3.REVUELTA CONTRA EL FORMALISMO

Frente a la idea del estudio del derecho surge esta revuelta, cuando cambian las circunstancias sociales a finales del Siglo XIX y principios del XX.Con la Revolución Industrial, ya no sólo tenía la hegemonía un grupo como la burguésía, sino que suben al poder otras partes de la sociedad obrera, encontrándonos una sociedad fracturada, donde existen problemas y conflictos importantes (existía el Código Civil donde estaba recogido el contrato, pero no se encontraba regulado el contrato laboral).

Hasta este momento había habido una visión muy racionalista y ahora va a resurgir un voluntarismo. Ahora se tiene la idea de que el derecho es voluntad de los seres humanos.Los problemas humanos son tan complejos, que no pueden estar todos recogidos en los Códigos.

Reacciones críticas sobre estos conceptos:

1.- Frente a la omnipotencia del legislador.
2.- Visión de la interpretación del jurista como una persona pasiva.

1. Que ocurre en AlemánÍA

A.1) 2ª etapa IHERING A.2) Jurisprudencia de Intereses (HECK)

B) Escuela del Derecho Libre (KANTOROWICZ)

A.1) La reacción a estos conceptos 1º en el 2º IHERING (la 2ª etapa de su pensamiento

)
Que fue muy crítica:Pensaba que era un error pensar que el Derecho era lógica, sino que viene del que tiene fuerza para hacerla efectiva por lo tanto el Derecho es fuerza y que no sólo tiene interés de estudiarlo desde el punto de vista estructural, sino también un estudio funcional (para que sirve, que efectos tiene, etc.).El Derecho es un MEDIO para satisfacer ciertos fines sociales. El fin los motivos es lo que está detrás del Derecho.IHERING, dice que el intérprete debe ponderar los fines que inspiran a las normas jurídicas, no quiere referirse con esto a la voluntad del legislador sino que se refiere a elementos de carácter objetivo. Esta ponderación acentúan la objetividad del intérprete, tiene que ponderar.

A.2) Jurisprudencia de intereses (HECK):A finales del Siglo XIX y principios del XX, la función última de los jueces, no es otra que la satisfacción y equilibrio entre distintos intereses. Se parte de un conflicto de intereses, con el resurgimiento de la clase obrera.La función del Juez no es sólo aplicar sino ponderar intereses generales.
Conciben al jurista de forma pragmática, no sólo debe describir, sino que el jurista debe contribuir a una realización práctica del Derecho, una labor social, NO teórica ni pasiva.
Etapa de gran confianza en el Juez, en el jurista en general.Estas dos corrientes no suponen una ruptura total con la anterior idea existente, pues se mantiene la vinculación del juez a la justicia, si bien debe ponderar.

SUBSUMIR.- Incluir un caso particular dentro de una norma general. PONDERAR.- Tratar de buscar un equilibrio entre distintos intereses regulados en una norma jurídica buscando solución para el caso concreto. (ejemplo: libertad de expresión y honor)

B) Escuela del Derecho Libre (KANTOROWICZ)

:Junto a la Escuela del Derecho Estatal, existe un derecho libre, que surge de modo espontáneo y prevalece frente al Derecho Estatal en caso de conflicto. Los jueces son los que hacen valer este derecho, frente a la injusticia del Derecho Estatal.
El Derecho Estatal, es insuficiente, confuso, contrario en determinados aspectos a los intereses sociales.Las normas generales y abstractas no es la mejor forma de aplicar las reglas en la sociedad, ya que la sociedad requiere una justicia más igual, en el sentido de que frente a la justicia todos sean iguales.La idea de justicia en la Escuela libre, se piensa que el juez es el que ha de aplicar la justicia.La Ciencia del derecho, es el vehículo de este derecho libre. Desarrolla un papel importante en el derecho libre.

2

.En el ámbito ANGLOSAJÓN (O.W.HOLMES

):

Hasta que no estamos ante el juez, no sabemos que decisión judicial tomará, dado la complejidad de la misma. Es Derecho la decisión de los jueces, el comportamiento del juez.La creencia de que el Derecho es una ciencia predictiva. El jurista debe predecir lo que los jueces harán.El objetivo de la ciencia, es determinar la actuación de los jueces ante un caso concreto.HOLMES, lo ve como la idea del hombre malo, quien no quiere conocer las leyes, sino la sanción que ante un comportamiento determinado puede ponerle el juez. Una visión pragmática y realista del derecho.

3.En Francia

Contra la Escuela de Exégesis, se acusa a la escuela de autentico fetichismo contra la Ley.
El mayor representante de la revuelta GENY, la idea de que el derecho no se agota en el Derecho Estatal, que no es completo. Surgen supuestas lagunas jurídicas, indeterminación de la Ley, que tenía que recurrir el juez a la libre investigación científica de los datos. El juez tiene que salirse del Derecho, para buscar la solución mas justa para el hecho. El juez tiene que buscar en la realidad social, la solución más adecuada que no le proporciona el derecho estatal.4.

Sociologismo Jurídico

Todos los anteriores ponen de manifiesto el derecho y la realidad social.Surge esta corriente en distintos puntos, es un fenómeno social más.Representantes: R POUND, DUGUIT, EHRLICH.R POUND.- parte de la idea de que el análisis del derecho es verlo en su dimensión social, para que sirve, que hace.Cumple una función social importante, aportando el derecho un medio de control social.El derecho es un instrumento orientado para cumplir determinados fines sociales.Cuando algo no funciona en la sociedad entra en juego el Derecho, para establecer el orden social.EHRLICH.- el Derecho no es producto de los jueces ni del legislador, sino de la sociedad, lo que hace que el Derecho este vivo, sea aceptado, no es que emane del juez ni del legislador, sino que sea aceptado por la sociedad.
5

.Normativismo (H.KELSEN y H. HART

):
La concepción predominante a lo largo del Siglo XX, la versión más radical es la de KELSEN, y el normativismo, concibe el Derecho como una realidad dada que puede ser conocida, descrita y utilizada por el interprete y esta realidad está compuesta por normas. El Derecho está constituido por normas.KELSEN el poder político tiene que estar sujeto a normas.
La teoría de KELSEN muy criticada pero como descripción del funcionamiento y función normativa del Derecho fue muy constructiva.