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Concurren estos dos requisitos en este caso?

 No concurren ya que entre la finca del demandado Don Emilio y la del demandante Don Agustín hay una alambrada que las separa. Alambrada, que instaló el demandado en 1983. Hay un elemento de cierre que separa la finca de la otra y delimitándola por tanto no hay posesión promiscua. E indica lo que es posesión integra del demandado hacia un lado y otro lo que es posesión integra del demandante. Están perfectamente identificadas lo que está en posesión de uno y de otro. Por tanto, el problema no es de deslinde, sino que el demandado Don Emilio, cuando procedíó a instalar la alambrada ocupó parte de la finca del demandante procediendo a usuparle una franja de terreno que no era de su propiedad, es decir, tomó posesión de parte de la finca de Don Agustín mediante la ocupación (art. 438 CC). Si hay ocupación de parte de la finca ajena, la acción que debe ejercitarse no es la de deslinde sino la reivindicatoria.

2. ¿Qué acción tendría que haber ejercitado? ¿Con que problema se podría encontrar para que prosperara dicha acción?

La acción reivindicatoria como se define gráficamente es una acción que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario que posee indebidamente o injustificadamente, es una acción de condena pero también recuperatoria de la posesión por quien es propietario de una cosa de la que ha sido desposeído o despojado. 

Esta acción que es la más representativa de protección del derecho de propiedad que aparece mencionada en el art. 348.2 CC, sin regularla, lo que ha obligado a que el TS a través de una abundante jurisprudencia le haya dado regulación cubriendo la laguna legal. El TS ha venido a exigir 3 requisitos para que prospere la acción reivindicatoria:

–Que el reivindicante pruebe o acredite que es titular del objeto reivindicado, lo que se conoce como dominus actoris.–Que el demandado no pruebe o demuestre que tiene título que justifique su posesión. Esto es, que no posee indebidamente, lo que se conoce como contrario posesio. –Que exista plena coincidencia entre el objeto reivindicado del que es titular el reivindicante, y el objeto que se reclama mediante el ejercicio de la acción. Lo que se conoce como eadem res. 

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Problemas que impiden que prospere la demanda?

Se pueden encontrar con que la ocupación de la franja de terreno objeto del litigio sucedíó en 1983 y cuando se interpone la acción reivindicatoria en 2016, ha transcurrido más de 30 años con lo que el demandado ha adquirido la franja de terreno por usucapión (art. 1959 CC) siempre y cuando concurran los requisitos generales de la usucapión. El plazo para adquirir por usucapión coincide con el plazo que establece el art. 1963 CC para la prescripción de la acción reivindicatoria, ya que prescribe también la acción a los 30 años.

También, que el demandado, en la contestación a la demanda oponga la excepción de acción prescrita: art. 405.2 LEC es una excepción material o preventoria, una vez que se oponga y sea acogida por el juez este debe de declarar fenecido el procedimiento, no podrá continuar con él.

Hay que advertir que al tratarse de una acción que prescribe a diferencia de las acciones que caducan; para que no prospere la pretensión del demandante, es imprescindible que el demandando en el procedimiento y el momento oportuno procesalmente, al proceder a la contestación a la demanda, alegue u oponga la excepción de acción prescrita ya que si no loa hace, el juez no puede acogerla de oficio: se conoce como justica rogada
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El que se exija la alegación a instancia de parte de esta excepción es coherente con el carácter renunciable que tiene la usucapión, el usucapiente puede renunciar al derecho de propiedad que adquiríó por usucapión en beneficio del usucapido, entendíéndose como renuncia tácita el que no alegue la excepción.

¿Por qué debiendo haberse interpuesto la acción reivindicatoria el demandante procede a interponer la acción de deslinde? 

Porque la reivindicatoria ya ha prescrito e intenta hacer pasar como acción de deslinde lo que es una reivindicatoria ya que la de deslinde según el art. 1975 CC, es imprescriptible, no prescribe. El abogado evita que le pongan la excepción de acción prescrita y no prospere. No se dan los requisitos para que corresponda la acción de deslinde. Lo que hace el abogado está prohibido por el art. 11.1 Ley Orgánica del Poder judicial, le ordena que rechace toda pretensión, excepción o incidente en fraude procesal: intenta engañar. Art. 247.1 LEC autoriza al juez en estos casos, una vez que detecte que hay fraude procesal, a sancionar al abogado con una multa.