Capítulo 2: Los Juristas y el Derecho

El Derecho nace como consecuencia de un acto de potestad o de autoridad de quien tiene poder o prestigio para dictarlo y debe ser obedecido y aplicado. Los Jueces aplican el Derecho en virtud de su potestad de jurisdicción (de iusisdictio: declaración del derecho)
. El acto de la aplicación viene precedido por la interpretación del precepto jurídico que consiste no solo en averiguar su sentido y alcance, sino también su adecuación al caso concreto de que se trata . Puede suceder que el precepto jurídico o la ley no incluya en su redacción el caso a decidir por lo que es necesario que el juez lo integra o extienda acudiendo a otras reglas o principios. Según el sistema jurídico abierto o cerrado que se considere (vid.Infra II), el juez crea y aplica el Derecho en sus sentencias o solo aplica la legislación preexistente. En todo casi, la aplicación del Derecho exige una labor conjunta de los jueces con los juristas prácticos y la doctrina científica.

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El Derecho y los Juristas Prácticos:

Los Juristas son los que se dedican al estudio ya la práctica del Derecho y hace de la jurisprudencia su profesión. Hoy se distinguen los juristas prácticos que se dedican a resolver los problemas que plantea la interpretación y la aplicación del Derecho. Y los teóricos o científicos del Derecho que lo hacen objeto de estudio.Históricamente ambas figuras estaban representadas por los mismo juristas. Así como el modelo ideal de hombre culto en Greca era filósofo, en Roma era el jurisconsulto. Este normalmente de clase noble que sin propósito de lucro y motivado por el deber de ayudar al amigo y al ciudadano responde a las preguntas de todos los que tenías necesidad de un consejo jurídico y aconsejaban también sobre actos y negocios privados.Las tradicionales funciones del jurista eran:-

Responderé

Dar respuestas o decisiones jurídicas sobre los casos concretos que los ciudadanos les planteaban.-

Agere

Aconseja sobre las acciones y fórmulas judiciales que debían ejercitarse para la protección de los derechos.-

Cavere

Proporcionan los esquemas y modelos de los actos y negocios jurídicos.Los juristas romanos eran ciertamente prácticos y no creaban teorías ni justificaban sus decisiones con fundamentaciones morales o filosóficas. También eran prácticos los glosadores medievales, que con los textos del Digesto pretendían resolver los problemas de su época.Los humanistas del Renacimiento, en su tendencia culta de estudiar el Derecho en su ámbito histórico crean ya en un Derecho Científico.El jurista práctico actual está representado por el abogado. Su oficio comprende diferentes funciones:-

Asesoramiento

,Asistencia en la redacción de documentos o en la realización de contratos o negocios.
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Asistencia e intervención ante la administración

Defensa y asistencia ante los juzgados en materia civil, penal, contencioso-administrativa y laboral.2Sistemas Abiertos y Cerrados.

Los actuales sistemas jurídicos se vienen distinguiendo en abiertos y cerrados. Los primeros consisten en un sistema vivo y jurisprudencial, en continúa creación y evolución mediante las decisiones y sentencias que se dan para cada caso en los tribunales. Los sistemas cerrados consisten en Derecho escrito y compilado en un cuerpo o código. Un ejemplo de sistema abierto es el casuístico inglés y americano, llamados case law method. El sistema cerrado es el de los Códigos Civiles del Derecho europeo.
En una clasificación paralela estos sistemas también se distinguen en problemáticos si se orientan hacia las decisiones concretas y axiomáticas si se trata de sentencias construidas con reglas generales aplicadas a los nuevos casos que se presentan.Curiosamente el ordenamiento jurídico romano es el centro y fundamento histórico de estos dos sistemas. De una parte la jurisprudencia romano es una actividad creadora del Derecho en continúo progreso y como tal es el prototipo del abierto. De otras las decisiones jurisprudenciales y de las reglas que de ella se deducen han inspirado las normas de las actuales códigos civiles.

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El Derecho Privado

Europeo

En la Uníón Europea se han seguido distintos caminos y procedimientos para la unificación del Derecho Privado.Una primera vía es la de las Directivas y Reglamentos. Se trata de instrumentos legislativos para la coordinación de las regulaciones de los Estados miembros de la Uníón sobre importantes materias.La segunda vía es la de los Principios de Derecho unificado europeo. La tendencia denominada Soft Law trata de establecer unos principios basadas en los elementos comunes de las instituciones.La tercera vía es la codificadora. La Academia de Pavía, dirigida por el prof. Gandolfi, ha redactado un anteproyecto de Código europeo de Contratos. Se parte dela idea de que la codigicación es el mejor de los caminos para conseguir la integración europea.

Códigos Civiles

La corriente doctrinal basada en la tradición Románística e inspirada por los autores del Derecho de Pandectas desemboca de los Códigos civiles europeos. En Francia triunfa el movimiento codificador con el Código de Napoleón de 1804. Este código tuvo en España una influencia decisiva en el Código Civil de 1889. En Alemania no aparecíó hasta 1900, por la gran resistencia que opusieron los autores de la Escuela Histórica, al considerar que el código cerraría las fuentes vivas del Derecho como producto espontáneo y genuino del pueblo.

 Aunque este código quedó anticuado en su época se consideraba como una obra maestra junto con el Código Suizo de 1912.Derecho inglés y americano.Como prototipo del sistema abierto o en continua evolución, los jueces deciden sobre las cosas concretas aplicando la técnica del precedente. También en el Derecho Anglosajón se contrapone el Derecho penal (statu law) al Derecho de Juristas (commom law). Este último es el históricamente más importante y en él se actúa en virtud de los principios inspiradores de la equidad, en uncontinuo proceso de elaboración de decisiones casuísticas y precedentes. En la historia del sistema judicial inglés se considera el precedente como la base e impulso evolutivo y creador del derecho. La sentencia en un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Se considera como vinculantes las decisiones de los tribunales superiores sobre los inferiores.

4- Aplicación Jurisprudencial de Principios Generales de Origen Romano

Consideraciones generales

El Tribunal Supremo y otros Tribunales territoriales de nuestro país citan continuamente en sus sentencias reglas del Derecho romano, procedentes en su mayor parte del Corpus Iuris Civiles.Un pasaje del jurista Paulo recogido en D. 50,17,1 define la regla de Derecho, regula e iuris, como: “una redacción breve que nace del Derecho, ya que no es el Derecho el que nace de la regla”.Junto con estas reglas de la jurisprudencia romana, los Tribunales españoles están también, con frecuencia, otras máximas jurídicas que encuentran su origen en formulaciones elaboradas por los estudiosos del Derecho Romano pertenecientes a la llamada Escuela de los glosadores, de los siglos XII y XIII, y también de los demás movimientos que han ido configurando un elenco de principios sobre la base del estudio, análisis y comentarios a los propios los textos jurisprudenciales romano.Asimismo, los Tribunales de Justicia comunitarios incorporan principios y referencias a instituciones procedentes del Derecho Romano, en los argumentos y razonamientos de sus sentencias y decisiones.Aunque la cita y referencia a principios romanos es constante en la Jurisprudencia europea desde su propia constitución y funcionamiento, es reciente el protocolo que se ha establecido para configurar y reconocer un principio general del Derecho como principio general común aplicable.Por esto, principios generales procedentes del Derecho Romano son consideradas en los argumentos de los fallos judiciales como un punto de referencia, al ser un punto de coincidencia en el conjunto normativo compuesto por los distintos ordenamientos en los Estados de la Uníón Europea.Se hace necesario destacar asimismo que estos principios no se refieren solo a las parcelas propias del Derecho privado, referente al Derecho de obligaciones y contratos, sino también a ramas jurídicas tan dispares como el actual Derecho de patentes y marcas o el vigente Derecho financiero y tributario.La continua y recurrentes cita y referencia de dichas principios romanos en las sentencias de los Tribunales europeos ha provocado que algunos tratadistas reconozcan ya la existencia de una nueva y efectiva recepción del Derecho Romano en el momento presente, primero la medieval, de glosadores y comentaristas, después la moderna de las humanistas y en los siglos XVIII, XIX, y XX, la contemporánea, de pandectistas e historicistas.

Algunos principios hoy vigentes, a modo de ejemplo

A los efectos de ejemplificar y mencionar algunos principios generales del Derecho, de origen romano, por extraño que parezca podemos remontarnos a un texto medieval. Se trata de Las Partidas, del Siglo XIII, que ha tenido una gran influencia en la tradición Románística española y también en la iberoamericana. Contienen una colección de 37 reglas que comienzan refiriéndose alo que : “dixeron los sabios”.La cosa juzgada se considera verdadera (res indicata po veritate accipitur). -No se puede accionar dos veces sobre la misma cosa (non bis in ídem).No puede castigarse con una pena sino hay ley que lo autorice (nulla poena sine lege).Nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factum propinum).Nadie puede ser condenado sin ser oído (nomo inanditus condemnaru debet).Nadie puede invocar el cumplimiento de un pacto que el mismo ha incumplido (tu quoque).

3. Los principios sobre Derecho de los contratos

Son reglas elaboradoras sobre la práctica sin presentar caracteres obligatorio, pueden servir de modelo a guía para futuras legislaciones y se conforman como pautas para jueces y árbitros en el supuesto de que las partes contratantes se sometan voluntariamente a las mismas.Se pretende facilitar el comercio y reforzar el mercado único y un puente entre derc. Continental y angloamericano.Los principales modelos y referentes elaborados durante la última década del siglo pasado son: Los Restrament of Contacts(clarificación del derecho y rel comer)Tratad Viena-80(comp-vent merca int)Pricipios Unidroit sobre los contr mercan inter.