Orden Público Económico (O.P.E)

“Consagración constitucional y legislación común que regula la forma en que la sociedad se ordena sobre la base de ciertos ppios y valores establecidos en la CPR (Carta fundamental) y que son exigibles  toda la comunidad”.

• OTRAS DEFINICIONES
• Alessandri Rodríguez:
  “Conjunto de ppios morales, religiosos, políticos, sociales sobre los cuales reposa en un momento histórico  la organización de una sociedad y le permite a esta desenvolverse correcta y adecuadamente”
• CS:
  “Conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armónía con los intereses de la sociedad”.
• 
  Profesor Aramayo “Un complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el E° preserva el bien económico de la nacíón”.
• 
  Profesor José Luis Cea “Conjunto de ppios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armónía con los valores de la sociedad nacional formulados en la CPR” (la jurisprudencia la ha recogido en numerosos fallos).

PPIOS DEL OPE CON CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL: es necesario tomar en cuenta que cuando ocurre el Golpe de Estado, a persona y el estado quedan en igualdad (ya no hay mayor protección a la persona). Debido a esto, cuando se dicta la constitución del 80, se establece en su primer artículo que el estado está al servicio de la persona humana (eso marca que la CPR tiene valores y que no es una CPR neutra).

Establece que el E° es subsidiario (solo interviene cuando los particulares no puedan asumir todas las activ)

A) SUBSIDARIEDAD DEL ESTADO:

si bien explícitamente, en materia económica, este concepto no se encuentra establecido en ningún artículo de la CPR de 1980, se atrae de:

• El art 1, inciso 3ro, el cual señala que “El E° reconoce y ampara los grupos intermedios  a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.
• El art 19 numero 21 inciso 2do, en cuanto establece que el E° y sus organismos no podrán desarrollar o participar en actividades empresariales si no están facultados por una LQC, y en caso de que tenga dicha autorización deberá someterse al régimen general que regula a las actividades de los agentes privados, a menos que la misma LQC les haga aplicable un régimen especial.

De las disposiciones aludidas, se puede extraer que el estado le asegura a los agentes económicos un ámbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades económicas, por lo que él solo intervendrá cuando los privados no lo deseen o no puedan desarrollarlas, o excepcionalmente cuando el E                        ° que es el único que puede llevarlas a cabo, lo que hace que este ppio se hace llamar subsidiariedad, ya que el estado solo actúa en subsidio.

Tiene una fundamentación política en las autoridades que llegaron al poder después del 11 de Septiembre del 73’, ya que el constituyente de la época recogíó el planteamiento formulado en la declaración de ppios de Chile elaborado por la junta militar, que en términos generales fue recogido en el artículo 1 inciso 3ro de la CPR. DE esta forma la CPR asume las posturas liberales clásicas de Adam Smith (Sigo XIX),  que sosténía que el estado no debía intervenir en la economía, y en definitiva dejar el ámbito más amplio a los agentes privados, ya que estos debían desarrollas su capacidad emprendedora y creativa.

La Jurisprudencia ha señalado que este ppio debe entenderse como aquel que exige que el E° debe intervenir en la economía para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y al desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una participación activa en el cumplimiento de tal ppio, cuando los particulares no han manifestado interés en ella, o también cunado son incapaces de llevarlas a cabo, por el volumen de la inversiones que se requieren.

No obstante que el E° debiese asumir una conducta activa ante la residencia  de los privados, en la actualidad se advierte un incremento de actividades en que estos últimos se han incorporado, y en las cuales tienen interés de hacerlo, quedando restringido para el E°, solo contadas actividades de carácter estratégico; más aún es ese mismo E° el que ha decidido que algunas actividades no serán desarrolladas por él , a fin de que los privados se interesen en ellas, poniéndose muy en boga esta política en el ámbito de las concesiones de obras públicas

B LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN:

está consagrado en el art 19 numero 16.

Alta incidencia en el ámbito empresarial. 3 ámbitos

1. Libre contratación: Toda persona es libre de contratarse o no, de elegir a quien le  presta ss

Contrapartida: el empleador goza de la libertad de contratación, ninguna autoridad o tercero le podrá  imponer contratar un trabajador determinado

2. Imposibilidad de discriminar:

Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, sobre la base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador.

Algunos plantean que este ppio no es más que una simple declaración hecha por el constituyente, ya que si se consagra la libertad de contratación en ambos sentidos (trabajador- empleador), éste (empleador) es libre de decidir a quien contrata, siendo muy difícil probar la discriminación.

3. Derecho a la huelga y negociación colectiva

El eje del enfoque económico es evitar que elementos ajenos al mercador incidan en la asignación de recursos, y en el proceso productivo; por lo que si bien la CPR en su art 19 número 16 reconoce los derechos a la negociación colectiva y a la huelga, estos se ven muy restringidos en comparación a como se daban en las décadas pasadas.

Es un proceso complejo y solo pueden negociar determinadas empresas del sector privado (los negocios públicos no pueden negociar colectivamente)

C) LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS Y EQUIDAD TRIBUTARIA:

ppio conocido como reserva legal. Está reglamentado en los art 60 numero 14 y 62 numero 1 de la CPR.

Punto de vista de legalidad tributaria

Consiste en que solo por ley se pueden crear, modificar o extinguir tributos. No cabe duda que este ppio adquiere importancia al constituirse una garantía para los agentes económicos, ya que otorga la certeza de que a la autoridad administrativa le está vedado imponer tributos.

Los tributos son de iniciativa exclusiva del presidente y es una materia legislativa (no puede por ej el SSI crear un tributo que no esté establecido por la ley).

Punto de vista de equidad tributaria

El estado tiene múltiples fuentes de ingreso, dentro de los que se destacan los tributos, los que se define como “las prestaciones en dinero que el estado en ejercicio de su poder de Imperio exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”. No está sujeto a una contraprestación inmediata

El impuesto más claro y habitual que pagamos es el IVA (19%).

El art 19 numero 20 de la CPR acuña el ppio de la equidad o justicia tributaria, máxima manifestación de la función redistributiva del estado, ay que asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos, en proporción a las rentas o en la progresión que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas; como así mismo, impide la creación o establecimiento de tributos  que sean manifiestamente des pro% o injustos.

Para el cumplimiento de este ppio nuestro sistema tributario utiliza 2 elementos:

1) Tributos con taza progresiva

Que implica que la taza aumenta conforme aumenta a su vez la base imponible (Ex. Impuesto a la renta à mientras más gano más debo tributar)

Esto es, siendo mayor la renta es mayor a la tasa aplicable (Ex. Impuesto global complementario)

2) Créditos o exenciones a determinador contribuyentes

Como por ejemplo lo es el tramo exento a contribuyentes  del impuesto global complementario (Ex: hay ciertas propiedades que están exentas a contribuciones)

D LA NO DISCRMINACIÓN ARBITRARIA:

está consagrado en el art 19 numero 22 de la CPR, y consiste en que el E° y sus organismos no pueden discriminar en forma arbitraria en favor de una actividad, sector o zona determinada.

La razón por la cual se incluyó este principio se encuentra en la necesidad de consagrar de forma particular el ppio de igualdad ante la ley en materia $.

Exige el constituyente que la discriminación sea arbitraria y éste último término implica la ausencia de una razón o fundamento que justifica al E° grabar o beneficiar a actividades, sectores o zonas det.

En el caso de las zonas francas, el legislador las establece con el objeto de poder mejorar dicha ciudad, poblarlas más, etc. En este caso no es injustificado, sino que se basa en sus zonas geográficas o propósitos para mejorar la zona.

Para comprender con mayor claridad este principio es necesario efectuar ciertas consideraciones:

1. La discriminación es un trato diferenciado que se efectúa para un det  sujeto o grupo
2. La discriminación puede ser positiva o negativa, esto es con el objeto de favorecerlo o justificarlo. Una discriminación positiva es aquella que exige que exista un mínimo de mujeres en el parlamento
3. La discriminación prohibida por el texto constitucional es la arbitraria, carente de toda razón o fundamento.

De lo expuesto anteriormente, surge la interrogante sobre si puede el estado beneficiar o gravar ciertos sectores siendo ella una discriminación no arbitraria. La respuesta se encuentra en el artículo 19 numero 22 inciso 2, el cual señala que sólo en virtud de una ley, y siempre que no constituya una discriminación arbitraria, el E° podrá establecer beneficios o graváMenes en favor de un área, sector o zona geográfica determinada (ex. Creación de zonas francas – DFL 341)

E) El DERECHO A LA PROPIEDAD

Está regulado en el art 19 numero 23 de la CPR. ¿Es posible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se está facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios para el ejercicio de ella?

R: En una economía en que prima la L° económica, y en que el mercado es el principal asignador de los recursos, los agentes económicos (personas naturales o jurídicas) tienen acceso a adquirir todos los bb que se requieran para desarrollar su actividad productiva. Así mismo, a los consumidores no se les puede establecer límites para adquirir productos en el mercado (por ejemplo en Cuba o Venezuela no es posible adquirir los bb que ellos desean, ya que se encuentran limitados).

Lo dicho anteriormente constituye uno de los ppios del OPE regulado en el art 19 n° 23 de la CPR, donde se asegura a todas las personas la libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, o que deban pertenecer a la nacíón toda.

El E° en virtud de este principio, no puede limitar los agentes económicos privados, la adquisición de ninguna clase de bienes.

Se establece en el inciso final del art 19 n° 23 que solo por causas de interés natural y en virtud de una LOC se pueden establecer restricciones a la adquisición de determinados bb por parte de los particulares (ej. DL 1939 establece una restricción para la adquisición de inmuebles por parte de no nacionales en países limítrofes en ciertas zonas del país. En las zonas fronterizas como Lonquimay, los argentinos no podrían adquirir inmuebles en dicha zona).

F) EL DERECHO DE PROPIEDAD Y SU PROTECCIÓN

Se ha sostenido reiteradamente que el sistema económico capitalista tiene como pilares fundamentales a la libertad $ y el D° de propiedad. Así lo ha entendido la CPR de 1980 en su art 19 número 24, en cuanto reconoce a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporables.

Se asegura la propiedad en todos sus atributos (usar, gozar y disponer).

Aspectos de relevancia del art 19 numero 24:

– Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio:

se reconoce y protege la propiedad sobre los bb corporales y los derechos, como así mismo en el sentido de que los sujetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en las facultades inherentes al mismo (uso, goce, disposición).

Reconocimiento de la función social de la propiedad

Al igual que en la carta de 1925, la constitución del 80, viene a establecer como limite al derecho de propiedad su función social que comprende cuanto exijan los intereses generales de la nacíón, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonio nacional.

Adquiere relevancia el hecho de que las limitaciones al ejercicio del D° de propiedad, en virtud de la función social, se deban establecer por ley sobre el particular. Se han generado criterios dispares en el caso de que la autoridad administrativa restrinja o limite el derecho de propiedad en razón de su función social. Así por ejemplo, las restricciones a la circulación de vehículos, con o sin convertidos catalítico, se han establecido en virtud de DS, fijándose desde el año 1988 una posición casi permanente de la corte suprema, consistente en estimar que dichas medidas obedecen a la función social del derecho de propiedad, teniendo facultades el ejecutivo para dictar los DS por el hecho de que la ley le ha conferido atribuciones para ello.

Protección del dominio:

el inciso 3ro del artículo 19 de la CPR establece que nadie puede ser privado de su propiedad, del bb sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional calificada por el legislador.

Ex. Terrenos expropiados en Pedro de Valdivia para la construcción de otra vía, en padre las casas para la creación de puentes.

Esta disposición excluye determinantemente cualquier otra forma de privación del dominio de los agentes económicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones y otras formas utilizadas en el pasado (ex. Nacionalización del cobre, previa chilenización del mismo).

También adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucional señale que el estado no podrá tomar posesión del bien expropiado sin haber pagado previamente la indemnización, como así mismo faculta al afectado para reclamar judicialmente el monto de la indemnización fijado administrativamente.

Se debe tener presente que casi todos los cuerpos constitucionales del mundo consagran la indemnización frente a una expropiación.

– Dominio de las aguas y minerales

En este caso el Estado, si bien de reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepción subsidiaria que de él se da, dichos bienes corresponderá explotarlos a los agentes económicos privados a través del régimen de concesiones y derechos de aprovechamiento que se regulan en los códigos de minería y agua respectivamente.

La constitución establece que el estado es dueño de esos recursos, pero los particulares van a explotarlos con ciertos requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el estado viene de todas formas a reservarse la explotación de ciertos minerales que considera estratégicos, como el petróleo y el uranio. 

Ex. Las aguas son bienes de uso público. Sin embargo, se conceden derechos de aprovechamiento de aguas, el cual es un derecho real y que tiene por objeto a provechar lagos, ríos, etc. La clasificación más importante es derecho de aguas consuntivo (no se devuelve el agua) o no consuntivo (Se devuelve el agua).

G)

EL DERECHO A AL LIBERTAD Económica:

El derecho a desarrollar cualquier actividad $ se encuentra consagrado en el art 19 numero 21 de la CPR, que señala que el estado asegura a todas las personas a desarrollar cualquier actividad económica, siempre que nos sea contraria a la moral, orden público o a la seguridad nacional respetando las normas legales que la regulan.

De lo señalado es posible advertir lo siguiente

1. La libertad $ está reconocida con rango constitucional, por lo que todo el OJ que surge de ella debe sujetarse a este ppio, y toda autoridad o persona debe respetarlo.
2. Se establecen como únicas excepciones el ejercicio de la actividad $, el respeto a la moral, el OP y la seguridad nacional.
3. La libertad $ está destinada  a desarrollarse respetando las normas legales que la regulan. En este sentido la jurisprudencia a establecido que la alocución “normas legales que la regulan comprende, no solo los actos emanados del órgano legislativo, sino que también aquellas ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier órgano administrativo del E°.

Limitaciones del E° para actuar en materias (limites jurisprudenciales):

Es evidente que detrás de la norma del articulo 19 numero 21 de la CPR existe una posición ideológica, en virtud de la cual son los privados los que van a participar de la economía como agentes casi exclusivos, y por tanto se les debe asegurar la suficiente libertad y autonomía de su accionar. De esta forma el E° se va a mantener al margen de las actividades reservadas a los particulares, en cuanto el E° y sus órganos solo podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, si así lo permite una LQC.

El determinar si el estado desarrolla actividades empresariales, dependerá esencialmente de diferenciar si aquel está persiguiendo fines de lucro o si esta cometiendo un rol subsidiario en materia económica, supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socioeconómico de la comunidad. De esta forma la jurisprudencia ha precisado que “la intervención del E° requerirá una LQC si la actividad empresarial de que se trata es también objeto del interés privado; en caso contrario, cuando el E° o alguno de sus órganos detecta la existencia de una necesidad publica que le corresponde satisfacer, el órgano respectivo deberá acometerla en calidad de ss público, aun cuando la estructura que se crea al efecto pueda comportar los caracteres de empresa. En tal supuesto al momento de clasificar la actividad, lo relevante será la actividad de servicio, y no la posibilidad de lucrar con ella aun cuando fuere posible”.

Ex. El metro es una empresa del estado que trabaja en comunión con la parte privada. EL metro no distribuye sus utilidades entre sus socios (Directivos).

Por otra parte se ha discutido acerca de que significa que el E° participe en actividades empresariales, fijando al efecto la jurisprudencia en el recurso de amparo económico, que se ventiló  entre la asociación nacional de la prensa y metro S.A un criterio muy amplio. En efecto, se señaló en el fallo respectivo que la participación del estado en un determinado negocio o actividad económica con otra persona, sea natural o jurídica,  no es menester que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad, sino basta que exista, lo que se denomina en doctrina “ colaboración empresarial”; esto es, la cooperación entre unidades económicas, como sería el caso si una de las partes contribuye o facilite un bien que haga viable económicamente un negocio (Corte suprema, sentencia 31 Enero 2000, ROL 248-2000).

También los tribunales han determinado necesario precisar que se entiende por organismos del estado, conforme reza el artículo 19 número 21, inciso 2do de la carta fundamental. Al respecto, en el aludido fallo de la acción de amparo económico, se discutíó si dicha empresa, regulada por la ley de sociedades anónimas, y por lo tanto, dentro del sector privado, es o no un “organismo del E°”. Sobre el particular el fallo señalo que:

1) La ley 18.772 transformó el ss público “Dirección general del metro” en la “Sociedad Anónima Empresa de transportes de pasajeros metro S. A”, la que es utilizada con el nombre de fantasía S.A.

Esta LQC autorizó al estado para desarrollar una actividad empresarial específica “Servicio público de transporte de pasajeros mediante ferrocarriles urbanos y suburbanos u otros medios eléctricos complementarios y ss anexos”. Dispuso también que la CORFO y el fisco constituyeron al referida sociedad en proporciones de un 28% y 72% respectivamente, y que esta se regiría por las normas que regulan las S. A abiertas.

2) Que el hecho de que el metro S.A se haya organizado como una sociedad anónima, y que la rijan las normas que regulan el funcionamiento de esa clase de personas jurídicas, no debe llevar a concluir que la mencionada sociedad es una “ empresa privada del estado”; sino que la ley al darle a la organización encargada de administrar el transporte de pasajeros por ferrocarriles eléctricos urbanos, el estatuto jurídico de una sociedad anónima, ha pretendido que sea administrada por un directorio  que es designado por la CORFO y el Fisco, y que puede realizar todos los AJ necesarios destinados al desarrollo de su giro especifico, bajo un estatuto jurídico de derecho privado, de por si el más adecuado para intervenir en la actividad económica, que en el caso de metro S.A se circunscribe al transporte de pasajeros.

3) Que así aparece a esta corte que metro S.A es un órgano estatal que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad anónima, por lo que la limitación establecida en el inciso 2 del número 21 del art 19 de la CPR, le es aplicable plenamente y por lo mismo su objeto social impuesto por una LQC, y no por la voluntad de sus socios, como ocurre en la generalidad de las sociedades, circunscribe a metro S. A a desarrollar solo esa actividad económica, pues para realizar una distinta, es menester que otra LQC lo permita.

Regulación DE LA ACTIVIDAD Económica

Concepto

En conformidad a la escuela de ingeniería  de la PUC, la regulación se puede definir como “La acción de determinar las reglas y normas a que se debe ajustar un determinado agente o mercado en sí, para provocar una corrección de un fallo o situación indeseada, en función de un beneficio de bienestar social.

Problemática:

existen principalmente 3 razones para regular un actividad económica

La primera se refiere a garantizar por el D° que ciertos ss o bb que llegan  a una población ofrezcan grados de seguridad y continuidad suficiente

Otra razón con la que algunas actividades económicas, que sujetas a las elementales fuerzas del mercado, amenazaban con el agotamiento por la extracción del respectivo recurso (Ex. Machas y los locos)

Para procurar reglas para que la actividad cumpla con altos estándares de calidad, entendiendo por tal, calidad propiamente tal, continuidad y seguridad.

La regulación es útil y conveniente en lo social, corrige ciertas fallas y deficiencias que el sistema liberal de economía de mercado es incapaz de hacer.

El juicio frente a al regulación no puede ser sino positivo

No obstante, la propia regulación puede incurrir en fallas que merezcan también corrección, por ejemplo, una autoridad abusiva que desvía el objetivo de la regulación o bien la regulación técnicamente defectuosa que causa daño a la población.

Pueden ocurrir otros hechos negativos, tales como el fenómeno denominado la “ puerta giratoria”, en virtud del cual el funcionario “ regulador” traspasa la imaginaria puerta giratoria existente entre reguladores y regulados, y “vende” su KNOW HOW a la empresa regulada, delatando tácticas y expertís.

La regulación divide a los sujetos en reguladores y regulados

• Los reguladores a su vez se basan en la ley, tanto en la forma en que formulan la regla, como que la aplican.
• Ex. Cuando una autoridad dicta el código de aguas (norma), y ella misma (la norma) establece cual será el organismo que velará por su cumplimiento “dirección general de aguas” (organismo).

La formulación de la normativa regulatoria es por general a través de la ley

Así mismo, la naturaleza del ente que al aplica también es creado por la ley, que puede ser un ministerio, una subsecretaria, un servicio público, que puede llamarse superintendencia “De valores y seguros”, Dirección general “De aguas”, Servicio Nacional “de aduana”. Las superintendencias regulan materias modernas.

Los medios con los que se fiscaliza o regula los otorga la ley, y en virtud de ellos puede solicitar antecedentes, practicar visitas, etc.

• Ex. EL servicio de medio ambiente dicto una resolución de calificación ambiental; esto quiere decir, que si se dicta una resolución no veda para que el servicio pueda volver a fiscalizar, porque quizás entraron en algunos incumplimientos.

Estos medios tienden a constatar una infracción, la que puede ser corregida o sancionada. La sanción es por lo general una multa. Ella puede ser aplicada tanto por el regulador como por los tribunales. La mayoría de las veces cuando les corresponde conocer a la judicatura, ello recae en los jueces de policía local (ex. Organismos de construcción, inspección del job). Si es el propio regulador el que aplica la multa, se puede recurrir a los tribunales.

El sernac no puede aplicar sanciones por lo que se dice que es un león sin dientes

En caso de que la falta o la infracción sean relevantes, la sanción puede llevar hasta la caducidad de la concesión.

La regulación ha de ser eficiente. Esa eficiencia ha de notarse en la fijación de tarifas o precios, actividad regulatoria por excelencia.

A la regulación técnica se puede llegar por decisión de la autoridad o por negociación. Una de las técnicas más usadas es el desarrollo de un modelo de empresa eficiente (“Empresa ideal”). En todo caso, el modelo de empresa eficiente ha de contar con un máximo de información, muchas veces difícil de obtener, sobre todo por parte del regulado (empresa) siempre renuente a entregar conocimiento relevante. Este modelo se basa en que una actividad económica enfrenta dos clases distintas de riesgos (1) uno es el propio de la actividad (por ejemplo el transporte es más riesgoso que la manufactura) y

(2) otro es el de la coyuntura económica en general (por ejemplo lo que ocurre en Argentina. Antes la economía era muy bueno pero ahora fracasa debido a que los impuestos han aumentado por lo que los precios también. Debido a esto las personas vienen a comparar a Chile)

El primero es riesgo propio del negocio y afecta a la empresa singular.

El otro es un riesgo sistémico, y puede afectar a  toda la actividad económica.

Es obvio que un mercado que se regula debe estar claramente definido en su naturaleza

No es lo mismo que regular un monopolio, duopolio o un mercado libre.

Indudablemente una actividad desarrollada en condiciones de competencia perfecta no precisa de regulación;
En tal caso, solo debe estar sometido a la observación permanente de la fiscalía nacional $, para precaver y eliminar a  tiempo riesgos de colusión de precios (Ex. Farmacias, confort, el pollo).

En materia de banca, la regulación presenta menos problemas con un banco central que determina la taza de política monetaria, tocando a la banca tener en cuenta dicha magnitud para aplicar a sus propias tazas.

Resumiendo

1-. Algunos de los dogmas de la economía clásica ya no operan, como aquel que señala que lo máximo es lo óptimo (Ex. Recursos marinos que se explotaban al máximo)

2-. La competencia sigue siendo útil; pero ya no la competencia libre de los clásicos

3-. Que la industria pesquera pone a la luz la necesidad de limitar la activad

4-. Que los bancos han hecho uso inteligente de la “exclusividad de giro” (no pueden haber otras personas que se dediquen a intermediación financiera), y han horadado (hace un hoyo) a aquel otro de giro único (ex. Las instituciones financieras y los bancos tienen el monopolio sobre el crédito del dinero y tiene un giro único, por lo que no se podrían dedicar a vender seguros)

5-. Que la concentración en materia de empresas de consumo (ex. Tienda, supermercados, farmacias, etc), ha crecido exponencialmente en oligopolios (colusión entre las empresas donde optaban por subir de forma conjunta el valor de algunos productos) e incluso en monopolios, permitiendo la capacitación diaria de dinero.

6-. Que a nivel de personas, las hay quienes sucesivamente prestan servicios, tanto en empresas reguladas como los órganos que las regulan o viceversa, obstaculizando con ello los secretos de la regulación (Ex. Una persona que trabajo como gerente en entel y dps en movistar)

7-. Que en este esquema, no existe en estado puro el ppio de la libertad económica en los términos que ha establecido la CPR.

8-. Que la regulación guarda entre sus notas positivas la preocupación por el entorno

9-. Que en estas actividades opera el contrato por adhesión, en el que generalmente no opera el principio de igualdad de las partes (ex. El contrato de seguro donde sus cláusulas las posibilidades de discutir son muy escasas ya que son impuestas por el oferente. Son contratos muy masivos / ex. Hoy en día para ir a Argentina es necesario llevar un seguro que es muy masivo /ex. Un contrato de transporte al viajar a otra ciudad).

La sanción:

la regulación termina con corrección de lo ilícito o en sanción, la que generalmente será una multa; puede ser también la suspensión de actividades, la clausura o la revocación de la concesión en casos graves. La regulación en buenas cuentas no renuncia a la eficiencia, tampoco al ppio de la propiedad y gestión privada.

Modelo de competencia

El estado prescinde en general de su rol de empresario, conservando en algunas áreas la propiedad de las materias primas o generando su explotación a través de empresas propias, como por ejemplo en la minería en que se produce una dualidad, ya que regula por el Cogido de minería la materia y existe CODELCO (Cobre) y la ENAP (petróleo) que se encargan de explotar el recurso.

1. Autoridad facultada para regular y fiscalizar la actividad económica

   
   Una cuestión importante dice relación con quien está a cargo de la regulación, las más de las veces es una entidad del estado que sea bajo los nombres de superintendencia, dirección, subsecretaria, corporación (ex. CONAF) velan porque se cumplan los objetivos de la ley.

El instrumento clave de la regulación es la concesión, que implica que se autoriza a un particular para desarrollar una actividad que en principio corresponde asumir al estado.

He aquí un vuelco doctrinario importante à hace un siglo atrás el estados e atribuía la propiedad y la gestión del recurso o actividad; hoy tenemos un estado que prescinde de la gestión pero no del control.

1. Órganos antimonopolios

   
   Tribunal de la libre competencia y fiscalía nacional $

• Principales actividades reguladas

1) DERECHO DE AGUAS

“Como disciplina jurídica, comprende el estudio de las reglas legales destinadas a regular el uso de las aguas en todas sus formas; sin embargo el CDA (código de aguas) actualmente vigente en nuestra nacíón solo regula alguna de ellas, ya que las demás son objeto de leyes especiales”

• Clasificación:

  
  el CDA distingue en su art 1ro y 2do entre
• Aguas marítimas:
  No son objeto de nuestro estudio.
• 
  

  Aguas terrestres

  El código de aguas no reglamenta todas las aguas terrestres interiores, toda vez que existen algunas que por su naturaleza se encuentran sometidas a otros estatutos, por ejemplo, las aguas destinadas a los ss sanitarios y las aguas minerales o medicinales.
• 
  

  Corrientes:

  son aquellas que escurren por cauces naturales o artificiales y pueden ser tanto superficiales (Aquellas que corren naturalmente a la vista del hombre) o subterráneas (que son las ocultas en la tierra y que aún no han sido alumbradas), como un poso.
• 
  

  Detenidas

  Son las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, y al igual que las corrientes pueden ser superficiales o subterráneas.
• 
  

  Aguas pluviales

  Tienen su regulación dependiendo del lugar en que precipitan.
• 
  

  Marítimas:

  si caen en el mar
• Terrestres:
  si caen en la tierra

• En sentido estricto todos los usos de agua necesitan de una u otra forma de un D° de aprovechamiento, constituido conforme a las normas que establece el cogido de aguas, pero en estos casos las reglas del código deben complementarse con las contenidas en otros cuerpos legales.

Términos propios de la disciplina

1. Corriente de agua

   
   Todas las aguas que continua o discontinuamente superficiales o subterráneas afluyen (nacen) de una misma hoya hidrográfica o cuenca. Por ejemplo del lago Villarrica nace el rio Toltén.
2. 
   

   Cauce natural o álveo

   El suelo que las aguas ocupan y desocupan alternativamente en sus creces y bajas periódicas (es similar al concepto de accesión)
3. 
   

   Cauce artificial

   Acueducto construido por el hombre.
4. 
   

   Embalse

   Es la obra natural o artificial donde se acopian aguas.
5. 
   

   Ribera

   Son las zonas laterales que lindan con el álveo o cauce. Por ejemplo los límites del rio Toltén en su ancho. Si se trata de aguas detenidas es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria.
6. 
   

   Cuenca u hoya hidrográfica

   La forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen (Convergen) a ella en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente. Se abarca desde la cordillera hasta el mar. Lo que interesa es el control de la hoya hidrográfica completa, ya que por ejemplo no sirve de anda dar un derecho de aprovechamiento de agua si no se tiene idea de que pasar con el lago Villarrica.

• Problema respecto al uso de las riberas:

  
  el dominio sobre los úselos que forman los alevos y riberas es siempre un aspecto conflicto. Uno de estos problemas se refiere a los llamados áridos que consiste en arena, ripios y demás materiales aptos para la construcción que se acumulan en los cauces de los ríos. El sueño que constituye el cauce de las fuentes de aguas corrientes continúas o discontinuas es de dominio público (art 20, 21 y 32 CDA), pero los dueños de los predios riberanos pueden aprovechar y cultivar este suelo en épocas en que no estuviere ocupado por las aguas.

Lo que permite la ley es cultivar el suelo, pero nada se dice de la extracción de materiales; siendo los cauces bienes nacionales lo esperable seria que la autoridad estuviera dotada de facultades para otorgar concesiones a 3ros para le explotación en dichos áridos. No obstante, solo la ley de rentas municipales y la propia ley municipal 18.695 establecen la facultad de la municipalidad respectiva, para cobrar los derechos o la extracción, y autorizan a cualquier persona a solicitar permiso para efectuar estas labores.

Lo que ocurre acá es que estos cauces son administrados por la autoridad municipal respectiva, por lo que si una persona quiere realizar la extracción de un material, la municipalidad tiene una ordenanza, y se vende por cubo los áridos. Es importante sobre todo cuando se hacen mantenciones de camino. Si el volumen de extracción que se hará es muy grande, puede que sea necesaria una autorización de la DOH.

De esta manera en la práctica la autoridad llamada a conferir el permiso de extracción de los áridos es la municipalidad cuando se trate de cauces de aguas naturales o detenidas. Si para la extracción han de realizarse obras en el cauce de las aguas corrientes, el proyecto y la obra que se realice en el deberá ser autorizado por la Dirección General de Aguas (Art 41 CDA), y algún por otras autoridades que correspondan de acuerdo a la naturaleza de la obra que se pretenda (Dirección de Obras Hidráulicas).

La hipótesis señalada hace procedente a que existan 4 intereses en conflicto:

1) El del E° que protege los bb públicos

2) El del titular del derecho de aprovechamiento de aguas, que si bien no tiene derecho sobre el cauce puede sentirse perjudicado por la actividad de los otros interesados al alterarse por la ejecución de obras la cantidad o calidad de las aguas.

3) El del propietario riberano que puede verse O° a coexistir con quien obtiene un permiso para extracción (muchas veces el propietario riberano puede cobrar un derecho a puerta a aquel que quiere pasar con camiones a explotar el recurso)

4) El que obtiene el permiso municipal para la explotación de los materiales

Para estos efectos se deben tener en cuenta los art 171 y 172 del CDA, que facultan a la DGA para ordenar la paralización o alteración de faenas de urbanización o construcción que alteren el norma y libre escurrimiento de las aguas.

Problema de derrames:

dice relación con aguas sobrantes de ciertas actividades. De acuerdo al art 43 del CDA los derrames son las aguas abandonas después de su uso a la salida del predio. Por su parte el art 45 establece que su producción no es O° ni permanente. A este respecto existe una discusión sobre si la autoridad puede constituir derecho de aprovechamiento a favor de un tercero sobre las aguas que constituyen los derrames. La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de esta posibilidad, pero la doctrina mayoritaria estima lo contrario. EN este sentido el art 43 del CDA señala que cualquiera puede utilizar sin necesidad de derecho de aprovechamiento las aguas abandonadas de un predio después de su uso, lo que se encuentra medianamente establecido por la jurisprudencia es que la producción de derrames no es O°, por lo que el uso que de ellos pueda darse o aun el derecho constituido sobre ellos es siempre eventual, sujeto a la condición de que los derrames se produzcan de manera que si el titular del derecho que los produce deja de hacerlo, nada puede demandarse; y además es licito a este titular efectuar las obras necesarias para contener los derrames y aprovecharlos siempre que estén dentro de su predio.

Naturaleza del agua como un bien jurídico

De acuerdo al artículo 4to del CDA las aguas naturales son muebles, pero pueden tomar el carácter de inmuebles por destinación cuando están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble ( por naturaleza, adherencia, destinación)

Tanto el CC como el CDA declaran que las aguas son bb nacionales de uso público, y por tanto, de dominio de la nacíón toda. Sin embargo se concede a los particulares el derecho de aprovechamiento de aguas.

La declaración del legislador en orden a que las aguas destinadas al uso, cultivo, o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles ha sido rechazada por la doctrina. En efecto el agua una vez que se destina se consume de manera que desaparece. Resulta contrario a la realidad material que el agua que se consume en beneficio de un predio pueda ser inmueble si desaparece por dicho cultivo.

2) DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

“El estado permite a los particulares el uso exclusivo de aguas mediante el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento que se ha definido en el art 6 del CDA como un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos, y en conformidad a las normas de este código”.

• Se requiere escritura pública para su constitución, la cual debe ser inscrita en el registro de propiedad de aguas en el CBR competente.
• De acuerdo a la definición de trata de un derecho real de contenido propio, y como tal hemos de entenderse que se incorpora al patrimonio del titular, y se encuentra amparado por el art 19 número 24 de la CPR.
• El dominio territorial sea de las riberas, sea del lugar que las aguas se aprovechan es indiferente para la obtención de un derecho de aguas, por lo que quien solicita un derecho de aguas no requiere acreditar propiedad territorial; sin embargo, ello no significa que en ciertas materias, en especial las relacionadas con la regularización de derechos no inscritos carezca de relevancia el dominio sobre el predio que se sirve de las aguas.

Carácterísticas:

1) Es un derecho real, según lo dispone expresamente el art 6 del CDA: esto significa para el estado que una vez otorgado el derecho el titular no se puede ver privado de el por la vía administra, sin perjuicio de que se ha constituido por una resolución administrativa; es decir, no puede ser dejado sin efecto por decisión de la propia administración. A esta alternativa se opone el derecho de propiedad, por lo mismo es necesario que la ley establezca a priori que causales pueden originar la pérdida del derecho.

Como derecho real se sujeta al derecho común. El art 129 del CDA señala que el dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por las causas y en las formas establecidas en el derecho común, quedando claro que el legislador se quiso referir a la RG del derecho civil para la adquisición, posesión y pérdida de los derechos reales (ex. Opera la prescripción; es un bien transmisible)

2) Es un derecho real de goce sobre cosa ajena

El dominio de las aguas es siempre del estado, y el titular del derecho puede usar y gozar de ellas pero no es dueño de ella (en teoría no disponer, pero los constitutivos si lo permite).

3) Es un derecho real mueble o inmueble

Para algunos es un derecho real mueble ya que el art 6 del CDA que lo define señala que recae sobre las aguas, y las aguas son bienes muebles, de manera que se aplica el art 580 del CC que dispone que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según sea la cosa que se deba o han de ejercerse.

Para otros es INM, pues si bien el art 4to del CDA dice que las aguas pueden ser M o INM, la naturaleza intrínseca del D° de aprovechamiento es inmueble según ha entendido el propio legislador, lo que se comprueba con la lectura de los art 110, 113, 117 y 121 del CDA (Verlos en la casa). En ellos el derecho de aguas se le considera inmuebles, pues se le ha dado el mismo tratamiento que la legislación civil le da a los inmuebles. Agregan los partidarios de esta teoría que se permite la hipoteca sobre el D° de aprovechamiento de agua, institución propia de los bb raíces.

4)Es un derecho principal(o autónomo): el D° de aprovechamiento esta jurídicamente desligado del bb al que están destinadas las aguas, o que se va beneficiar con ellas. Esta carácterística no admite dudas. Cuando se pide un derecho de aprovechamiento no se exige indicar a que finalidad se van a destinar las aguas, ni acreditar dominio alguno sobre un predio, industria o establecimiento que va hacer uso de ellas.

Para el ejercicio práctico del derecho y en especial para los contratos, es de vital importancia tener presente esta carácterística, pues el D° de aprovechamiento de aguas se hipoteca separadamente del inmueble al cual está destinado; y en el mimo sentido la hipoteca del bb raíz que aprovecha las aguas no comprende la hipoteca del D° de aprovechamiento aunque sean del mismo dueño. Si se enajena un predio sin hacer referencia al D° de aprovechamiento, la venta no lo comprende (ART 317 CDA)

Esta carácterística ha sido reconocida expresamente por la jurisprudencia

• Se expresa en volumen por unidad de tiempo.

DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Carácterísticas

• En un derecho real
• Es un derecho real de goce de cosa ajena
• En un derecho principal
• Es un derecho mueble o inmueble
• Forma en que se expresa: en la práctica suelen emplearse las denominaciones litros por minuto, o metros cúbicos por segundo. Por su parte, tratándose de los derechos constituidos con anterioridad al código de aguas (se creó el 81), las denominaciones eran convencionales, aunque a partir de la ley de reforma agraria se extendíó el uso de la expresión “Regador de Aguas”, cuya cuantía exacta nunca fue claramente determinada.
• Por su parte el artículo 309 del CDA establece que “Los Dº de aprovechamiento otorgados con anterioridad al código, y que no estén expresados en volumen x unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al causal máximo, legítimamente aprovechado en los 5 años anteriores a la fecha en que se produzca controversia sobre su cuantía”.
• Comunidades de regante: formas en que se agrupaban los usuarios antes del CDA. Se genera la controversia cuando existe un usuario que tiene un derecho otorgado antes del 81 y uno de después que es genérico.

1. Es un derecho que se encuentra sujeto a un régimen de posesión inscrita (el art 20 inciso 2do del CDA) señala que la posesión de los derecho de aprovechamiento se adquiere mediante la inscripción.

1. Es un derecho real y como tal su titular puede usar, gozar y disponer: de lo dicho se desprende que puede ser enajenado, transmitido por sucesión por causa de muerte, constituirse hipoteca, permutarlo, arrendarlo, etc.
2. EL titular del derecho es dueño de el, y como tal tiene las carácterísticas propias del dominio (uso, goce, disposición)
3. El derecho de que es dueño lo habilita para usar y gozar de las aguas, en los términos que en él se le han sido concedidos (mínimos y máximos de extracción, si es permanente o no, constitutivo o no), pero el titular no puede enajenar las aguas o disponer jurídicamente de ellas, pero si disponer de ellas de forma material (consumirlas); pero si puede enajenar y disponer del DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS (DAA).

1. Se encuentra protegido por la garantía constitucional de derecho de propiedad: al respecto, al CPR en su art 19 numero 24 señala “Que el derecho de los particulares sobre las aguas reconocido o constituido en conformidad a la ley otorgan a sus titulares el derecho de propiedad de los mismos”. El alcance de la norma constitucional se puede resumir en los siguientes aspectos.

1. La CPR se refiere a los derechos sobre las aguas; es decir, el legislador puede variar la denominación del derecho sobre las aguas, llamándolo de manera diversa (ex. Merced, DAA, etc) sin necesidad de modificar para ello la CPR. De la misma forma, el legislador puede crear nuevos derechos sobre las aguas, los que también quedaran amparados por la norma constitucional.

1. La expresión “reconocidos” que utiliza la CPR debe entenderse como expresa referencia a todos los derechos que no sean adquiridos por acto de autoridad.
2. Así por ejemplo, el DL 2603 del año 79’ señala en su artículo 7 “Se presume dueño del DAA aquel que lo sea del inmueble que se encuentra actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del Dº de aguas quien se encuentra actualmente uso efectivo el agua”.
3. La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que se trata de una presunción de derecho.
4. Por su parte, el CDA en su artículo 11 hace aplicable las reglas actuales a los derechos constituidos a la legislación anterior a su vigencia. “El ejercicio de los Dª de aguas reconocidos o constituidos bajo la vigencia de leyes anteriores se regirán por las normas del presente código…”
5. De esta manera los derechos adquiridos antes de la entrada en vigencia de la CPR y del CDA, se someten al nuevo sistema creado por el legislador “reconocidos” por ésta.

1. La propiedad sobre los Dº de aguas es del mismo carácter que la propiedad sobre otros objetos; por ello la autoridad no puede privar a su titular, sino por la vía expropiatoria (por utilidad pública)

El titular del derecho lo es también de los medios necesarios para ejercitarlo.

Constitución del DDA

Procede sobre aguas que corren o se depositan en cauces naturales, y siempre que sean fuentes no agotadas

Constitución por acto de autoridad

Se constituye en virtud de un acto de autoridad expresado en una resolución administrativa.

1. El artículo 20 del CDA señala que el DAA se constituye originariamente por acto de autoridad.
2. A su vez el artículo 141 del CDA, establece que se constituirá mediante resolución de la dirección general de aguas (DGA).
3. El propio artículo 20 señala a continuación que la posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción. De esta manera se crea un régimen de posesión inscrita que excluye la posesión material y por lo mismo la posibilidad de prescripción fundada en ella.
4. Esta es la única forma de “constituir un derecho”, mas no es la única forma de adquirir. El derecho solo puede constituirse sobre aguas que corren por cauces naturales, u obras estatales de desarrollo del recurso.
5. El cauce artificial es la obra que se construye para conducir, y en su caso, distribuir así las aguas obtenidas. Pero las aguas conducidas, deben ser obviamente obtenidas de fuente natural.

Se puede ser titular por el solo ministerio de la ley:

existen casos contemplados en el sistema actual de aguas, en que una persona adquiere el derecho de aprovechamiento por el ministerio de la ley. Se trata de situaciones que en la legislación antigua correspondían a las llamadas aguas de dominio privado.

–  Estos casos no solo son establecidos en leyes propias de la disciplina, sino que existen situaciones contempladas en otros textos legales.

Casos:

– El DAA sobre las aguas que fluyen por vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad; como así mismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de 100 toneladas; de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de 3ros a la fecha de vigencia de este código (artículo 20)

– Se adquiere por el dueño del predio el DAA sobre las aguas pluviales, que caen o se recogen sobre un predio de propiedad particular. El titular puede aprovecharlas mientras corran dentro del predio o no caigan a cauces naturales de uso público (art 10 CDA)

– Respecto de las aguas subterráneas, existe un conflicto de normas.

– El artículo 56 del CDA señala que corresponde al dueño de la pertenencia minera dentro de ella el DAA halladas en sus labores, en la medida necesaria para la respectiva explotación, y mientras conserven la pertenencia.

– Por su parte el CDM (código de minería) establece en su ART 110 que corresponde al dueño de una concesión minera los derechos sobre las aguas que se alumbren con ocasión de sus labores

– Como se aprecia, la regla del CDM se refiere a toda concesión minera, mientras que la regla del CDA la reconoce solo para las pertenencias, es decir solo a las concesiones de explotación.

– Estimamos que debe primar, por el principio de especialidad, la norma del CDA.

El titular de una concesión acuicultura adquiere el DAA de las aguas necesarias para sus albores (Art 64 ley de pesca).

1) Estos Dº son accesorios:

es decir, son indivisibles de los predios o concesiones a que acceden, de manera que no están sujetos a un régimen de posesión inscrita. Y en general, su existencia depende que se mantenga la situación que les da nacimiento manteniéndose inseparable de ellas y comprendíéndose dentro del plazo a que acceden para todos los efectos legales.

2) Pueden adquirirse x los modos de adquirir del Dº común

(tradición, sucesión x causa de muerte, etc.) el art. 129 del CDA establece que la adquisición y perdida del Dº de aprovechamiento se efectúa de acuerdo a las reglas del Dº común. Es indudable q los modos del Dº común que serán aplicables al Dº de aprovechamiento de aguas serán compatibles con aquellos de su naturaleza (accesión, prescripción, etc.)

Clasificación de los derechos DDA

• Consuntivos:

  
  facultan a su titular para usar las aguas y consumirlas totalmente en cualquier actividad.
• 
  

  No consuntivos:

  permiten emplear el agua sin consumirlas, obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del Dº (art. 13 y 14 del CDA). Cuando se pide este Dº no consuntivo, el solicitante debe indicar dónde va a efectuar la restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución (art. 140 inc. Final en relación al 149 Nº5). De acuerdo al art. 313 del CDA se consideran igualmente consuntivos, los Dº reconocidos en ese carácter x sentencia judicial, y aquellos ejercidos como consuntivos durante 5 años sin contradicción de 3ros (esta norma resulta aplicable a los Dº constituidos con anterioridad al actual CDA)

Ejercicio permanente:

se otorgan con dicha calidad, en fuentes de abastecimiento no agotadas en conformidad a las disposiciones del CDA. Así como los que tengan esta calidad, con anterioridad a su entrada en vigencia. Facultan para usar el agua en la dotación que corresponda. Salvo que la fuente de abastecimiento NO contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso, el caudal se distribuirá en partes alícuotas (art. 17 CDA).

Ejercicio eventual:

solo facultan a su titular para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los Dº de ejercicio permanente (art. 18 del CodigoDeAguas)

Ejercicio continuo:

permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las 24 horas del día.

Ejercicio discontinuo:

solo permiten usar el agua durante determinados periodos que se establecen en el acto constitutivo (ejemplo: de Marzo a Junio, la 1ra semana de cada mes, etc).

Ejercicio alternado:

son aquellos que se solicitan en este carácter x 2 o + personas de manera que el uso del agua se distribuye entre ellas mediante el sistema de turnos.

Inscritos:

son los constituidos en conformidad al CDA art. 20 y siguientes. El legislador ha creado un sistema de posesión inscrita que se complementa con las reglas de la transmisión y transferencia de los Dº, y un sistema de acceso a la inscripción para Dº anteriores a la vigencia del CDA (art. 1, 2 transitorio que tiene x objeto regularizar estos Dº. El legislador pretende que las personas que detenten un título puedan demostrar que ese Dº es suyo). Al igual que en materia civil, se pretende que eventualmente con el transcurso del tiempo, todo Dº de aguas se encuentre inscrito a nombre de su real titular

No inscritos:

se trata de todos los Dº o incluso simples usos que eran amparados en la legislación anterior, y como son anteriores al CDA, no constan en el sistema registral, dado que el CDA ha creado un sistema distinto al que fue conocido en nuestra legislación, se ha debido reconocer los Dº existentes con anterioridad y que tenían diferentes formas de registro, o incluso no era exigencia que fueran registrados, o que siendo exigencia nunca se registraron (pues ello no afectaba su validez)

De acuerdo a lo anterior, el art. 310 del CDA, ha reconocido la vigencia de los Dº anteriores, entendiendo x ellos, los que fueran reconocidos como tales x sentencia judicial con anterioridad a la entrada en vigencia del CDA. Las que fueron concedidas x autoridad competente, la de los art. 834, 835 y 836 del CC, y las adquiridas x prescripción, una vez más, con antelación a la vigencia del CDA.

La forma en que se procederá al reconocimiento, supone sin distinguir entre Dº que estaban inscritos (en cualquier tipo de registros) y los que NUNCA estuvieron inscritos

• Dº inscritos: los art. 308 a 316 del CDA, se encargan de establecer las normas que permiten convertir los Dº de régimen antiguo a la nueva nomenclatura, la operación de adaptación en la medida en que estos derechos anteriores están inscritos en los registros de la época es bastante simple.

• Dº que nunca estuvieron inscritos o personas que estaban utilizando las aguas en beneficio de sus predios con antelación a la vigencia del nuevo sistema: el legislador ha establecido reglas que permiten reconocer estos Dº mediante 2 mecanismos…
• Fuera del código y como preparación a su vigencia, se creó la presunción del art. 7 del DL 2603
• Dentro del código de aguas, el sistema contiene las reglas del art. 313 y el art. 1 y 2 transitorios que permiten incorporar al registro mediante un procedimiento de regulación, a aquellas personas que han usado aguas durante 5 años en forma continua con anterioridad a la entrada en vigencia del código

Se trata de verdaderos Dº no inscritos reconocidos x la ley pues, aun cuando para el titular es útil inscribirlos, no está obligado a realizarlo y es igualmente amparado x la misma protección legal de los Dº inscritos

La existencia de esta categoría de Dº no inscritos, ha generado múltiples dificultades prácticas, como por ejemplo, la forma de efectuar su tradición y la posibilidad de prescripción, entre otras. En todo caso, la regla principal es la contenida en el art. 311 del CDA que declara que a los Dº reconocidos se les aplican las normas del código actual de forma que, en principio no debiera haber diferencia en el tratamiento jurídico entre unos y otros.