsabilidad Respecto del autor. Quedan en la impunidad.

6) Concurso de Leyes

Con el homicidio

Concurso de subsidiariedad Expresa. El homicidio en riña es figura principal mientras no conste el autor De la muerte. De constar, nos vamos al homicidio, figura subsidiaria.

La Ley se pone en dos situaciones:

1.Si consta quienes lesionaron gravemente:
Responden ellos. Para Rodríguez devesa no hay responsabilidad En cascada (¿) y, si consta quienes lesionaron gravemente y quienes causaron Lesiones de menor gravedad, los últimos quedan impunes. Gimbernat pensaba lo contrario, que había que hacerlos Responder. Yo pienso que rodríguez devesa Tiene la razón, porque la ley se pone en otro nivel, el de que no consta Tampoco quienes causaron lesiones graves pero sí los que ejercieron violencia. Se entiende que violencia física en la persona del ofendido, allí se pena a Todos los que ejercieron violencia en la persona. Y si los que ejercieron Violencia en la persona del ofendido, tampoco constan, entonces quedan impunes.

B) Homicidio en Duelo (406 i1)

El Duelo regular, históricamente fue un combate singular (de dos personas) Previamente concertado y sujeto a ciertas reglas, que se efectúa bajo la tutela De jueces o padrinos. Éste merecía privilegios ante los ojos de la ley Decimonónica.

Al Duelo irregular (409)
, en que se Falta a las condiciones esenciales concertadas o que se hacían por interés Pecuniario u objeto inmoral, se aplicaban las leyes generales de homicidio u Asesinato.

En El duelo a la americana no hay un combate sino una apuesta sobre la propia Vida, puesta en riesgo por un juego.

C) Infanticidio

Segundo Tipo privilegiado de homicidio (394)
.

1)Concepto

En Latín “matar a un infante”. Es la muerte de un niño por su padre, madre o los Demás ascendientes dentro de las 48 hrs siguientes al parto. Tiene tras de Sí una larga historia que demuestra que durante muchos siglos fue un delito de Extraordinaria gravedad, la que contrasta con el tipo privilegiado que es hoy El infanticidio.

2)El infanticidio en la historia del Derecho y en el Derecho comparado

A Lo largo de la historia se distinguen dos grandes etapas:

A’) Hasta el Siglo XVIII:

El DP romano primitivo no conocíó el infanticidio; El páter familiae tenía el derecho de Vida y de muerte sobre los miembros de ésta, derecho que no tenía la madre, la Que sí cometía homicidio. Ese derecho de vida y de muerte desaparece con la Constitución de Valentiniano y Valente el año 375 d.C.

En La época imperial las fuentes solo mencionan la muerte del hijo por sus Progenitores para imponer al progenitor la pena ordinaria capital de muerte y No, en cambio, la pena del saco, reservada a los verdaderos parricidas.

El Parricidio era un título autónomo de imputación y el infanticidio no; era un Homicidio. La muerte de los padres por sus hijos estaba privilegiada respecto De la causada por los demás parientes; eso sí era parricidio. El infanticidio En la época post clásica romana era un tipo privilegiado de parricidio.

Comienza El influjo de la iglesia, que vio detrás del infanticidio un crimen de la Carne, relativo a la esfera sexual.
Vio un concúbito no permitido por la Iglesia y, con el objeto de no tolerar ninguna desviación sexual extra Matrimonial, se comienza a castigar el infanticidio como un parricidio agravado[12].

B’) Cambio en la consideración del Infanticidio en el Siglo XVIII: razones, antecedentes y consecuencias

El Cambio de consideración valorativa y técnica surge con la reforma penal del Iluminismo (S. XVIII). El Concilio de Ancara (314 d.C.) registra el estado de Angustia anímica en que está la mujer embarazada, que con la desaparición de Ese hijo lo que quiere es ocultar la deshonra de un concúbito no permitido por La iglesia.

El Romanticismo alemán (S.XVIII) pondrá de manifiesto la crueldad e inhumanidad Del tratamiento del infanticidio, comprendiendo la situación de la grávida que, Presionada por la moralidad sexual imperante, debe matar al fruto de la Concepción o arrastrar la deshonra. Federico el Grande (1740) va a abolir la Pena del saco para las infanticidas y la sustituye por la decapitación. En el Fondo, transforma un parricidio agravado en homicidio.

Con La ideología del liberalismo el infanticidio primero se va a convertir en un Parricidio privilegiado. Luego, en un homicidio privilegiado, con arreglo a las Condiciones culturales y al sistema de valoraciones de la época y se va a fijar En el móvil de ocultar la deshonra.

C’) Sistemas jurídicos en cuanto a Su motivación (latino, germánico y francés)

Dentro Del móvil de ocultar la deshonra, los sistemas jurídicos conocidos en cuanto a La motivación de este privilegio han sido:

1.Sistema Latino

(España, Italia) el más antiguo. Considera el factor psicológico (parte Motivadora del juicio de reproche) de un móvil de menor gravedad (de ocultar la Deshonra), justificado con arreglo al sistema de valoraciones de la época y Moralidad pública en materia sexual.

2.Sistema Germano (en realidad es Suizo): (principios S. XX). Toma en cuentra consideraciones Fisiológicas (alteraciones morbosas psicológicas que provoca el alumbramiento), Teniendo presente que el periodo puerperal puede prolongarse hasta 40 días Después del alumbramiento (estados próximos o auténticos de inimputabilidad). En este sistema, queda reducido exclusivamente como sujeto activo del delito la Madre.

3.Sistema francés (1810): lo tipificaron como homicidio privilegiado sin exigir situaciones Especiales de motivación ni calidades especiales con el sujeto activo.

D’) Tendencias contemporáneas

Surgen Sistemas intermedios que combinan consideraciones motivadoras y fisiológicas, Como el CP argentino (1921) donde cometía infanticidio la madre que, durante el nacimiento y para ocultar su deshonra, Mataba al hijo o  que, después del Nacimiento, lo hacía bajo el influjo del estado puerperal.

Tercera fase:

En los 80  Surge un reclamo de penalistas para suprimir esta figura. Se cristalizó En la supresión del infanticidio del CP francés actual. En Italia, Transformaron el móvil de ocultar la Deshonra por un contexto determinado de abandono Material o moral en que la mujer versó. Esas condiciones pueden ser Perfectamente reales hoy.

3)Sistema seguido por el Código Penal Chileno

Nuestro Sistema es netamente objetivista (antigua Francia), con una fórmula muy Rebuscada y arbitraria, que obliga a concluir que el menor desvalor de esta Muerte reposa nada más que en la corta edad del paciente y en que lo matan Ciertas personas.

Hay Un claro reconocimiento de la teoría welzeniana del injusto personal, porque Hay un hecho que es más o menos grave de acuerdo con el sujeto que lo realiza.

Técnicamente El infanticidio no es un parricidio privilegiado, como pensaba Etcheberry, pues:

1.No siempre la muerte de un hijo o descendiente Perpetrada por el ascendiente dentro de las 48 horas siguientes al parto sería Parricidio, de no existir el infanticidio (art. 394 CP), pues el parricidio Requiere dolo directo (matar con conocimiento de las relaciones que los ligan). El infanticidio admite dolo eventual y, por lo tanto, no sería parricidio, sino Homicidio.

2.Hasta la reforma de la Ley 20.779 del año pasado, Existía una identidad nominal de las penas entre el tipo básico del homicidio y El infanticidio (presidio mayor en su grado mínimo a medio[13]). Hoy, el infanticidio conserva esa pena, pero la del tipo básico del homicidio Aumentó a presidio menor en su grado medio[14].

Pese a la identidad nominal que existíó, el Infanticidio era un tipo privilegiado de homicidio, pues la alternativa para Muertes de parientes próximos que no eran parricidio debía ser asesinato[15].

4)Sujetos activo y pasivo y objeto material

El Infanticidio es un delito especial impropio[16], Con correspondencia en el delito común de homicidio, en que el sujeto activo está normativamente Acotado; es el padre, la madre o los demás ascendientes. Esta calificación Normativa no coincide con la de los sujetos activos del parricidio. El sujeto pasivo es un infante que no ha Alcanzado las 48 hrs de vida y que ha nacido.

5)Tiempo de la perpetración

La Ley, para dar certeza, lo fijó arbitrariamente en 48 horas. Los códigos no Acostumbraban a fijar un plazo, sino que usan fórmulas como “inmediatamente Después del parto”; “recién nacido”.

Esto Generó en nuestro país la dificultad de determinar cuándo comienza la vida humana que es penalmente protegida. La Dificultad interpretativa la plantea el 394 al decir parto. Claramente debe haber concluido el proceso fisiológico en Que el nasciturus es expulsado o extraído del vientre de la gestante.

6)Teoría penalista, civilista y ecléctica sobre el Principio de la existencia legal de las personas en Chile, y su repercusión Sobre el comienzo de la posibilidad del homicidio y del infanticidio

Por Un lado, la teoría civilista se apoya en el 74 CC, según el cual sólo es Persona la criatura que se ha separado totalmente de su madre (corte del cordón O expulsión natural de la placenta). Así, podíamos tener un individuo parido pero no nacido y ese sujeto no es todavía persona. Esa criatura podía ser Paciente de infanticidio, pero no de homicidio (si la mataba otro individuo no Iba a cometer delito alguno). Tampoco podía haber aborto, porque las Posibilidades de éste cesan con el parto. Continuidad en la tutela del bien Jurídico.

La teoría Penalista (española. En Chile Etcheberry, Politoff). El 74 CC se interpreta sistemáticamente con el 55 CC, que Define a la persona natural como todo Individuo de la especie humana. Individualidad significa autonomía de vida, Que implica fisiológicamente la existencia de ciertas funciones fisiológicas Autónomas (circulatoria y respiratoria). Así, la separación completa del 74 es vida separada, autónoma. No se Produciría esta solución de continuidad en la tutela de este bien jurídico. El Ser que carece de esta autonomía no puede ser sujeto pasivo de homicidio.

La teoría Ecléctica interpreta el 74 de otra forma: la separación completa de la Madre es una separación física, pero no el corte del cordón umbilical, pues: (a) no forma parte del cuerpo de la gestante y; (b) estaríamos transformando el Parto en algo artificial, cuyo momento estaría entregado a las manos que Intervienen.

Finalmente, Es claro que no se exige es la viabilidad del recién nacido, sino sólo que haya Nacido vivo.

7)Formas de ejecución del infanticidio

Admite La comisión y la comisión por omisión. Aquí se diferencia del parricidio y se Nota que es un tipo privilegiado de Homicidio, pues el parentesco, fundamento de la posición de garante activo, no Agrava la responsabilidad criminal; la atenúa. Por eso reconocer el infanticidio Por omisión no implica infringir el principio de inherencia (ne bis in Ídem). También es factible el infanticidio en comisión por omisión, En que sobre todo la gestante no impida la muerte del hijo. No puede darse el infanticidio culposo.

8)Antijuridicidad y culpabilidad: inconfigurabilidad Del homicidio culposo

Antijuridicidad:
Sin peculiaridades.

Culpabilidad:

cabe dolo directo y dolo eventual, pero no la culpa. Para Ripollés, como el parentesco Es un elemento típico y la culpa no puede captarlo, el infanticidio culposo es Un despropósito. Eso debiese resolverse como homicidio culposo.

9)Grados de Ejecución y participación

Ejecución:

factibles la tentativa y la frustración, como en el Homicidio. El problema es deslindar el infanticidio del delito de abandono de Niños, problema de concurso aparente de leyes penales que ya trataremos.

Formas de participación:

caben todas. El problema es cómo resolver la Participación del extraneus en el Delito especial cometido por el intraneus Y al revés. Ej1: una mujer da a luz en su casa y es asistida por su empleada Para dar muerte al recién nacido. Ej2: La empleada, instigada por la mujer, Mata al recién nacido. ¿De qué responden?

La Jurisprudencia chilena acogía la comunicabilidad De estos elementos típicos al partícipe, fundándose para ello en la unidad del título de imputación (unidad Del tipo) y en el carácter accesorio De la participación.

Otra Solución, dada por la jurisprudencia española, es decir que las Circunstancias que atañen a cualidades personales del sujeto se aplican únicamente a los sujetos que las presentan, no se comunican.
Se rompía totalmente con la unidad del título de Imputación, planteándose que el extraneus Que participa en un infanticidio debía responder como partícipe de homicidio o Asesinato; y el intraneus que Participaba en un homicidio o asesinato debía responder como partícipe de Infanticidio. El problema es que el 64 regula la comunicabilidad de circunstancias, no de elementos típicos. Desde España llega la Interpretación de que “circunstancias” se emplea en un sentido amplio, que Comprende también los elementos típicos.

BUSTOS Y POLITOFFplantean que el extraneus partícipe de infanticidio debe responder como partícipe de homicidio o Asesinato. Luego se modera este juicio diciendo que mejor mantener la unidad Del título de imputación y, aunque no se dé el privilegio pues es personal, la Empleada responde como partícipe de infanticidio. En caso de participación de Un intraneus en un homicidio o Asesinato, si nos atuviéramos al carácter accesorio de la participación, la Mujer respondería como partícipe de asesinato, lo que es un despropósito pues Si ella misma matara, cometería un delito menos grave: infanticidio. Para no Incurrir en el evidente desequilibrio axiológico que supone castigar más a Quien hace menos, POLITOFF sugiere romper mentalmente la unidad del título de Imputación, manteniendo la unidad del hecho y hacer que la partícipe intraneus responda como partícipe de Infanticidio.

10) Concurso de leyes

Relación con el homicidio

De especialidad.

Relación con el asesinato

Subsidiariedad (tácita). La ley Principal es el infanticidio.

D) Homicidio culposo

Se Regula defectuosamente en el Título X (490 a 492), que tratan los “cuasidelitos”. El régimen de la culpa en Chile es de numerus clausus (no todo delito admite ejecución dolosa o culposa). No todos los tipos de homicidio son compatibles con la culpa. El único delito De homicidio compatible con la culpa es el homicidio en sentido estricto. Las Muertes culposas se pueden sancionar sólo como homicidio simple. Se regula el Homicidio culposo en tres disposiciones:

1.Homicidio por imprudencia temeraria (490 n1):

el homicidio es siempre crimen. La pena está Considerablemente reducida, porque la pena del homicidio aumentó a presidio Mayor en su grado medio, pues estas muertes responden no a cualquier imprudencia; imprudencia temeraria.

2.Homicidio cometido por médicos, cirujanos, Farmacéuticos, matronas, por negligencia culpable en el ejercicio de su Profesión (491 CP):
Culpa Profesional, tanto negligencia en sentido Estricto (hacer menos de lo debido, descuido) como también impericia o imprudencia temeraria, y las penas cambian, debieran ser más graves Para esta última.

4) Homicidio por descuido culpable en la guarda de Animales feroces (491 i2):

las Mismas penas se aplican al dueño de animales feroces que, por descuido culpable De su parte, causaren daño (muerte o lesión) a las personas. Hay dos elementos Típicos de esta figura culposa:

(a) el Dueño

El propietario o la persona que esté encargada del animal (interpretación teleológica);

(b) Animales feroces

Son los Animales fieros señalados en el 2327 CC (animales Que no son ni domesticados ni domesticables). Otros animales quedan fuera[17].

5) Homicidio culposo con infracción de reglamentos o Por mera imprudencia o negligencia (492):

Cuando la ley habla de la infracción de reglamentos, Se alude a las reglas técnicas (Alemania), que pueden o no estar contenidas en reglamentos[18] y Regulan el ejercicio de actividades potencialmente peligrosas. Las formas de Culpa que tipifica la ley son la mera Imprudencia y la negligencia. Conceptos vistos en parte general y que no serán repetidos aquí.

6) Punición. 7) Pena accesoria del homicidio y las Lesiones producidos por medio de vehículos de tracción mecánica o animal:
En el 492 i2 están previstas una pena accesoria y un efecto particular de La reincidencia en estos casos. Es una pena de interdicción. La ley del Tránsito también contempla algunas hipótesis de homicidio y lesiones cuando se Trata de determinadas infracciones muy gravesa la ley de tránsito.

8) Efecto particular de la reincidencia en estos Casos:

No hay Reincidencia de delitos culposos (doctrina y jurisprudencia), pero Excepcionalmente aquí se la prevé.

9) Breve referencia al problema de la pluralidad de Muertes o lesiones culposas, producidas por una sola manifestación de voluntad.

En los delitos Culposos hay una infracción a un deber de cuidado. Si a raíz de la infracción Del deber de cuidado atropello a una persona y un poco más allá atropello a Otra, no hay una sola acción culposa. Si con la infracción del mismo deber de Cuidado en un mismo momento maté a varias personas, es otra cosa.

Esta cuestión Siempre está amenazada por el crimen de Culpa. Ej: Un conductor de un autobús realiza una maniobra imprudente, el Autobús se vuelca y mueren varias personas. Las soluciones que se han Propuesto:

1.Un solo delito culposo (Etcheberry)

: Hay una sola infracción del deber de cuidado, que Trajo consigo la muerte de varias personas.

2.Varios delitos culposos (Novoa Monreal)

: No podría haber un solo cuasidelito de Homicidio porque el deber de cuidado va siempre referido a bienes jurídicos Específicos y no hay un deber general de cuidado.

La Jurisprudencia a veces ve un solo delito culposo de homicidio, pero casi Siempre ve una sola acción que constituiría tantos homicidios culposos cuantas Muertes esa misma acción provocó. El problema con el 75 (pena mayor del delito Más grave) es determinar cuál es esa pena si es siempre la del 292.

Para Grisolía y Politoff esto es un concurso de delitos y no un caso de Unidad de acción y se debe aplicar la regla del concurso real (acumulación Aritmética del 74) o del concurso ideal propio (75); lo que resulte más Favorable para el reo. A veces sumar todas las penas puede ser menos grave que Imponer la pena mayor del delito más grave.

III.TIPOS CALIFICADOS DE HOMICIDIO

A)Asesinato

1)Etimología, concepto y evolución

Concepto de asesinato

: la muerte de Un hombre por otro que no constituye parricidio ni infanticidio y en que concurren Alguna de las circunstancias descritas por el art. 391 Nº 1, circunstancias que No son simples accidentes de este delito.

El lingüista Francés Emile Litré evidencia “asesino” viene de axaxin, que en árabe significa bebedor de hachís (bebida narcótica elaborada con cáñamo índico). Los axaxin  pertenecían a una secta musulmana que bajo el Influjo de esta droga obedecían ciegamente las órdenes de Arcásides, y asaltaban a los cruzados, Tendíéndoles acechanzas en los desfiladeros del Líbano en tiempos en que por el Código caballeresco la lucha debía ser frente a frente y no por celadas. En las Siete partidas se le trataba como muerte por mandato de otro, que por sus Propias carácterísticas era una muerte alevosa o traicionera. En Roma, también Se contempló la hipótesis de homicidio agravado en los asaltadores de caminos; El derecho germánico alto medieval discute la separación del homicidio y el Asesinato, que era la muerte oculta. En la baja Edad Media el asesinato Adquiere significado de muerte traicionera. En el derecho medieval español el Asesinato existíó como muerte por mandato y  Muerte a traición.

En el Siglo XVI Cambia la caracterización del asesinato con la irrupción de la premeditación. El delito es siempre producto cultural. Hubo ciertas condiciones Económico-culturales y sociales que influyeron, como la consolidación de la Burguésía. No tenía especial gravedad la muerte a traición; lo importante era El atentado contra la seguridad personal (interés típicamente burgués) que Representaba la premeditación.

Desde la edad Moderna lidian alevosía y premeditación, resolvíéndose el dilema en los códigos Españoles de 1822 y 1848. El CP de 1848 ya no habla de “asesinato” y no tuvo un Capítulo propio entre los homicidios[19]. Así, se le llama “homicidio calificado”, craso error técnico de nomenclatura, Pues no es el único tipo calificado de homicidio (también está el parricidio). El CP español amalgamó premeditación y alevosía y lo francés aporta la idea de Envenenamiento.

2) El problema de su sustantividad y autonomía, en El Derecho comparado y en el Código penal chileno

Se trata de Saber si el asesinato es un delictum sui Generis (distinto cualitativamente del homicidio, lo que impude acudir al Homicidio para resolver un problema) o si es un tipo calificado de homicidio.

Regulación Comparada:

èOrdenamientos Que le dan autonomía y sustantividad:
España, en donde recuperó su nombre asesinato y su capítulo propio. En el Common law se distinguíó dos clases de homicidio: primer grado (homicidio Premeditado) y segundo grado (homicidio básico).

èOrdenamientos Que no le dan autonomía ni sustantividad
: el asesinato sería un homicidio calificado a Secas. Ejs: CP italiano. Considera que las hipótesis nuestras de asesinato son Solo agravaciones específicas del homicidio pero no las considera tipo Calificado. Con su influencia, también el uruguayo y el argentino.

èOrdenamientos Poto
: no hay ni tipo Calificado ni agravación específica ni delito sui generis como el CP Japónés.

En el caso Español la cuestión es muy controvertida.  Algunos piensan que es un homicidio calificado, nada más que Por las circunstancias indicadas en la ley. Otros muchos (Rodríguez Devesa, Ripollés, etc.) Sostienen que es un tipo autónomo del homicidio y que el asesinato sería algo Cualitativamente diferente al homicidio. Los españoles dan dos argumentos:

A)Histórico : El CP español desde 1932 hasta 1995 Habló de “reo de asesinato”

B)Criminológico : es importante y lo veremos Posteriormente

3) Importancia y consecuencias de la cuestión

Para resolver Los problemas procesales y penales, debe determinarse la naturaleza jurídica de Los elementos constitutivos del asesinato: si son elementos del tipo (autonomistas o delito sui generis) o son Simplemente circunstancias agravantes, Acopladas al tipo del asesinato. En Chile en general se piensa que el asesinato Es un homicidio calificado. Ni siquiera se emplea la palabra “asesinato”.

Se regulan como elementos Constitutivos del tipo que, al mismo tiempo, son circunstancias agravantes, Aunque no son exactamente iguales. Afirmar que son elementos constitutivos del Tipo no implica sostener que el asesinato es un delito sui generis frente al homicidio. Sostendremos que el Asesinato es un tipo calificado de homicidio y que, jurídicamente, no tiene Autonomía cualitativa respecto del homicidio, pero, criminológicamente, sí.

4) Su substantividad criminológica

La individualidad O substantividad criminológica del asesinato reside básicamente en el Móvil o motivo que guió al autor, que es bajo (particularmente reprobado e innoble en el sistema de valores imperante de la Comunidad, como el precio) o trivial (no guarda ninguna proporción con el hecho que comete el autor, es un motivo Fútil)

Lo Carácterístico del asesinato en el plano criminológico es que la personalidad Psicológica del asesino está caracterizada por la motivación baja o trivial y Por la frialdad. A partir de ahí se despliegan las clasificaciones de asesinos Que la criminología ha hecho; sobre todo en la cuestión de la motivación, la Historia del asesinato en el plano fenomenológico. Horvitz y, basado en él, Ripollés, Clasificaron a los asesinos de la siguiente manera:

1.Asesinos Instintivos : Los hay Varios:

A)Asesino por hambre: la satisfacción del hambre. Son casos Raros. (casos raros pero que se pueden presentar)

b)Asesino instintivo sexual: caso más importante. Sujeto en quien El impulso sexual que es sumamente complejo y vence los frenos inhibitorios. No Necesariamente es una persona de ilustración rudimentaria, muchos casos han Sido de personas de medios acomodados. El prototipo en la criminología alemana Es un burgués con cierta preparación intelectual. (vampiro de Dusseldorf).

c)Asesino instintivo no motivado: no hay motivo aparente o aparece como Una pura trivialidad; tienen como carácterística una notoria insensibilidad Moral, oligofrenia ética del loco Moral o psicópata desalmado. Aquí pueden interferir factores políticos.

d)Asesinos pasionales: Es más raro porque no encaja con el Asesino típico, que es un individuo frío inaccesible al remordimiento. Con su Hazaña (cometida por amor o fanatismo) quiere presentarse como un héroe o como Un individuo llamativo ante la opinión pública y muchas veces este sujeto va a Acudir después al suicidio. Carecen de graves carencias afectivas que explican Su desequilibrio.

e)Asesinos habituales: Grupo más representativo de los Asesinos. Normalmente es un asesino profesional. Su carácterística psicológica Es la indiferencia ante la muerte ajena y la frigidez anímica.

f)Asesinos Ocasionales: es un asesino En potencia, que llega a matar por circunstancias propiciatorias, normalmente Excepcionales pero que estimulan la comisión de delitos; esta circunstancia Coincide con guerras y revoluciones u otras circunstancias excepcionales como La falta de autoridad pública, autoridad judicial o control policial.[20]

5) Razones de su agravación

La criminología También se ha ocupado de la prevención de asesinato y ha indicado medios para Tratar de evitarlo: formar afectivamente y de forma equilibrada a los niños, Evitando entre otros que los niños presencien o asistan espectáculos Sanguinarios, reprobando severamente en ellos las prácticas de crueldad ya Respecto de sus coetáneos o de los animales.

No es raro que los Asesinos se desarrollen profesionalmente como carniceros, cirujanos, militares U otros donde haya contacto con el tema (vieja teoría de simbiosis del delito De Lombroso, el aprovechamiento de La actividad lícita de los impulsos criminológicos)

6) Circunstancias o elementos calificativos

A.- Alevosía

Es, al mismo Tiempo, una circunstancia agravante. El artículo 12 señala que es circunstancia Agravante en los delitos contra las personas. El código define alevosía como cuando se obra a traición o sobre seguro. Esto no es tan claro. En España se modificó esa noción precisamente por su Complicación y en su lugar se la define como el empleo de medios, modos o Formas de ejecución del delito que tiendan directamente a asegurarlo sin riesgo Para la persona del agresor que pudiese provenir de la defensa del ofendido.
Esta definición le imprime un sentido objetivo, atinente a la antijuridicidad, No compatible con lo que históricamente fue y es en Chile (obrar a traición[21]).

El concepto de Alevosía, a lo largo de la historia, pasó de aludir a la deslealtad a referirse Al aseguramiento de la ejecución del delito.

Las Partidas son nuestro punto de arranque histórico. Señalán la Diferencia entre el obrar a traición y el obrar adrede. Hasta entonces, adrede era sinónimo de traidor y alevosía era sinónimo de crimen Más grave contra seguridad del Estado (traición). En las Partidas se Incorpora la noción de obrar sobre seguro, Siendo alevosía y traición diferentes; lo que tenían en común era el ataque Encubierto, con engaño. Cuando el ataque encubierto y con engaño se hacía Contra el rey, se era “reo de traición”. Cuando el ataque alevoso era contra Otros habitantes, se era “reo aleve”. En la Edad Moderna se produce la Independencia del delito de traición Y de la circunstancia agravante de Alevosía, la que quedó con el tinte de deslealtad, cobardía.

Naturaleza de la alevosía

: dos grandes teorías en la doctrina:

1.Criterio objetivo

: lo carácterístico es el núcleo de Indefensión de la víctima. El agente incapacita para defenderse a la víctima, La pone en situación de desvalimiento. Así, habría una mayor antijuridicidad (plus de injusto), así, como piensa Carrara, No habiendo defensa pública, disminuyo la defensa privada. Teoría dominante en España.

2.Criterio subjetivo:

(Camargo, Jiménez de Asúa, Ferrer Sama, Rivacoba). El obrar alevoso se ve como un Obrar  traidor, cobarde, que denota en el Hecho una mayor culpabilidad. La culpabilidad se intensifica en la parte caracterológica del juicio de Reproche, es decir, se reprocha la personalidad Retratada en el tipo, porque se trata de una personalidad especialmente Reprobada por nuestro sistema de valoración.

Para el profe, la alevosía es una circunstancia relativa a la antijuridicidad, Que denota una actitud cobarde, desleal, que disimula o que oculta sus Intenciones y que procura evitarse riesgos.

En modo alguno La circunstancia requiere la imposibilidad de defensa del paciente; ello solo mueve A confusiones. La cuestión de la imposibilidad de la defensa no es una Exigencia legal, la propia ley no lo podría decir, sería absurdo.

Cuando la ley la Define como “obrar a traición o sobre Seguro” muestra las dos modalidades de la alevosía:

1.- Traición:

es el ocultamiento del designio. Para Carmignani, el agente delinque bajo la Apariencia de fidelidad, sujeción, indulgencia o disimulando la enemistad. En El fondo, se trata de crear artificialmente una relación de confianza o Aprovecharse de una previamente existente; es la traición moral.

2.- Sobre seguro:

es la agresión oculta. El agente, para evitarse Riesgos, no oculta su intención sino su propio cuerpo o los medios con que va a Ejecutar el delito. Disimula el contexto (como en las acechanzas, por ejemplo)

En Chile, existe Una creencia errónea que el ataque a infantes, ancianos o personas desvalidas En general, debería ser, sin más, alevoso y, la muerte respectiva, asesinato. Es cierto que en tales casos se obra sobre seguro, pero eso es inherente o Connatural a la situación que se trate, no es algo buscado por el autor ni Aprovechado por él. Como bien explicó Oneca, la alevosía debe existir en el modo de Ejecución del delito, no en un estado del sujeto pasivo (que sea niño, Anciano, maldita lisiada, he quedado ciega chica, etc.). Cuando la ventaja no Está en los medios sino en la inferioridad de la víctima, a lo más puede Concurrir la agravante de abuso de superioridad en la fuerza siempre que se den Sus requisitos, pero no alevosía.[22]

Lo decisivo Entonces es que el agente obre de manera traicionera, sea provocando una Situación o aprovechándose de situación de confianza o bien ocultando Físicamente lo que él va a hacer. Perfectamente compatible con premeditación.

B.- Premio o promesa Remuneratoria

Elemento más Antiguo que la alevosía, se remonta al crimen de sicarios. Es lo que el Asesinato fue en su momento de nacimiento: la muerte por mandato. Hay un Instigador que plasmó su voluntad a través del precio.

Naturaleza jurídica:

es relativa a la culpabilidad.
Hay un Móvil bajo o abyecto. Plantea dos problemas:

1)Naturaleza de la promesa remuneratoria

: no puede consistir en un objeto o Servicio no susceptible de apreciación económica. No basta con satisfacciones Extra pecuniarias (Ej.: satisfacción sexual). Quedan al margen, entre otras Cosas, porque no se vería tan claro el móvil reprochable cuando el precio de la Actividad no es pecuniario. Entra cualquier recompensa reducible a dinero (promesa de un trabajo, ascenso, etc.). También se plantea en la circunstancia Agravante de precio o promesa.

2)Extensión del elemento típico: Controvertido. Algunos piensan que el Elemento típico se extiende al mandante

Otros (Carrara, Beccaria) piensan que no, porque la agravante gira en torno del móvil Pecuniario abyecto, que sólo se da en el sicario, no en el que le paga (precio) O promete pagar (promesa remuneratoria). Esto es lo correcto desde la teoría Del delito, para respetar el principio de proporcionalidad e inherencia. Si Considero que el sujeto es instigador, uso el precio en dos ocasiones: (1) para Responsabilizarlo como instigador en sí Y; (2) para establecer su responsabilidad como instigador de asesinato. Ese sujeto responde como instigador de Homicidio (no de asesinato). En cambio, si viéramos el asesinato como delito Sui generis, no habría forma de hacerlo responder y quedaría impune.

C’) El veneno

Llega A través del código francés a nuestro código penal. Este elemento típico plantea Varios problemas interpretativos ligados entre sí: (1) concepto de veneno; (2) su fundamento y naturaleza.

Tradicionalmente Se ha sostenido (Carrara, Domat) Que el asesinato cometido por medio de veneno era un homicidio particularmente Negro y condenable por ser especialmente insidioso. Esto es porque es, en el Fondo, una clase de alevosía. No hay concurso real entre veneno y alevosía, Pues necesariamente una va a desplazar otra ya que el veneno está en una Relación de especialidad respecto de la alevosía. El veneno debe ser Administrado insidiosamente.

Su Naturaleza es subjetiva, pues pertenece a la teoría de la antijuricidad, en Particular, a la parte caracterológica de los juicios de reproche (igual que la Alevosía). Los prácticos consideraron la rapidez con que la sustancia mata; Carmignani subrayó la exigüidad de la Sustancia; Carrara en cambio tomo La administración insidiosa del veneno.

El Método gramatical no ayuda porque literalmente el veneno es cualquier sustancia Que introducida al cuerpo en poca cantidad causa la muerte o graves trastornos En la persona. Lo de cualquier sustancia Favorece una interpretación extensiva. Para la medicina legal no existen Sustancias que sean en si misma venenosas ni inocuas; depende de las Circunstancias en se administra y de las circunstancias del sujeto pasivo. El Alcohol podría ser un veneno para una criatura de pocos meses.

Pero Ello va demasiado lejos. El veneno está definido por (1) Ser una sustancia en sí misma Letal y no únicamente tóxica. Si administro azúcar a una persona que tenga Problemas con la glicemia, el azúcar en sí mismo no es veneno, y;
(2) La administración ha de ser insidiosa (Carrara), alevosa, ocultándole al Paciente la sustancia.

La Vía de administración de la sustancia es irrelevante (oral, nasal, cutánea, Etc.). La sustancia puede obrar químicamente o mecánicamente (vidrio molido que Mata por desgarro). Elizabeth Hertz, Penalista alemana, demostró lo errónea que era la idea de que la muerte Provocada por veneno era un delito casi exclusivo de la mujer, era sólo por una Cosa cultural.

D’) El ensañamiento

El Código lo describe como aumentar inhumana Y deliberadamente el dolor sufrido al ofendido, es decir, a través de males Innecesarios. No coincide con la agravante del 12 n4 (aumentar deliberadamente el mal del delito pero añadiendo Males ajenos innecesarios para su ejecución). Es un concepto netamente español, Que no hay que confundir con otros de raíz italiana.

Juan Córdoba Roa (España) explica la diferencia con el Ensañamiento como circunstancia agravante: En el 391 n1 se incrementa el mal Propio del homicidio, que es matar a Otro, lo que no admite graduación, por tanto, el aumento debe consistir en La lesión de un bien jurídico que se ubique en la misma línea de ataque de la Vida humana, es decir, la salud y la integridad humana. Así, el ensañamiento Como elemento típico del asesinato consiste en matar a otro irrogándole Sufrimientos físicos innecesarios para la ejecución. (No otro tipo de crueldad Ajeno al sufrimiento físico, como matar a otra persona haciéndole cavar su Fosa; ello sería circunstancia agravante, porque se están infringiendo otros Males distintos del elemento típico).

El Ensañamiento como elemento calificativo aumenta la antijuridicidad. Aunque Pareciera que “deliberada e inhumanamente” son parte de los elementos Subjetivos del juicio de reproche, no lo son; esas palabras significan que Estos males deben ser aplicados con dolo directo y deben ser algo innecesario Para ejecución[23].

E’) La premeditación

El CP habla de premeditación conocida[24]. Circunstancia compleja y discutible que ha ido desapareciendo de los códigos Modernos. Es italiana y aparece con los prácticos del Siglo XVI. Significa pensar previo o reflexión. Su naturaleza jurídica es controvertida:

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la Premeditación:
1.

Teorías objetivas

Veían un problema de mayor antijuridicidad y no de Culpabilidad:

A)

Teoría Cronológica

(la más Antigua) para que haya premeditación tiene que mediar un cierto tiempo entre la Idea de delinquir y el momento de la ejecución del hecho. El código penal Imperial de Brasil zanjó matemáticamente la cuestión en 24 hrs. Es un criterio Abandonado pero este dato cronológico no es irrelevante, puesto que debe Transcurrir cierto tiempo entre la ideación (fase interna) y la ejecución, pero No se puede decidir aritméticamente cuánto.

B)

Teoría De la disminuida defensa

(Carrara) Se combina con la teoría psicológica. La premeditación requiere que:

(a)

el autor obre con ánimo frio, calmado, y;

(b)

que el aumento del mal se deba a la Dificultad de la victima para defenderse ante un enemigo que calculó fríamente El ataque.

2. Teorías subjetivas

A)

Teoría Psicológica

Relativa a la frialdad del agente. Debe existir Cálculo, una deliberación detenida. Se complementa con el criterio cronológico, Pero también se tiene descartada.

B)

Teoría De la reflexión o ideológica

(alemana) la premeditación es un proceso Intelectivo y volitivo, a lo largo del cual el que el sujeto concibe, recapacita, madura, decide y planea La perpetración de un delito, afianzándose enérgicamente en él la resolución de Perpetrarlo, examinando condiciones y medios para su ejecución. Precisamente en Base a los recaudos tomados para ejecutarlo (los actos preparatorios) se puede Inducir la premeditación.

C)

Teoría Positivista

Ligada al Positivismo criminológico que quería desnaturalizar la premeditación Concibiéndola como un síntoma de la Personalidad del autor. En Alemania se reemplaza la premeditación por los motivos para delinquir[25].

Tengamos Presente que la premeditación y los motivos son cosas independientes; se puede Premeditar una muerte por motivos bajos o por motivos altruistas. Tampoco se Relaciona con la disminuida defensa del paciente.

Volviendo A la teoría de la reflexión, en la Premeditación (concepto psicológico), la dogmática hace una elaboración de Segundo grado: toma el concepto naturalista y lo amolda normativamente. Así, en La premeditación existe un proceso de meditación detenida sobre la idea de Delinquir, decisión que, una vez tomada, se mantiene tenazmente en la mente del Sujeto. Para tal proceso complejo, es indispensable que en el sujeto exista un ánimo frio, decidido, persistente y que transcurra cierto tiempo.

Desde La psicología, se podrán distinguir tres momentos: Deliberación, decisión y Realización. Para los psicólogos, las dos primeras completarían el acto Voluntario, y pueden ser puntuales/instantáneas O permanentes[26]. Por tanto, tenemos cuatro Posibilidades:

·Deliberación instantánea Y decisión instantánea:
Hay dolo; no premeditación. La mayoría de los Homicidios se cometen así.

·Deliberación detenida Y decisión instantánea:
Hay dolo; no premeditación. No hay tiempo para que La decisión se convierta en permanente.

·Deliberación instantánea Y decisión permanente:
No hay premeditación.

·Deliberación detenida Y decisión permanente:
Hay premeditación.

En La premeditación hay un dolo más intenso Que los demás y requiere cierto tiempo, Que es indeterminable; solo importa que la voluntad se haya adherido Enérgicamente a una decisión que fue precedida por una deliberación también Prolongada. Es compatible con Cualquier motivación

Es incompatible con decisiones Arrebatadas, estados de ánimos exaltados y con personalidad impetuosa y Violenta (no quiere decir que estas personalidades no puedan premeditar).
No puede haber premeditación si es que La decisión, fruto de una deliberación, no se afianza firmemente en el agente: Si hay dudas. Premeditar es deliberar respecto de matar, no de cuánto vale la vida humana (sicario con Que negocia).

7) Concurrencia de varias Circunstancias

Ahora, Debemos preguntarnos qué sucede cuando concurren varias de estas Circunstancias, por ejemplo, premeditación y precio. Hay diferentes posturas:

1.Congruente con la visión del asesinato como Homicidio calificado:

no como un Delito sui generis. Debe elegirse una De las circunstancias y las otras quedan en calidad de circunstancias Agravantes. Para saber cuál elegir:

A)Orden de la ley:

(España). Es una soberana tontería, porque la ley no da una jerarquía al Enumerar las circunstancias.

B)Secuencia criminológica:

(Serrano Gómez) debe seguirse La secuencia criminológica. Primero aparece el precio; luego la premeditación; Finalmente, la alevosía y el ensañamiento, que se dan en la etapa de ejecución Del hecho.

C)Circunstancia más grave

En una interpretación sistemática del código, hay Algunos que son más graves: la premeditación y alevosía, pues como Circunstancias agravantes no son aplicables a cualquier delito, sino a los más Graves: delitos contra las personas.

2.Congruente con la Visión del asesinato como delito sui Generis:

El Asesinato sería un delito con pluralidad de hipótesis, por lo que, dándose una Pluralidad de circunstancias, todas ellas son equivalentes y cualquiera basta Para la adecuación típica, quedando imposibilitadas las demás para operar como Agravantes. Juan Bustos, en Cambio, quería una pena más grave, pues también al delincuente va a dar lo Mismo añadirlas en la ejecución del delito: si se tiene la misma pena, entonces Hagamos el trabajo completo.

8) Problemas especiales de la Culpabilidad: ¿son compatibles la alevosía y el dolo eventual?; inconfigurabilidad Del asesinato culposo.

El Asesinato solo puede cometerse por delito directo. Sólo en la alevosía hay Dudas: si se sigue la teoría de la objetiva de la disminuida defensa, puede Darse el dolo eventual.

9) Participación

Depende De la naturaleza jurídica que le asignemos asesinato:

A)Delito sui Generis respecto del homicidio

Todos los partícipes responden como partícipes de asesinato, puesto que no se Puede acudir al homicidio

B)Tipo calificado de homicidio: se aplican las reglas generales de la participación (64:

Comunicabilidad de las circunstancias

Cuyo alcance general abarca También los elementos típicos. Así, el dolo de los partícipes debe captar el ensañamiento, mientras que la Premeditación, alevosía y veneno no son comunicables; sólo son apreciables en El partícipe que haya obrado con ellas (incomunicabilidad).

10) Concurso de leyes y Consideración especial de la subsidiariedad del asesinato respecto al Parricidio

El Parricidio es la figura principal y el asesinato es subsidiario. También es Subsidiario respecto del infanticidio, que prevalece.

11) Muerte que empieza como Asesinato y acaba como homicidio simple

Por Ejemplo, un ataque alevoso en que se lanza sobre la víctima pero falla y es el Segundo golpe el mortal. GIL MENDRÁN demostró que hay dos soluciones Insatisfactorias:

a.Condenar el homicidio consumado: Desconoce la Tentativa de asesinato.

b.Condenar la tentativa de asesinato: Desconoce Olímpicamente que el otro murió.

Solución de GIL MENDRÁN

Aplicar la pena mayor de delito más grave (75)
. Así se considera el plus de injusto que representa el hecho De que ese homicidio estuvo precedido por Una tentativa de asesinato. Esto, porque el concurso entre una tentativa de asesinato y homicidio Consumado, no es un concurso real de delitos, pues hay unidad de la acción. Lo que ocurre, es que esa unidad de la acción constituye dos delitos.

B) Parricidio (390)

Viene De parricidium lo que ha significado Cosas distintas, dada su antigüedad. El psicoanálisis, aplicado a la teoría de La cultura con Freud, considerará Al parricidio como uno de los dos primeros críMenes de la humanidad, teniendo Un fondo irracional, junto al incesto.

Al Principio, en Roma fue la muerte del páter familiae, autoridad política, que Era como matar al rey. En la República evoluciona y significa matar al par. Con La lex Pompeya de parricidis se convierte en la muerte de una lista enorme de Ascendientes y descendientes en la línea recta ad infinitum. Este homicidio Agravado, tenía reservada la pena del saco únicamente a la muerte del Ascendiente por el descendiente. En los demás caso era la pena ordinaria de Muerte. Esta distinción llevó a los prácticos a distinguir entre parricidio propio (muerte del padre o Madre por el hijo) y parricidio impropio (los demás).

Fundamento:

Al parecer radica en un plus de injusto, asociado a Que el sujeto mata a otro con el cual se encuentra unido por vínculos jurídicos De respeto, de ayuda, de auxilio, etc. Pero no tiene un fundamento jurídico Claro, pues ese vínculo no está tan claro con todos los parientes. El Fundamento lleva una marca mágico-religiosa. Así, códigos como el suizo o Alemán lo suprimieron.

En El código chileno, su concepto es bastante amplio porque amplio es el círculo De sujetos pasivos (hijo, padre, madre o cualquiera ascendiente o descendiente Del cónyuge o quien lo fue y de aquel con quien se vive o se vivíó en Concubinato).

Hay Que considerar la distinción que hace la criminología entre estos sujetos Pasivos, porque el código acumula una hipótesis de dispar gravedad. Está el parricidio Propio (muerte del padre o madre por el hijo) y el parricidio, compuesto por Varios subtipos (Liberticidio: muerte del hijo por los padres; Conyugicidio; Familicidio: muerte de  varios Familiares, normalmente seguida con el suicidio del agente).

2) El problema de su substantividad Y autonomía, en el Derecho comparado y en el CP chileno

Sobre La autonomía del parricidio respecto del homicidio:

a)España: Una parte importante de la doctrina lo vio como autónomo del homicidio. José María Mesa argumentaba que el Parentesco no es circunstancia agravante sino un elemento constitutivo del Tipo, porque el parricidio tuvo historiadamente en España un nombre propio, Incluso un epígrafe propio hasta la reforma del 1932. 

B)Chile: Se piensa que es un tipo calificado de homicidio, agravado por el parentesco

4) Razones de su agravación

Las consideraciones Religiosas, mágico-culturales e irracionales han estado siempre detrás de este Delito, pero el fundamento de su agravación no puede residir en consideraciones Puramente morales. Las razones tienen que ser jurídicas.

Podría decirse que este acto Denota una mayor culpabilidad y sería más reprochable que el homicidio. Pero no Puede ser así, porque las relaciones parentales y la psicología de la familia Enseñan en esos casos la reprochabilidad es menor por la índole de las Relaciones familiares. Tampoco se pudiera decir que se viola una especial Relación afectiva, porque jurídicamente hablando no tiene por qué haber afecto Entre cónyuges ni entre próximos parientes. La Ley no puede estar construida Sobre ficciones como el afecto.

Si ha de haber alguna razón Jurídica, sería respecto de la antijuridicidad.
Para Politoff y Rivacoba, el parricidio ofende la vida Y, en un plano secundario, ofende un bien jurídico nativo del derecho civil[27] Y se refuerza penalmente su tutela. Pero tales deberes no tienen la misma Intensidad ni contenido entre los distintos sujetos activos y pasivos del Parricidio.

El parricidio está Desapareciendo de los códigos contemporáneos (España, Francia) por su evidente Carácter religioso e irracional y por las transformaciones que ha experimentado La familia.

5) Sujeto activo y pasivo y objeto material

Sujeto activo:

el Parricidio es un delito especial impropio, Con correspondencia en el homicidio común. El sujeto activo no es meramente Descriptivo, sino que es un tipo normativo-jurídico, ya que son conceptos Jurídicos estas relaciones de familia Y el parentesco.

Sujeto pasivo

: su Cuerpo representa al mismo tiempo el objeto Material del delito.

6) Discusión acerca de la posibilidad del parricidio por omisión, y Solución negativa

La actividad típica consiste en matar y este delito es comisivo. No Cabe la comisión por omisión, es atípica porque el fundamento de la Posición de garante es necesariamente el parentesco, el cual ya es un elemento Del tipo y se violaría el principio de inherencia si es que se considerase Para: (a) establecer la adecuación típica y; (b) fijar la forma de ejecución. En realidad, son homicidios por omisión (tipo básico), que no se puede agravar Por la circunstancia del 13, porque volveríamos a violar el non bis in ídem.

7) Elementos normativos del tipo

1.Vínculos de parentesco:

En el 390 se trata evidentemente del Parentesco consanguíneo; no por afinidad (sería homicidio), y en la línea Recta, no colateral. Es decir, entre ascendentes y descendentes[28], Matrimoniales o extramatrimoniales, da igual.No está incluido el parentesco por adopción. En Chile, establecida La filiación adoptiva de un individuo respecto de otro, desaparecen sus Vínculos con la familia de origen, pero solo para efectos civiles. La prueba de Estas relaciones parentales se rige por el CC y es una cuestión prejudicial Civil respecto del proceso penal, con consecuencias procesales y de fondo (173 COT).

2.Matrimonio:

su existencia y validez se rigen por la LMC y el CC. La LMC Establece que hay casos en que la acción de nulidad puede ejercerse no estando En vida el otro cónyuge, manteniéndose el matrimonio celebrado en mortis causa. Si se declaraba la nulidad De ese matrimonio, el hecho quedaba evidentemente destipificado, pues la Nulidad opera con efecto retroactivo, por lo que ese matrimonio fue meramente Putativo y no habría parricidio. Pero se incluyó al ex-cónyuge y, aunque en Realidad no se puede ser ex-cónyuge si el matrimonio se anula, da igual al Haberse incluido la relación de la pareja extramatrimonial.

Consideración crítica de la Muerte del que fue consorte del autor.

Sobre el conviviente (pareja extramatrimonial), la fuente de los Deberes respectivos de asistencia, de socorro y de respeto es el contrato.

Problemas:

1.Determinar cuándo existe esta pareja Extramatrimonial

: el concubinato no tiene Regulación deliberada (entró por el DP, no civil). Esto exige a los tribunales Determinar un concepto que debíó ser determinado por la ley, integrándola y no Interpretándola. En términos muy generales, esta vida en común supone que haya Una relación formal de pareja heterosexual u homosexual, que viven efectiva y Realmente en concubinato y, por lo tanto, comparten su destino, tienen un Proyecto de vida juntos, que han asociado su suerte el uno con el otro Recíprocamente, sin predeterminar el plazo por el cual permanecerán juntos. La Posición de garante está: el contrato.

2.Determinar desde y hasta cuándo rige:

no parece aceptable la equiparación entre el Ex-cónyuge y el ex-conviviente, pues ésta ya no tiene fundamento jurídico Alguno. Producido el término del matrimonio (por divorcio, declaración de Nulidad, muerte de los cónyuges, separación judicial de la LMC) no hay deberes Entre los cónyuges, por tanto el fundamento jurídico de la agravación es puro Voluntarismo de la ley.

Referencia al llamado Femicidio (o feminicidio)

Carece también de toda Justificación. Esta expresión es un neologismo introducido por el feminismo.
Femicidio Es obra de la socióloga estadounidense Diana Rusell, que lo usa con un sentido muy distinto del que aparece en Nuestro código.

Rusell pensaba en el Asesinato Misógino (muerte de mujeres por hombres por el mero hecho De ser mujeres). El término tiene un propósito político. Luego, la antropóloga Mexicana Marcela Lagarde utiliza Feminicidio Para referirse al conjunto de delitos, para ella, de lesa humanidad que Implican homicidios, secuestros y desapariciones de mujeres en un contexto de Colapso institucional, o sea, como críMenes perpetrados desde y por el Estado. Clara connotación política, que buscaba estimular la co-responsabilización del Estado por su inoperancia a la hora de prevenir y de castigar este tipo de CríMenes.

Con Ambas voces se intenta manifestar que la muerte de muchas mujeres, por el hecho De ser tales, no es algo aislado atribuible a factores puramente individuales (como los propios de las relaciones de familia), sino también a condiciones Estructurales de la sociedad, referidas a la posición no igualitaria de la Mujer, de sumisión o subordinación respecto del hombre en las sociedades Patriarcales.

La tipificación de este Femicidio se ha dado principalmente en nuestro continente, más que en Europa, Pero siguiendo modelos muy diferentes. Ejemplo:

1)

Guatemala-Perú

: considera femicidio la muerte de toda mujer ocurrida en el Contexto de relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres. Matarla por Ser mujer. Se agregan ciertos elementos típicos como la existencia de la relación De pareja o que el hombre pretendiese instaurarla o que se mató para satisfacer El instinto sexual.

2)

Costa Rica-Chile

: construye el femicidio desde el parricidio, quedando ceñido a las Relaciones familiares, con penas que pueden ser iguales (Chile) o superiores al Parricidio. En Chile, solo consistíó en darle un nombre a la hipótesis dentro Del nombre genérico parricidio. Esta solución carece de todo valor dogmático, Siendo puramente estadístico y simbólico. El móvil del autor en nuestra especie De femicidio es perfectamente irrelevante. Incluso el sujeto activo de este Delito en Chile podría ser una mujer. Para autores, como Corn, parece que, más que concederse una protección Especial a la mujer, la protección usa a la mujer para proteger las relaciones De familia.

8) Culpabilidad: discusión sobre la posibilidad del parricidio con Dolo eventual, y solución negativa

Existe un elemento subjetivo del tipo(relativo a la culpabilidad, al Dolo) que es el conocimiento de las Relaciones que los ligan. Está directamente referido a la parte intelectual O cognoscitiva del dolo: el sujeto debe saber que el otro es su madre, padre, En fin. Así, el parricidio solo puede perpetrarse con dolo directo. El Parricidio culposo está excluido, resolvíéndose como homicidio culposo; los Parricidios con dolo eventual son homicidios con dolo eventual.

9) Participación

Su planteamiento es idéntico Al del infanticidio, pero la solución podría no ser igual. Este problema fue Discutido en España. El TS español aplicaba la incomunicabilidad (equivalente a Nuestro 64)
: el parentesco es una Circunstancia personal y no puede comunicarse. Así, el extraneus partícipe, respondería como partícipe de homicidio o Asesinato, pero no de parricidio. El intraneus Partícipe, dado el carácter personal del parentesco, respondería como partícipe De parricidio, rompíéndose en tal caso la unidad del título de imputación.

En la Doctrina hubo opiniones Lo más dispares. Por ej, Gonzalo Rodríguez Mourullo pensaba que había que aplicar efectivamente el Art. 60 del CP Español, pero no porque fuese directamente pertinente (ya que éste se Refiere a las circunstancias agravantes y no a elementos típicos), sino por una Cuestión de justicia material simplemente; y en los antípodas, José María Rodríguez Devesa, partidario De la autonomía e individualidad del parricidio respecto del homicidio, Sosténía todo lo contrario, es decir, la responsabilidad de los partícipes debe Regirse única y exclusivamente por el parricidio, vale decir, el extraneus Tiene su responsabilidad subordinada a la del autor, por lo que hay que Mantener los Principios de Unidad del Título de Imputación y de Accesoriedad de La Participación, el extraneus responde como partícipe de parricidio. Lo mismo Respecto de un intraneus que participó de un homicidio o Asesinato, responderá Como partícipe de tal delito.

Esta cuestión se ha planteado En nuestro país de la siguiente manera:

Autor intraneus, partícipe extraneus

1) Una solución sería la Comunicabilidad, que tuvo defensores en Nuestra Doctrina y en Jurisprudencia antigua. Comunicabilidad significa que el intraneus responde de parricidio y el extraneus también, como partícipe de Parricidio, y en su tiempo ello llevaba la Pena de Muerte, y hoy hasta el Presidio Perpetuo Calificado. Los argumentos que se daban son que:

A) Hay «Indivisibilidad del Título de Imputación» y «Accesoriedad de la Participación»

b) El segundo, ligado al anterior, es que, hasta Una reforma que se hizo en los años 90′, el Encubrimiento en el Art. 17 CP, en El favorecimiento personal (facilitar u ocultar la fuga del culpable) había una Restricción, porque «ésto solo era aplicable cuando el favorecedor era un Empleado público y lo hacía quebrantando sus deberes como tal, o bien cuando se Tratara de algunos graves delitos», entre los cuales estaba señalado el Art. 390 CP.

C) Luego se arguyó la «solidaridad Psicológica», se decía que existe entre el extraneus y el

intraneus, solidariza con el Otro, al que está instigando o ayudando a matar.

d) Por último el argumento según el cual el Art. 62 y 64 CP rigen el problema de la comunicabilidad o incomunicabilidad de Circunstancias, pero no de elementos típicos.

2) La solución opuesta se Convertiría en la opinión dominante en la jurisprudencia chilena, cosa curiosa Porque ésta es más vacilante a propósito de otros delitos especiales impropios. Y desde luego que en materia de delitos especiales propios hace responder al Extraneus como partícipe, pero en materia de parricidio la jurisprudencia Cambia de parecer, y la solución es Incomunicabilidad.
Las razones dadas por la Doctrina son en realidad bien contundentes:

a) No hay que olvidar que el primer principio Rector de la participación no es la Unidad del Título de Imputación, ni la Unidad de la Tipicidad, sino que es el «Principio de Unidad del Acto o del Hecho». En rigor, en la tipicidad ya hay un juicio, una valoración, que es La formulada cuando formulo el juicio de Tipicidad. Lo importante es que el Hecho sea el mismo para todos, no hechos distintos.

b) En seguida, aquello de la «solidaridad Psicológica» entre extraneus e intraneus es una suposición perfectamente Gratuita, no tiene por qué darse. Además la solidaridad no guarda relación con El fundamento de la agravación del parricidio, el cual es objetivo y no Subjetivo.

c) Luego, el argumento basado en el Art. 17 CP hoy No sirve porque está modificado, ni tampoco en su tiempo, dado que ese artículo No quería decir que el encubridor tenía que ser necesariamente encubridor de Parricidio. Lo que quería decir era simplemente que para fundamentar la Responsabilidad de ese encubridor era indispensable la calidad del delito para El Autor, que para él fuese parricidio, no homicidio. Solo bastaba eso, y no Por ello significaba que el Encubridor tuviese que responder como encubridor de Parricidio.

d) Por último está el argumento de Luis Oliva, que venía de España, según El cual el Art. 64 CP es perfectamente aplicable a la Comunicabilidad de Elementos Típicos, porque la voz «circunstancias» tiene, en el Sistema del código, un alcance mayor, lo que regularía el Art. 1 inc.3, cuando Se habla de las circunstancias que son claramente elementos típicos. De suerte Que el efecto aquí será declarar la Incomunicabilidad, y el Partícipe Responderá como partícipe de homicidio o de Asesinato, porque en ese parricidio Pudieron darse los elementos típicos del homicidio o Asesinato.

Partícipe intraneus, autor extraneus

1) En la Jurisprudencia española Se hacía responder al intraneus como «partícipe De parricidio«. Pero ésto parece absurdo porque aquí no se ha cometido Parricidio alguno. Y se caería además en una contradicción valorativa muy Grave, porque se estaría a este sujeto penándolo más por haber hecho lo menos. Si él mata, recibiría la pena de parricidio, pero si él solo participa va a Recibir la misma pena.

2) Politoff plantea que el intraneus responde por el delito de «homicidio o Asesinato» que cometíó el autor extraneus.
Se mantiene la idea de la Accesoriedad de la Participación y para captar el mayor disvalor que representa Que este intraneus partícipe es justamente intraneus, se puede ver reflejado en La pena a través del Art. 13 CP, Circunstancia Mixta aplicada como agravante en Ese caso.

IV. Cuestiones especiales relativas al Homicidio

A)Eutanasia y muerte por piedad

1)Etimología, concepto y clases de eutanasia

Eutanasia es un neologismo compuesto por eu (bueno) y thanatos (muerte), o sea, la Muerte buena, indolora. Fue introducido en el lenguaje jurídico y político Por el canciller inglés Francis Beacon.

En sentido amplio, la Eutanasia verdadera o propiamente dicha la define Jiménez de Asúa como La muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos Intolerables y sin remedio, que se ejecuta a petición del interesado. La Eutanasia eugénica sería aquella que se Ejecuta con un objetivo eliminador de seres inútiles o desprovistos de valor Vital, previo diagnóstico oficial y Oficialmente ejecutado.

2)Muerte por piedad: concepto

No confundir la eutanasia Libertadora o propiamente dicha[29] Con las muertes por piedad, en las Que el sujeto pasivo también padece de dolores incurables y sin remedio, pero el sujeto activo no es un médico, sino Un particular que, a diferencia del médico, tiene que actuar por un móvil Piadoso.

Advertencias

:

1.La ortotanasia No es una especie de eutanasia:

este término (1950) alude a una forma omisiva, que consiste en no Emplear o suspender la aplicación de procedimientos distanásicos (que prolongan Artificialmente la vida) disponibles, pero no deseados por el paciente o por Sus parientes más próximos o representantes, dado que ello implicaría un Acrecentamiento del dolor del paciente o tratarlo como un simple objeto y no Como un sujeto.

2.La casuística de eutanasias y muertes por Piedad es variada y antigua

4)El problema en la doctrina, en el Derecho comparado y en el Derecho chileno

El problema Versa sobre la eutanasia propiamente dicha, dentro de la cual se distinguen dos Especies:

1.Eutanasia Activa: Aquella en que El médico abrevia los días del paciente moribundo. Puede ser:

A

Directa: cuando el procedimiento médico es derechamente Mortal (ej: inyección letal).

B

Indirecta: el médico proporciona sustancias Propias para aliviar los sufrimientos del paciente (ej: analgésicos, Calmantes), que acortan igualmente los días del paciente, como en el caso de la Morfina que produce tolerancia, requiriendo dosis cada vez más altas hasta Llegar a la muerte.

En ambos casos se requiere la voluntad seria del paciente que pida La intervención activa del médico. La directa es objeto de discusión y la Indirecta es admitida generalizadamente en el mundo médico y jurídico.

2.Eutanasia pasiva u Ortotanasia:
Es la no aplicación de procedimientos que mantendrían Artificialmente con vida al enfermo que está en trance útil, o bien, Interrumpir su empleo. Su licitud es hoy también indiscutible, en la medida que Exista la voluntad seria del paciente o de sus familiares más próximos o sus Representantes legales, según corresponda. No pensar que se está matando Activamente al paciente al desconectarlo. Roxin Explica que hay algunas omisiones que se realizan con un hacer. Aquí lo que Ocurre es que se omite la prosecución del tratamiento, no se mata activamente.

Diferencias Entre eutanasia y muertes por piedad

:

(a) sujeto Activo:

En la eutanasia el sujeto activo es un médico. En las muertes por Piedad no, es un particular que se haya vinculado por lazos afectivos con el Paciente

; (b) exigencia típica:

en La eutanasia no se exige obrar por un móvil piadoso, sólo que la voluntad en la Petición sea seria. En la muerte por piedad se requiere también esa voluntad, Pero además que exista un móvil piadoso.

El problema en el derecho comparado

La eutanasia era impune En el CP Soviético de 1922, desaparecíó y luego aparecíó en el de 1926. Se Mantuvo porque en ella una forma de suicidio, basándose en el comunismo, donde No es aceptado por no pertenecer la vida del sujeto a él, sino al pueblo. En Cambio, el CP Uruguayo de 1933 aceptó la idea de la eutanasia y las muertes por Piedad, permitiendo en estos casos el arbitrio judicial, pudiendo el juez no Imponer pena.

La tónica general de Los Códigos de nuestra cultura jurídica es establecer un tipo privilegiado para Ambos casos. Hay códigos que guardan absoluto silencio sobre este particular, Lo que es muy delicado porque este tipo de muertes se van a encontrar Invariablemente con casos de asesinato, porque son casos de muerte premeditada, Con carácter permanente de la deliberación y de la decisión.

El problema en Chile; soluciones

Dos Posibilidades técnicas de resolverlos que no impliquen la absurda condena por Asesinato ni por homicidio:

1.Aplicación De conceptos generales de la teoría del delito (Quintano Ripollés): habría un estado de necesidad justificante, pero supralegal, En que se procura que un mal menor (la muerte indolora) para evitar el mal Mayor a la misma persona (muerte con grave padecimiento).

2.Inexigibilidad de otra conducta

: sería un acto antijurídico pero Inculpable, mientras el sujeto actúe por un motivo piadoso.

La regulación Que se dé debe ser cuidadosa para no permitir deshacerse impunemente de Ancianos y otros pacientes que representan un costo para el sistema de salud Del país, etc. El principio rector debe ser la pertenencia de la vida al Individuo y la consiguiente disponibilidad de su vida, dejando los problemas Morales entregados a la conciencia de cada cual. En segundo lugar está como Base la idea de la dignidad humana (Maihofer) Y la pertenencia del individuo a sí mismo y no a otro. Estar con vida no Comporta la obligación jurídica de permanecer con vida; de hecho debiese Derivarse el derecho a morir con dignidad.

B)Las muertes provocadas en los Trasplantes de órganos

1)Origen Y planteamiento del problema

Esto comenzó en El mundo médico, con los trasplantes de corazón, lo que generó polémica, Extendíéndose al campo religioso y más tarde en el sector jurídico.

Rivacoba advierte que no Es correcto jurídicamente hablando hablar de donación ni de cesión de órganos, pues éstos son actos jurídicos que conciernen a cosas que se Encuentran en el comercio humano, mientras que los órganos, fluidos y tejidos, En nuestro ordenamiento y cultura jurídica, no pueden ser objeto de negocio Alguno.

2)Casuística

Cuando esto Comenzó, la persona de la que se extraía el órgano tenía que estar con vida, o El órgano correspondiente moriría. Así, particularmente cuando se trata de órganos singulares esenciales para la economía del organismo (corazón o Hígado), se provocaba inevitablemente la muerte del paciente. En las primeras Operaciones estaba cometíéndose homicidio; en realidad asesinato, por ser Premeditado. Para evitar tal calificación, surge el concepto de la muerte Cerebral o muerte clínica, que significa la paralización irreversible de las Actividades encefálicas en todos los niveles.

Respecto del que Recibía el órgano existía un problema bioquímico, pues los tejidos homo-vitales[30] implican que el organismo receptor Genera naturalmente anticuerpos para rechazar lo que el organismo considera un Intruso, por lo que tras los primeros trasplantes de órganos, la sobrevivencia Era muy penosa y morían muchos. Así, algunos como Rivacoba, argumentaron que el médico no estaba obrando como Tal sino experimentando con seres humanos, lo que está deontológica y Jurídicamente prohibido. En tales casos habría homicidio, por lo menos con dolo Eventual, por la alta posibilidad de que muera. La farmacología logró Desarrollar sustancias que favorecieron considerablemente la asimilación de los órganos y tejidos trasplantados.

4)Regulación de la materia en el Derecho Comparado y en el Derecho chileno

Está el Código Sanitario y la Ley 19.451 de 10 de Abril de 1996, que regula el trasplante de órganos y que provocó que Los arts. 145 y ss. Del Código Sanitario chileno se aplicaran únicamente al Aprovechamiento de tejidos o partes del Cuerpo con fines terapéuticos y a título gratuito, pero no se aplican al Aprovechamiento de órganos.

1.El trasplante de órganos sólo puede ser Efectuado con fines terapéuticos y a título gratuito (Arts. 1° y 3°)

2.Las condiciones del donante para proceder a la extracción están en la ley. Se resumen En la idea de aptitud física y consentimiento.

3.Se Regula también el aprovechamiento de órganos en personas que se hallan en Estado de muerte (muerte cerebral)

V.Auxilio al Suicidio

A)El suicidio en el Derecho histórico y Comparado

El suicidio es el acto de quitarse el hombre la vida a sí Mismo. Originalmente fue durante siglos un acto sino lícito, por lo menos Mirado con notable tolerancia y condescendencia. En Grecia y Roma fue un acto Impune.

El cristianismo, Que siempre ha defendido que la vida no pertenece al hombre sino a Dios, lo Convierte en un pecado mortal e irredimible, considerándolo como un homicidio. El suicida era negado a los parientes y a la correspondiente sepultura en Terreno consagrado, los ritos fúnebres, etc. En el Medioevo era un delito civil Y se penaba incluso la tentativa del suicidio. El suicidio se penaba Simbólicamente degradando el cadáver, colgándolo, etc.

Sólo en el siglo XVII gracias al Iluminismo (Montesquieu, Beccaria, Bentham) se reacciona ante este insensato panorama Legislativo y se descriminaliza.

Las penas con Que se sancionaba el suicidio atentaban contra el carácter personal de la Responsabilidad criminal, trascendiendo a personas distintas del penado (p. Ej: Confiscación de bienes).

En el Siglo XIX, Positivistas y clásicos (Ferri, Carrara) sostuvieron que la pena para el Suicida no podía tener ningún efecto preventivo. Es más, podía tener un efecto Criminógeno, o sea, que lograse determinar con éxito su intento. Además, sobre La ontología jurídica, el suicidio permanece en un plano ajeno a las relaciones Jurídicas, siendo un acto unilateral, por lo que falta el presupuesto de una Relación auténtica que interese al derecho, perteneciendo por entero al terreno De la moral, no pudiendo considerársele un acto ilícito.

b)Forma típica de la participación en el Suicidio: prestar auxilio; alcance de la expresión y diferencia con el Homicidio consentido.

El problema es Cuando interviene otra persona. Para entender la existencia de este delito Tendríamos que suponer que el hecho principal (suicidio) es antijurídico pero Que no es un tipo. De otra manera no podría entenderse la punición de un acto De participación, puesto que ésta es dependiente, no pudiendo haber Participación en dependencia de un hecho lícito. Pero ello no puede ser puesto Que no simplemente por intervenir otro se torna todo ilícito.

Lo que habría Que hacer es no castigar en absoluto la instigación al suicidio, ni la Complicidad o auxilio al suicidio. No tener el auxilio al suicidio (como en Chile, que es atípico), genera el problema de que no exista la opción de acudir A él, siendo las opciones: la impunidad o el asesinato. Nuestro código sólo Castiga el auxilio al suicidio (complicidad).

El 393 eleva artificialmente una Actividad de participación, mediante la creación de un tipo independiente, a la Categoría de autoría. Pero este sujeto en rigor no es autor, es un cómplice. La Ley no vincula los medios de ejecución de ésta complicidad. Puede consistir en Una ayuda material o intelectual (decirle cómo opera tal veneno).

C)Atipicidad de otras formas de Participación en el Código Penal chileno

Lo único Importante es que esa complicidad esté conectada causalmente con el resultado, Y que pase por el brasero de la imputación objetiva, dos condiciones Necesarias. Pero no es típica en Chile la inducción o instigación al suicidio.

D)Sujeto activo y pasivo y objeto Material

Sujeto activo puede ser cualquiera persona, pudiendo incluso ser Un próximo pariente, siendo importante que éste no lo mate personalmente, no Cometiendo por ello homicidio, o parricidio, porque no se está a la espera de Matar, sino ayudar a otro que se mate por sí mismo. Así mismo, el sujeto pasivo puede ser cualquier Persona.

E)Discusión acerca de la posibilidad del Auxilio por omisión, y solución negativa

A

Muchos Penalistas (del Rosal, Rodríguez Mourullo, Maggiore, Serrano Gómez) sostienen que puede darse la comisión por omisión en el auxilio al suicidio[31], si este sujeto está en posición de Garante de la vida del suicida y no impide la ejecución de su designio Criminoso, pudiendo evitarlo. Se intenta preservar como un tipo privilegiado de Homicidio, aunque homicidio no es.

B

Otros (Jiménez Huerta, Labatut, Politoff, Etcheberry) sostienen que no puede darse y si el sujeto activo Está en posición de garante del suicida y se abstuvo de intervenir no Impidiendo que el otro se diese muerte, habrá entonces homicidio por omisión, Pero no parricidio, si la posición de garante está fundada en lazos de Parentesco, ya que no hay parricidio por omisión. Así, el auxilio al suicidio Pierde ese estatuto de algún modo privilegiado que tiene respecto del Homicidio.

F)El resultado: carácter e importancia de él; la no producción del resultado

Naturaleza jurídica de la muerte del paciente

: La ley dice «si se efectúa la muerte» para evitar el contrasentido que Pudiese haber de no poderse penar al suicida, por ser atípica la tentativa del Suicidio, y penarse a quien lo ayudó.

a.- Condición objetiva De punibilidad (Rodríguez Devesa, Rodríguez Mourullo, Politoff): ésta muerte no es el resultado del delito. Politoff decía que la actividad del Agente queda completa con su colaboración, su complicidad. El resto no depende Ya de él, está entregado al dominio del suicidio. El auxilio al suicidio sería Una suerte de delito de peligro contra la vida humana, cuya punibilidad queda Subordinada a que ocurra la muerte del paciente. Argumento ingenioso y similar Al que utilizó en el homicidio en riña para representar la muerte de uno de los Rijosos como condición objetiva de punibilidad.

B.- Resultado del Delito

: Lo anterior no Puede ser así pues el tipo exige que el dolo del autor abarque la muerte, al Decir «el que con conocimiento de Causa«, habiendo un elemento subjetivo del tipo que requiere que el Agente sepa y quiera la muerte que el otro se va a causar por sí mismo. Este elemento desde luego excluye la culpa y el dolo eventual, siendo atípicos El auxilio culposo, el auxilio con dolo eventual, es sólo con dolo directo. Además la Ley dice “paraque Se suicide», exigiendo que, además de ser captada y querida por el dolo Del autor, la muerte debe ser la finalidad del auxiliador. Esto no se condice Con las condiciones objetivas de punibilidad, las cuales se substraen al dolo, No siendo elementos típicos.

G)Antijuridicidad y culpabilidad

El suicidio, Cuando interviene un tercero, es un acto ilícito. Así, es posible que se dé una Causa de justificación para impedir que alguien ayude a otro a que se mate. Probablemente sería estado de necesidad justificante. Impedir a alguien que éste se mate sin auxilio de nadie, no puede ser amparado por una causa de Justificación, por ser un acto lícito. Al contrario, es un acto constitutivo del Delito de coacción (falta del 494 n16)
.

En muchos casos Se habrá dado el error, porque el que evita que otro se mate piensa que este Otro está perturbado mentalmente, por ejemplo, e imagina la existencia de una Causa de inimputabilidad (eximente putativa que es una hipótesis de error) o Derechamente no se dará el tipo de la coacción, con un error de tipo, pensando Que se puede impedir que se mate, es decir, pensando que la ley prohíbe Matarse.

H)Imposibilidad de las formas imperfectas De ejecución

No caben las Formas imperfectas de ejecución, el auxilio sólo es punible si se efectúa la Muerte.

I)Discusión sobre la posibilidad de la Participación, y solución negativa; posibilidad de encubrimiento

No cabe la Complicidad ni la instigación. Sobre el encubrimiento hay dudas:

Formalmente hablando sería factible la Participación, porque éste es un tipo independiente. No hay participación de la Participación, pero si el tipo pena independientemente una forma de Participación, sería factible poder castigar al partícipe de un autor, porque éste sujeto es autor de auxilio al suicidio.

Teleológicamente hablando, no es factible, por dos Razones:

a)La Propia ley no quiere castigar a todos los partícipes, sino sólo al cómplice o Auxiliador. La ley no permite siquiera castigar al instigador directo de ese Suicidio; al cómplice del cómplice menos.

b)Rodríguez Mourullo: el auxilio al suicidio está regulado como una forma Privilegiada de homicidio (aunque no lo sea) y en el homicidio no cabe la Participación en cadena, por lo que admitirla en el auxilio al suicidio Implicaría destruir el privilegio de esta figura y convertirla en un motivo de Agravación.

En Chile no hay Inducción al suicidio. Hay que considerar dos problemas:

1.Duelo a la americana (ruleta rusa):

es atípico el deceso ocurrido él, en Donde hay una inducción recíproca. No hay complicidad en el suicidio ni auxilio Al suicidio.

2.Suicidios por amor

: uno de los sujetos sobrevive, y fue Quien, por ejemplo, abríó la llave del gas, habiendo auxilio al suicidio por Omisión. Aquí es evidente que la necesidad de una pena está fuera de función y Que serían casos de inexigibilidad de otra conducta.

Lo que pasa es Que hay una inducción recíproca atípica, que nuestro derecho no castiga.

Diferencias de esta figura con el homicidio y el Asesinato

Para diferenciar Esta figura del homicidio y del asesinato, se planteó un problema en Alemania Respecto de cómo se tiene que calificar el error en el motivo para morir.

En el Caso Sirio, un individuo convencíó a su Novia que él era un extraterrestre, proveniente del planeta “Sirio” y le dijo Que allí se vive mucho mejor en la tierra y que para ir allí había que quitarse La vida porque luego ella se reencarnaría en otro cuerpo más joven y podrían Vivir juntos en “Sirio”; contratando a la mujer antes de su suicidio un seguro En favor del «Siriano».

Se discutíó la Responsabilidad del sujeto, pero no existe ni la inducción al suicidio ni el Auxilio al suicidio, por lo tanto las alternativas eran absolver o condenarlo Por asesinato, porque obró por codicia. La defensa dijo que esto era atípico Porque la decisión de la mujer fue libre pero con un motivo errado. Por otro Lado, se planteaba condenarlo de asesinato porque el sujeto habría ocultado a La mujer su verdadero propósito, usándola como instrumento de su propio deceso. El tribunal supremo alemán condenó. Mismo caso pasaría con el suicida que se Mata siguiendo las instrucciones del jefe de una secta.

Lección III

Lesiones

I.Las lesiones en General

a)Independencia y diversidad entre la vida Humana, la integridad corporal y la salud individual, como bienes jurídicamente Protegidos.

Hay que Distinguir conceptualmente la salud individual y salud corporal respecto de la vida. Aunque se hallen en la misma línea De ataque de la vida, son bienes jurídicos diferentes.

Nuestro CP Desgraciadamente nos obliga a distinguir dos bienes jurídicos, dentro de lo que Debiera ser uno solo: la salud individual. Así, este anacronismo que presenta nuestro código escinde tal bien jurídico y Hace que existan:

(a)

las mutilaciones, que ofenden La integridad Corporal:
Cantidad, estructura y disposición de los órganos o miembros Del cuerpo anatómicamente consideradas

(b)

las lesiones propiamente dichas, que ofenden la salud individual (física o psíquica): funcionamiento normal de la economía biológica del ser Humano, el equilibrio de la economía biología, incluyendo los aspectos Psíquicos.

No se puede asumir En Chile un concepto amplio de la salud, como sucede en otros ordenamientos. Tampoco se puede asumir un concepto político como el de la OMS (estado de completo bienestar físico, mental Y social).

B)Consideraciones históricas: Era

C)Lesión: conceptos amplio y restringido; Posición del Código Penal chileno

Para el concepto amplio (moderno), lesión es todo menoscabo de la salud o de la Integridad corporal con entera independencia del medio ejecutivo que lo produjo. El medio de ejecución es irrelevante y la lesión gira en torno al efecto, Que será el detrimento o menoscabo de la Salud física o psíquica del paciente (como proceso patológico o Perturbación del tono vital en el plano físico o psíquico). Es irrelevante que Se irrogue dolor; la lesión existe aunque no haya. Además supone una cierta duración, Que puede ser breve. Lo que no provoque una alteración física o psíquica no Puede ser constitutivo de lesión. La sensación de asco de calor o frio muy Intenso, no es lesión.

Ahora el concepto restringido de lesión, exige Un menoscabo en la salud física o Psíquica o en la integridad corporal, menoscabo que debe ser producido por Determinadas causas, considerándose el efecto y también el medio de Ejecución. Es un concepto medieval, traído a nuestro CP por el español, Superado en derecho comparado por dejar en la atipicidad muchas situaciones. El 397 dice “el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro será castigado (…)”, ahí están vinculados los medios de ejecución.

D)Sujeto pasivo y objeto material

Sujeto activo puede ser cualquiera (delitos comunes). Hay algunas Agravaciones y agravantes específicas cuando intervienen ciertas personas. El sujeto pasivo tiene que ser otra Persona: hay que herir, golpear o maltratar de obra a otro distinto del autor. La autolesión es impune, además de que permanecería al margen de las relaciones Jurídicas, al igual que el suicidio. Cuidado: el CJM chileno, por tradición, Castiga como delito el sustraerse a los deberes militares mediante una lesión o Una mutilación, claro que considerándose que el bien afectado son los medios Personales de la administración militar del Estado, pero no tiene nada que ver Con la saludo. Lo mismo en la autolesión que constituya fraude para una empresa De seguros, por ejemplo.

E)Los núcleos típicos

Están descritos En el 397 y son herir, golpear o maltratar de obra. A ellos habría que sumar los Núcleos de los delitos de mutilación en el 395 Y 396 (castrar y mutilar, Respectivamente). Estos cinco núcleos nos muestran que mutilaciones y lesiones Representan tipos de formulación vinculada. No cualquier medio ejecutivo Cuenta. Esto, expresión del concepto restringido de lesión, hace que sean Atípicos los medios morales (salvo en El 398)
Y todos los medios que no Encajen en estos tipos. Otro sector atípico es la comisión por omisión en las Lesiones, que se torna muy complicada, aunque Politoff La acepta en ciertos casos.

F)Las diversas especies de resultado

Hay Ordenamientos que consideran en la lesión lo que se llama genéricamente “maltrato”, es decir, el mero Empleo de vías de hecho, sin que se presente el detrimento efectivo producido En la salud física o psíquica de una persona (empujar a otro, arrojarlo por tierra, zamarrear). Pero en Chile, de Tradición española, estos acometimientos físicos que no dejen una huella Perceptible en la salud física o psíquica de una persona no constituye el Delito de lesiones y el hecho es atípico en este tipo[32].

G)Problemas de la antijuridicidad

El Consentimiento del interesado debiera tener un amplio efecto desincriminante Por ser un bien individual y disponible para su titular, pero el CP, siguiendo Una tradición muy antigua, considera la salud individual y la vida como bienes Indisponibles

Consentimiento y Autolesión (referencia al Art. 295 CJM)

: En el CP chileno no se regula situaciones donde el Consentimiento sea declarado causa de justificación que liberen de Responsabilidad criminal al autor que irroga la lesión, con tal que ese Consentimiento no sea contrario a las buenas costumbres (que no sea Antijurídico). (ej: hacerme cambiar el rostro para sustraerme a la acción de la Policía; lesionarme para estafar a la compañía de seguros). En Chile no tenemos Disposiciones que regulen eso y otras hipótesis.

Operaciones de cirugía Estética o plástica; cooperación al tratamiento médico o la curación de otro

: En Chile, a diferencia del caso Español, no están reguladas[33] Las operaciones de cirugía transexual, que son operaciones mutilantes, ni las Lesiones que, en general, se producen en los tratamientos médicos y Médico-quirúrgicos. Pero se puede resolver aplicando principios generales e Incluso disposiciones legales que declaran estos casos justificados.

El ius corrigiendi

: El derecho de corrección está tan Limitado hoy día en el CC, que no permite justificar lesión alguna. Están prohibidos Por completo los castigos corporales de los niños por parte de los padres o Encargados.

Sacrificios religiosos Y perfeccionamiento espiritual

: Las lesiones que se realizan con fines espirituales, religiosos o tradicionales Son atípicas o típicas pero justificadas. Ej: circuncisión, perforación de Orejas.

H)Culpabilidad

Nuestro CP Hereda de la legislación española un torrente incontenible de resultado[34] (dejar al ofendido demente, inútil para el trabajo, notablemente deforme o Provocarle una lesión que tarde más de 30 días en sanar o menos de 30 días, Etc.).

Hay un problema De culpabilidad ligado a los resultados, debido al casuismo del código. Tanto En España como en Chile), en las lesiones hay una violación al principio de Culpabilidad aunque no tan grosera como la responsabilidad objetiva. Éstos no Son delitos calificados por el Resultado (donde el resultado más grave pertenece enteramente a la Responsabilidad objetiva) sino que son delitos determinados por el resultado(no calificados) (Antón). Esto significa que, para poder penar al autor de lesiones, basta con que el Haya obrado con dolo de lesionar (animus laedendi o animus vulnerandi), Pero no es necesario que el dolo abarque el resultado que el sujeto Causó. Lo anterior provoca un evidente desconocimiento del principio de Culpabilidad, ya que el dolo no necesita abarcar el resultado preciso (por lo Demás, no podría… sobre las lesiones graves (397 n2)
¿Cómo el dolo va a abarcar dejarlo imposibilitado por Más de 30 días para trabajar?). La violación del principio de culpabilidad Es manifiesta, no es tan grave como los delitos calificados por el resultado, Pero igualmente existe.

I)Problemas del iter criminis

Es claro que las Lesiones son un delito “material” (mal llamado así, por oposición a los delitos Formales). En realidad es un delito en que el resultado puede ser separado Fácilmente de la manifestación de voluntad, tanto en espacio como en tiempo, Resultando factible la tentativa y la frustración.

El problema está En las tarifas de sangre de nuestro CP y el régimen de delitos determinados por El resultado de las lesiones: ¿qué Ocurre si el sujeto obra con dolo de causar una gravísima lesión y sin embargo En el hecho lo que provoca es una lesión leve? (Jiménez de Asúa, Francisco Blasco y Fernández de Moreda). Ej: Golpeo alevosamente a un sujeto con una pesada barra de hierro en la regíón Lumbar para dejarle inválido (397 n1, impedido de miembros importantes), Pero sólo conseguí provocarle una gran inflamación. El problema es determinar Si debe penarse como tentativa de lesión gravísima o como delito de lesión Menos grave consumado. El régimen de tarifas de sangre inclina a lo último, Pasando por alto que la tentativa de grave pudiera tener una pena menos grave Que la lesión leve consumada. El profesor cree que en esto hay que inclinarse Por la solución que haga efectiva justicia al desvalor de lo realizado por el Sujeto, es decir, que si la punición más grave es la de la tentativa, debe Castigarse como tentativa. Podría ocurrir lo contrario sólo en el caso donde, Por un problema probatorio, quedase alguna duda acerca de que es lo que el Agente quiso realmente, pues el in dubio pro reo impone castigarlo por la Lesión de menor gravedad.

J)Concurso De leyes

Las lesiones atentan contra la integridad Corporal y la salud individual. Hay que distinguirlas de los delitos contra la salud pública, que son delitos de peligro contra la salud pública, Como el 313 (d).
Son distintos, pero puede generarse concursos aparentes De leyes penales. Ej: vender pollos ya deteriorados.

También hay que Distinguirlas de ciertos delitos pluriofensivos que protegen otro bien que es El principal, pero secundariamente también la salud individual y la salud Corporal. Ej: robo con lesiones (433)
; Secuestro con lesiones (141 if)
. Son Concursos de leyes penales por consunción.

K)Clasificación de las lesiones

A.Mutilaciones:

Está el tipo básico (mutilación de miembro importante, 396 i1)
; una forma calificada de Mutilación (castración, 397)
; y un tipo privilegiado (mutilación de miembro menos importante, 396 i2)
.

B.Lesiones propiamente dichas:

Está el tipo básico (lesiones menos graves, 399)
; dos tipos calificados (lesiones gravísimas del 397 n1 y lesiones simplemente graves del 397 n2)
; y un tipo privilegiado (lesiones leves, 494 n5)
.

II.Mutilaciones (Arts. 396 – 397)

A)Concepto y clases

Mutilar Significa cercenar, cortar. La mutilación tiene que representar una ablación, El corte, cercenamiento de extremidades articuladas del cuerpo humano o de Cualquiera de sus órganos. El objeto material de la mutilación son miembros del Cuerpo, estos pueden ser órganos o puede ser partes articuladas del cuerpo. No Es mutilación el desprender un trozo de carne, por grande que pudiera ser, eso Cabe en el terreno de la lesión. La mutilación supone una mengua, pero en el Sentido de la pérdida de un órgano o de una parte articulada del cuerpo.

El código en su Casuismo, en su régimen medieval de tarifas de sangre, obliga a distinguir la Mutilación de miembro importante, la mutilación de miembro menos importante y La castración, que es una forma agravada de mutilación.

B)Mutilación de miembro importante y Miembro menos importante

Mutilación de miembro importante:

normativamente definido en cuanto a su Efecto: la ley señala que lo será cuando deje al paciente en la imposibilidad De:

A)Valerse por sí mismo:

capacidad de desempeñar autónomamente Actividades físicas normales de la vida humana en sociedad (caminar, hablar, Etc.)

B)Ejecutar funciones naturales que antes Ejecutaba

: funciones Naturales del organismo humano (ver, oler, digerir, respirar, sexualidad, etc.)

Surge aquí el problema de diferenciar estas Mutilaciones de miembros importantes con las lesiones gravísimas del 397 n1, artículo que también alude a algún miembro importante. Para resolver ello, debemos considerar:

1.La Mutilación de miembros importantes (396)
Requieredolo directo, porque Hay que obrar con malicia, pero las lesiones gravísimas (397 n1)
Admiten dolo directo o dolo eventual.

2.La Penalidad del 397 n1 (lesiones Gravísimas) es presidio mayor en su grado mínimo (5ay1d – 10a), mientras que la Del 396 (mutilación de miembros Importantes) es presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado Mínimo (3ay1d- 10a). Así, la penalidad de las lesiones gravísimas es más alta Que la de las mutilaciones.

Por tanto, no es El mismo objeto material, no son los mismos miembros importantes, como en Cambio piensa Etcheberry. La Diferencia es que el concepto de impedimento Del 397 n1 es más amplio que el de mutilación del 396, porque este último sólo implica cercenar, cortar. Si decimos Que es el mismo objeto material, estaríamos concluyendo que en el 397 habría que penar las mutilaciones De miembros importantes cometidas con dolo eventual y no con dolo directo: Estaríamos penando más el dolo eventual que el dolor directo. Politoff vio paradoja y la resolvíó Diciendo que el criterio que permite definir el miembro importante, no es el Mismo en ambas disposiciones:

396:

miembros importantes son los que la propia ley nos Enseña a descubrir a la luz del efecto de su pérdida, porque han de dejar al Paciente incapacitado del valerse por sí mismo o bien incapacitado de efectuar Funciones naturales que antes ejecutaba.

397:

ese miembro importante ha de reunir estas dos Condiciones y además debe implicar que su impedimento sea equivalente a los Resultados gravísimos del 397 n1.
Quedar impedido de un miembro importante ha de ser equivalente a quedar el Paciente demente, inútil para el trabajo, impotente, notablemente deforme. El 397 n1 es aplicable únicamente cuando El miembro en cuestión sea tan importante que dejarlo impedido sea comparable a Los demás resultados típicos de las lesiones gravísimas. Ej: dejar a un Individuo ciego extrayéndole los dos ojos (mutilación). Ello debiese penarse a Través del 397 n1, pues no corresponde darle un privilegio absurdo.

Así, la Mutilación cometida con dolo directo de un miembro importante en el sentido de Ambas disposiciones produce un concurso aparente de leyes penales por Subsidiariedad tácita, donde la ley principal es el 397.

La mutilación Cometida con dolo eventual de un miembro importante en el sentido del 396, va a Ser regularmente lesión simplemente grave del 397 n2.

C)Mutilación de miembro menos importante (Art. 396 i. 2°)

Miembro menos importante es un concepto que se obtiene por exclusión de los Miembros importantes, es decir, son miembros que no implican que el sujeto Quede impedido de valerse por sí mismo ni de ejecutar una función natural que Antes desarrollaba. Aquí queda en evidencia lo de las tarifas de sangre. Señala Como un dedo o una oreja[35].

Estas lesiones También deben cometerse con dolo directo a pesar de que la ley no lo dice Expresamente, pero la doctrina chilena concluye que sí. Si hubiese dolo Eventual, podría penarse el resultado o como lesión simplemente grave del Artículo (397 n2) o como lesión menos grave del 399.

D)La castración (Art. 395): concepto, Sujeto pasivo y objeto material

Hasta el año Pasado esta pena altísima (presidio mayor en su grado mínimo a medio) era la Misma del tipo básico de la violación y homicidio.

Concepto

: gramaticalmente significa tanto la extirpación de los órganos genitales (mutilación) como anular su función Sin necesidad de extraerlos (esterilización). En Chile la esterilización no es Mutilación. No habiendo extirpación, no hay castración. Si se hace en contra de La voluntad del interesado, habrá lesión gravísima porque deja al ofendido Impotente en sentido de impotencia generandi (397 n8)
.

Sujeto pasivo

: hombre y mujer. Sobre la mujer, en el pasado se Pensaba exclusivamente en los órganos genitales internos de la mujer, por lo Que la castración requería intervención quirúrgica, pero realmente ellos no Difieren de los masculinos, habiéndolos internos y externos. La ablación de Cualquier de esos órganos constituye castración (labios mayores, los Testículos, la próstata, etc.)

Objeto material:

La extirpación puede ser total o parcial. Aunque se Cortara solo el pene (subsistiendo la capacidad genésica) o sólo los testículos (pudiendo realizar el coito), habrá castración igual, porque en ambos el sujeto Ha quedado impedido de ejecutar una función natural que antes ejecutaba. Esto Se puede aplicar con las reservas del caso también a la situación femenina. Puede darse un caso de castración tentada o frustrada.

La castración Requiere dolo directo, maliciosamente, elemento subjetivo del tipo. El Dolo eventual no se castiga como castración sino como lesión. Tampoco puede Haber mutilación ni castración culposa. Debe penarse como lesión Correspondiente en casa caso.

III. LESIONES PROPIAMENTE DICHAS:

a) Concepto y clases.

Lesionar: producir un daño en la salud física o Psíquica de una persona mediante el Empleo de los medios de ejecución indicados en el 397 n1, siempre y cuando el Daño no consista en una mutilación cometida con dolo directo.

Los medios de ejecución indicados en el 397 (tipo de formulación vinculada) Son:

A)Herir Romper cualquier tejido orgánico (también óseos) a través de un medio cortante, Punzante o corto punzante

B)Golpear

Implica también la ruptura de tejidos orgánicos, pero a través de un Instrumento contundente, como son los proyectiles que disparan las armas de Fuego, que lesionan por contusión. 

C)Maltratar de obra:

Daño producido al cuerpo o a la salud a través de una actividad física y Material que no sea herida o golpe.

Esta Vinculación de los medios ejecutivos determina la atipicidad de otros medios de Lesionar y la atipicidad de la comisión por omisión. Esto a reserva de lo que Diremos del 398.

Especies de lesión:

(a)

Graves Del 397 -gravísimas (n1) o simplemente graves (n2);

(b)

Menos graves, tipo básico del 399, y;

(c)

Leves, falta del 494 n5.

b) Lesiones graves (con especial referencia a sus subespecies y a los medios de Comisión) y menos graves.

Lesiones simplemente graves (397 N2):

herir, golpear o Maltratar de obra causando las lesiones que allí se indican. La pena de Presidio menor en su grado medio se aplica si el ofendido queda con incapacidad O enfermedad para el trabajo por más de treinta días.

Resultados Típicos: (a) enfermedad; (b) incapacidad para el trabajo:

A)Enfermedad:

No es un estado[36], sino que designa un Proceso patológico de carácter agudo o crónico, localizado o difuso, que Determina una mengua funcional en el organismo humano. Como es un proceso, las Alteraciones anatómicas instantáneas que no provoquen incapacidad para el Trabajo ni constituyan una mutilación, no son típicas en el sentido de las Lesiones simplemente graves[37].

B)Incapacidad para el trabajo:

la doctrina entiende que aquí se habla del trabajo Que desempeñaba ordinaria y habitualmente la persona, no cualquier trabajo. El Concepto trabajo se refiere a desempeño en alguna actividad, no Necesariamente remunerada, también estudiar o el trabajo doméstico.

Lesiones gravísimas (397 n1):
Resultados mucho más graves, que elevan la pena a presidio mayor en su grado Mínimo. Implican que el ofendido quede: (a) demente; (b) inútil para el Trabajo; (c) impotente; (d) impedido de algún miembro importante, o; (e) Notablemente deforme.

A)Demencia:

Comienza a tutelarse la salud psíquica de la persona. En el n2 (lesiones Graves) como consecuencia de un maltrato de obra, heridas o golpe, alguien Pudiese sufrir un trauma psicológico importante y prolongado más que el daño Corpóreo, pero en las gravísimas es mucho más intenso. Demencia, teleológica y progresivamente, implica una enfermedad Mental relevante de gran intensidad, que no incluye trastornos psicológicos Pasajeros, pues ha de ser intenso (como una gravísima neurosis) y de efecto prolongado, permanente[38].

B)Inutilidad para el trabajo:

que el sujeto que permanentemente[39] Incapacitado para desempeñarse en las actividades comprendidas en lo que eran Sus aptitudes, es decir, incapacitado para trabajar donde razonablemente Hubiese podido, según su preparación o condiciones físicas y psíquicas. Basta Con que dure más de treinta días, o menos pero con una intensidad mucho mayor. Ejemplo difícil: cirujano que quede imposibilitado para siempre del uso de sus Manos, ha quedado inútil para el trabajo, pero a lo mejor podría ejercer la Medicina de otra manera, pero eso no es ejercicio de la medicina.

C)Impotencia:

No hay duda (como en España) de que se trata de cualquiera de incapacidad para Copular como para procrear para considerar la lesión como gravísima.

Problemas

1.Sobre la impotencia Generandi:
no es igual en la mujer que en el hombre, es más complicada La situación de la mujer en cuanto implica incapacidad de concebir y parir Hijos, no de fecundar, por lo que la producción de una deformación orgánica que No impida a la mujer la posibilidad de ser fecundada pero si el desarrollo del Proceso gestatorio, ha quedado también impotente.

2.Sobre la tentativa Inidónea:
La mujer pasada la edad del climaterio menopáusico ya no Puede ser lesionada en ese sentido. Por otro lado, los niños, quienes no han Desarrollado completamente las funciones sexuales primaras, sí puede ser Lesionado en este aspecto. En estos casos, basta con la demostración de que el Niño tuviese potencialmente esa capacidad. De no tenerla, habría una tentativa inidónea.

d)Impedición de algún miembro importante:
supone Una inutilización permanente de las partes articuladas del tronco, los órganos Internos o externos. Ej: olfato o audición. En lo demás, nos remitimos a la Mutilación de miembro importante.

E)Dejar al paciente notablemente deforme:

esto demuestra que la ciencia del derecho (Radbruch) es elaboración conceptual de Segundo grado, a partir de conceptos pre-jurídicos, elaborados con sentido Teleológico en relación al bien jurídico de que se trate en cada caso. Aquí Cabe un juicio de valor que no es jurídico, sino estético. Hay que elaborar los Conceptos “notabilidad” y “deformidad” tomando en cuenta el conflicto de Tutela:

1.Deforme:

concepto biológico transido de una apreciación Estética. En el sentido biológico implica una alteración seria de la forma Original del cuerpo humano; alteración en la armónía y regularidad del cuerpo Que provoca un efecto antiestético que, a su vez, se traduce en el sentimiento De minusvalía de la persona (esa alteración pasa a dificultar su vida de Relación por una cuestión social). El bien jurídico es la salud psíquica, considerando además esa apreciación cultural Estética. La deformidad está condicionada por una serie de circunstancias que Son culturales.

2.Notable:

es uno de lo que Mezger Llamaba elementos del juicio cognitivo de Los tipos que requiere la formulación de un juicio de hecho por parte del Juez[40], Pero también un juicio de valor (lo grave de una injuria; lo falso de un Testigo). La deformidad debe revestir gravedad para el bien jurídico de que se Trata (salud). Notable no significa notorio, la herida pudiera no ser visible. Notable implica cierta permanencia, más no perpetuidad.

A Partir de estas lesiones graves se construye una hipótesis muy medieval en el
398. Las penas del artículo anterior Son aplicables al que causare a otro alguna lesión grave, ya sea (a)
administrándole A sabiendas sustancias o bebidas nocivas o;

(b)

abusando de su credulidad O flaqueza de espíritu. Ello es así para ampliar el espectro de los medios De ejecución pero sólo de las lesiones graves.

(a)Administrar sustancias o bebidas nocivas:

introducir en el organismo humano, por cualquier Vía, un elemento físico dañino para la salud, pudiendo ocurrir con un Consentimiento viciado del paciente. No cabe aquí el contagio de enfermedades Venéreas como pensaba Politoff, Porque (1)
los líquidos corporales No son sustancias, y;

(2)

En la Cópula que es la forma ordinaria no se administra Una sustancia.

No se admite el dolo eventual. Sólo Admite dolo directo (hay que hacerlo a Sabiendas), para lo que se requiere que el agente tenga un cierto control Del curso causal, control que evidentemente no se tiene en el contagio de Enfermedades venéreas.

(b)Abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu:

(medieval). Era el empleo de superchería que se Utilizaba con el objeto de dañar a otro abusando de su inferioridad o Ignorancia, pero en rigor, para que esto tenga algún sentido hoy, esta clausula Da paso a los medios morales. Los medios morales son típicamente relevantes para Las lesiones graves, que también deben cometerse con dolo directo.

Lesiones menos graves (399):
Tipo básico de este delito, nombradas por exclusión[41]. Para Politoff, además de los Medios de ejecución del 397 cabrían Incluso el maltrato. Igual opinión Bustos. Es perfectamente aplicable (también en las lesiones leves).

El Problema de este tipo está en el deslinde de estas lesiones (que deben sanar en Menos de treinta días) y las lesiones constitutivas de falta (494 n5).
En el i1 hay dos criterios normativos para deslindarlas: (1) la calidad de las personas y; (2) las circunstancias del hecho. Es la Misma lesión, pero se deslindan mediante tales criterios.

Así, Lo que determina si es simple delito o lesión no es cuánto tarda en sanar la Lesión. Nuestros tribunales adoptaron un criterio cronológico muy antiguo[42], Pero el CP dice otra cosa[43], Tiene un criterio normativo:

A.Calidad de las personas:

debe interpretarse con cuidado pues puede ocultar Criterios clasistas. La condición de las personas pudiera hacer menos Reprochable el hecho (menor culpabilidad) Ej: bofetada a un rufián que explota A una mujer.

B.Circunstancias del hecho:

denotan una reducción de lo injusto (menor Antijuridicidad). Una eximente incompleta podría aquí perfectamente funcionar Como elemento del tipo, convirtiendo en falta lo que de otra manera hubiese Sido un simple delito.

C) Culpabilidad:

caben el dolo directo, dolo eventual y también la Culpa en todas las hipótesis de lesión, salvo el 398 y salvo las lesiones leves, porque no hay cuasi faltas, salvo Que la ley lo diga.

d) Las respectivas puniciones.

e) Las lesiones leves; su diferencia del delito de maltrato habitual en el medio Doméstico (art. 14 de la Ley 20.066, de 7 de Octubre de 2005).

La Violencia doméstica o dentro de la familia se descubren en investigaciones (1976 y 1985)  realizadas por dos Criminólogos norteamericanos sobre la cifra negra y que descubrieron la elevada Ocurrencia de estos hechos y su escaso conocimiento social.

En La violencia doméstica hay violencia:

(a)

Contra los niños (b)
contra la mujer O concubina por parte de su marido o concubinario

; (c)

entre los hermanos;

(d)

Contra los padres o ancianos. Se trata de un fenómeno que no es homogéneo.

La Violencia doméstica es inseparable de la constitución cultural de la sociedad y De procesos de tránsito que llevan desde una clase de sociedad a otra clase de Sociedad. Como se trata de un proceso sociológico, la ley tiene que ser muy Cuidadosa y no poner manos precipitadas en este asunto.

No Hay que confundir la gravedad de la violencia física respecto de la violencia Verbal (antiguo maltrato de palabra). Es mucho más grave el maltrato físico.

IV. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN EN LAS LESIONES.

a) Circunstancias Genéricas de agravación en las lesiones.

Las Primeras circunstancias de agravación contempladas en el código son parte de Violencia intrafamiliar. Aquí nunca se podría introducir una lesión leve (según El 494 n5)
. Si la lesión que cometí contra mi mujer era una Lesión leve atendiendo la calidad de las personas y las circunstancias del Hecho, ya que la ley me puso esta lápida que no se puede considerar leve, Entonces va a ser lesión menos grave, pero entonces no voy a poder aplicar una Lesión específica lo cual sería una violación flagrante del principio de Inherencia. Es decir, la Agravación del art. 14 de la Ley 20.066 no es aplicable nunca a las lesiones Menos graves, sino que a las lesiones graves. El parentesco (400)
Produce una agravación específica, Las penas se aumentan en un grado. Evidentemente que aquí hay una cuestión de Plus de injusto por el quiebre de esos deberes civiles, pero también es Evidente que esta agravación jamás se podría aplicar a una lesión leve Considerada menos grave. La agravación del art. 400 en rigor es nunca aplicable A les lesiones menos graves, sino que a las lesiones graves.

La premeditación, premio o promesa Remuneratoria, veneno y el ensañamiento Que operan como agravaciones específicas.

Circunstancia Agravante especial de las lesiones menos graves tan solo en el artículo 401. También hay un plus de injusto con la peculiaridad de que cuando se trata de Maestros o guardadores, el sujeto activo solo puede ser el discípulo o pupilo. Esta agravante guarda afinidad con la del artículo 12 n18 respecto de personas que merecen ese respeto por la calidad Que tienen o la función que desempeñan.

Excurso: Análisis dogmático y criminológico de la mal llamada “violencia intrafamiliar”

La llamada violencia intrafamiliar

Hasta Finales de los 70, no era un tema investigado, pero entonces aparecen estudios De Murray Strauss y Lincoln, que describían la cifra negra en materia de violencia Intrafamiliar enfocada a los niños en un inicio. Luego, surge interés Político criminal y los criminólogos se especializan en violencia contra el Niño, la mujer, ancianos, hermanos, etc. Aunque estas teorías no abarcan el Fenómeno en su totalidad[44], Tienen dos puntos en común:

a)La violencia doméstica va de la mano con el fenómeno Sociológico del aumento de igualdad entre la mujer y el varón y la valoración Tradicional de familia entra en crisis

B)La violencia física es inherentemente más grave que La violencia verbal

Teorías sobre el origen de la violencia doméstica

1) Teoría de los trastornos de la personalidad o psicopatológica: surge con los estudios de Murray Strauss y Alán Lincoln y es la más antigua. El Maltratador es un trastornado (persona con problemas mentales). Se enfoca en el Maltrato de niños, por lo que su grupo de muestra era muy pequeño.

2) Teoría de la pertenencia a grupos desposeídos: La relaciona con la pobreza. La situación de Apremio y dificultad en que vive la gente de menos recursos los hace más Propensos a incurrir en situaciones de violencia dentro de la familia. Teoría completamente Equivocada, pues no es un tema de clases sociales. En las clases altas existe Igual.

3. Teoría psicodinámica del maltrato de menores por mujeres: El maltratador tiene una falta de confianza oriunda De carencias afectivas a lo largo de su historia vital, las cuales busca Compensar irrogando dolor a los que tiene cerca. El perpetrador busca la Seguridad y el afecto que le hace falta. Posee los mismos problemas que la Primera.

4. Teoría de los recursos: la familia como Institución social se vale de diversos medios para mantenerse cohesionada y, en último término, de la fuerza. La violencia se produciría en familias en que Todos los otros recursos han fallado.

5. Teoría del empobrecimiento o aislamiento social: Se ve a la familia como una institución inmersa en Una red comunitaria, compuesta por centros de apoyo (centro de padres, Iglesias, etc.) que fortalecen las relaciones comunitarias y disminuyen las Propensiones a la violencia. El desmoronamiento de esta red y su desvinculación Con el núcleo familiar propicia la violencia. Teoría discutible.

6. Teoría del aprendizaje o de la interacción social: El rol de víctima y victimario es aprendido en Sociedad. Relativo a la teoría del etiquetamiento social, la que apunta a que El delincuente primero es catalogado por la sociedad como tal y luego este Mismo acepta esta catalogación. La víctima aprendería el rol de víctima y, al Crecer, se volverá victimario. Quienes apoyan esta teoría dicen que esto es Sólo un factor de riesgo en la creación de victimarios; no un factor Definitivo.

Teoría De la familia como institución propensa a conflictos: La estructura familiar es propensa a la violencia Dado que es un núcleo de contacto en donde conviven personas muy distintas y Que desarrollan relaciones cuantitativa y cualitativamente distintas, siendo un Foco de violencia. La sociedad, por su parte, fomenta la violencia mostrando Una familia idealizada que choca con la realidad, generando una tensión que Termina en más violencia.

Maltrato de ancianos:

no hay estudios sobre el maltrato contra ancianos. Sin embargo, criminológicamente hablando, mujeres de mediana edad hacia arriba Que cuidan a estos ancianos suelen ser las victimarias.

Maltrato a los niños:

la más estudiada y combatida (se ha ido prohibiendo, Por ejemplo, el ius corrigiendi)

Maltrato contra la mujer:

Un dato interesante es que se encuentra más presente En los países escandinavos que en los países subdesarrollados occidentales.

En Chile (1984) se dictó la ley sobre maltrato y abuso doméstico con sanciones Civiles, con medidas de multa, lo que es absurdo porque castigar a un sujeto Por ejercer la violencia contra su familia mediante multa, es penar a la Familia. El año 2005 es sustituida por la actual ley 20.066, que se critica Porque propone erradicar un problema sociológico mucho más complejo solo con Esta ley. Además el adjetivo intrafamiliar Es erróneo, pues esta violencia no siempre será intrafamiliar. El art. 5 señala Un conjunto de sujetos pasivos posibles que no están relacionados con la Familia. El término correcto es violencia Doméstica.

·
Definición legal (Art. 5 de la Ley 20.066[45]

Esta Definición es criticable:

1.Dice “todo Maltrato que afecte la vida…”, siendo que la vida se quita o se destruye. Lo que se afecta es la salud. El límite de la afectación de la salud es la Muerte, caso en que Ud. No aplicará una ley de violencia intrafamiliar sino las Del tipo penal que correspondan.

2.La “Integridad” Tiene relación con la disposición espacial y numérica de los miembros del Cuerpo. Esta ley se refiere al maltrato que afecta las mutilaciones, excluyendo Las lesiones leves y las amenazas de la competencia de los tribunales de Familia,  pues todo lo relativo a delito O falta va a la judicatura criminal (no entendí ni pico).

Delito de maltrato habitual (Art. 14 de la Ley 20.066)

Bien jurídico protegido:

Hay diversas teorías al respecto, a saber:

1.Dignidad humana:

Pero la dignidad es un presupuesto del concepto de persona, es inherente al ser Humano; no puede ser bien jurídico porque no se le puede quitar.

2.Integridad moral:

Concepto en sí mismo ambiguo, que no entrega la seguridad que uno esperaría Como concepto de bien jurídico.

3.Honor:Esto se verá después

4.Salud individual (Luis García Martínez)

En España, este delito es de peligro Abstracto, pero ellos obvian el principio de inherencia por tanto se puede Castigar el delito principal como el delito de maltrato habitual.

·
Sujeto activo y pasivo (art. 5 de la ley 20.060)

Son Los cónyuges, concubinos, aquellos que se encontraban en una relación actual o Pasada, etc. El art. 24 de la ley agrega a adoptantes y adoptados. Importante Destacar que en el caso de la convivencia se exige que sea la actual Conviviente, mientras que el cónyuge puede ser pasado o actual.

Medios de ejecución

1.Violencia física Manifestación mecánica muscular, que Produce un cambio en el sujeto pasivo

2.Violencia psíquica: Debe ser de magnitud considerable y equiparable a la Violencia física

·La autonomía del Delito viene dada por el elemento de la habitualidad.
Una interpretación Auténtica atenderá al número de actos ejecutivos y la proximidad temporal de Estos. Hay consenso judicial en orden a que haya tres o más actos

·Aunque este Delito es contra la salud individual, No se exige que la violencia se ejerza contra la misma persona. El art. 14 Castiga el ejercicio de tal violencia ante la misma o distinta persona. Aquí se Está castigando la personalidad del autor, la forma en que ha conducido su Vida; esto es derecho penal de autor.

Antijuridicidad:

No Hay causal de justificación sobre el delito de maltrato habitual propiamente Tal. Respecto a la violencia intrafamiliar, quizás podría alegarse el ius corrigiendi.

Culpabilidad

Sólo Admite dolo. El consumo de drogas o alcohol es causal de inculpabilidad en Derecho comparado, pero en Chile no.

Iter criminis

No Existe la tentativa porque es un delito de peligro abstracto[46].

Participación

Puede Haber coautoría, pero no participación. Un cómplice de maltrato habitual, será Maltratador habitual.

Concurso de delitos:

Ej: Le pego unos coscachos a mi cónyuge hace cuatro años y justo un mes antes de Que prescriba el delito le pego tres días seguidos, ¿habrá dos delitos de Maltrato habitual o solo uno? Esto se discute, pero el profe señala que hay que Atender al bien jurídico y este delito castiga una personalidad más que un Acto, por ende, en atención al bien jurídico, habrá solo un delito.

V.Lesiones en riña o pelea

a)Repaso de los conceptos generales de riña o pelea, Dificultades prácticas que ofrece la represión de las lesiones ocurridas en Ella, etc., estudiados en la lección relativa al homicidio.

La Riña es un enfrentamiento tumultuario en que participan 3 o más personas y en Donde reina la confusión.

B)Lesiones graves en riña o pelea, sin que constare su Autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves

C)Ídem sin que tampoco constare los que causaron Lesiones menos graves (402 i1)

Si De la riña resultan lesiones graves y no consta quién fue el autor de las Lesiones pero si consta quiénes le agredieron, habrá una forma de imputación Aberrante, responsabilidad objetiva, y se castigará a todos los que conste Provocaron lesiones menos graves.

d)Lesiones menos graves, sin que constare su autor, Pero sí los que hicieron uso de armas capaces de producirlas (403).

Se Debe haber hecho uso del arma. No basta simplemente portarla.

e)Las respectivas puniciones; regla especial cuando no Pudiere determinarse la pena por falta de grados inferiores o por no ser Aplicables las de inhabilitación o suspensión (304).

Si No hay más grados posibles para disminuir la pena, se aplicará la multa.

VI.Lesiones culposas

A)Las diversas clases de lesiones y sus respectivas Puniciones, cuando son perpetradas culposamente (490)

El 490 (cuasidelitos) pena desde las Lesiones menos graves hacia arriba, cuando falta el dolo. No existen faltas Culposas. Sobre las mutilaciones, ver 398 (éstas exigen dolo, no culpa).

b)Pena accesoria y efecto particular de la Reincidencia en los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o Animal de que resultaren homicidio o lesiones (492 i2).

Subsección 2°: Delitos de peligro

Lección IV

Duelo, abandono de personas y Omisión de socorro.-

Envío de cartas o encomiendas Explosivas

I.Abandono de niños y personas Desvalidas; omisión de socorro

A)Discusión del bien jurídico afectado; el abandono Como delito de peligro

El Bien jurídico en el abandono es la vida, la integridad y la salud individual. Constituyen delitos de peligro.

B)El núcleo típico; concepto de abandono (346)

El Núcleo es abandonar. Hay tres formas:

1.Abandono físico

dejar desamparado a merced de sus propios Recursos a aquel que requiere protección. Sobre el abandono de niños, el 348 i2 dice que el abandono no es Delito de peligro abstracto, sino concreto, pues debe existir un determinado Riesgo para la persona. No basta el abandono, sino que además se exige un Riesgo para el bien jurídico. Puede abandonarse activamente (tomando al paciente y sacándolo del ámbito de Protección en el cual se encontraba), o pasivamente (el propio agente alejarse y quitar la protección a quien se la debía).

2.Abandono moral No tratado en el CP. Para Politoff Es una forma de violencia intrafamiliar

3.Abandono económico (494 n15) No proveer los recursos económicos que exige la Ley. Relativo a las faltas

C)Abandono de menores en lugar no solitario

1)Concepto de lugar no solitario

Gramaticalmente, Solitario es un lugar donde no hay nadie, pero ello no nos sirve. Se entiende Relacionado con poner en peligro el bien jurídico. Por ejemplo, dejar a un niño En una taberna llena de maleantes gramaticalmente no sería un lugar solitario, Pero en atención al bien jurídico, sí. El tipo básico es el lugar no solitario, Por ejemplo una plaza.

2)Tipo básico (346): El que abandonare en un lugar no Solitario

A’) Sujeto Activo:

Cualquier Persona que tenga en custodia al niño sin que nadie se lo haya confiado. Si el Agente encuentra un riesgo y no lo impide, allí podría haber la falta del 494 n3, mas no delito, pues no ha Creado él el riesgo que pone en peligro el bien jurídico.

B’) Punición

Presidio Menor en su grado mínimo.

3)Tipos calificados

a’) Por las Especiales relaciones del sujeto activo con el sujeto pasivo: índole de esta Agravación, diversos casos y sus respectivas puniciones (347).

De La relación que tengan con el sujeto pasivo (pueden ser sus padres, o personas Que lo tengan bajo su cuidado) mientras que las otras se encuentran en el art. 347.

B’) Por el resultado: índole de esta Agravación y su punición

C’) Por la combinación de las dos Agravaciones anteriores: punición (348)

En España se trataría de delitos preterintencionales. Aquí no.

Para Rivacoba esto solo influye en las Lesiones graves (no en las leves) lo que no se condice con el régimen de Punición de los delitos culposos de lesiones menos graves. La pena es mayor que La combinación del delito básico más el culposo. Finalmente, no puede haber dolo Directo o eventual. En el fondo sería un delito calificado por el resultado[47].

D)Abandono de menores en lugar solitario

1)Concepto de lugar solitario (Extracto de Garrido Montt)

Lugar Solitario aquel que no es frecuentado durante el abandono. Lugar que, en el Momento en que se llevó a cabo la acción delictiva, no presentaba para el menor Posibilidades de un socorro oportuno. Esta condición deberá ser determinada en Cada caso por el tribunal, considerando las circunstancias concurrentes. Consecuente con el criterio señalado, el inciso final del art. 348 establece Que una casa de expósitos es un lugar que no puede considerarse como lugar Solitario. El abandono de un niño en una de estas casas no es constitutivo del Tipo en estudio, y en la actualidad son tales los establecimientos de Asistencia social, públicos o privados.

2)Tipo básico (349)

El sujeto pasivo es un menor de 10 años Y el sujeto activo es quien lo tenga Bajo su cuidado.

3)Tipos calificados por las especiales relaciones Entre el sujeto activo y el pasivo, por el resultado y por la combinación de Ambas agravaciones anteriores y sus respectivas puniciones (351 y 350).

E)Abandono de personas desvalidas (352)

1)Sujetos activo y pasivo

El sujeto Pasivo es el cónyuge y el ascendiente o descendiente. El sujeto activo, el cónyuge, ascendiente O descendiente del hechor que esté enfermo o imposibilitado.

2)El resultado

La víctima debe sufrir como consecuencia del Abandono lesiones graves o la muerte.

3)La culpabilidad

En esta disposición hay una condición objetiva de Punibilidad, pues es un delito calificado por el resultado (y a la vez de Peligro). El dolo del agente debe abarcar el abandono para ser completo.

F)Culpabilidad y participación

Estos Delitos establecen condiciones objetivas de punibilidad, pues son delitos Calificados por el resultado. El dolo del agente, por consecuencia, debe Abarcar el abandono para que esté completo.

Sobre El iter Criminis, no es posible la tentativa. Sobre la participación, no es Posible la complicidad, pero si la coautoría, actos preparatorios impunes, Inducción y encubrimiento.

G)Concurso de leyes

Lo Más común será el concurso propiamente con un delito más grave como por Ejemplo: el homicidio.

H)Abandono de hijos no procurándoles la debida Educación (494 n15)

Se Trata de un abandono moral, no material.

I)Omisión de socorro (494)

Con Respecto a la omisión de socorro, es que en “la Ley Emilia”, se incluyó en la Modificación a la ley de tránsito, aspectos de omisión de socorro en lugares de Accidentes de tránsito.

1)Bien jurídico protegido

La vida o la salud individual. No puede Ser la solidaridad pues ésta es un valor moral, sentimiento interno que no se Puede imponer, menos por vía penal.

2)Sujeto pasivo

En El 494 n14 hay tres posibilidades:
a) el herido;
b) el maltratado; y
c) quién esté en peligro de Perecer. Este último es importante porque no necesariamente habla de una Persona ya lesionada, desnutrida, etc., sino que puede tratarse de alguien muy Sano pero que, dadas las condiciones físicas del lugar, no pueda obtener Socorro por sí misma.

3)Núcleo típico

El Núcleo es no socorrer o auxiliar pudiendo Hacerlo. Es decir, eliminar o disminuir el riesgo, mientras sea sin Detrimento propio, cierto y grave para la persona. De no socorrer bajo esas Circunstancias, se comete el delito.

4)El resultado

Es Un llamado delito formal [48]. Pero aquí el resultado puede ser precisamente la puesta en peligro del bien Jurídico. El resultado estría saldado con la manifestación de la voluntad.

5)Antijuridicidad, culpabilidad e iter criminis

En antijuridicidad, El consentimiento carece de efecto desincriminante. Sólo admite dolo.  En el íter criminis no cabe tentativa ni Frustración porque (1) es un delito de peligro; (2) es una omisión, y; (3) es Una falta.

6)Participación

Serán Todos autores aunque, en teoría, puede haber encubrimiento, pero como es una Falta, no se castigaría.

7)Concursos

Puede Ser un homicidio por omisión. Para determinar el tipo, debe atenderse a la Posición de garante, si usted está obligado no solo a ayudar, sino que a impedir Un curso causal determinado, se encuentra en posición de garante. No habrá Posición de garante y no tiene por qué contribuir en el curso causal. En tal Caso, solo se está obligado a socorrerlo, más no salvarlo. Al haber una Posición de garante, existirá una mayor exigencia, pudiendo considerarse Homicidio por omisión.

8)Punición (494 n14)

II.Envío de cartas o Encomiendas explosivas

A)Origen de este delito en el Derecho penal chileno; Su introducción al Código por la Ley. 19.407

Viene De la dictadura contra el terrorismo. Eran delitos contra la vida y delitos de Peligro.

Consistían En enviar o en hacer que se enviaran cartas con contenidos explosivos a otras Personas y tenían que afectar la integridad física de las personas, y si Afectaban la vida se penaba como un homicidio. Ahora está en ley de control de Armas (17.798 artículo14 letra d), en general esto se refiere por el tema Actual de las bombas, por eso se ha modificado y se dio un régimen bastante Severo.

B)Análisis del tipo

Los sujetos pueden ser cualquier Persona. Es un delito comisivo: Enviar o hacer que sea enviada. La carta se debe entender en su sentido natural Y obvio, que es un pliego escrito en sobre cerrado y contenedor de ciertos y Determinados pensamientos. La encomienda por su parte es un paquete postal, Conducido por un servicio de transporte.

Es delito de peligro; el bien jurídico es la vida o la salud.

Concurso

Si afecta a la vida, Respondería de otro delito (homicidio agravado por los estragos).

Punición

Interesa destacar con la Reforma la pena será sancionado con presidio mayor en su grado medio, con la Misma pena que el homicidio.

Inconfigurabilidad de las formas Imperfectas de ejecución

En general no Caben formas imperfectas de comisión porque es una tentativa penada Autónomamente, pero si caben formas de participación.

III.Consideraciones De política criminal acerca del contagio venéreo y nutricio como atentado de Peligro contra la salud individual.- Consideración especial de los proyectos Legislativos chilenos sobre el particular.

Venéreo se refiere a enfermedades de transmisión sexual y nutricio Dice relación con el amamantamiento. En Chile, esto está regulado básicamente Como una forma de envenenamiento, donde están vinculados los medios de Ejecución. En Chile el contagio venéreo en general no se produce con ninguno de Los medios que señala el cuadro de lesiones en nuestro código (hiriendo, Golpeando o maltratando), dejando un cuadro de atipicidad al producirse daños o Lesiones de mayor gravedad (incluso la muerte), salvo cuando pueda castigarse Como homicidio propiamente tal.

El Problema es que, en un homicidio propiamente tal, producto de una enfermedad de Este tipo, probablemente habrá prescripción, porque la persona difícilmente va A morir al poco tiempo. Además, el control del nexo causal es verdaderamente Difícil de imaginar.

Para Jiménez de Asúa, por política Criminal, debiese regularse como delitos de peligro por un asunto del problema Del control del nexo de causalidad. Pero para el profe, por el avance de la Ciencia, se puede saber básicamente lo que va a pasar, por lo que podría Regularse como delitos de lesiones. Otros autores consideran enfermedades como El SIDA como una sustancia nociva, pero ello es abuso del lenguaje, porque Transmitir una enfermedad no es suministrar una sustancia. Además, generalmente Estas enfermedades se transmiten con culpa (delito culposo), no con dolo.

Sección 2°: Delitos contra el honor

Lección V

INJURIA Y CALUMNIA. –DISPOSICIONES COMUNES A ESTOS DELITOS

I.El honor como bien jurídico jurídicamente protegido

a)Importancia Del honor; su reconocimiento y protección jurídica; conveniencia de tutelarlo Debidamente, e inconvenientes que se siguen de una falta de tutela adecuada.

El honor en Nuestro derecho es una proyección de la dignidad humana, inherente a la idea de Persona, cuya falta de protección puede ser criminógena, porque, al ser visto Como un bien de gran importancia, su ofensa generaría auto tutela y se cometerá Delitos por honor. De ahí su conveniencia de estar regulado (en el CP, CC, ley De libertad de prensa, etc.)

B)Complejidad Del concepto del honor: sentidos principales, y fundamento psicosociológico de Su protección penal

Aparecen en la Ley de las 12 tablas y el concepto romano de injurias[49] Que implicaba una lesión corporal, se extendíó al concepto de honor. La calumnia También viene de esta época y se trataba de un denuncia falsa.

En Roma el honor Tenía un sentido eminentemente objetivo, mientras que en los países Germanos este tenía un sentido subjetivo, que apuntaba a la Ofensa personal y tenía relación con el sentimiento de humillación que sufría El ofendido.

Durante la Edad Media aumentan considerablemente los delitos de honor por el espíritu Caballeresco y la persecución penal llevada por la iglesia.

Comienza a Aparecer la exceptio veritatis o excepción de la verdad, una restricción a la comisión de los Delitos contra el honor cuando existiera un determinado interés público (Farinaccio y Bartolo de Sassoferrato). Esta figura se encuentra en el 420 CP.

Clasificaciones respecto al honor

1.Honor en sentido psicológico corresponde al sentimiento De la propia auto estimación; es la conciencia del honor, que no es penalmente Tutelable. Honor en sentido sociológico Es sinónimo de reputación, el cual es tutelable. Honor en sentido moral (Tomás de Aquino), que se corresponde con La estimación que debe tener un hombre por sus méritos morales.

2.Honor en sentido objetivo se corresponde con el sentido Sociológico, siendo penalmente tutelable. Honor en sentido subjetivo se divide en: (a) conciencia del honor, relativo a la representación Que cada quien tenga de su propia valía, asimilable al sentido psicológico, o; (b) sentimiento del honor, relativo a la voluntad de afirmar la propia valía y A la pretensión de que no se atente contra ese valor personal. 

Hoy domina la Socialización del honor, que apunta a que el honor como proyección de la Dignidad es un elemento inherente a todas las personas, sin perjuicio de que Tenga honor o no lo tenga desde un punto de vista social (objetivo)[50].

En definitiva el Honor tiene una dimensión tanto psicológica-interna como sociológica-externa. De esta última nos interesa que no hay Sujeto sin honor.

C)Diversos Modos de atentar contra el honor: injuria, difamación, calumnia

Hay tres formas: La injuria (416)
, calumnia (412)
Y difamación. En Chile se castigan Unas como injurias calificadas y otras como injurias simples. La difamación se Podría castigar como una injuria grave. Responde a una emisión de informaciones Públicas, tendenciosas, sistemáticamente dirigidas contra una persona con el Propósito de provocar desprestigio, descrédito o la ruina de sus intereses.

D)Los Delitos contra el honor en el derecho comparado

El modelo Chileno es el modelo español antiguo que seguía al modelo francés. En otros Países, el honor es afectado por la injuria y por la difamación, pero la Calumnia se suele ver como delitos contra la administración de justicia. En Chile, existe el delito de denuncia o acusación calumniosa, pero la calumnia Está regulada como delito contra el honor.

En los países Germánicos suele encontrarse una causa de justificación cuando regulan Ampliamente la exceptio veritatis y la imputación responde a intereses públicos. En Francia distinguen entre la afirmación De hechos y la afirmación de juicios De valor. En Italia distinguen entre si el sujeto está presente o no. En el Derecho anglosajón (y en Chile) se distingue entre injuria hablada y escrita.

II.Injurias (416)

A)Concepto

Toda expresión proferida o acción ejecutada en Deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. En “deshonra o descrédito” hay un afectación del honor en sentido objetivo. En “menosprecio” hay honor en sentido subjetivo.

La acción corresponde Tanto a palabras u obras (se puede injuriar de obra a través de afirmaciones o Negaciones). Eduard Quer escribíó Sobre los delitos de expresión, que son delitos que se configuran con la simple Enunciación de pensamientos, cuando son comprendidos por la persona Injuriada.  Viene de Austin y su obra “Hacer cosas con palabras” el hablar no sólo decirnos cosas Formalmente, sino que se pueden hacer cosas con palabras.

B)Clasificaciones De las injurias

1-

Según La naturaleza de la acción:

puede ser de Palabra (oral o escrita), o;
de obra o reales (levantar el dedo medio). En el 418 tenemos algo respecto de Los escritos, donde injurias graves echas por escrito y con publicidad tienen Una pena más alta.

2-Según El modo de producirlas y el aspecto del honor que ofenden:

1)Injuria Contumeliosa

Se realiza en presencia[51] Del individuo, afectando su honor en sentido subjetivo. Se consuma por la Compresión del sujeto pasivo del contenido injurioso.

2)Injuria Difamatoria:

afecta la dimensión objetiva del Honor y se consuma cuando terceros comprenden el contenido injurioso de los Enunciados proferidos[52].

3-Según La manera de exteriorizarse: manifiesta o paladinas

A-

Manifiesta o paladina

No requieren Un mayor trabajo interpretativo (Ej: idiota).

B-Encubiertas O equívocas:

requieren un mayor trabajo porque Están disimuladas. Relativo al sarcasmo[53], La ironía[54]. Son muy comunes y en el Fondo no son bromas sino insultos. Son tan importantes que se han sub Clasificado:

i.Injurias oblicuas: Aquellas en que se vale de una carácterística del agente o de un tercero pero Para denostar al paciente. Se hace un triángulo[55].

ii.Injuria implícita: Se realiza mediante propuestas indecorosas. Relativo al acoso sexual laboral (el cual en Chile puede ser punible incluso como amenaza), pues hay una Posición de poder con la que se exige una determinada prestación a cambio de no Recibir una consecuencia negativa.

iii.Injuria simbólica: Se vale de una imagen, símbolo para exteriorizar el pensamiento injurioso.

iv.Injuria larvada: Es una expresión inocente en apariencia, pero por la cual subyace una situación Ofensiva. El contenido no parece injurioso, pero va una ofensa larvada[56].  

4-Según El modo de recaer sobre el sujeto pasivo (relativa a la injuria oblicua)

A-Directa: Va directo al sujeto pasivo

B-Indirecta O refleja: lo alcanza a través del propio agente O de un tercero

5-Según Su gravedad

A-Graves (417) : hay muchos elementos Empírico-culturales que son de difícil interpretación:

N1

No se comprenden las faltas.

N2

No abarca el delito amnistiado. La amnistía supone el reconocimiento de la Comisión del delito pero que el Estado perdona[57].

N3

Habrá que interpretarlo en el caso.

N4 Y5

b-Leves (419)
: Las leves son las injurias Escritas. Las graves son las con publicidad. El 422 habla de injurias o calumnias propagadas por escrito, pero ha Quedado con muy poca aplicación práctica, pues el delito que se comete a través De medios de comunicación está castigado en la ley de prensa. El art. Se Refiere a una revista que no se enmarque dentro del concepto de medio de Comunicación social, lo que ta luchao.

c-Injurias Livianas (496 N11)
: Son faltas no hechas por escrito. En verdad ningún fiscal gastará Tiempo en investigar esto. Ej: gritarle idiota a otro.

En todos estos Casos las injurias deben estar dirigidas a ser conocidas por otro. No sirven Los contenidos injuriosos en conversaciones privadas o correspondencia.

c)Sujetos Activo y pasivo; cuestiones particulares relativas a este: ¿pueden serlo los Individuos tenidos en concepto público por deshonrados, las personas Colectivas, lo muertos y los imposibilitados física y psíquicamente de entender Y comprender?; la llamada autoinjuria.

El sujeto pasivo es siempre otro, Cualquiera, todos, por dignidad; no existe en Chile la autoinjuria.

La persona jurídica, que en Chile es una Ficción y no tiene dignidad humana, no puede ser objeto de injurias. En otros Países se admite que la persona jurídica tenga sentido del honor. Además es muy Difícil intentar aplicar los numerales del 417 a una persona jurídica. Se le Puede perjudicar civilmente, pero no penalmente.

Al dirigirse a una colectividad cierto nivel de detalle La descripción, habiendo personas determinadas o determinables, se podría estar Frente a una injuria.

Debe haber un interés público. Si yo digo que tal Senador está traficando drogas y luego pruebo que eso es verdad, ahí podría Configurarse la exceptio veritatis. Pero si yo digo que ese senador usa Calzones rosados, por más que pruebe que es verdad, no hay un interés público De por medio, por lo que seré castigado.

Sobre los grupos Colectivos sin personalidad jurídica, no son sujetos de derecho y no tienen Honor, no pudiendo ser sujeto pasivo del delito.

Los muertos tampoco, pues no tienen honor al No ser sujetos. Hay una regla relativa al caso en que se injurie a una persona Que muere antes de querellarse. Pero ofender a un muerto no es injuria.

Sobre el incapaz de comprender la injuria (menor o demente), no habrá injuria en Sentido subjetivo si en sentido objetivo, pues tienen dignidad y honor.

D)Acciones Típicas alternativas y e) ¿Puede perpetrarse el delito de injuria omisivamente?

El tipo está Estructurado como acción ejecutada o expresión proferida, por lo que no Existe la injuria por omisión no existe. Carrara Y von Liszt entendían que sí (Ej: Sujeto que extiende la mano y el otro no la extiende de vuelta; o el militar Que no saluda con el brazo en alto[58]). En Chile ello son descortésías y tendrán consecuencias jurídicas, morales o éticas, pero no penales, pues el sujeto que omite no puede estar en posición de Garante con respecto al honor ajeno.

f)Antijuricidad: Discusión acerca de la necesidad de que concurra un especial elemento subjetivo De lo injusto, y afirmación de él; el animus injuriandi, su desplazamiento por Los animi defendendi, retorquendi, narrandi, consulendi, corrigendi, Criticandi, iocandi, etc. 

Carrara se refería a la esencia de la Injuria; el ánimo de injuriar. Es, en General, un elemento subjetivo del tipo, pero lo estudiaremos como elemento Subjetivo de lo injusto.

España (nuestro Modelo) contemplaba esto pero se modificó, e incluyeron en las injurias Emitidas en ámbito periodístico, las expresiones proferidas con desprecio Temerario de la verdad.

Se ha inferido El animus desde: “es injuria toda Expresión proferida o acción ejecutada en deshonra…”.

Para Devesa y Quer El acto solo debía ser objetivamente ofensivo y doloso, sin requerir este Elemento subjetivo. Pero en Chile se exige siempre. No basta el animus Injuriandi; deben darse todos los elementos del delito, exteriorización del Pensamiento y ser captado por el pasivo o terceros.

Otras Disposiciones anímicas:

a-Animus defendendi: El agente es defender sus diversos bienes jurídicos. Ej: el sujeto pasivo de Una injuria proclama públicamente que el sujeto activo es un mentiroso[59]. Ej2: el abogado que tacha testigos[60].

b-Animus narrandi: Busca hacer una descripción objetiva de hechos. Ej: Relato de testigos[61]. Esto sin perjuicio de que pueda ir una injuria larvada, habiendo un juicio de Valor de por medio, que excede el animus narrandi y paso al animus injuriandi[62].

c-Animus consulendi: Busca prevenir o aconsejar a otro, Ej: el sujeto que advierte a su amigo que no Contrate a alguien en su empresa, porque es flojo.

d-Animus iocandi: Se busca hacer reír a la gente. Es importante pues se relaciona con la libertad De prensa. Hay medios de comunicación que hacen de su línea editorial un gran Animus iocandi permanente como The Clinic, La Legal (donde, aunque no lo crean, A veces hay cosas reales). Bajo este animus iocandi puede ir encubierto un Animus injuriandi.

e-Animus corregendi: Caso de ejercicio legítimo de un derecho, pero solo quien sea el titular de tal Facultad para corregir a otra persona. En general, será el padre respecto de Sus hijos.

f-Animus criticandi: Importante en una sociedad democrática liberal, porque a través de la crítica Las sociedades avanzan.  La crítica puede Ser política pero no personal; no obstante en el político haya un interés Público prevalente, de todas formas va a conservar un cierto ámbito personal de Protección. En la ley sobre libertad de prensa, art 29, se edice que no Constituye injuria si los impulsa un animus criticandi. El consentimiento opera Como causa de justificación y de ahí que es de acción penal privada.

G)La Exceptio veritatis: concepto, naturaleza, cuando cabe y efectos

Es una eximente especial en que el agente Demuestra la veracidad de la imputación que realizó. Esto se regula ampliamente En países donde dan más atención al honor merecido que al honor proyección de La dignidad humana (como Alemania).

Se puede admitir Como causal de justificación, por lo que libera a todos los intervinientes (420).
Es un pequeño estado de necesidad En que prima el buen funcionamiento de la administración por sobre el honor del Funcionario. Al ser un interés colectivo por sobre el honor particular, hay quienes Opinaron que esto se trataría de un concepto autoritario, pero es precisamente Todo lo contrario[63].

El art. 30 de la Ley 17. 733 da una interpretación auténtica de lo que se entenderá por interés Público.

Artículo 30.- Al inculpado de haber Causado injuria a través de un medio de comunicación social, no le será Admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere Imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una de las siguientes Circunstancias:

A) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés Público real;

B) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se Refiriere a hechos propios de tal ejercicio

     En estos casos, si se probare la verdad de la imputación, el juez Procederá a sobreseer definitivamente o absolver al querellado, según Correspondiere.

     Para lo dispuesto en el presente artículo se considerarán como hechos de Interés público de una persona los siguientes:

A) Los referentes al desempeño de funciones públicas;

B) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo Conocimiento tenga interés público real;

     C) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre Acceso el público, a título gratuito u oneroso;

     D) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren Sido captadas o difundidas por algún medio de comunicación social;

     E) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya Dejado testimonio en registros o archivos públicos, y

F) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable En los mismos

     Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los Hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que Ellos fueren constitutivos de delito.

h)Exención De responsabilidad, según las circunstancias, en las injurias recíprocas, en Otros ordenamientos jurídicos: su naturaleza.

La retorsión son injurias recíprocas Compensadas por el juez penal, declarando la impunidad del delito. Pero en Chile no existe.

Su naturaleza Jurídica es discutida:

1.Excluye El injusto por compensación: es dudoso pensar que Haya una degradación del injusto por injurias mutuas. Si dos hombres se matan Mutuamente, ¿acaso no se comete homicidio?

2.Eximente Por inexigibilidad de otra conducta: es un absurdo Porque sólo tendría sentido para el ofendido que ofende de vuelta, pero no para El que ofende primero. Ese no podría alegar un eximente por inexigibilidad de Otra conducta

3.Excusa Absolutoria por conveniencia pública: así trata en Italia

4.Pena Natural: desde un punto de vista filosófico, el Acto tiene su consecuencia inmediata, sin perjuicio de la intervención estatal.

I)Culpabilidad

Debe haber dolo Directo, por la presencia del elemento subjetivo de lo injusto.

J)Problemas Relativos al iter criminis y a la participación

Caben todas las Formas de participación, incluso la utilización de un inculpable[64] (autoría mediata o inducción).

En iter Criminis, la injuria contumeliosa se consuma cuando el otro la percibe. La injuria difamatoria se consuma cuando otros la perciben, sin perjuicio de lo Dicho acerca de la necesaria comprensión por el agente para efectos de ejercer La acción penal. Nosotros sostenemos que se admite la frustración[65] y La tentativa[66].

Es posible Hablar de un delito continuado, pero hay que atender a la unidad de la acción. Mientras haya una sola unidad de acción, será un delito continuado, lo que Dependerá del juez en cada caso[67].

o)Equiparación A la injuria grave, de la expedición de certificados, información y divulgación Relativas a los antecedentes penales de las personas rehabilitadas legalmente (Decreto ley 409, de 18 de Agosto de 1932, sobre regeneración y reintegración Del penado a la sociedad, artículo 6°)

Decreto que Emana en la república socialista que, con su artículo 1, busca permitir que la Gente que había cometido delitos de no mucha gravedad pudieran borrar sus Antecedentes penales bajo ciertos requisitos. El artículo 6 dice que, una Persona que borró sus antecedentes, respecto de la cual alguien emite un Certificado que dice que cometíó tal delito y lo publica, habría una injuria Grave. Manifestación de que en Chile el honor protegido es proyección de la Dignidad y no en sentido objetivo como en otros países.

III.Calumnias (412)

A) Concepto y distinción de otras figuras afines

Es calumnia la imputación de un delito determinado pero Falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio.

Imputar es atribuir Algo a alguien. Lo que se imputa debe ser un delito específico, no genérico (decir “eres un ladrón” no sirve), sin perjuicio de que pueda existir un error En la calificación jurídica del hecho (la gente dice “robar” para referirse al Hurto del súper, por ejemplo).

El hecho debe Ser falso; se puede aplicar la exeptio veritatis (415)
Y el acusado quedará exento de toda pena probando el hecho Criminal que hubiera imputado, operando como causal de atipicidad. En ese caso Habrá ofensa al honor en segundo plano, pues es un delito pluriofensivo, y el Bien jurídico principal sería la administración de justicia

El delito que se Está imputando debe ser de acción penal pública perseguible de oficio y no Prescrito. En caso contrario, se regirá por la injuria.

B)Discusión Acerca del bien jurídico afectado, y afirmación del honor como bien jurídico Prevaleciente

En primer lugar Está la ofensa del honor (requisito de antijuricidad) y en segundo lugar está La administración de justicia. Por ello la auto calumnia es impune[68].

D)Sujeto Pasivo; ¿pueden serlo los inimputables?; discusiones al respecto

Es discutible Que pueda ser un menor de 14 años, pues en general se entiende que no pueden Cometer delitos. Pero puede ser sujeto pasivo de injurias, puesto que tienen Honor.

Etcheberry, por el contrario, entiende que la Expresión “hecho criminal” permitía Cometer la calumnia imputando un hecho criminal a un inimputable. Pero en Chile Eso ya no tiene sentido porque el 412 Dice es calumnia la imputación de un “delito” Determinado pero falso. Por lo que menor de 14 años no se podría.

E)Acción Típica

Es imputar, Por lenguaje hablado o escrito, por gestos, por medio de obras[69].

F)La Exeptio veritatis: su naturaleza en la calumnia; efectos

La exeptio Veritatis opera como causal de atipicidad, porque el tipo exige la imputación De delito falso. Lo falso es parte del tipo.

G)Antijuricidad: Necesidad de que concurra un especial elemento subjetivo de lo injusto; el Animus calumniandi

La antijuricidad También va a requerir un elemento subjetivo de lo injusto, que es el animus Calumniandi.

H)Culpabilidad

Si es que exige Un animus hay que entender sólo admite un dolo directo.

J)Punición De la imputación calumniosa de un crimen propagada por escrito y con publicidad (413 y 414)

En armónía con Las injurias graves. Si es por escrito y con publicidad (413)
Será reclusión menor en su grado medio o multa. Es como la Injuria, pero subido en un grado; como una injuria calificada. 

K)Ídem Id. Sin publicidad ni por escrito

No propagándose Con publicidad y por escrito será castigada con las penas del 414.
En el 415 está la exeptio veritatis.

M)Publicidad De la sentencia (415 i2)

Esto no se debe Entender como pena accesoria o medida de seguridad, sino como medida jurídica Civil reparadora del honor. Está relativamente justificada. Pero ojo que Publicar las sentencias se pueden entender como una medida infamante en otro Tipo de circunstancias.

IV.Disposiciones comunes

A)Ámbito Espacial de la ley penal: injurias y calumnias publicadas por medio de Periódicos extranjeros

El 425 es una excepción del principio de Territorialidad. Caso cuando la calumnia se dirige al extranjero pero se Consuma en Chile[70].

B)Afirmación De las injurias y calumnias encubiertas

En el 421 hay Lenguaje simbólico. Se está refiriendo básicamente a las injurias encubiertas.

c)Injurias Y calumnias encubiertas, rehusando el acusado de dar en juicio explicaciones Satisfactorias; cuando deben darse (audiencia de conciliación, del artículo 404 Del código procesal penal)

En el 423 hay complemento de la exeptio Veritatis, relevante en materia procesal. Quien acusa por algún delito y, en Juicio, le acusan de calumnia, rehúsándose a dar explicaciones satisfactorias Respecto de ella, será castigado con la pena del delito respectivo de calumnia.

El artículo 404 del CPP da la oportunidad procesal Para hacer los descargos referidos a la conciliación que viene después de la Querella. Se trata de explicar que no había injuria o que la calumnia era tal, Que habiendo imputado delito, éste era real.

Se ha discutido Para quien tendrían que ser satisfactorias las explicaciones en juicio. Para Etcheberry, deben serlo para el Ofendido. Nosotros entendemos que debe serlo para el juz, puesto que el Ofendido puede ser demasiado sensible y nunca comprender que, por ejemplo, fue Animus iocandi. 

D)Concepto De por escrito y con publicidad

El art. 2 de la Ley de prensa define lo que se entenderá por medios de comunicación social[71]. En el artículo 29 de la ley de prensa está el delito de calumnia o injuria Cometido a través del medio de comunicación, que en el fondo igual remite a las Penas de los artículos 43 y 418.
Si el delito que se comete está en La ley especial, estará vacío de contenido el 422, porque para este último habría que cometer un delito a través De un medio de comunicación que no sea medio de comunicación social, una Cuestión bien difícil de encontrar.

e)Exención De responsabilidad por las expresiones que puedan estimarse injuriosas o Calumniosas, consignadas en un documento oficial, no destinado  a la publicidad, sobre asuntos del servicio Público: su naturaleza.

(427)
Se trata de circulares del Servicio público. Si se filtran y van a dar a otra parte, alguien podría decir Que hay un contenido injurioso, pero si el texto es relativo al funcionamiento Del servicio y no destinado al conocimiento del público, se aplica este Artículo y no debería ser castigado penalmente. Para Labatut falta el animus injuriandi y se trataría del Ejercicio legítimo de un cargo.

F)Injurias Y calumnias vertidas en juicio (426)

El testigo en el Calor del debate puede exaltarse y terminar injuriando. Entonces, el juez Dispondrá las medidas disciplinarias Correspondientes, no penales (mandar al testigo que conserve el decoro). El Ofendido una vez que terminó el proceso va a poder ejercer la acción penal Correspondiente según las reglas generales.

G)Exención De responsabilidad por perdón, expreso o tácito: su naturaleza; limitaciones (428)

El 428 es pura codicia fiscal, no tiene Sentido. El sujeto es relevado de la pena corporal pero si la multa él la ha Pagado, el Estado se la deja. Esto es una remisión al 93 n5, no es una excusa absolutoria, pero apunta a la remisión de La pena, teniendo el mismo efecto.

El perdón puede Ser expreso o tácito. Perdón tácito puede ser accionar civilmente, puesto que El 66
CPP establece que la acción civil extingue la acción penal cuando Se trate de un delito de acción privada. El 428 i2 exige actos positivos, que en el fondo es la reconciliación Y corresponde al abandono de la acción.

H)Compensación De las injurias o calumnias recíprocas: razón de ser, efectos; consideración Critica

Sabemos que Nuestro régimen no regula la retorsión, pero el 430 da reglas al respecto. En el fondo se compensan las penas y el Resultado es el mismo que el de la retorsión.

i)Disposiciones Procesales acerca del ejercicio de la acción penal: quienes pueden ejercerla (artículos 55 y 108 del código procesal penal); naturaleza de la acción.

El 55 CPP dice que la calumnia e injuria Son delitos de acción privada, sólo ejercibles por la víctima y el 108 CPP dice quién será sustituto de la Víctima, de no estar la víctima.

J)Plazo Especial de prescripción de la acción penal

Los delitos, en General, prescriben en 5 o 15 años, pero este prescribe en 1 año (431)
. En el inciso segundo, respecto a Los sustitutos, el plazo que hubiere comenzado a correr para la víctima no se Interrumpe, se sigue contando. El i3 dice que no se podrá castigar si han Transcurrido 5 años desde que se cometíó el delito. Si me entero a los 4 años y Medio, sólo tendré 6 meses para ejercer la acción.  

Sección 3°: Delitos contra la libertad y la seguridad individual

Subsección 1°: Delitos contra la libertad sexual

Lección VI

Violación y estupro

I.La libertad como bien jurídicamente protegido

a)Importancia De la libertad; valoración especial de ella a partir de la segunda mitad del S XVIII; su reconocimiento y protección jurídica.

La libertad en Cuanto objeto de tutela es un bien moderno, porque no se tuvo siempre Conciencia de ella. Hasta el Renacimiento y la Edad Moderna no existía. La Cultura occidental, que conocía el concepto, la consideraba como la mera  facultad de obrar con arreglo a un orden Preestablecido, muy religioso.

Con el Iusnaturalismo racionalista (s. XVII) y el iluminismo (s. XVIII) la libertad Pasa de considerarse un atributo a ciertos grupos de la sociedad, a ser Considerada un derecho innato de toda persona, restringido sólo por las Exigencias de la convivencia civil[72].

Los Antecedentes de los delitos contra la libertad son sumamente imprecisos están Muy indirectamente relacionados contra los modernos delitos contra la libertad.

En El DP romano existíó el crimen vis o Crimen de fuerza, pública o privada, que tenía más bien un carácter político, Asociado a desórdenes públicos. Existíó también el plagium, aunque tenía un carácter más bien patrimonial, pues era la Reducción de una persona libre a la condición de esclavo (propiedad de otra Persona). Pero son antecedentes muy rebuscados, pues no se tenía verdaderamente El concepto de libertad en Roma. En la Edad Media tampoco.

En El s. XVIII, especialmente por los juristas alemanes, aparece la noción de Secuestro, coacciones y amenazas, y surge la violación (el más grave de los Delitos contra la libertad sexual).

En El s. XIX (Feuerbach a la cabeza) Se clasifican y sistematizan las infracciones contra la libertad y se Consolidan en los códigos de la época clásica de s. XIX. La libertad como Derecho innato había sido objeto de todas las declaraciones de derechos de s. XVIII (comenzando con la francesa).

B)Noción De la libertad; su dificultad

El concepto de Libertad es, ante todo, filosófico y muy difícil de precisar.

C)Especies Principales de la libertad, desde el punto de vista jurídico-penal

En la filosofía Política del s. XVIII, el iluminismo insinuó dos acepciones:

1.Libertad Negativa (libertad de obrar):

ausencia De impedimento (no hay una voluntad Ajena que nos impida actuar) y de constricción (no existe una voluntad ajena que nos obligue a actuar en un sentido Determinado).

2.Libertad Positiva:

es un atributo de la voluntad, no del Obrar. Designa la libertad interior para actuar en un sentido o no, sin estar Constreñido, pero también la libertad de ejecutar un acto u otro y de ejecutar Un acto moralmente bueno o malo. Esta libertad es la voluntad soberana de sus Actos, autodeterminación, libre albedrío, y descansa en la razón (no hay Libertad sin ejercicio de la razón) y la razón descansa en el conocimiento.

D)Libertad, Voluntad y razón

La libertad Positiva es la indiferencia interior de la voluntad en orden a decidir actuar, Es la voluntad que es soberana de sus actos. Es autodeterminación, libre Albedrío, y claro, esta libertad de la voluntad descansa, como se sabe desde Aristóteles, en la razón (no hay libertad sin ejercicio de la razón; sin razón No hay ejercicio de la libertad, “es la libertad del diablo”). Y la razón, a su Turno, descansa en el conocimiento.

E)Diversos Modos de atentar, genéricamente, contra la libertad

Los delitos Contra la libertad serían delitos contra la voluntad (Binding). Habría cuatro formas genéricas de atentar contra La voluntad:

1.Atentar contra la Voluntad en el estadio previo a la formación de una resolución volitiva, Impidiendo que el sujeto la adopte (delito de coacciones).

2.Insertar en el estadio Previo a la resolución motivos ajenos al paciente que lo obliguen a decidir en Un sentido distinto del que él hubiera querido (amenazas).

3.Atacar la libre Ejecución de una voluntad o resolución ya tomada, obstaculizándola o Impidiéndola

4.Menospreciar la Voluntad ajena, procediendo el agente como si no hubiera oposición por parte Del paciente (allanamiento de morada).

El planteamiento De Binding, muy acogido en Alemania y España, es que al Derecho no interesa el problema metafísico de la Voluntad, de si realmente somos libres. Ello es un problema discutidísimo en la Filosofía y en la teoría de la ciencia y se seguirá discutiendo. Al Derecho Interesa cómo la libertad de cada cual se concilia con la libertad de los demás Y debe limitarse a regular la conducta, no debe pretender explicar los sucesos Del mundo.

Por tanto, la Libertad que se protege no puede ser relativa a la libertad positiva (de la Voluntad), sino que debe ser la libertad negativa (de obrar). Sobre ella se Construyen los delitos.

Las formas Genéricas de atentar contra la libertad negativa son constriñendo o impidiendo Al sujeto.

La libertad así Entendida es un concepto genérico que se materializa en diversas especies de Libertad, por lo que son concebibles tantas formas de lesión de libertad Cuantas sean las actuaciones que especifican esa libertad (von Liszt). Así, habrá delitos contra la Libertad sexual, contra la libertad ambulatoria, la libertad de morada, de Secreto, de trabajo, de propiedad, etc., e incluso, delitos que atentan contra La libertad de obrar genéricamente entendida (en Chile, falta de coacciones).

F)Eficacia Del consentimiento en los delitos contra la libertad: principio general y Excepciones

La libertad en General es un bien jurídico eminentemente individual, por lo que es disponible. El consentimiento opera como causa de atipicidad (no existe una violación Consentida). Ello se contrasta con el dato técnico que nota Graf Zu Dohna, de que en los delitos Contra la libertad (particularmente ambulatoria) abundan elementos normativos Que adelantan la antijuridicidad al tipo[73], Pues son muchas las situaciones en que una persona puede ser privada legítimamente de su libertad.

Es un bien Disponible, pero no hay libertad para volvernos esclavos, pues la libertad no Puede negarse a sí misma. Somos libres de matarnos, pero podemos negarnos como Personas.

II.La libertad sexual como bien jurídicamente protegido

En el código Figuran como delitos contra la integridad sexual. El programa señala, deliberadamente, libertad sexual, para ilustrar el sentido en que debiera marchar la Reforma del código, que no es el sentido en que está actualmente.

Históricamente El tema estuvo ligado a prejuicios religiosos que llegaron del Derecho Canónico. Durante el Medioevo, se sanciónó como delitos de la carne todas las Manifestaciones del impulso sexual que no ocurrieran dentro del matrimonio.

La imposición un Determinado orden religioso sobre la libertad de las personas ni siquiera Desaparecíó con la reforma penal del iluminismo, que procuró separar el delito Del pecado y laicizar las relaciones jurídico-penales.

Para Welzel, la forma en que los pueblos han Considerado la cuestión sexual revela elel abismo existente entre la capa Biológico-emocional del hombre y su existencia histórica, porque si el impulso Sexual nos mancomuna biológico-emocionalmente a todos los individuos de Cualquier cultura, desde el punto de vista histórico, ético y jurídico, existen Grandes discrepancias acerca del grado y los límites de la intervención penal a Propósito de la sexualidad.

Sin embargo, lo Sexual no se puede reducir a términos puramente biológico-emocionales como dice Welzel, puesto que es un impulso Sumamente complejo.

En esta Complejidad, es impropio hablar de delitos sexuales. Ello es un error desde el Puno de vista del móvil, que confunde nuestros entendimientos, porque el motivo Sexual puede estar o puede no estar presente en estos delitos[74]. A su vez, el móvil puede tener que ver con delitos que nada tienen que ver con Estas infracciones (asesinato sádico o hurto fetichista).

Por otro lado, El objeto material tampoco justifica que se hable de delitos sexuales, pues no Todos recaen necesariamente sobre los órganos sexuales. La boca no es un órgano Sexual, pero se puede violar a una persona penetrándola oralmente.

Así que delitos sexuales no es correcto. Estas Expresiones sólo desvían nuestra mente y, sobre todo, ocultan la Problematicidad del impulso sexual.

El impulso Sexual representa una dimensión humana en que hay, por un lado, un sustento fisiológico, en el instinto Correspondiente, que es muy enmarañado, pues intervienen en él componentes Físicos, psicológicos, al punto que el impulso sexual condiciona el plexo de Posibilidades reactivo-afectivas de una persona, o sea, la forma en que esté Desarrollado un individuo, su carácter. A ese elemento en sí muy complejo, se Añade una serie de estímulos sociológicos, espirituales, económicos y lúdicos. De ahí vienen los juegos sexuales.

La sexualidad Designa un conjunto de tendencias subjetivas y apetencias externas, que se Basan en el instinto o impulso respectivo antes referido, en el que refluyen Estímulos externos de muy variada índole. No puede ser comparado con ningún Otro impulso y, por tanto, los delitos contra la libertad sexual deben poseer Una individualidad, determinada por la individualidad de la base del objeto de Tutela. Este carácter complejo explica que la sexualidad esté presente en Muchas dimensiones del hombre; está presente incluso en la vocación de un Individuo[75]. Así se explica también Que el impulso sexual esté presente en numerosos delitos, no sólo los que Estudiaremos ahora.

A)Opiniones Y discusión acerca del bien jurídico afectado por estos delitos

Su complejo Carácter explica que sea difícil encontrar un solo bien jurídico común a todos Estos delitos. Presentamos las principales discusiones que se plantean, de lo Más antiguo a lo más reciente.

1.El Pudor:

concepción de los códigos decimonónicos. El problema es que el pudor es un Sentimiento, que está emparentado con el miedo (defensivo) y que consiste en la impresión de desagrado o de repulsa que Las personas podemos experimentar ante un objeto sexual. Evidentemente el Pudor no puede ser un bien jurídico; los sentimientos mismos no pueden serlo, y Como bien decía Rodríguez Devesa, Si aceptáramos el pudor como objeto de tutela, estaríamos quebrantando Flagrantemente el principio de legalidad, porque estaría el resultado típico de Estos delitos librados a la apreciación del paciente.

2.La Honestidad:

referida a lo sexual, es decir, la Facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de Comedimiento que impongan las valoraciones dominantes en una sociedad. Libertad Limitada por consideraciones morales, en contenido, extensión y límites. Este Era el objeto de tutela de nuestros delitos hasta la primera gran reforma del 1999, porque:

a)Los enajenados mentales No tenían la posibilidad de mantener relaciones sexuales; yacer con ellos era Invariablemente violación, negando su libertad sexual.

b)El consentimiento de Los jóvenes adultos en general era irrelevante, negándose la libertad sexual de Los jóvenes adultos.

C)El código castigaba (y Sigue castigando en cierta forma) la sodomía, que es la negación la libertad Sexual

d)Plétora de elementos Empíricos culturales flexibles, cambiantes, muy reveladores del bien que estaba Detrás. “La doncellez de la víctima”; la “buena o mala fama”; la noción de “abusos deshonestos”.

3.La Libertad sexual:

La libertad sexual se quiso liberar De esos condicionamientos morales. La libertad sexual es la facultad del individuo de gobernar su vida sexual, según sus Propios deseos e inclinaciones, tanto sobre la clase de trato carnal, como Respecto de nuestros compañeros o compañeras en ese trato. También implica la Facultad de oponerse a la intervención que otro me pretenda imponer en el plano Sexual.

Este Bien es absolutamente individual y disponible, por lo que el consentimiento Importa la máxima eficacia. Algunas disposiciones del CP ponen en riesgo la Libertad sexual como objeto jurídico genérico; ciertas disposiciones desmienten Tal libertad sexual. Así, se presentan varios problemas. El más grave es sobre La sexualidad en niños y jóvenes menores de 18 años, compartido con los demás Códigos de nuestra cultura jurídica. A ellos la ley penal, o niega total efecto Al consentimiento que pudiesen otorgar[76]; O bien se restringe considerablemente su libertad sexual[77]. A partir de esta situación, han surgido teorías alternativas a la libertad Sexual.

4.Intangibilidad Sexual:

Contieri Se ocupa del equivalente, en el CP italiano, a nuestro 362. Sostuvo que el bien Jurídico no es la libertad sexual, sino lo que él llamó intangibilidad sexual, en el sentido de que los menores deben Considerarse como carnalmente inviolables, Independientemente de cómo se determine o presente su voluntad: la ley quiere Que queden al margen de toda experiencia sexual.

5.Indemnidad Sexual:

Seguida porLuis Rodríguez. El Actual CP español habla de indemnidad sexual, concepto cada vez más alejado de La libertad, convirtiéndose en una abstracción. Sería el interés colectivo de Que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por su edad o Por su condición mental (pensando en enajenados), estén exentas de cualquier Daño que pueda derivar de experiencias sexuales. Hay que mantenerlos indemnes, que su desarrollo sexual no Sea perturbado, pues el trato carnal prematuro puede generar consecuencias Negativas, en fin. Luis Rodríguez Entiende que el objeto de tutela de todos estos delitos es el derecho de cada Persona a no verse involucrada en un contexto sexual. Hay dos problemas con la Intangibilidad sexual en los menores de edad:

a)Esta Intangibilidad sexual tiene más carácter de interés colectivo antes que de un Bien individual. Parece una imposición.

b)Si La indemnidad o intangibilidad sexual implica mantenerlo al margen del trato Carnal, pensando en que ese trato pudiera comprometer el desarrollo de su Personalidad, entonces varios de estos delitos se convierten inmediatamente en Delitos de peligro abstracto

B)Afirmación De la libertad sexual como bien jurídico afectado fundamentalmente por estos Delitos

Las anteriores Concepciones giran en torno al autoritarismo y pasan por alto que evidentemente Los menores de edad tienen libertad sexual, pero, lo que pasa, es que no están Todavía (o no lo están en absoluto) en condiciones de ejercerla consciente y Responsablemente (Diez Ripollés). Por Ejemplo, en la sustracción de menores el bien jurídico que se ofende es la Libertad del niño y él decide dónde quiere ir, aunque los padres finalmente Decidan dónde está y lo lleven de la mano. O bien, sobre las lesiones Gravísimas, no podemos decir que el niño no puede quedar impotente porque aún No desarrolla sus órganos sexuales. Claro que puede quedar impotente. Así que Por supuesto que tienen libertad sexual, sólo que una libertad que aun no Pueden ejercer cabalmente[78].

El problema más Grave está en una supervivencia de la sodomía (365)
, donde se castiga al que accediere carnalmente a un menor de Edad de su mismo sexo, sin que se configuren las circunstancias de estupro. Puede darse un caso de pleno consentimiento y sin embargo es delito. La sodomía Antigua era plurisubjetiva (dos culpables); acá sólo hay uno, quien accede y no El penetrado. Esto es la negación de la libertad y sólo al hombre, a las Mujeres no.

C)Importancia Para Chile de la reforma introducida en su regulación por las Leyes 19.617 (1999) y 19.927 (2004)

La Ley 19.927 de 2004 provocó el estrago de cambiar el epígrafe del T.VII del L.II y señalar “delitos contra la integridad sexual”. Suponiendo que uno puede adentrarse en la mente del legislador, al parecer integridad sexual sería un género que abarcaría las especies de: (a) libertad sexual, y; (b) integridad sexual (eso salía en la Transcripción… No sé q weá)

Lo de integridad sexual es sumamente oscuro. El sentido propio de lo íntegro significa algo que está completo. Pero nadie es Sexualmente íntegro. Integridad sexual significa honradez, recato, pudor. O Sea, es la lápida moralizante, conocida, antigua, y que vemos reverdecer en los últimos años con las últimas reformas al CP.

Aún a conciencia De que en el código hay fuertes desmentidos de la libertad sexual, el profesor Cree que todavía hay que seguir hablando de delitos que atentan contra la Libertad sexual, con un sentido político-criminal, pensando que hay que reobrar Sobre las reformas que han cercenado la libertad sexual.

Estos delitos Deben separarse y distinguirse de otros muy cuestionables por un tema de bien Jurídico: los llamados delitos contra la Moralidad pública referida a lo sexual (escándalo público; difusión de Pornografía) que son delitos que afectan un bien jurídico (suponiendo que allí Hay alguno) colectivo, no individual (como los delitos que atentan contra la Libertad sexual).

Otra advertencia Es que de la complejidad del impulso sexual deriva el hecho de que, de las dos Formas genéricas de atentar contra la libertad (constreñir e impedir), sólo Cuenta la primera: el constreñimiento, no el que yo impida a alguien que Ejecute una actividad sexual. Ello puede ser castigado como coacciones, pero no Como delito contra la libertad sexual.

III.

Violación

A)Concepto y clases (propia e impropia; real o presunta) y Modalidades

Es, en general, el concúbito, coito o Acceso carnal que realiza un hombre contra o sin la voluntad de otra persona o Abusando de dicha voluntad.

Tradicionalmente se distinguen varias especies:

1

Violación genuina, propia o real (361 n1)

Tiene como medio de ejecución la fuerza o intimidación, conceptos que Examinaremos en la coacción y amenaza.

Por el momento, la fuerza es entendida como la vis Física, el quebrantamiento mecánico-muscular de la resistencia del paciente. Es Una fuerza física que recae directamente sobre el cuerpo del sujeto pasivo, Ligada causalmente con la consecución de la cópula. Carrara dice que hay un concurso de dos voluntades opuestas. No es fuerza lo que los antiguos llamaban la fuerza grata a la muchacha[79].

No es necesario que sea inusitada; se requiere que sea la necesaria para Vencer la resistencia de la víctima. Es indispensable la resistencia de la Víctima; de no haber, no podríamos saber si consintió o no en el hecho, Pudiendo ser atípico. Los viejos prácticos exigían que esa resistencia fuera mantenida Hasta el último momento, pues si cesaba la resistencia se consideraba que daba Su consentimiento. Pacheco en el S. XIX combate este criterio completamente equivocado y ajeno a la estructura Del tipo, sosteniendo que debe darse al comienzo del acto sexual, pues es Precisamente para lograr la cópula. Lo que ocurra después es irrelevante, Porque los reflejos actuarán de manera automática y dirán que sí, pese a la tal Vez más enconada resistencia externa. El mismo autor añadía la advertencia de Que a alguien pudiese habérsele entregado una dicha inesperada, entonces para No comprometer al Derecho Penal en una situación querida por el paciente, Conviene que la acción penal sea privada o mixta (que requiera al menos de la Denuncia de la víctima) y que aplique como causa de extinción de la Responsabilidad penal el perdón del ofendido (que no existe en nuestro CP).

La fuerza puede emplearla quien ejecuta la acción típica o alguien que esté De acuerdo con el autor, habiendo coautoría (la mujer puede ser coautora).

Por otro lado, la intimidación es la vis convulsiva o Amenaza, es decir, la declaración provista del anuncio de un mal que se va a Irrogar al otro si es que éste no ejecuta lo que el que declara anuncia. Pero No cualquier mal; debe ser un mal que esté teleológicamente en sintonía con la Gravedad de la pena (presidio mayor en su grado mínimo a medio) o sea, el Agente debe anunciar al paciente que lo va a matar o lesionar gravísimamente (Gimbernart).

2

Violación impropia o presunta

Son resabios contemporáneos del viejo estupro. La violación es un delito Moderno creado en el s. XVIII:

A)Acceder carnalmente a una víctima privada de sentido

: este supuesto se configura a finales de la Edad Media, Con un principio muy discutible los pos glosadores, según el cual el que no puede querer, dice que no. Ello es sólo una suposición de la ley, sin admitir prueba en contrario, de que El paciente que está privado de sentido se rehúsa al coito[80]. Pero tiene que hallarse privada de Sentido, no es que yo lo embriagué para…, así la encontré y así accedí Carnalmente a esa persona.

B)Cuando se aprovecha de su incapacidad para oponerse (361 N2):

Antes decía “incapacidad para resistirse”, pero el Cambio no es tan relevante. Oponerse significa disentir eficazmente del designio Del autor. Esto puede ocurrir: (a) por la falta de capacidad para resistir Físicamente al autor[81], O (b) cuando exista un clima de terror o conminatorio, que no llegue a la Amenaza (entonces habría violación propia). Esto puede darse, por ejemplo, en El contexto intrafamiliar.

Si tal aprovechamiento no existe, no habría violación, Pues de lo contrario dejaríamos al parapléjico incapacitado de tener relaciones Sexuales, pues sería violación invariablemente. O sea, el medio de discusión Está basado en: (1) una cualidad determinada de la víctima, y; (2) el medio de Ejecución, que es prevalerse (aprovecharse de la superioridad respecto del Otro).

C)Abusar de la enajenación o trastorno metal de la víctima:

La enajenación Alude a alteraciones patológicas profundas En las funciones volitivas o intelectuales del paciente. Se trata de las Psicosis, las oligofrenias (retrasos de la inteligencia) y el trastorno mental[82]. Pero La ley dice abusarlo que implica Que los trastornados y enajenados mentalmente tienen siempre un margen de Libertad sexual y autodeterminación sexual, margen del cual el autor debe Abusar. Si el agente no explota ese margen, manipulándolo para sus propios Designios, no habría abuso. El abuso implica que el delincuente debe prevalerse De la ineptitud o incapacidad real del enfermo para comprender y consentir en El alcance del acto. El autor debe vulnerar ese margen de autodeterminación, Por pequeño que fuere. Esto debe verse caso a caso.

D)Hipótesis presunta de que el paciente es menor de 14 años:

Antes se trataba de menores de 12 años; con la reforma Del 2004 se eleva arbitrariamente a 14 años, infantilizando la fase final de la Puericia. Deja a los jovencitos de 13 años en la imposibilidad de mantener Relaciones sexuales, pues ello será necesariamente violación. Esto es Particularmente grave si se piensa en las relaciones sexuales entre Adolescentes[83]. Sobre la edad de los menores no hay ningún acuerdo pues el momento de la Maduración sexual está condicionado incluso por factores climáticos y es diferente En todas partes. Para el profe y Luis Rodríguez, en nuestro continente esa edad debería ser 13.

Aquí son enteramente irrelevantes las circunstancias del Hecho y los medios de ejecución de que se haya servido el autor. Es violación Aún con el consentimiento del otro. Es lamentable que en esa pena tan severa -presidio mayor en cualquiera de sus grados, más alta que el homicidio- el Código no distinga las situaciones que verdaderamente son más graves (violación A un niño sobre todo cometida con violencia o intimidación), pero la ley Brutalmente asimila los medios de ejecución.

A)Sujetos activo y pasivo en el Derecho comparado, en la Doctrina y en el Código penal chileno

Sujeto activo en Chile solamente puede ser el hombre, porque es el único que está en condición de ejecutar la acción típica, que no es el acceso Carnal, sino que es acceder carnalmente a otro. Quien tiene acceso es el que Penetra, lo que sólo puede hacer el hombre[84]. La mujer cometerá abuso sexual, pero no violación.

El sujeto pasivo, es una persona, hombre o mujer.

B)La acción típica; consideración crítica de la inclusión De la cópula oral

El núcleo del tipo antes era yacer, pero presentaba muchos problemas Interpretativos así es que se cambió por acceder Carnalmente[85].

Acceder carnalmente significa penetración del miembro masculino. El que Tiene acceso es el que penetra, por eso el sujeto activo no puede ser una Mujer. En España el núcleo típico es el acceso carnal, y ahí sí puede ser una Mujer.

Debe considerarse violación la cópula vaginal y anal, pues el ano está Provisto de glándulas de estimulación y proyección erógenas que pueden ser Sensibilizadas sexualmente y por lo tanto el hecho va a tener una significación Sexual para los dos sujetos.

Consideración crítica de la inclusión de la cópula oral

De partida, es muy inapropiado decir -esto es no saber ni castellano ni Dogmática penal- “cópula bucal”, porque la boca es un elemento descriptivo del Tipo, que indica una parte de nuestro rostro que es mucho mayor que lo que Realmente interesa, que es la cavidad oral[86] y ésta se traspasa cuando se está más allá del umbral de los dientes o de las Encías. Rozar los labios de una persona con el miembro masculino no es cópula Oral.

El verdadero problema es que históricamente se consideró que la cópula oral No podía ser constitutivo de la violación, sino sólo del abuso sexual, porque El motivo fisiológico que existe en los coitos vaginal y anal no se presenta en La felacio inore, pues el significado Erógeno del hecho existe únicamente desde la perspectiva del malhechor, que Acude a una forma de masturbación, pero hay otras formas que podrían Considerarse más graves, como el coito interfémora[87]. La cópula oral no debiera en modo alguno ser equiparada a las formas auténticas De violación (vaginal y anal). Esto genera problemas en los abusos sexuales, Porque hay un tipo agravado, penado como violación, que consiste en la Introducción de objetos en la boca (365 Bis)
. Otro de los disparates de la reforma del 2004. Si introduzco un lápiz Bic en una fiesta mechona, ¿es abuso sexual penado como violación?

Se accede carnalmente con la penetración aún parcial, es decir, con la Introducción total o parcial del pene. El simple contacto externo es atípico. No es necesaria la eyaculación.

c)Cuestiones relativas a la antijuridicidad; ¿cabe la Violación de la mujer que ejerce la prostitución?; ¿ídem íd. De la mujer casada Por su marido o de la concubina por su concubinario?

El problema de si puede haber violación de una persona que ejerce la Prostitución, era muy serio cuando el objeto de tutela era la honestidad, Porque como bien decía von Liszt o Jiménez de Asúa, no siendo, quien Que ejerce la prostitución, persona honesta, no se podía cometer contra ella Violación. Sería un caso de tentativa inidónea por motivos jurídicos. Ello Simplemente sería coacción. Pero pasando el objeto de tutela a ser la libertad Sexual, es evidente que se puede cometer también contra quien ejerza la Prostitución.

El problema de si cabe la violación de la mujer casada por su marido o de La concubina por el concubinario fue muy controvertido en la doctrina hasta la Reforma del 1999. Había una larga galería de autores[88] Que sosténían que no podía haber violación porque entre los cónyuges existe un Deber personal recíproco, que es el débito conyugal, que jurídicamente Significa el deber de los cónyuges de mantener trato carnal, con la Correspondencia negativa en la obligación de abstenerse de tener trato carnal Con otras personas. Habiendo un derecho subjetivo, el autor estaba justificado En el ejercicio legítimo de un derecho, salvo ciertos casos[89]. Los alemanes fueron más lejos, diciendo que coaccionar a la mujer dentro del Matrimonio era atípico.

Frente a esta opinión existía otra, también defendida por muchos autores, Que entendía que el débito conyugal en caso alguno justifica el hecho del Marido, quien comete necesariamente violación. Admitir otra cosa era acoger un Intolerable residuo patriarcal.

En todo caso el CP opta por la regla de la antijuridicidad. Antes del 2010 Había además una distinción de la violación presunta, cometida contra el Cónyuge privado de sentido o enajenado o con trastorno mental. Esos casos no se Perseguirían penalmente, salvo que la gravedad de la ofensa fuese mayor, Haciéndose cargo de que, en un matrimonio o concubinato, no puede compararse Una violación propia y una violación presunta. Eso lo borró la reforma del 2010 Y en su lugar nos dejó esta cláusula general que en el fondo prevé el perdón Del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los Delitos de violación, estupro y abuso sexual, cuando exista la solicitud Expresa del ofendido, a no ser que el juez por motivo fundado no acepte[90].

Se parte de la base de que habría violación y que el débito conyugal, en Ningún caso, autoriza el acto; sólo para pedir el divorcio[91].

D)Culpabilidad

Exige, en general, dolo directo, pero es concebible también el dolo Eventual, sobre todo en la violación de menores de 14 años, cuando el agente, Representándose como una probabilidad que el menor pudiese tener menos de 14, La acepte. Si no la aceptó, en el fondo es una hipótesis de culpa, el hecho es Atípico (el CP aquí respeta el principio de culpabilidad)

E)Inconfigurabilidad de la frustración

La tentativa es configurable sólo en la violación propia, no en las demás Hipótesis. No puede darse la frustración en ninguna clase: hay penetración o no Hay.

F)Concurso de leyes

Sobre todo la violación propia, requiere el empleo de cierta violencia, Consumiendo (concurso de leyes penales por consunción) las eventuales lesiones Que de ella resultares, mientras no sean lesiones graves.

Además, hay un concurso aparente de leyes penales por consunción con otros Delitos pluriofensivos que incluyen la violación como resultado cualificante, Como el secuestro con violación, o el robo con violación (141 if y 433 n1)
.

G)Punición

Violación propia: presidio mayor en su grado mínimo a medio (361)
.

Violación impropia: presidio mayor en cualquiera de sus grados (362)
.

IV.Estupro

Está la hipótesis del 363, el Auténtico estupro, y la de la rara figura del 365, estupro con varón. Comenzamos por la primera.

A)Etimología

Viene de esturpum y significa Corrupción. Los prácticos lo consideraban como envilecimiento del paciente, que Sólo podía ser una mujer que había sido seducida o engañada.

B)Concepto y especies de estupro en la historia del Derecho Y en el Derecho comparado

En Roma, era estupro cualquier concúbito no permitido por la ley o las Costumbres. El adulterio era una forma de estupro. Abarcó muchas figuras clasificadas En:

1-Estupro Simple; yacer con mujer no casada y honesta mediando seducción o engaño:

A-Propio: Con mujer virgen

B-Impropio: Mujer viuda

2-Estupro Violento: nuestra violación real del 361 N1

3-Estupro No violento: cometido contra mujer menor de edad o que no podía consentir (forma de violación impropia)

C)Concepto y especies en el Código penal chileno

El modelo español estaba regulado casuistamente: estupro Por abuso de autoridad, el estupro incesto y el estupro fraudulento. Nuestro CP Se limitó al estupro fraudulento, definido por Pacheco: el goce de una doncella obtenido mediante Seducción. El paciente era una doncella (virgen) menor de 18 años y el Medio de ejecución era el engaño.

Entendemos por estupro el acceso carnal a un joven adulto mediante Engaño o mediante abuso de una condición o situación. Así, habrá (a) Estupro fraudulento y; (b) estupro por prevalimiento.

D)Estupro fraudulento: concepto; sujetos activo y pasivo; acción; medio para Lograrla (363 n4)

Se da cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o Ignorancia sexual. Dadas las circunstancias sociales presentes, es difícil que Un joven adulto entre 14 y 18 años mantenga relaciones sexuales engañado.

El CP dice “engañar a la víctima abusando…”, pero el engaño y el abuso Son dos medios ejecutivos incompatibles: el que engaña debe crear una situación Falsa, una apariencia, y el que abusa se encuentra ya con una situación real Existente, solo que abusa de ella. En realidad es el engaño. Además, dice que La víctima debe ser inexperta o ignorante sexualmente hablando. El conocimiento Sexual sólo se adquiere con la práctica, por lo tanto, lo de ignorancia carece Completamente de sentido. La calidad de sujeto pasivo que es engañado implica Que esta persona no ha de haber tenido relaciones sexuales para ser Genuinamente inexperta y ser paciente de estupro.

El engaño consiste en que el agente cree una representación falaz de la Realidad en orden a su identidad  (que se Haga pasar por otro) o en cuanto a la naturaleza, consecuencias, licitud del Acto sexual. Una de las formas clásicas de estupro fraudulento era la promesa De matrimonio. Tanto así que el CC cuando regula los esponsales.

E)Estupro por prevalimiento: concepto y modalidades; sujeto activo y pasivo; Acción; medio para lograrla

El medio de Ejecución es el Prevalimiento (valerse de una situación o estado particular de la víctima o una Relación con la víctima, que pone al agente en una situación de superioridad). No basta que exista esa relación de dependencia, hay que abusar de ella.

Modalidades

1

Se abusa de una relación (363 n2)

: El agente se prevale de la superioridad de esa relación De dependencia de cualquier clase (económica, física, moral), pero abusando de Esa relación de dependencia para vencer una voluntad disminuida. Ej: miembros De una secta; jóvenes privados de libertad y gendarmes).

2

Se abusa de una condición de la víctima

: Abusar del desamparo grave en que se encuentra la Víctima. Desamparo significa estar abandonado a las propias fuerzas, sin ayuda; No el hecho de estar pasando una situación difícil o precaria. Ese desamparo Puede ser físico, económico o moral y tiene que ser grave: disminuir Considerablemente la capacidad volitiva del joven.

3.
Se abusa de una anomalía o una perturbación mental, aún transitoria, Que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación (363 n9)
. Se abusa, se debe abusar de una condición determinada Del sujeto pasivo, donde cabe el grado más tenue de la oligofrenia, neurosis, Psicosis reactivas, depresión profunda, que produzcan directa o indirectamente Una merma considerable de los poderes volitivos del joven.

Sujetos activo y pasivo, acción Típica, medios para lograrla

El sujeto activo puede ser Cualquier hombre; el sujeto pasivo Es toda persona mayor de 14 años y menor de 18. En la reforma del 99 la ley Decía mayor de 14 años cumplidos, con El objeto de salvar la confusión que se producía con la violación de un menor, Pero se producía un problema con los que tenían justo 14 años. Ello obliga un Poco a violentar el sentido de las palabras y decir que es la persona con 14 Años cumplidos; 13 es violación.

La acción típica consiste en el acceso carnal en los mismos términos que La violación

Los medios de ejecución son el engaño (en el estupro fraudulento) y el abuso (en el estupro por Prevalimiento)

F)Culpabilidad

Cabe tanto el dolo directo como el dolo eventual, aunque este último será Muy difícil, pues el engaño y el abuso solo se pueden producir con dolo Directo. Se puede presentar a propósito de la edad del paciente, de que la Gente crea que tiene más de 18 y en verdad tiene menos. La culpa sí se da y el Acto es atípico porque faltaría un elemento del tipo.

G)Problemas del iter criminis e inconfigurabilidad de la Frustración

La frustración y la tentativa son inconfigurables.

H)Agravante contenida en el artículo 101 del Código Civil

Art. 101 CC

Tampoco se opone lo Dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia Agravante del crimen de seducción.

I)Análisis y consideración critica de la figura delictiva Contenida en el artículo 365 del Código penal chileno

La sodomía en el sentido científico es la ratione generis, es decir, el ayuntamiento carnal con animales, Considerado en la medicina legal como una perversión del instinto sexual Llamado bestialismo.

En cambio, la sodomía ratione sexus, Que no es acepción científica, es la del ayuntamiento carnal de individuos del Mismo sexo, trato que puede ser homofilico o lésbico.

La comisión redactora incluyó este delito, que no figuraba en el código Penal español, y lo dejó restringido a la homosexualidad masculina. Más tarde, La jurisprudencia chilena restringiría el alcance al coito anal entre varones, Dejando afuera otros actos de significación sexual entre varones y apartando el Lesbianismo. Ello es natural en la mentalidad patriarcal que había llevado al Castigo de la sodomía medieval, pues el lesbianismo es una ofensa a la honra Del macho, lo niega, entonces es mejor no nombrarlo.

Este delito no procedía en ninguno de los códigos fuentes del nuestro. En El Derecho romano existía el estupro máximo, con varones, pero no con el Sentido tan reprobatorio que va a adquirir después en el derecho canónico.

Fue la reforma penal del iluminismo, muy especialmente Beccaria que dedica todo un capítulo de Su libro a este problema, el que consiguió la descriminalización de un delito Que carece de todo bien jurídico y desaparecíó de los códigos decimonónicos Persistiendo solo en algunos, por razones que son evidentes. Representa una Radical negación de la libertad sexual. No se puede decir que atente contra la Honestidad ni la moralidad pública, pues se realizan en privado. Tampoco que Sea un delito contra la naturaleza, porque ésta no es un bien jurídico; éstos Suponen una valoración. Además la psicología profunda revela que los seres Humanos somos todos, sino homosexuales en potencia, por lo menos unisexuales (es incorrecto decir bisexuales). En la fijación de la orientación sexual es Decisivo un conjunto de factores de condicionamientos sociales. Cuando Zeus se Enojó con el ser humano, que era originalmente uno, lo partíó en dos, entonces Que el uno anda buscando la otra parte, pero originalmente era uno solo; el Génesis lo cuenta de otra manera, de una forma más perjudicial para la mujer, Pero la idea es la misma.

Es un delito donde no hay bien jurídico y donde no hay víctima. Había que Descriminalizar esto, pero se dejó subsistente esta extraña figura en la que no Puede ser la libertad sexual lo que se protege, porque el que es accedido Consiente el hecho; incluso puede contraer matrimonio si tuviera 16 años. Están Excluidos los medios comisivos del estupro. Los colegas alemanes hicieron ver El absurdo de que el llamado paciente hubiera estimulado al agente y finalmente Responde éste. Tampoco se puede decir que afectaría es llamado desarrollo Sexual imperturbado de los menores de edad (en Chile: indemnidad sexual), Porque la orientación sexual queda fijada mucho antes de los 14 años. Esto es, En realidad, pura tiranía. Un delito que podríamos dejar ahí sin más análisis, Pero que el TC ha declarado constitucional sólo por la homofobia, que en Chile Es sumamente seria.

• Punición

Reclusión menor en su grado mínimo a medio. Es apenas nominal, si se le Compara con la del estupro, que es sumamente severa.

Lección VII

Abusos sexuales, Corrupción y prostitución de menores y trata de personas.-

Disposiciones Comunes a los delitos contra la libertad sexual

I.Abusos sexuales

365 bis, tipo calificado; 366 Tipo básico; 366 bis abuso sexual con menores de 14, y; 366 ter, interpretación autentica Contextual del núcleo del tipo (realizar Acciones sexuales)

A)El antiguo delito de abusos deshonestos y el actual de abusos sexuales

Hasta el año 1999 sólo el 366 Castigaba el delito de abusos deshonestos, en congruencia con el objeto de Tutela que era la honestidad, y se definía tales abusos como todos los actos de significación lasciva Inverecunda, de que una persona hacia paciente a otra, lesionando su Honestidad, excluida la cópula (porque es el límite insuperable de los Abusos sexuales). Dentro de este concepto cabía una gama muy diversa de situaciones, Pues aplicaba cualquiera que fuese el sexo de las dos personas, sea incidiendo Directamente en el cuerpo de víctima, sea obligando a la victima a ejecutar Esos actos sobre ella misma, sobre el autor, o incluso sobre un tercero (discutible por el asunto de la autoría mediata).

El año 1999 se reforma radicalmente este delito; la acción típica deja de Ser abusar deshonestamente y pasa a ser realizar Abusivamente una acción sexual diferente del acceso carnal con otra persona. Se pretendía alzaprimar la libertad sexual de las personas, no la honestidad, Quitando toda connotación moral.

B)Concepto y definición de otros afines; su carácter residual

Son abusos sexuales hoy, todos los Actos de significación sexual de los que se hace paciente a una persona excluido El coito. Los abusos sexuales tienen un carácter residual respecto de la Violación y el estupro. No así respecto de la corrupción de menores, que es Subsidiaria respecto de los abusos sexuales.

C)Sujetos activo y pasivo

Ambos pueden ser hombre o mujer, indistintamente.

D)Acción típica: interpretación auténtica contextual de la Expresión acción sexual; crítica

La ley dice que abusos sexuales son una acción Sexual (366 ter)
.

Requisitos:

1.Debe tratarse de un acto de significación sexual, pero el Problema es definir cuándo un acto es de connotación sexual. Ello no se puede Resolver en términos puramente anatómicos o fisiológicos dada la complejidad Del impulso sexual, que no se reduce a los órganos sexuales, sino que está Siempre culturalmente condicionado (el beso puede significar muchas cosas). En Realidad esto no es un elemento descriptivo del tipo sino un elemento normativo Disimulado.

2.Además, el acto debe tener relevancia, esto es un elemento del Juicio cognitivo. La relevancia debe determinarse, primero, en atención a la naturaleza del bien que se protege, Que es la libertad sexual, la que no es la misma en niños y en adultos. Luego, Debe determinarse su intensidad; Tercero su duración; cuarto, las circunstancias concomitantes del acto, y; quinto, las relaciones que pudiesen haber entre los Sujetos. Considerando que los medios de ejecución del 366 son los mismos de la violación o estupro, y que la ley dice que El acto tiene que ser relevante, de la reuníón de ambos elementos resulta que El abuso realizado sorprendiendo a la víctima queda en la atipicidad. Tener Presente que para los menores de edad pudiera ser relevante un acto que para el Adulto pudiera ser irrelevante.

3.Que se realice el acto mediante contacto corporal con la víctima, Contacto físico directo o, si no lo hubo, que el hecho hubiese afectado Genitales, ano o la boca. Así, es típico obligar a otro a que ejecute estos Actos sobre su cuerpo, siempre y cuando ese acto recaiga sobre esas porciones Corpóreas. Por cierto, la introducción de objetos que representen Simbólicamente el miembro masculino, es abuso sexual, pero hay un tipo Calificado híper agravado (reforma de 1994) en el 365 bis.

E)Antijuridicidad: necesidad de que concurra un especial Elemento subjetivo de lo injusto

Problema delicado de antijuridicidad que no se da en la violación o el Estupro donde la acción típica es inequívoca. Es determinar si en los abusos Sexuales se requiere o no un elemento subjetivo en el tipo (ánimo lascivo). Hay Que recordar la teoría de los elementos subjetivos del injusto, con Mayer.

Mayer ejemplificaba con Fausto, de Goethe, en que Mefistófeles (que se Presenta como el sabio Fausto) recomienda a un jovencito estudiar medicina para Poder posar su mano en la cadera de la mujer. Mayer Se pregunta qué diferencia hay entre el reconocimiento científico del médico y La palpación, si el hecho es el mismo. Es tan solo el ánimo lascivo, que no Debe confundirse con el dolo. Este ánimo designa la finalidad de excitarse o Excitar sexualmente. Si el médico siente deseo carnal al reconocer a una Paciente, ello no es una finalidad y No hay ánimo lascivo.

Por el contrario, la doctrina dominante, que define lo vulnerado como Libertad o indemnidad sexual, dicen que este elemento subjetivo del injusto es Sobreabundante. Rodríguez invoca La criminología de los abusos sexuales, donde frecuentemente, éstos no se Cometen con finalidad erógena, sino con la de someter y humillar al paciente. Habría que definir de manera objetiva qué son las acciones sexuales, pero todas Las definiciones[92] Son circulares, como las 366 ter.

En muchos casos la conducta tendrá un carácter sexual en sí mismo, pero en Otros, el ánimo lascivo es lo único que permite distinguir un abuso sexual de Un acto lícito (el ginecólogo). La primera función del elemento subjetivo es Definir la antijuridicidad de un hecho. Y de ahí que creo que el ánimo lascivo Es un elemento subjetivo del tipo.

F)Culpabilidad

De lo anterior, el dolo debe ser directo.

G)Concurso de leyes

Los abusos sexuales son figura residual respecto de la violación y el Estupro. Son ley principal respecto de la corrupción de menores.

El mayor concurso se da entre el abuso sexual y la tentativa de violación. Hay que resolver considerando la objetividad con la que cometíó el acto y el Plan del sujeto (a qué apuntaba)

H)Especies y respectivas puniciones

Abusos sexuales por Concurrir los requisitos de violación (366 i1)

Abusos sexuales por Concurrir los requisitos del estupro (366 i2)

Debe concurrir alguna circunstancias del 363, siempre que la víctima fuere Mayor de catorce y menor de dieciocho años. Otro error de la reforma del 2004: Imponer la misma pena a un abuso sexual en que concurren los requisitos del Estupro y al abuso sexual en el que haya podido haber violencia o intimidación.

Abusos sexuales con Menores de 14 años (366 bis)

El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una Persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en Su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Penas que se asimilan al Homicidio.

Posibilidad de la Tentativa en ciertos supuestos e inconfigurabilidad de la frustración

I)Agravaciones por introducción de objetos o empleo de Animales y su punición (365 bis)

La ley habla de introducción de objetos y deja fuera formas de abuso más Graves como el anilingus o el cunnilingus. Deben objetos que Representen el pene. Un sector de la jurisprudencia chilena ha entendido que la Introducción de los dedos es este tipo calificado, lo que es franca violación a La interpretación de la ley penal. La introducción de los dedos forma parte del 366 y 366 bis;
no de esta disposición. La introducción debe producirse Por la vagina o el ano, la boca no[93], Por más que lo diga la ley. El 99 se reformo el CP español para excluir la Boca.

Una rareza es lo de la utilización de animales, porque se habla de Introducir un animal a la cavidad anal o vaginal. Ello se debe únicamente a Que, en la dictadura militar, no pocas mujeres fueron atormentadas en las Mazmorras del régimen con brutales formas de padecimientos que incluyeron la Introducción de animales.

II.Corrupción de Menores (366 Quáter)

A)Concepto:

Hasta 1999, estaba regulado en el mismo artículo con El favorecimiento de la prostitución de menores de edad porque se pensaba – Bajo la honestidad como objeto de tutela- que era una fase preliminar de la Prostitución.

En un sentido amplio, la corrupción Comprende a la prostitución. Rodríguez Devesa decía que la persona prostituida es una persona corrompida (aunque no es exacto lo opuesto). Así, corromper al menor no se entendía en Sentido moral (corrupción interna que trascendiese en las costumbres del Joven), sino en sentido del efecto de la acción en el sustento fisiológico, Físico y psíquico de la personalidad del joven.

En Argentina, Ricardo Núñez escribe que la corrupción era la depravación de los modos[94] de la conducta sexual en sí misma. La Idea de la corrupción era producir una alteración antinatural en las Condiciones de la sexualidad del joven, sea porque se inculcaba en él el hábito De prácticas depravadas o porque se actuaba prematuramente sobre una sexualidad No desarrollada.

La ley señalaba como acciones típicas el promover o facilitar esa corrupción o prostitución (hoy conservadas sólo en el Favorecimiento de la prostitución de menores, 367)
. Eran actividades de participación en un hecho en sí mismo Atípico. Promover es inducir y facilitar ayudar, es decir, complicidad. Es Decir, actos de participación en un acto principal atípico pero antijurídico (tratándose de un menor de edad). El protagonista del proceso corruptor era el Autor (el tercero) en la promoción y la propia víctima en la facilitación.

Esto presupónía la aptitud psicofísica del joven en Orden a comprender, al menos rudimentariamente, el significado corruptor en lo Sexual del acto, porque si carecía de esa aptitud de comprensión, el acto en sí Mismo no podía tener la capacidad de dejar una huella deformante en su Sexualidad y penar al autor equivaldría a penar la lascivia ajena, desligada de Cualquier ataque al bien jurídico. Pondré dos ejemplos extremos:

1.La Falta de aptitud psicofísica se daría si yo muestro una fotografía obscena a un Menor de un año de edad

2.Un Hombre se masturba en presencia de un niño de 10 años, que ya tiene la aptitud Psicofísica de entender lo obsceno, e incluso eyacula sobre el cuerpo del niño. Aquí el acto no puede incidir sobre la personalidad del niño ya que está Dormido.

En otras palabras, la corrupción de menores consistía En la corrupción de la honestidad del menor, entendido como delito de lesión o Peligro concreto.

La reforma del 99 independizó la corrupción de menores Del delito del favorecimiento de prostitución de menores y detalló las acciones Típicas de esta figura, disgregadas en 2 artículos (366 quáter y 366 quinquies)
. La reforma del 2004 multiplicó las hipótesis.

Hoy día la corrupción de menores es la Realización de acciones de significación sexual ante un menor de edad, Determinarlo a que éste las ejecute ante el autor o un tercero o hacerlo ver o Escuchar material pornográfico.
Aquí faltan algunas hipótesis que Veremos.

B)Sujeto activo y pasivo:

Sujeto activo
: cualquier persona, hombre o mujer, incluso los Padres del menor. En Alemania, hay una cláusula de justificación especialmente Regulada, que es el privilegio de los padres de hacer ver a los menores Material pornográfico como parte de un contexto educativo. En Chile no existe, Lo cual genera una serie de dificultades que habría que reconducir al ejercicio Legítimo de un derecho como causal de justificación.

Sujeto Pasivo

: menor de edad. El artículo distingue entre menores De 14 años y jóvenes adultos y sólo en el caso de los jóvenes adultos exige que El agente emplee los medios de ejecución de la violación propia (fuerza o Intimidación) o los medios de ejecución que son típicos del estupro. Reconoce Un margen de libertad sexual a los jóvenes adultos. Esto delicado, tomando en Cuenta que podría ser sujeto activo otro menor, debiendo acudir a la cláusula De atipicidad – muy limitada- del artículo 4 de la ley penal juvenil (3 años de Diferencia de edad).

C)Núcleos típicos alternativos (hipótesis que faltan)

1)Realizar acciones de significación sexual ante el menor: el autor las ejecuta sobre su propio cuerpo o sobre El cuerpo de un tercero, pero no sobre el cuerpo del menor (sería abuso sexual Evidentemente). La exigencia de que esto ocurra entre personas físicamente Presentes (físicamente hablando) existíó hasta la desdichada reforma del 2004, Causa de que el 2011 se agregara el inciso ante último, pudiendo ser cometido “a distancia ante cualquier medio electrónico” (muy mal redactado; los medios telemáticos operan a distancia evidentemente). No es en absoluto comparable que ocurra en presencia física del menor a que Ocurra a distancia.

2)Hacerlo ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos Pornográficos: Con “material pornográfico” se exige que haya un soporte físico (grabación, Impreso de una imagen); un mero relato impúdico o verbal no basta. Lo de Espectáculo significa una realización presente, en vivo.

3)Determinar al menor a realizar acciones de significación sexual ante el Autor o ante otro: Determinarlo significa inducir Eficazmente al menor a que ejecute estas acciones o bien a enviar, Entregar, o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 Años con significación sexual (agregado el 2011). Afortunadamente y pese a las Modificaciones del delito, no existe el llamado Child Grooming, agregado en España, es decir, proponer a un menor De edad, mediante cualquier tecnología de la información y comunicación, un Encuentro con él con el objeto de cometer un delito sexual, lo que es Simplemente un vulgar acto preparatorio que debiera quedar perfectamente impune En un ordenamiento liberal; además por la razón criminológica de que los Menores que están más expuestos a este tipo de situaciones no son los menores De 13 o de 14, sino los jóvenes adultos; esa reforma española se equivocó con La víctima.

Todos estos núcleos típicos son incompatibles con la Omisión. Cabe la complicidad por omisión (complicidad de sujetos garantes). Caso de un padre y una madre que dolosamente no impide estos hechos. Ello no es De extrañar porque el tipo de la complicidad está en la parte general (16)
Y ocurre frecuentemente.

Estos núcleos típicos demandan la realización de actos Positivos. No puede ser simplemente un relato verbal impúdico. Deben Efectivamente realizarse acciones sexuales ante el menor. El puro Exhibicionismo no es típico. Siempre habrá riesgo de castigar la moralidad en Vez de hechos ofensivos de bienes jurídicos.

D)Antijuricidad: necesidad de que ocurra un especial elemento subjetivo de Lo injusto:

Debe concurrir el especial elemento subjetivo de lo Injusto para procurar la excitación sexual del agente o de otro, como la del Propio niño. Por tanto demanda dolo directo.

E)Culpabilidad:

Dolo directo.

F)Concurso de leyes

El concurso aparente de leyes más importante se da con Los abusos sexuales. Están en una relación de subsidiaridad expresa, en que la Figura principal es el abuso sexual, que desplaza inmediatamente a la Corrupción de menores.

Desde el punto de vista de su resultado típico, es Delito de peligro concreto, por lo cual el menor ha de tener esa aptitud Psicofísica de comprender el carácter lascivo del hecho que el otro ejecuta Ante él[95].

g)Especies: corrupción de menores de 14 años; corrupción de menores de 18 Años y mayores de 14 años por concurrir los requisitos de la violación propia o Los del estupro, o mediante amenazas; inconfigurabilidad de las formas Imperfectas de ejecución en algunas hipótesis

Las especies son las que enuncia el programa:

–corrupción de menores de 14 años; (inciso I)

–corrupción de menores de 18 años y mayores de 14 años Por concurrir los requisitos de la violación propia o los del estupro, o Mediante amenazas; (inciso II)

La añadidura de las amenazas fue otro de los aspectos Incorrectos de la reforma del 2011, ya que las amenazas ya están comprendidas En la idea de intimidación, típica de la violación propia.

H)Punición

i)Producción de pornografía con empleo de menores de Edad: sujeto activo y pasivo; objeto material (interpretación auténtica Contextual de éste); problemas especiales de la participación; concurso de Leyes; punición.

Otra figura que encaja como modalidad de la corrupción De menores, es la participación en la Producción de pornografía con menores de edad (366 quinquies)
Que hoy tiene una disposición propia. El delito es Bastante cuestionable que la infracción es de peligro concreto y no de peligro Abstracto (¿?), sobre todo respecto de la llamada “pornografía simulada”.

El sujeto Activo es muy amplio, por la tendencia contemporánea[96] a Eliminar la distinción entre autoría y participación. En el CP no existe un Concepto unitario de autor, sino que además hay partícipe, salvo en el caso de Los delitos culposos. Aquí se dice “el que participare”, o sea, no se considera La distinción entre autor y partícipe. Luis Rodríguez dice que se trata de participar en la producción de material Pornográfico, producido por el autor. El que lo financia, por ejemplo, no lo Está elaborando, es cómplice y así todos los demás (quienes facilitan el local, Quien va a comprar sándwiches en un descanso, etc.)

La ley dice que el menor tiene que ser utilizado, por lo que debe tratarse de Un menor de 14 años. Si es joven adulto, deben concurrirse los mismos Requisitos típicos del artículo anterior (del estupro y de la violación propia: Empleo de fuerza, intimidación, abuso de una situación disminuida o de una Relación de superioridad respecto del menor, o engaño), de lo contrario, negaríamos Otra vez a los jóvenes adultos su libertad sexual. Esto es una forma de Corrupción de menores y por tanto esos requisitos típicos hay que entenderlos Presentes.

La figura Plantea varios problemas

:

1)Qué se entiende por esta “pornografía”: Lo veremos el segundo semestre. Vamos a ocuparnos Exclusivamente de los problemas interpretativos. El CP contiene una definición: toda representación de éstos (menores) dedicados a actividades Sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de partes genitales Del menor con fines primordialmente Sexuales o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz e Imagen con los mismos fines. Esto está muy mal redactado y con una voluntad Expansiva evidentemente, pudiera hacer pensar que la pornografía simulada es Pornografía con menores. Se distinguen varias especies:

a)Pornografía Real: efectivamente se utiliza a los menores realizando o participando en la Realización de actividades sexuales. Hay corrupción de menores.

b)Pseudo-pornografía: Aquella en que imágenes del menor o su voz, obtenidas en otras circunstancias, Se utilizan en escenas de contenido pornográfico. La reforma del 2011 quería Que fuera delito, pero falló en su intento, porque el menor allí no está siendo Utilizado: se está utilizando su voz o imagen.

c)Pornografía Técnica: aquella en la que intervienen adultos pero con su imagen alterada para Parecer como menores. Evidentemente atípico, pues no hay menor.

d)Pornografía Virtual: aquella creada íntegramente por medios informáticos, sin la intervención Real de la persona. Es atípica.

Hay que utilizar al menor, por lo que lo único que Deja algo es la pornografía real, que por lo demás es la única que tiene Aptitud de lastimar, lesionar la libertad sexual del joven.

2)Otro problema es la relación de este delito con una violación o con un Abuso sexual: Ej: se realiza la producción de un material pornográfico que consistíó en la Violación o en el abuso sexual del menor. Este problema se resuelve:

a)Solución Alemana, severa: concurso de delitos. En Chile, concurso ideal de delitos, es Decir, el mismo hecho constituiría 2 o más delitos.

b)El Profesor sigue a Luis Rodríguez:
concurso aparente de leyes penales por Subsidiaridad, en que la figura principal es la violación o los abusos Sexuales. La relación de subsidiaridad expresa del 366 quáter[97] Se traduce en una relación de subsidiaridad tácita. No es lo mismo violar a un Niño que violar y grabar la violación y para esto están las circunstancias Agravantes; podría darse el caso de la ignominia o el uso legitimo del 69 (la Mayor o menor extensión del mal del delito).

III.Prostitución de Menores (376)

A)Etimología y concepto de prostitución; regíMenes legales de ésta, y su Atipicidad en el derecho penal chileno

Etimología y Concepto:

El elemento típico prostituciónes difícil de definir. No nos abrumaremos con las múltiples Teorías acerca de qué es ni cómo definirla. Limitémonos a consignarla comoel ejercicio público de la entrega carnal Promiscua por precio como modo de vida de una persona

El ejercicio público hay que entenderlo ligado con la Promiscuidad, es decir, que la entrega carnal se hace para cualquiera que lo Pague, debiendo esta entrega ser promiscua (que se entregue por precio a más de Uno). Ha de hacerse por precio y como modo de vida de una persona, es decir, Esa persona se gana la vida de la entrega carnal.

La prostitución ha pasado por 3 fases históricas, en cuanto a su apreciación cultural y punible:

1)Prostitución Hospitalaria: prostitución de los deberes de hospitalidad de las épocas Primitivas, donde se ofrecía a las mujeres a los visitantes.

2)Prostitución Sagrada

3)Prostitución Legal: se pueden distinguir varias sub etapas que se entrecruzan y confluyen:

a)Etapa Del prejuicio favorable: se considera la prostitución como un mal inevitable y Necesario; San Agustín decía acabad con Las cortesanas y se producirá un grave mal para la sociedad.

B)Etapa Moral: la prostitución es reprobada e incluso tipificada como delito

C)Etapa Sanitaria: se encara la prostitución como un problema de salud pública y Fontana de enfermedades

En la evolución jurídica Occidental anterior al cristianismo, la prostitución era incuestionablemente Lícita. En Grecia existíó prostíbulos regulados (directiones); en Roma lupanares, Casas de tolerancia regentados por los lenoles (funcionario público) cuyas Ganancias iban al erario público. El cristianismo se encargó de cerrar los Lenocinios y de prohibir la prostitución. Van a reaparecer los prostíbulos Durante la Edad Media con el respaldo de Agustín. A finales del Siglo XV, sin Embargo, se difunde en Europa la sífilis, que según se sabe fue traído a Nápoles por los soldados españoles. Ello va a configurar lo que va a ser la Regulación en la Edad Moderna del delito.

RegíMenes Administrativos que regulan la prostitución:

1)El prohibicionismo (s. XVI – s. XVIII)
: Régimen De la Edad Moderna hasta que aparece Federico El Grande, de Prusia con su Reforma penal. Las casas de tolerancia están prohibidas y está prohibido el Ejercicio de la prostitución. La mujer que ejerce la prostitución es penada como Delincuente. Esto evidentemente en un país civilizado no existe.

2)Reglamentación (s. XIX):

sistema francés, donde la prostitución está pensada como un mal Inevitable y tolerable. Se debe ocupar del problema de salud pública, por lo Cual se reglamenta sobre todo la existencia y funcionamiento de las casas de Tolerancia, siendo lícito el ejercicio de la prostitución en el lenocinio –no Fuera-; se lleva una estadística sanitaria de las prostitutas; y se las somete A controles médicos oficiales y obligatorios. Hay un certificado que permite el Ejercicio de la prostitución. Este sistema entraría en descrédito pronto, por Muchas razones (falla por todos lados):

a)No produce una disminución efectiva de las Enfermedades venéreas, por la insuficiencia y limitación de los controles médicos y por la Propia vida de quien ejerce la prostitución.

b)El certificado médico se convierte en un arma de doble Filo que da una Seguridad oficial que en muchos casos es falsa.

c)Es un sistema que resquebraja las costumbres, conduce inevitablemente a otros delitos contra la Libertad sexual como la trata o el tráfico de personas, y desprestigia al Estado que aparece como un lenón; estos lugares tienen que tener controles Administrativos y eso es fuente de corrupción.

d)Este régimen no evita sino que fomenta la prostitución Clandestina: El que no tiene certificado, va a prostituirse clandestinamente.

3)Sistema moderno (abolicionista o anglosajón)
: Batler y Natingale (ésta última fundadora de la enfermería y del trabajo social) son sus creadoras; Dos mujeres inglesas y campeonas de la causa femenina. En 1974 forman la Federación abolicionista internacional, que realizó una labor de prédica y Proselitismo muy eficaz en Europa, sobre la idea de que el problema no es quien Ejerce la prostitución sino la prostitución misma. El sistema no pretende Abolir la prostitución, sino los reglamentos referidos a la prostitución, para Acabar con las casas de tolerancia. Se suprimen los leocinios; se castigan a Proxenetas (quien le busca clientes) y rufianes (quien explota económicamente a La prostituta. En Chile: cafiche); spropone estudiar a fondo las causas de la Prostitución para atacarla en sus bases (sociales y económicas); ha de sentar La conducta de quien ejerce la prostitución de manera que no se ofrezca Públicamente. El sistema no es compatible con aspectos de la reglamentación, en Particular la obligación de tratamiento médico para la persona enferma de Alguna enfermedad venérea (son tratamientos obligatorios, que incluso están en El código sanitario chileno).

4)Variante de la reglamentación[98]: prohibir los prostíbulos pero autorizar a la policía Para que ésta delimite ciertos barrios o radios urbanos reservados en los que La prostitución puede ser ejercida. (Hamburgo; Holanda; etc.). Unos años atrás Se propuso para nuestro país, pero detrás de esto hay una lógica de inhumanidad Y de falta de toda solidaridad social, ya que, como molestaban los travestís y Las mujeres en ciertos lugares, se pensó que era mejor trasladarlas a ciertos Barrios.

¿Qué pasa en nuestro País?:

El asunto siempre ha estado en el marco del código sanitario. Chile ha contado Con varios códigos sanitarios desde 1918.

–El código de 1925:
influjo del Dr. Long: régimen prohibicionista que Establecía sanciones (incluso corporales), teniendo efectos desastrosos.

Código de 1931:

cuando se dicta éste, aún vigente, se establecíó un Sistema muy ambiguo porque adoptó medios de lucha del sistema abolicionista (tratamiento obligatorio en caso de enfermedad venérea del afectado, control Médico y estadístico de las prostitutas y la prohibición de los lenocinios) Pero al mismo tiempo, en una frase equívoca, dijo respecto de quienes ejercen La prostitución “no permitíéndose su agrupación, en prostíbulos o casas de Tolerancia”. La autoridad sanitaria interpretó que bastaba con permitir el ejercicio de la prostitución En algunos lenocinios para cumplir con lo ordenado por el código. Esto explica Que hayamos tenido un régimen de reglamentación hasta el 1984.

1984:

se dicta el nuevo reglamento sobre enfermedades de transmisión sexual, Que volvíó a prohibir los prostíbulos (sistema abolicionista) y este es el Sistema hasta hoy día vigente. O sea, los prostíbulos que existen son ilegales.

Su atipicidad en el Derecho penal chileno

La prostitución Es atípica en el DP chileno, afortunadamente. Pero en un régimen abolicionista, Es indudable que la prostitución de menores o de mayores de edad es un hecho Antijurídico.

B)Tipo Básico

1)Núcleos Típicos alternativos artículo 367: promover y facilitar

Promover Equivale a la instigación y facilitar a la complicidad (Rodríguez Devesa). Es un instigador o Cómplice de la prostitución ajena.

Son actos de Participación elevados mediante un artificio legislativo a la categoría de tipo Independiente. Pese a que la participación, en cuanto concepto de la teoría General del delito no admite tentativa, sí la admitiría cuando es convertida en Delito en sí misma. Así, es indispensable que el menor se haya prostituido Efectivamente, para configurar la comisión del delito. Por tanto, para el profe Y para Collao, en este delito no Caben formas imperfectas de ejecución. Se debe haber prostituido, así sea una Sola vez.

La promoción por Omisión no parece factible. Quizá la facilitación es factible omisivamente. Ossandón ha destacado esta posibilidad, Pensando en un caso concreto que se dio en la ciudad de Valparaíso entre Funcionarios de la PDI, que facilitaron omisivamente la prostitución de menores De edad en un cabaret, no interviniendo habiendo debido hacerlo. Para ello es Indispensable que esté bien clara la posición de garante.

2)Antijuridicidad: Necesidad de que concurra un especial elemento subjetivo de lo injusto

Este elemento Subjetivo de lo injusto es “para Satisfacer los deseos de otro”, cuyo sentido en la tradición liberal es no Poder castigar lícitamente al que favorece la prostitución para satisfacer Deseos carnales propios; allí se deslizaría el magisterio punitivo al terreno De la moral o de las conductas individuales, de las fantasías sexuales, de la Soledad, vejez, falta de compañía, en fin. En el fondo se castiga a quien obra Con ánimo de lucro, excluyendo al sujeto que favorece la prostitución para sí Mismo, como el que contrata a un menor de edad para que mantenga trato carnal Con él.

3)Culpabilidad: Por lo anterior, el dolo tiene que ser directo

4)Punición (367) : presidio menor en su grado máximo

c)Tipo Calificado: la prostitución de menores como plurisubsistente (o de hábito), o bien perpetrado con abuso De autoridad o confianza, o engaño; punición y crítica.

La punición se Desproporciona completamente en la agravación del 367 i2, cuando concurriere habitualidad[99]; o abuso de autoridad o confianza; o Engaño, la pena será presidio mayor en cualquiera de sus grados (similar a la Del asesinato) y multa de 35 UTM.

D)Trato Carnal por precio con menores de edad

Lo que acabamos De decir en cuanto al elemento subjetivo del injusto, hay que entenderlo con la Matización que impone otro delito emparentado: el trato carnal por precio con Menores de edad (367 ter)
, fruto de La reforma del 2004, que descalabró totalmente nuestro sistema en delitos que Atentan contra la libertad sexual.

1)Sujetos Activo y pasivo

Sujeto activo puede ser un Hombre o una mujer, porque está muy mal expresado el núcleo típico, en términos Económicos: prestaciones y servicios sexuales, que pueden consistir En la cópula o en otras acciones de significación sexual, siendo un complemento Del etupro y abusos sexuales. El sujeto Pasivo también, mientras sea un joven adulto, mayor de 14, menor de 18.

2)Medio Para lograr la acción

Es dinero u Otras prestaciones de cualquiera Naturaleza. Eso hay que interpretarlo en el sentido de algo que se ofrezca Dar o hacer a cambio de la entrega carnal del otro, pero que sea susceptible de Apreciación pecuniaria. De lo contrario, se difuminaría totalmente el concepto De prostitución, perdíéndose el motivo lucrativo que lleva al menor a ceder su Libertad sexual. Este elemento típico, que es el medio para ejecutar la acción, Tiene que existir.

3)Objeto Material

Nuevamente mal Expresado, con una terminología económica, dice servicio sexual, concepto con un significado económico que no tiene Nada que ver. Tampoco se puede hablar de un cliente[100] Y este menor, por el amor de Dios, no cumple una función social.

En rigor en Cuanto complemento del estupro por un lado, y de los abusos sexuales por otro, Estos tales “servicios” tienen que consistir:
a) en la cópula, vaginal anal u oral; o
b) otros actos lascivos que el paciente tenga que ejecutar Corporalmente con el agente en el sentido del 366 ter.

Esto ocurre en El marco de una cláusula de subsidiariedad expresa: sin que medien las circunstancias de violación o estupro.

4)Momento Consumativo y discusión de las formas imperfectas de ejecución y de Participación

El momento Consumativo es el de la consecución de la entrega carnal, por lo que, en Principio, no caben formas imperfectas de ejecución. Podría haber actos Preparatorios. Podría el pago del precio, habiendo acuerdo, ser considerado Como tentativa, faltando la entrega carnal para la consumación del delito.

No caben otras Formas de participación, porque el que promueve o facilita la prostitución de Menores de edad comete otro delito (367).

5)Punición (367 ter)

Presidio menor En su grado máximo.

6)Severa Crítica de esta disposición (problemas)

1.Corrobora cómo la Reforma del 2004 cree muy poco en la libertad sexual de los adolescentes, Limitándola. No delito en Chile pagar a un mayor de edad para que se entregue Carnalmente, pero el favorecimiento de menores, sí.

2.Confusión entre Derecho Y moral, inmiscuyéndose la ley penal en las condiciones personalísimas del Individuo[101]. Esta es una figura Frecuente en derecho comparado en los últimos y responde al neoabolicionismo, impulsado por Suecia y Por el estructuralismo radical, que considera que la prostitución sería una Expresión más del sometimiento masculino de la mujer y ha influido en el Derecho internacional y europeo relativo a la prostitución[102], Declarando punible al mal llamado cliente. Hoy la mera solicitud o la consecución Del logro de acciones sexuales mercenarias es penada cuando se ejecuta con Menores (Chile, Francia, España Portugal) e incluso adultos (Suecia, Noruega, Islandia, Inglaterra).

IV.Trata de personas

Esta figura si Que es pal pico.

a)Origen De este delito en el Código penal chileno (su introducción a él por el artículo único de la Ley 19.409, de 7 de Septiembre de 1995, y su reforma por la Ley 20.507, de 8 de Abril de 2011).

La trata de Personas se introdujo el 1995 al CP, en el 367 bis hoy derogado. Actualmente 411 ter.

La prohibición De la trata de personas fue uno de los postulados del sistema abolicionista Decimonónico, que reclamaba como inherente el castigo de los tratantes de Blancas^[103].

b)Contenido Y carácter de la represión de la trata de personas en el Derecho comparado, en El Derecho internacional y en el Código penal chileno; crítica a su regulación En éste.

La convencíón Internacional de París (1910), primera relativa a la represión de la trata de Blancas, respondía a esta visión distinguiendo cuidadosamente entre niñas y mujeres. Sólo respecto de las mujeres se exigía el empleo de Fraude, violencia, engaño, amenazas, abusos de autoridad, o el empleo de Cualquier otro medio de ejecución. En el caso de las niñas, el consentimiento Era enteramente irrelevante. La idea era castigar al que abusa de otro, no una trata Voluntaria de adultos, que no puede haber.

Más tarde, la Prohibición internacional se extendíó también a la trata de varones y ahora se Llama trata de personas.

El derecho Internacional actual, con el protocolo de las naciones unidas sobre la trata de Personas (2004), volvíó las cosas a su estado original, exigiendo el empleo de Ciertos medios de ejecución:
a) la Amenaza;
b) la fuerza;
c) el fraude;
d) el engaño;
e) el Abuso de poder; o
f) el abuso de una Situación de vulnerabilidad de la víctima; salvo que se trate del abuso de Niños, entendiendo por niños (en Conexión con la Convencíón Internacional de los DD. Del Niño), los menores de 18 años. Claramente no puede haber trata voluntaria de adultos. No debe haber Elemento volitivo para que haya trata.

Este delito Existe en muchos ordenamientos, con una distinta regulación. En buenos Principios y en congruencia con el derecho internacional, debiera estar Regulada exigiendo el tipo que el delincuente disponga de la víctima, como si ésta fuese una cosa, porque sólo así podemos hablar de trata, porque la víctima es un menor de edad o porque, siendo Adulta la víctima, estaba engañada, amenazada o es violentada, sólo entonces es Un hecho de peligro contra la libertad sexual, porque no requiere para su Consumación que la persona se prostituya. Así es en Alemania (comercio con Personas) y Portugal.

En Chile, el Antiguo 367 bis y el actual 411 ter Castigan la trata voluntaria de adultos, lo que es una “cuadratura del Círculo”, tornando este delito en una disposición carente de sentido. Rodríguez Collao interpretó el consentimiento libre del sujeto adulto Como una situación de justificación, lo que excluiría la ilicitud.

Para el profesor El consentimiento equivale aquí a una Situación de asentimiento, siendo Causa de atipicidad, pues el objeto de tutela supuestamente es la libertad Sexual y, además, porque el propio derecho internacional exige la falta de Voluntad o la voluntad viciada del adulto (Protocolo ONU, art 3)
.

El antiguo 367 bis conténía la misma cláusula actual (411 ter)
, y en el i2 añadía una serie De agravaciones específicas que revelaban una voluntad coapta (se agravaba en Relación a un menor en el que concurriera amenaza, engaño o fuerza, y algunas Situaciones que se salían de libreto, como cuando el agente era el marido o el Conviviente, sin que medie violencia ni nada^[104]). Eso desaparecíó; quedó el 411 ter.

Así debe verse El delito para que el objeto de la tutela sea la libertad sexual y no la Moralidad pública referida a lo sexual.

El delito de tráfico de personas (no trata) del 411 quáter, exige Claramente la falta de consentimiento en el adulto y añade la explotación sexual entre las finalidades Del hecho. Esto pudiera hacer pensar que la trata de personas pudiera ser Consentida en el 411 ter, según una interpretación Sistemática entre ambas disposiciones, que la trata de personas pudiera ser Consentida en el 411 ter o bien coapta en el 411 quáter,  pero no es así.

De una Interpretación teleológica, sistemática y por el método, el resultado tiene que Ser restrictivo en el 411 ter.
La trata de personas debe realizarse en contra o sin la voluntad del Paciente. El tráfico de personas, en Que también falta esa voluntad, es más grave, pues es una explotación (análoga A la esclavitud), pero eso no quiere decir que la trata de personas pueda Cometerse con el consentimiento libremente del paciente. De lo contrario, el Objeto de la tutela sería la moralidad de alguien y no la libertad sexual.

Tampoco podemos Decir que el 2011 el artículo 411 ter haya sido derogado tácitamente Por el delito de tráfico de personas, pues la trata de personas se trasladó de Artículo, siendo imposible sostener la derogación tácita.

C)Sujetos Activo y pasivo

d)Actividades Típicas alternativas; su paralelismo con las de la prostitución de menores: Consecuencias; su atipicidad de la promoción o facilitación del desplazamiento De personas dentro del país, para que en éste ejerzan la prostitución.

Las actividades Típicas alternativas son las mismas que en el favorecimiento de la Prostitución de menores de 18: instigar, facilitar. Promueve el propio autor y Es cómplice la persona tratada.

Es completamente Indiferente que el sujeto llegue o no a ejercer la prostitución, en Chile o en El extranjero. Si se prostituye, se dará el agotamiento del delito y se podrá Considerar en la consmesuración de la pena conforme al 69.
Debe ser la prostitución, No los servicios sexuales[105] (como en el caso de los menores). En el 411 quáter es factible, porque Incluye toda forma de explotación sexual.

E)Antijuridicidad: Necesidad de que concurra un especial elemento subjetivo de lo injusto

El elemento Subjetivo de lo injusto explícito es para Que ejerza la prostitución. No es un elemento objetivo del tipo que tenga Deba estar captado por el dolo del autor (como si piensa Rodríguez Collao). Este elemento Subjetivo de lo injusto es lo único que permite distinguir esta figura, del tráfico de personas en su modalidad de Explotación sexual: allí es esclavizar sexualmente a alguien; aquí es para que Ejerza la prostitución.

F)Culpabilidad

Debe ser dolo Directo (como en general cuando hay elementos subjetivos del injusto). Es muy Difícil que pueda cometerse con dolo eventual.

G)Inconfigurabilidad De las formas imperfectas de ejecución y de la participación

Es factible la Tentativa, a diferencia de la prostitución de menores de edad. Chile se obligó A castigar la tentativa, con arreglo al artículo 5 del Protocolo de las Naciones Unidas (2004).

La tentativa no Comienza por el empleo del medio de ejecución (mismos del 411 quáter)
; comienza con El principio de la entrada o salida del país del paciente. Si el viaje es por Avión, la llegada al aeropuerto constituye un acto preparatorio. La tentativa Será en el momento de la policía internacional: cuando se pasa tal control, Jurídicamente se sale del país.

En el sentido de que este es un delito de resultado Cortado y para la consumación no se requiere esperar a que la persona se Prostituya (a diferencia de lo que ocurre en el favorecimiento de la Prostitución de menores), son inconfigurables las formas imperfectas de Ejecución: tentativa y frustración. Sin embargo, la acción típica es promover Entrada o salida, por en ese sentido es factible la tentativa.

H)Concurso De leyes

i.Con el tráfico de personas (411 ter):
Relación de subsidiariedad Tácita. Ley principal la figura más grave (tráfico de personas).

ii.Con el favorecimiento de la prostitución de Menores:
Relación de subsidiariedad tácita. Prevalece el favorecimiento de La prostitución de menores de edad.

iii.Con la violación y el abuso sexual:
Si la persona tratada fue violada o abusada, se dará Una relación de consunción (concurso aparente de leyes penales;
no es concurso de delitos), en que Prevalece la violación o los abusos sexuales, que son delitos de lesión contra La libertad sexual, mientras que la trata de personas es un delito de peligro Concreto[106] (siempre y cuando sea el Mismo autor).

I)Punición (411 ter)

Presidio menor En su grado máximo y multa de 20 UTM.

V.Disposiciones comunes a todos o varios delitos contra La libertad sexual

A)Disposiciones comunes a todos estos delitos

Estos delitos se han aumentado en forma considerable, Severa e innecesaria. Comentaremos y criticaremos brevemente; en el programa se Dejaron fuera algunas deliberadamente para tratarlas al final.

1)Agravación de la complicidad por razón de la especial relación con el Sujeto pasivo y el medio de que se sirve (371 i1):
Se puede entender tanto como agravación de la Complicidad, como una verdadera ficción de autoría, pues se les pena como Autores: evidente desproporción. Estos sujetos, de obrar con abuso de autoridad O encargo, habrían respondido como cómplices con la circunstancia agravante Respectiva del art.12.

2)Puniciones accesorias de la complicidad por razón de la especial Relación con el sujeto pasivo y el medio de que se sirve, y de cualesquiera Otros reos de estos delitos cuando son cometidos en contra de un menor de edad (372):
uno de los Rarísimos casos en que se aplica la pena de sujeción a la vigilancia de la Autoridad. Se añade la pena del 21[107] Cuyo campo de aplicación no tiene el alcance general que pretende. Su Peculiaridad es que se empieza a cumplir cuando se cumple la pena privativa de Libertad, a diferencia de las restantes penas de interdicción vistas el año Pasado. Hay además un gran descuido: ¿qué tiene que ver el 142–
Sustracción de menores- y el 433 n1–
Robo con homicidio-, con la libertad sexual?

3)Punición accesoria a los maestros o encargados de la educación o Dirección de la juventud (371 i2º)

Se entiende que se trata de delitos cometidos contra Jóvenes, no contra adultos.

4)Punición accesoria al reo de alguno de estos delitos cometidos en la Persona de un menor de edad del que sea parientes (370 bis).
Dudoso como punición accesoria, más bien es una Sanción civil cuyos efectos civiles requieren pronunciamiento expreso (lo que No se requeriría). Se duda que sea pena.

5) Agravación de la autoría por la Especial calidad del sujeto activo, excepción legal y razón de ser, posible Concurso de leyes con ciertas circunstancias agravantes (art. 368)
. Esta agravación se refiere a la autoría ; es Incompatible con el 371 (agravación De la complicidad). La excepción está en el i2.
Es inaplicable cuando la ley exige usar fuerza o intimidación, Abusar de una relación de dependencia, etc. Se produce un concurso aparente de Leyes penales con ciertas circunstancias agravantes, que serán absorbidas por Esta disposición (12 n7 y 8)
.

B)Responsabilidad civil especial en estos delitos (370)

La Ley se refiere a violación, estupro y abusos sexuales, pero lógicamente sólo se Trata de violación y estupro, porque en los abusos sexuales no puede haber Procreación; allí existe la obligación de alimentos. En esta obligación civil, Sujeto pasivo es únicamente el autor del delito y sujeto activo la víctima.

C)Disposiciones sobre el ejercicio y la extinción de la acción penal (369 Primeros 3 incisos)

1)Ejercicio de la acción penal en los delios de violación, estupro, abusos Sexuales y corrupción de menores; excepción.
Queda fuera la producción de pornografía con menores De edad.

Son delitos de acción mixta (previa instancia Particular; requiere denuncia previa), entregándose a la víctima la decisión de Incoar o no el proceso. La excepción es el caso de los menores[108], Donde será delito de acción pública y no se requiere denuncia del ofendido. Esta es una disposición procesal, referida a la naturaleza de la acción penal.

2)Extinción especial de la acción penal en los delitos de violación y Abusos sexuales cometidos por el marido o concubinario en contra de su cónyuge O concubina: diversas situaciones, efecto y crítica de su regulación.

En el 369 if Se piensa tanto en violación como en abuso sexual. La mujer igual podría se Sujeto activo. Esta disposición se modificó el 2010, eliminando una regla que Permitía terminar el proceso, en casos de violación presunta dentro del Concubinato o matrimonio (mujer privada de sentido, abusando de su Enajenación), y dejando solo esta regla que esconde una causa de extinción de Responsabilidad penal, que es el perdón del ofendido, que debe ser solicitado Por el ofendido en completa libertad[109]. Extinguida la responsabilidad penal, debe sobreseerse definitivamente.

3)Suspensión de la prescripción de la acción penal de estos delitos cuando Son cometidos contra menores de edad (369 quáter).

Sobre su naturaleza, el profe dice que es causa desuspensión de la prescripción de la Acción penal, pues ese es el sentido que tiene, es decir, se escapa a las Reglas generales sobre suspensión de la prescripción. En el fondo, se establece Cláusula suspensiva basada en que, dado que a veces estos delitos se cometen Por progenitores, maestros o personas próximas que mantienen amenazados a los Menores de edad, habría que esperar a que el menor cumpla 18 para que pueda Denunciar.

Esta regla se contradice con el 101 (que la prescripción penal corre para todas personas[110]) Y genera varios problemas (estudiados por Guillermo Oliver):

1. Establece aparentemente Una duplicidad en los plazos: habrá un plazo para el MP (porque el delito Es de acción pública) y otro para el menor, por lo que cabe preguntarse si El delito es imprescriptible.
2. Se entiende que corre El plazo desde que el menor cumple 18 años y denuncia el delito. Pero ¿qué Ocurre con el MP? Si el MP inicia investigación sin formalizarla, el plazo Para el menor queda suspenso hasta que cumple 18, pero para el MP (que Jamás formalizó la investigación y por tanto no suspendíó la prescripción De la acción penal) puede que ya haya prescrito, al ser un simple delito (5 años).

Esto es derecho penal simbólico en el más ruin sentido De la palabra, porque si tenemos que esperar hasta los 18 años, no habrá prueba Tantos años después, dada la naturaleza del delito. El MP dirá que el plazo es Uno solo y que es el del menor; pero en rigor debe decirse que los plazos son Diferentes y para el MP corre el plazo normal de prescripción.

3.Naturaleza jurídica de la acción penal: si el plazo de Prescripción del delito es de 5 años y se comete cuando el menor tiene 14 y Sólo se conoce el hecho cuando el menor cumple los 18, hay que determinar qué Acción penal corresponde: acción pública o acción mixta, como regla general de Estas infracciones. Ello ha generado contradicciones jurisprudenciales. El MP Quiere indicarla como pública, atropellando a la víctima. El profe indica que Debe considerarse mixta y si el mayor de 18 ya no denunció, el MP no debe Meterse.

4)Apreciación de la prueba en estos delitos

Hay una regla (369 Bis, sana crítica) que podría haberse derogado, pues sólo tenía sentido en El antiguo CdPP, donde la regla general era la prueba tasada. Hoy es la sana Crítica, por lo que la disposición carece de sentido

5)Interpretación y grabación de telecomunicaciones, registro de imágenes y Comunicaciones, actuación de agentes encubiertos y entregas vigiladas.

En el 369 ter Vimos lo peor de la reforma procesal penal de los últimos años, acentuándose el Carácter inquisitivo y autoritario, con esta regla tomada de la legislación de Drogas en la ley 20 mil que veremos en el segundo semestre.

6)Naturaleza jurídica de estas disposiciones

Son disposiciones de un proceso penal autoritario (hasta totalitario), salvo la regla sobre la extinción de la responsabilidad Penal en el caso del matrimonio o concubinato.

D)Medidas de protección del ofendido y su familia; naturaleza y crítica

Estas medidas están en el 372 ter, desde 1999. Esto no puede ser medida cautelar penal ni Procesal penal; son medidas de protección civil, lo que revela la poca Consideración por el principio de legalidad (las que el juez estime conveniente). Algunas son muy discutibles y Otras imposibles de ejecutar[111].

E)Clausura de establecimientos y locales; naturaleza y crítica de su Regulación

368 ter:

Esto es cuestión de pornografía pero también de Favorecimiento de prostitución de menores y de trato carnal por precio. No es Una pena sino una medida administrativa que la ley atribuye al juez penal.

f)Examen y crítica de las sucesivas reformas del artículo 372 bis, cuando, Con ocasión de violación, se cometiere, además, homicidio en la persona del Ofendido.

La violación con homicidio (372 bis)
Ha tenido un tortuoso itinerario de reformas hasta hoy. Es Un tipo calificado de violación. Tener presente:

1. Se refiere únicamente Al delito de violación.
2. El homicidio debe Cometerse con ocasión de la violación (lo analizaremos sobre el robo con Homicidio). Significa que el iter criminis de la violación presta la Ocasión para matar. Podría tratarse de una violación que acaba de ser Consumada, pero no de una muerte que ocurra después de la violación.
3. Considerando la Gravedad de la punición y el hecho de que la ley habla de homicidio, se Debe tratar de homicidio doloso y todos los delitos de homicidio[112] (menos culposo).

Las agravantes especiales añadidas por la ley 20.480 (2010), como el 368 bis[113], No son aplicables prácticamente nunca, porque la alevosía va a resultar Inherente a la mayoría de estos delitos[114]. La pluralidad de malhechores es inherente a la coautoría. No se puede Considerar la coautoría (que supone pluralidad de malhechores) y además agravar La pena de los coautores. Esta agravante sólo aplica a los casos auténticos de Complicidad, la cual no se rige por el principio de imputación recíproca.

Subsección 2°: Delitos contra la libertad ambulatoria

Lección VIII

Tráfico de Personas.- Detenciones ilegales, substracción de menores y otros delitos análogos Y afines

I.Breve Referencia a la Reducción a esclavitud o servidumbre y el mantenimiento en ellas (plagio civil)

a)Cuestiones terminológicas: el plagio, etimología, origen de la expresión Y sus diversas especies (civil, político y literario).

El plagio civil Es la reducción a la esclavitud o Servidumbre y el mantenimiento en ellas.

Viene del griego plagios (obrar fraudulento) se Corresponde en la legislación penal romana con el delito de acción pública de Reducir a una persona libre a la condición de esclavo, vendíéndola o Comprándola. Claro sentido patrimonial del plagio. En los mismos términos se Regula el plagio en el derecho intermedio (fuero juzgo y las partidas). En el Derecho germánico se habla de “hurto de hombres” delito conservado hasta día de Hoy como “robo de personas”. En algunos países hispanos (ej: Colombia) el Secuestro conserva el nombre latino (plagio) como atentado a la libertad Ambulatoria.

En la época contemporánea aparecen otras dos Acepciones:

El plagio literario, artístico, científico, comercial O industrial:
arrogarse alguien la Propiedad literaria, intelectual, comercial de otro. En Chile existe en las Leyes de propiedad intelectual, patentes comerciales, etc.

Después de la segunda Guerra Mundial el plagio político:
conducir a alguien fuera de las fronteras de su Estado para someterla Al poder de otro Estado, alistarla en ejército extranjero o impedirle regresar A su propio Estado.

B)Concepto de tal delito, y bien jurídico afectado en primer término: la Libertad jurídica

Nos interesa el plagio Civil:
reducción de una persona a la Condición de esclavo o bien recibirla así y mantenerla en esa condición. El Sujeto pasivo es convertido en cosa  Propiedad del agente, quedando  Subordinado a la voluntad del agente, aunque tenga libertad ambulatoria, Pues ésta es propiedad del agente.

Como ya no existe la esclavitud, el CP italiano o Argentino, regulan el plagio civil como la reconducción de una persona a un Estado de abyección o sumisión análogo a la esclavitud, reducirlo a siervo. La Esclavitud no ha desaparecido de hecho, sino sólo jurídicamente. El bien Jurídico afectado no es en rigor la libertad ambulatoria, sino la libertad Jurídica del otro, negándose fácticamente la condición de sujeto de derecho. Es Y tiene que ser un delito más grave que los delitos comunes contra la libertad Ambulatoria. Por eso el tráfico de personas no se debe confundir con la trata De personas.

C)Razón de ser de este delito, en las legislaciones que lo contienen; Ventajas

El CP no prevé el plagio civil porque se sienta en una época de optimismo en lo que concernía a la esclavitud[115], Por lo que ha venido bien el introducir el delito de tráfico de personas (2011).

II.Tráfico de personas

A)Origen de este delito en el Código penal chileno (su introducción por la Ley 20.507, de 2011)

El delito de tráfico de personas es un fenómeno Contemporáneo y sumamente difuso en todo el mundo, que representa una moderna Forma de esclavitud, por lo que tiene mucho del ataque contra la libertad Jurídica, propio del plagio civil, del desprecio de la condición de persona en El sujeto pasivo.

La utilización de la persona como mercancía (tráfico De personas) responde al fenómeno de la internacionalización de la mano de obra En la economía globalizada y, especialmente, a las condiciones de pobreza y Extrema desigualdad en que versan millones de personas en el globo terráqueo, Condiciones acrecentadas por la llamada globalización, Fenómeno cuya esencia social consiste en la exclusión social.

Esta moderna esclavitud (tráfico de personas) presenta Semejanzas y diferencias fenomenológicas con la vieja esclavitud abolida Formalmente en 1926, por la Convencíón Internacional contra la Esclavitud:

1. En el tráfico, el Agente no es propietario de un Objeto (del otro), por lo que no necesita asumir los costos de su Manutención, sino que simplemente requiere controlar la vida del otro como Un remanente desechable y muy fácil de sustituir.
2. Rasgos generales:
   1. Carácter transnacional.
   2. Afecta siempre a personas pobres o desvalidas.
   3. Ocurre al margen de la ley (la antigua Esclavitud no).
   4. Supone una situación de dominación sobre la Persona traficada en términos tales que esta persona deja de poder Decidir sobre sí misma. Fácticamente el otro es su dueño.
   5. Estos hechos atacan la libertad jurídica del paciente.
   6. Los medios empleados para lograrla suelen ser la Fuerza, violencia o intimidación, el fraude o engaño y el abuso de Relaciones o de dependencia o de situaciones especiales de desamparo de La víctima.
   7. Afecta especialmente a mujeres y niños para la Explotación sexual y, muy particularmente, extracción de órganos con su Posterior muerte.
   8. Normalmente se comete A través de asociaciones ilícitas, con redes internacionales o Vínculos/contactos internacionales.

La explotación, en la que consiste el tráfico de Personas, asume varias manifestaciones. Por orden de relevancia éstas son:

1

Explotación sexual:

va más allá de la simple prostitución, implicando Otras formas aparte del trato carnal. Esta forma de sumisión suele ir Acompañada de una extrema situación de indefensión del paciente: se le retiene El pasaporte, debe pagar viaje, instalación, pierde completamente su libertad.

2

Explotación laboral

: el empleo forzado como mano de obra gratuita o a muy Bajo costo para labores ínfimas o muy duras despreciadas por los nacionales. No Es una relación laboral pues ocurre en condiciones degradantes, comenzando por La falta de libertad y la indefensión del paciente.

3

Explotación para extracción de órganos:

esta extraccióntiene fines de trasplante comercial, transfusión de sangre o Experimentación del paciente.

El tráfico de personas está hoy minuciosamente Regulado y prohibido en el derecho internacional público, sobre todo en lo Relativo a la explotación sexual. Es derecho positivo en Chile[116]. Nuestras disposiciones sobre tráfico de personas y de migrantes fueron copiadas A la letra del protocolo, especialmente la definición de la trata de personas y Los medios de comisión (411 quáter i1)
.

B)Bienes jurídicos afectados

Hay grandes discrepancias:

1.Pérez Alonso (España) y otros: este delito ofendería la libertad, la seguridad y la integridad moral del paciente. Ello Es muy vago y confuso; pareciera que este delito tiene tres bienes jurídicos Puestos todos en el mismo plano. El autor los aglutina en el estado de libertad En general del paciente.

2.Hurtado Cozo (Suiza): es un delito contra la Libertad (sexual, de trabajo, etc.) pero también un delito contra la integridad corporal (extracción de órganos).

En Chile, considerando que es un delito de resultado Cortado[117], Parece ser un delito grave de peligro concreto contra la libertad sexual, libertad de Trabajo, integridad corporal e Incluso contra la vida del paciente.

Es un delito grave porque el peligro es incluso más Grave que ciertos hechos de lesión contra estos mismos bienes jurídicos, pues, Si se llega a concretar el peligro, la lesión del bien sería mayor que la Descrita en otras figuras. Es la gravedad de este peligro concreto lo que Explica la anticipación de la tutela y la gravedad de la punición.

C)Acciones típicas, medios de ejecución y exigencia de un especial Elemento subjetivo de lo injusto

En el protocolo y la Convencíón del 2000, el tráfico Es transnacional y debe realizarse por alguien que pertenece a un grupo Delictuoso organizado. Esas exigencias no están presentes en Chile ni en Suiza. Está bien así.

Actividades o Acciones típicas son:

1º)

Captar

atraer o ganar la voluntad de alguien mediante engaño.

2º)

Trasladarla

Cambiarla de lugar físicamente en el Espacio.

3º) Acogerla (admitirla y hacerse cargo de ella sin darle Albergue), recibirla, darle refugio, Albergue, casa o trabajo.

El delito es comisivo y no admite comisión por Omisión. Sólo cabe la autoría. Lo que pasa es que el i3 asimila como autores a inductores o cómplices.

Medio de ejecución del tráfico de personas

1

Fuerza:

Violencia, intimidación y coacción[118]. Son la vis física o la amenaza.

2

Medios Fraudulentos

El engaño.

3

Medios Abusivos

A)Abuso de cualquier tipo De poder que se tenga sobre la víctima

b)Aprovechamiento de Situación de vulnerabilidad. Ello no Debe entenderse en su sentido genuino (persona herida, lesionada o expuesta a Serlo), sino como una situación personal que torna a la víctima más débil o Frágil y la expone a ser objeto de tráfico.

C)Aprovechamiento de una Situación de dependencia de la víctima (física, económica o moral) o

d)Concesión de pago o Recepción de pago u otros beneficios para obtener el consentimiento de una Persona que tenga autoridad sobre otra. Estos beneficios pueden ser económicos O no. A través de ellos, el agente obtiene el consentimiento de una persona que Tiene autoridad sobre la víctima[119].

Exigencia de un especial elemento subjetivo de lo Injusto

Debe concurrir Como elemento subjetivo de lo injusto, la finalidad en el autor de explotar a la víctima, sacando de ello Una ventaja económica o bien:

a.

Sexual

A través de la prostitución, pornografía, el exhibicionismo sexual, la Realización de matrimonios forzados o falsos. Pero explotación, para diferenciarla de la trata de personas.

b.

Trabajos o servicios Forzados

Aquellos que el sujeto se ve obligado A realizar bajo la amenazada de sufrir él o su familia algún mal grave. Ej: ser Denunciado a la policía y ser deportado del país.

c.

Servidumbre o Esclavitud o prácticas análogas de la esclavitud, allá de los trabajos forzados

El servicio que presta la víctima no es pagado. Es propiedad de otro, Fácticamente hablando.

d.

Facultad de extraer órganos

No es extracción terapéÚtica (que vaya En beneficio del sujeto al que se extrae el órgano).

D)Culpabilidad

En cuanto al Dolo, debe ser directo.

E)Problemas Con el iter criminis y participación

a)No se admite tentativa Porque es un delito de predominante actividad y de resultado cortado, porque el Agente tiene que actuar con este fin de explotación, sin necesidad de haberlo Logrado, para que el delito esté consumado. Así, la participación es Inconcebible, porque el if pena como Autores a todos los partícipes.

b)Admite tentativa, desde Que el agente emplea los medios coercitivos, engañosos o abusivos de ejecución, Pues el sólo empleo de esos medios representa una lesión de libertad Genéricamente entendida (como la coacción). Las acciones de captar, acoger, Trasladar o recibir al paciente, consumarían la acción. Entonces también la Frustración es concebible. El agotamiento se daría cuando el agente haya Logrado la explotación.

F)Concursos De leyes y de delitos

Normalmente el Autor cometerá otros delitos, sobre todo durante la fase de agotamiento, a Diferencia del tráfico de migrantes donde la acción acaba cuando el migrante Entra en el país En el tráfico la acción sigue.

El 411 quáter consume las amenazas, las Coacciones, la privación de la libertad ambulatoria cometida para ejercer el Medio de ejecución del tráfico. Todo ello es inherente al delito. Por eso en Los casos de tentativa calificada se castiga al autor, no por la tentativa de Tráfico desistida, sino por el uso de medios de coacción o amenazas.

Durante el Traslado, en el tráfico de personas, hay un concurso aparente leyes penales por Consunción que absorbe al tráfico de migrantes, porque el tráfico de personas Puede ser internacional o nacional, legal o ilegal.

Si durante el Traslado se comete homicidio o lesiones, el autor se hace reo de tráfico de Personas y de homicidio o lesiones.

En la fase de Agotamiento se da el mayor problema concursal, respecto a la explotación de la Víctima. Pensemos en la explotación sexual. Normalmente va a derivar en Violación o abuso sexual. Muchos autores piensan que habría concurso ideal Impropio (un delito seria medio para cometer otro). El profesor ve un concurso Aparente de leyes penales por consunción, en que el agotamiento del tráfico de Personas absorbe delitos como los abusos sexuales. Pero si se trata de delitos De violación (sobre todo continuadas), la violación (361 y 362)
Debe consumir Al tráfico de personas (delito de peligro concreto contra la libertad sexual).

En la extracción De órganos, si el paciente queda mutilado o muere, se daría un concurso ideal Impropio entre tráfico y mutilaciones u homicidio. Si el homicidio fuese Culposo, habría un concurso real entre el tráfico y el homicidio culposo.

Habrá tantos Delitos cuantas víctimas haya. Esto contrasta con lo que sucede con el tráfico De migrantes del 411 bis.

G)El Delito de tráfico de migrantes 411 bis: Bien jurídico afectado, análisis del Tipo y punición

Diferencias Respecto del tráfico de personas:

1.El tráfico de migrantes Es un delito necesariamente internacional o transnacional; el tráfico de Personas puede ser interno.

2.El tráfico de migrantes Presupone la libre libertad del inmigrante o emigrante; el tráfico de personas Necesariamente es forzado.

3.El tráfico de migrantes No persigue la explotación de la víctima; el tráfico de personas si

4.El tráfico de migrantes Tiene un ánimo de lucro; el tráfico de personas no

5.El tráfico de migrantes Supone el ingreso ilegal de las personas en el país; el tráfico de personas no, Es indiferente.

6.En el tráfico de migrantes La edad de la víctima es irrelevante; en el tráfico de personas las penas se Agravan en caso de que sea menor de edad.

La más Importante diferencia está en el bien jurídico y el sujeto pasivo.

Crítica del bien jurídico protegido

El tráfico de Migrantes ofende el interés estatal en el control del tráfico o tránsito fronterizo de las Personas, proveniente de la política migratoria fijada por el Estado, Con miras a conservar la fuerza laboral del país, controlar el crecimiento de Su población, conservar prestaciones sociales, etc. No es delito contra las Personas.

Así, el sujeto pasivo sería el Estado. Los Migrantes técnicamente serían el mero objeto Material de la acción. Este no es un delito plurisubjetivo sino Monosubjetivo, es decir, lo comete sólo quien facilita o promueve la entrada Ilegal al país, aunque necesita del migrante.

Tiene un trasfondo Muy autoritario, pues no hay bien jurídico sino un mero interés estatal en el Control transfronterizo de paso de las personas. Oculta el error de que las Potestades del Estado no pueden ser bienes jurídicos. Este delito, carente de Bien jurídico, es un hecho de Desobediencia a la voluntad estatal.

De apegamos a Este interés del control migratorio del poder estatal, deberíamos castigar También al emigrante ilegal, quien primeramente “lesiona” estas potestades. Pero ello no lo hace ningún país civilizado, salvo Chile[120].

El Protocolo Internacional relativo al tráfico ilícito de inmigrantes, se preocupa más de Perseguir penalmente los “grupos delictuosos organizados” que de proteger Eficazmente a los migrantes ilegales y de combatir las causas de ello, que son Exclusivamente económicas fundadas en la tremenda desigualdad existente en los Países del mundo, además favorecida por políticas prohibicionistas y Penalizadoras de Estados como EEUU o países de la UE[121].

El tipo básico

Las actividades Típicas son facilitar (complicidad) o promover (instigación). Son actos de Participación elevados a tipo independiente

Son actos Comisivos y no cabe la comisión por omisión. Quizá cabría en la actividad de facilitar, si el sujeto se encuentra en Posición de garante (ej: policía fronteriza).

Las acciones se Refieren a la entrada del partícipe impune al país, no a su permanencia O salida ilegal de Chile (diferencia con España). Se pena la inmigración, no la Emigración.

La entrada debe Ser ilegal, contraria a las disposiciones de la legislación sobre Extranjeros y debe referirse a una persona extranjera no residente. Respecto de los residentes o nacionales, el delito no se puede cometer.

Esta ilegalidad No consiste en cualquier infracción a la ley de extranjería, sino aquella infracción De la regulación de la inmigración clandestina, entendiendo por esta la que se realiza por lugares distintos de Los pasos fronterizos o bien la que Ocurre en los mismos pasos fronterizos pero de una manera oculta.

El intento del Ingreso ilegal ostensible, visible, es atípico. Si el sujeto se pone en una Situación en que es evidente será requerido por la policía, sólo está contando Con la suerte.

Tampoco es Típica la (i)? legalidad sobreviniente (inmigración legal pero que deviene en ilegal ej: caduca la visa). El delito Consiste en promover o facilitar la Entrada al país (a diferencia de España)

Los elementos Del tipo se deben dar al momento de la acción.

Tiene que Ocurrir un especial elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, Necesariamente propio y debe ser económico, no de otro tipo. Las razones Humanitarias, familiares son atípicas, porque no se obra con ánimo de lucro.

El consentimiento de este Partícipe necesario impune, es irrelevante. De hecho el tipo presupone que el Inmigrante actúa libremente. De no ser así, podría haber tráfico de personas.

La culpabilidad solo con dolo Directo.

La tentativa parece factible Al ser un delito de lesión que se consuma con la entrada ilegal de las persona A Chile. Se dará con el comienzo de la Entrada. Los acuerdos previos y los actos preparatorios son solo Conspiraciones y quedan impunes.
La Frustración no es factible (se entra o no se entra).

No cabe la participación, ya que la Construcción del tipo es facilitar o Promover y no puede haber participación en hechos de participación.

Concurso de delitos:

A) Concurso Aparente de leyes penales con el delito de Tráfico de personas: prevalece el tráfico

b)
Concurso Con delitos cometidos durante la acción (sobretodo Homicidio y lesiones): los tipos calificados 411 bis i2 y 3 parten de la base que la acción ponga en peligro la Integridad física, la salud o la vida del afectado (peligro concreto). Si, en Cambio, hay lesión, habrá concurso real De delitos entre el tráfico y el homicidio o las lesiones.

C)

Concurso Ideal impropio con falsificación de documentos:

delito Utilizado como medio para perpetrar el tráfico de inmigrantes.

A diferencia del Tráfico de personas (que cuando las víctimas son varias, se cometen tanto Delitos como victimas hay), en el tráfico de inmigrantes hay un solo delito Pese a la cantidad de inmigrantes.

Los tipos calificados suponen un peligro Concreto para la integridad corporal, salud o vida del extranjero no residente Por:

A)Ser menor de edad: Habiendo un plus de injusto

b)Ser el sujeto activo un Funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando del él. Pero el Funcionario público que facilita o promueve la entrada ilegal a Chile de Extranjeros no residentes jamás está ejerciendo su cargo al favorecer la Inmigración clandestina, pues se es funcionario en la medida en que se actúe Dentro de las funciones. Aquí interesa el abuso del cargo, que sólo puede Hacerlo aquél que, por su función, interviene en el tránsito transfronterizo de Los migrantes. Todos los demás funcionarios quizá verán agravada su Responsabilidad por el prevalimiento de la investidura pública (12)

El 411 quinquies se refiere a las Asociaciones ilícitas para cometer estos delitos. El problema es político y moral:
se fomenta la Soplonería entre las personas. El Estado no puede estar fomentando que se Quiebren estos vínculos; no es bien mirado ser un traidor. Esto es criminógico Y en la realidad termina en la condena de inocentes. Aparecen los agentes encubiertos (informantes, Provocadores, soplones)