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Las fuentes del Derecho Mercantil
Introducción
El Derecho Mercantil es un conjunto de normas, normalmente jurídico-privadas, que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, además de las actividades económicas que estos realizan por medio de las empresas.
Art. 2 del Código de Comercio que reza “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.” Interpretaciones:
La tradicional y dominante.
Señalar que en ese artículo citado se enumeran las fuentes del Derecho Mercantil y, además, el orden jerárquico de las mismas. Se establece pues que lo primer que se aplicará será el Código de comercio, cuando no pueda usarse utilizaremos la costumbre mercantil y, por último, el Derecho común (Código Civil…)
Esto hace que las fuentes del Derecho mercantil sean diferentes que las que se sigue normalmente por el art. 1 del CC al poner delante la costumbre del Derecho común.
Derecho común, no podríamos señalar que éste sea una fuente de este Derecho pues señala el carácter especial que tiene el Derecho mercantil para no regirse por la regla general, relegando al Derecho civil a aplicarse como derecho supletorio cuando falten las normas mercantiles.
La minoritaria y nueva.
Lo citado en el art. 2, las fuentes enumeradas solo se referirían a los “actos de comercio”, existiría cierta contradicción entre los art. 2 y 50 del mismo Código y, también, porque no se incluye a simple vista en el Código una norma de integración contractual.
Fuentes del Derecho mercantil
La Ley mercantil.
La Ley sería la primera norma aplicable. La ley mercantil fundamental sería el Código de comercio de 1885, ha quedado desfasado por las grandes transformaciones sociales sucedidas desde aquella fecha lo que le hace inadecuado para algunas situaciones actuales. Para salvar estas deficiencias se han tomado dos caminos: el primero es utilizar la autónoma regulación que pueden otorgar las partes a las relaciones mercantiles y, segundo, por la promulgación de leyes especiales posteriores para completar o derogar parte del contenido del Código.
La distribución de las competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
La división del Estado en Autonomías y los llamados “Estatutos de Autonomía” afectan la potestad legislativa de las Comunidades, al sistema de fuentes y, obliga a abordar cómo se ha repartido la capacidad legislativa y ejecutiva en el ámbito del Derecho mercantil entre las Comunidades Autónomas y el Estado.
En el art. 149 de la CE se establece que el Estado tendrá “competencia exclusiva” sobre la legislación mercantil, varios Estatutos atribuyen a las Comunidades Autónomas ciertas competencias en materia mercantil.
En determinados sectores concretos, existe potestad legislativa y de ejecución compartidas teniendo las CCAA potestad solo ejecutiva en temas como la propiedad industrial o el salvamento marítimo. Aunque lo que está claro es que, siempre en caso de conflicto deberá aplicarse la Ley mercantil estatal antes que la normativa de las CCAA como reza el art. 149.3 de la CE.
Los usos de comercio:
El derecho Mercantil posee un claro origen consuetudinario, al haberse formado de la inadecuación del Derecho Común, por los propios comerciantes. Posteriormente el D. Mercantil se legisló, en consecuencia una progresiva pérdida del Derecho consuetudinario.
En el plano interno: En 1885, no tuvo en cuenta 2 circunstancias de gran interés:
La ley no puede recoger todo el derecho objetivo.
Se respeta el poder de formación autónoma de normas mercantiles por parte de comerciantes o empresarios para regular instituciones o situaciones no previstas por la Ley.
Usos de comercio:
1º Establecer normas cuando la ley no contenga norma alguna. “Usos normativos” los cuales han sido considerados fuente de derecho.
2º Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando por su inconcreción, sea inaplicable sin la regla del contenida en el uso.
3º Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hagan expresamente.
4º Resolver las duda en la interpretación de los contratos “uso interpretativo”.
No cualquier práctica, por reiterada que sea, constituye necesariamente un uso de comercio. La existencia del uso de comercio no debería tener que ser probada por las partes. Pero el TS ha resuelto que, a menos que sea notorio su uso, deber ser alegado y probado por quien pretenda su aplicación. La costumbre “resulta probada” art 1.3 in fine C.C.
En el sector de la contratación mercantil moderna, los usos del comercio están en decadencia por unas causas:
Al ser incierta, debido a que es una norma jurídica no escrita, si no presente en la convicción de los comerciantes.
Por el carácter dispositivo de los usos, las partes pueden establecer cláusulas que impidan su aplicación o que colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido del uso.
Como resultado: Renacimiento del formalismo propio de la moderna contratación mercantil en serie o en masa.
4.Ordenamiento jurídico de la uníón europea y derecho mercantil español
Con la firma por España del Tratado de adhesión de (CEE, CECA y CEEA) supuso un cambio en el O.J y en el D. Mercantil. Estos cambios han llevado a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario, cuyas fuentes:
Tratados constitutivos de la CE (D. Originario)
Diversos actos jurídicos de sus instituciones.
Que se caracteriza por los siguientes principios fundamentales:
1º Primacía del derecho comunitario sobre disposiciones nacionales que le fueren contrarias.
2º La aplicación directa en los Estados miembros. En nuestro ordenamiento de la mayoría del D. Derivado está contenido en Directivas, escasos en Reglamentos.
3º Reconocimiento del carácter vinculante de estas reglas. Para garantizar el respeto y eficacia del Mercado común y unidad comunitaria.
Se habla ya a nivel doctrinal de la aparición de un derecho mercantil comunitario, que afecta a determinados sectores de nuestra disciplina y de manera particular al D. Competencia y sociedades. Por el contrario, el D. Comunitario en materia de contratos, la incidencia no ha sido tan significativa pero esto podría cambiar en el futuro, posible Derecho Contractual Europeo.
El Derecho Mercantil y la Constitución Española de 1978: La Constitución Económica
La CE también establece el conjunto de derechos y principios sobre los que debe desarrollarse la vida económica y actividad empresarial en España.
La CE no es neutral ante la economía, ya que concreta un modelo económico en este caso una economía social de mercado, el cual se caracteriza por respetar la propiedad y las iniciativas privadas. Principios fundamentales de la CE en materia económica:
1º La propiedad privada y los medios de producción. Art 33.1
2º La libertad de la empresa en el sistema de la economía de mercado. El empresario es libre de crear, dirigir y fijar las condiciones del desarrollo de su actividad. Art 38
3º El derecho de fundación y de asociación para la realización de las actividades económicas que la ley declara lícitas. Art 34 y 22
4º El derecho a la libre elección de profesión. Art 35.1.
Según la CE rige: un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad privada, la libertad de asociación y la libertad de competencia forman su soporte fundamental.
Normas y principios de la CE como límite a los anteriores principios:
1º La función social de la propiedad. Art 33.2
2º Necesidad de que la libertad de la empresa se someta a las exigencias de la economía general. Art 38
3º La posibilidad de que opere, al lado de la iniciativa y de la empresa privada, la iniciativa y empresa pública. Art 128
4º Fomento de las sociedades cooperativas. Art 129.2
Se limitan todos los rasgos del modelo capitalistas mediante 3 declaraciones:
Toda la riqueza del país está subordinada al interés general (art 128.1)
Los poderes públicos promoverán las diversas formas de participación de la empresa (art 129.2)
La liberta de empresa podrá ser limitada si el estado mediante ley planifica la actividad económica general. Art 131.1
Fuentes de aplicación del Derecho mercantil: Los juzgados de lo mercantil
El conocimiento del Derecho mercantil ha estado encomendado a los tribunales ordinarios sin que hayan existido juzgados especiales por razón de materia.
La Ley Concursal, el legislador ha decidido profundizar creando los Juzgados de lo Mercantil mediante Ley Orgánica 8/2003, de 9 de Julio, en la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La competencia de los Juzgados de lo Mercantil no se limita a los asuntos concursales, sino que amplía el conocimiento a otras cuestiones que nada tienen que ver con el tema concursal. No obstante, tampoco se llega a adscribir a estos juzgados todos los asuntos que pueden incardinarse dentro del Derecho mercantil.
De acuerdo con el art. 86 ter LOPJ, los Juzgados de lo Mercantil conocerán, con carácter exclusivo y excluyente, y al margen de sus amplias competencias en materia concursal, de las cuestiones que se susciten en el orden jurisdiccional civil respecto de las siguientes materias:
Demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad.
Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional;
Pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo;
Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia;
Los recursos contra las resoluciones de la Directiva General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a la Ley Hipotecaria;
Los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado (directivas, reglamentos);
Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a las que se refieren las letras anteriores.
Las condiciones generales de la contratación
Introducción.
Una de las carácterísticas de la contratación moderna es el uso masivo de condiciones generales que realizan las empresas, que hace que resulte imposible negociar individualmente cada uno de los contratos. Surgen así los “contratos de adhesión”, con condiciones generales de contratación, ausencia de negociación y la predisposición a cargo de una de las partes.
Con frecuencia las condiciones generales conducen a abusos, cometidos por empresas que se amparan en su supremacía. Por ello, las condiciones generales han de ser sometidas a un estricto control (control de incorporación y control de contenido).
Regulación en Derecho español.
a) Concepto legal: Durante mucho tiempo las condiciones generales de la contratación carecieron de normativa reguladora específica. En la actualidad se cuenta con la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que ha de completarse con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (artículos 80 a 91). La Ley entiende por condiciones generales “las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autonomía material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.
b) Control de incorporación: Se resuelve en la Ley exigiendo, como requisitos que se acepte por el adherente su incorporación al contrato y sea firmado por los contratantes, debiendo hacer referencia al contrato a las condiciones generales incorporadas. Aquellas condiciones que no hayan sido firmadas no quedarán incorporadas al contrato. Tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
c) Control de contenido: La Ley decreta la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma prohibitiva o imperativa. d) Acciones colectivas: La Ley 7/1998 regula ciertas acciones colectivas como son la cesación, retractación y declarativa (arts. 12 y ss.)
En cuanto a la legitimación para el ejercicio de estas acciones colectivas, la tienen asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros. Y podrán dirigirse las acciones contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales en cuestión; o contra cualquier profesional que recomiende públicamente la utilización de determinadas condiciones generales que se consideren nulas.
e) Registro de Condiciones Generales de la contratación: Sin finalidad muy concreta ni justificación sólida, la Ley 7/1998 introduce un nuevo Registro, dirigido a la inscripción en el mismo de las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condición general de la contratación. No obstante, el Gobierno puede decretar la inscripción obligatoria de las condiciones generales en “determinados sectores específicos de la contratación”.