Lagunas de ley y lagunas del derecho

1.- DOCTRINA TRADICIONAL:

concibe al derecho extranjero como un hecho y no como un derecho alegando, que el único derecho Que el juez debe conocer es el de su propio ordenamiento jurídico y no está Obligado a conocer todos los ordenamientos jurídicos. Esto trae como Consecuencia que las partes deben alegar y probar los hechos.
El juez debe atenerse solo a lo que le dicte la norma y solo a lo que las partes Aleguen en el proceso. El juez no debe aplicar el derecho de oficio, solo debe Aplicar la norma respecto de los hechos que aleguen las partes.

Critica:

cuando se hace referencia a Derecho extranjero como competente, la misma ley le da el Carácter de “derecho extranjero”, como una ley extranjera.

2.- DOCTRINA MODERNA:

el derecho extranjero No es un simple hecho, es derecho. Diferente es que el juez no lo conozca, pero Es derecho y esto implica que el juez debe aplicarlo de oficio, está obligado a Aplicarlo. El derecho extranjero es auténtico derecho y el juez debe Aplicarlo de oficio, También las partes deben Colaborar con el juez, pero no es vinculante la opinión de las partes.

Nota: esta teoría es la más aceptada

3.- DOCTRINA O TEORÍA MIXTA:

si el juez sabe que No conoce el derecho extranjero, las partes pueden alegarlo y probarlo. En Venezuela no es viable por el problema de la oportunidad procesal.

4.- Teoría MODERNA:
Código BUSTAMANTE Art. 405.
La forma del juramento se ajustará a la ley del juez o tribunal ante Quien se preste y su eficacia a la que rija el hecho sobre el cual se jura.

DIp Art 60 el derecho extranjero será Aplicada de oficio. Las partes podrán Aportar informaciones relativas Al derecho extranjero Aplicable y los tribunales y Autoridades podrán dictar Providencias tendientes al Mejor conocimiento del mismo.

Este es un problema que se presenta en todas las ramas del derecho, el Juez deberá en primer lugar analizar el hecho que se le presente y Posteriormente determinara la norma a aplicar, e interpretar.
Si se trata del derecho propio interpreta de acuerdo a lo establecido en su Derecho para interpretar. Sin embargo, cuando se trate de derecho extranjero, Se presenta la interrogante de cómo será interpretado esto se resuelve en Nuestra ley, establece que será interpretado de acuerdo al derecho Extranjero, Articulo 21 DIP.

Es un problema que se ha disminuido, gracias a los avances de Comunicación, el problema se presenta cuando se debe aplicar el derecho Extranjero, por algunas circunstancias definimos si es vigente o no.

Con respeto a esto Surgieron varias teorías:

●Si el juez desconoce La vigencia del derecho material extranjero aplicara su propio derecho (LEX FORI) Se aplicara el derecho del juez como norma debido al conflicto y la misma Debe ser autorizado por el juez.

●Se debe aplicar los Principios del derecho natural, que son los principios generales del derecho, Se llega a lo mismo considera que se aplica la ley del juez.

●Se aplicara la ley Probablemente vigente, en cierto punto que no se pueda dictar sentencia sobre Un derecho del cual no se está seguro de su vigencia

●Posición análoga Próxima:se aplicara un derecho Similar al derecho material extranjero, caso del juez alemán con el derecho Ecuatoriano y chileno.
Absolución de instancia:si el juez Desconoce se absuelve de decidir, eso no está permitido, puesto que se estaría Negando el derecho de justicia

Consecuencia procesal:

es el recurso de Casación. El problema es que el TSJ no conocerá los hechos si se considera que El juez aplicó correctamente el derecho.

Recurso de casación Por infracción a la ley extranjera (art61LDIp)

Luego de haber pasado por 1° y 2° instancia vienen los recursos, que incluye el recurso de casación (último Recurso).

Art 61 “Los recursos establecidos Por la ley serán procedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurídico que Se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se interponen”.

¿Por qué puede proceder?

se puede Proceder por la llamada «Infracción a la ley extranjera» y por los Siguientes supuestos doctrinales

Ojo de examen

(Supuestos De casación de la ley extranjera):

Falta de aplicación de la ley Extranjera competente:

Se produce cuando el juez superior de 1° o 2° instancia, aplica un D material Extranjero (DME)
Que no es el Competente.

Indebida aplicación del DME se deberá aplicar el Derecho local:

Cuando el DME si era el competente y los jueces Superiores no lo 1-aplicaron, se lleva a Casación para se reconozca el D extranjero. (para ir a casación hay que agotar Todos los recursos que existen)

Errónea interpretación:

Aplicaron el DME competente pero Lo interpretaron mal, por lo que se puede resolver en casación.