V. LAGUNAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. PROBLEMAS DE PLENITUD. (Ejercicio 1)

Caso 1)

1. La teoría del “espacio jurídico vacío”, dice que todo lo que no está regulado por el ordenamiento jurídico no es jurídicamente relevante, es decir, que todo lo que es jurídicamente relevante está regulado, no aceptando de esta manera, ninguna laguna en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto no cabe aplicar a este supuesto esta teoría, puesto que la dimisión del Director General, aunque no está expresamente regulada (y por lo tanto, existe una laguna), sí es un hecho jurídicamente relevante, ya que podríamos decir que este hecho no pertenece a la esfera de lo privado dado que todos los hechos en torno al cargo son de trascendencia jurídica pública. La dimisión del puesto afecta al ejercicio del cargo y por lo tanto tiene trascendencia jurídica, por lo que no se le puede aplicar la teoría para decir que puede dimitir, porque la dimisión no está regulada por la teoría del espacio jurídico vacío, ya que en caso de que sí estuviera regulada, estaríamos diciendo que es irrelevante.

2. La teoría de la “norma general excluyente” y la teoría de la “regla negativa” dicen que todo aquello que no esté expresamente prohibido (que es lo que ocurre en este supuesto) está jurídicamente permitido, por lo que según estas teorías, este caso estaría permitido. Por consiguiente, estas teorías no se pueden aplicar, ya que el ordenamiento jurídico dice (yendo en contrario a las teorías) que todo lo que no está prohibido no está permitido. En este caso, siguiendo las teorías que ya he mencionado, como no está expresamente prohibido dimitir estaría permitido, pero no es así, puesto que el hecho de que no esté prohibido no hace que esté permitido (la opción de dimitir se podría contemplar por X causas, pero ese no es el caso). Sobre esto, el Tribunal Constitucional acepta que hay una laguna jurídica, y por consiguiente busca alguna solución en nuestro ordenamiento jurídico para resolver esta cuestión, resolviendo que la dimisión es relevante jurídicamente. Es cierto que no hay una norma explícita que regule esta situación porque en ningún artículo se trata este tema (la cuestión de si el gobierno te puede cesar de este expreso cargo), pero el que exista esta laguna no significa que la dimisión esté prohibida, y el Tribunal Constitucional argumenta que si todos y todas los y las ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de acceder a un cargo público (y este del que estamos hablando lo es), también tienen el derecho a dimitir de el. Por consiguiente, el TC, pese a que se carece de regulación, le reconoce el derecho a dimitir, teniendo el Gobierno que cesarle.

3. Según el juez constitucional, en este supuesto sí existe una laguna del ordenamiento jurídico, puesto que este no ha previsto la dimisión del Director General. El legislativo nunca pensó que una persona querría dejar o dimitir de tal puesto, y por tanto no lo regula, hasta que en la realidad se da el caso de que uno quiere dimitir (que es el caso que estamos tratando). Finalmente, el juez constitucional resuelve buscando en nuestro ordenamiento jurídico una norma aplicable a este caso.

En este caso, el mecanismo de integración de lagunas normativas que está utilizando el juez constitucional es el mecanismo de autointegración (ya que acude al mismo sistema, es decir, al ordenamiento jurídico español) mediante el procedimiento de analogía. La analogía establece que si no tenemos una norma que regule nuestro supuesto (y ahora se da el caso de que no la tenemos) lo que tenemos que hacer es encontrar en el ordenamiento jurídico una norma aplicable a nuestro caso. En este caso concreto tenemos un supuesto de hecho regulado que es que todos y todas los y las ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho a acceder a un cargo público. El artículo 23.2 de la constitución dice que si todos y todas tienen este derecho (el de acceder a un cargo público), también tienen el derecho a dimitir (siendo esta la consecuencia jurídica), ampliando este derecho al puesto de Director General, y por tanto si dimite, el gobierno tiene la obligación de cesarlo. El juez constitucional ha determinado la existencia de una laguna y por ello resuelve ampliando el ámbito de aplicación mediante la analogía, argumentando que hay semejanza e identidad de razón en lo que dice ese artículo.

Caso 2)

1. En este caso, cabe empezar mencionando dos artículos del Código Penal, los cuales regulan lo referente a la protección del secreto de las comunicaciones telefónicas y la intimidad personal o familiar. Estos dos artículos son el artículo 192 bis [por el cual se establece una pena a toda autoridad, funcionario o funcionaria público o pública y a agentes de estos que grabe y divulgue la grabación de terceras personas sin autorización judicial (ya que sin autorización lo obtenido no estaría legitimado; por ejemplo si una persona tiene indicios de que alguien es un criminal y decide grabar la conversación con su abogado (sin autorización) para sacar pruebas, esas pruebas no estarían legitimadas en el juicio)] y el artículo 497 bis (por el cual se establece una pena a cualquier ciudadano de a pie que grabe y divulgue la grabación de terceras personas). Pero, ¿qué ocurre si la persona que ha grabado y divulgado una grabación de algo (pongamos una conversación telefónica) es partícipe en la comunicación? Si una persona es partícipe de una conversación, y la hace pública, se le podría aplicar (o no) cualquiera de los dos artículos ya mencionados del CP. El Tribunal Constitucional, sobre esto, expresa que no, que si una persona es partícipe y no atenta contra el derecho a la intimidad de la otra persona con la que ha mantenido la comunicación, la autora de la grabación y de la divulgación de ésta puede grabar y transmitir lo obtenido a terceros. Lo que ocurre es que este caso no está contemplado en los artículos anteriormente tratados del CP. El TC, como ya dicho, lo resuelve diciendo que sí puede grabar y hacerlo público, encontrándose la cuestión en el argumento que utiliza de qué tipo es, es decir, si el TC ha recurrido a un argumento analógico o por el contrario a la regla general excluyente. En este caso, el TC utiliza el argumento de la regla general excluyente, ya que como nuestro supuesto de hecho no está regulado y no tiene semejanza ni identidad de razón con los supuestos ya regulados (arts. 192 bis y 497 CP), no corresponde aplicarle la consecuencia jurídica de estos artículos, no siendo aplicables en este supuesto las penas que esas dos disposiciones prevén.

Para recurrir al argumento analógico, nuestro supuesto tendría que ser semejante o tener identidad de razón con los dos supuestos contemplados por el Código Penal (cosa que no ocurre), y solo de esta manera, le correspondería la aplicación de la consecuencia jurídica que el CP establece.

Caso 3)

1. En este caso, se tratan las posibles semejanzas y diferencias entre las parejas de hecho (convivencia de parejas sin impedimento legal para contraer matrimonio que no se encuentran casadas por propia voluntad) y el matrimonio, no encontrándose regulación alguna sobre el primer tipo de uníón en el Código Civil, mientras que el segundo tipo de uníón está regulada por los artículos 42 y siguientes y los artículos 1.315 y siguientes (estos últimos referidos al régimen económico) del CC. El Tribunal Supremo, sobre estos dos tipos de uniones, ha expresado que las normas reguladoras del matrimonio no son aplicables (analógicamente) a las uniones de hecho, dada, según su criterio, la inexistencia de semejanzas (esto es, identidad de razón) entre la situaciones que pudieran plantearse, declarando en la sentencia nº 1.181/1.994, de 30 de Diciembre, que la institución del matrimonio y la uníón de hecho están diferenciadas, argumentando que la segunda es una uníón fáctica, mientras que la primera, por el contrario, no.

En el supuesto de la ruptura de una uníón de hecho, surge la cuestión de si sería posible aplicar o no las normas que regulan el régimen económico matrimonial para repartir el patrimonio existente. Sobre este tema, la sentencia que anteriormente he citado del TS establece que no es posible la aplicación analógica para este caso, argumentando, en primer lugar, que lo que existe no es laguna de ley sino “respeto al libre albedrío”, al derecho de quien no contrae matrimonio aún pudiendo hacerlo, y en segundo lugar, que si se llevara a cabo la aplicación de la analogía, habría que imponer a los litigantes los mismos derechos y obligaciones que a los partícipes de una institución matrimonial impone la Ley.

En mi opinión, la argumentación del asunto que el Tribunal Supremo presenta, afirmando la inaplicabilidad de las normas de la uníón por matrimonio a la uníón de hecho, es correcta, dado que no sería del todo correcto aplicar normas de una institución a los sujetos que no forman parte de esta. Pese a esto, me gustaría matizar ciertos aspectos con los que no estoy del todo de acuerdo, o los cuales me parecen insuficientemente justificados.

En primer lugar quería presentar mi desacuerdo ante al argumento que el Tribunal Supremo establece, por el cual rechaza la semejanza e identidad de razón entre ambos tipos de uniones. A mi parecer, se podría afirmar que entre estas dos situaciones existe cierta semejanza y razón de identidad dado el compromiso (similar, en mi opinión) que ambas conllevan (a pesar de que este compromiso no se adquiera de la misma manera), por lo que considero que la aplicación análoga de las normas que regulan la uníón matrimonial a la uníón de hecho podría ser posible.

En segundo y último lugar quería hacer mención a uno de los argumentos que el TS utiliza en la sentencia que anteriormente el citado, por el cual habría que imponer a los litigantes los mismos derechos y obligaciones que la ley impone a los partícipes de una uníón matrimonial, dado que según el Tribunal Supremo uno de los partícipes de esta uníón (uníón de hecho) solo se “acuerdan” de la institución del matrimonio cuando la convivencia crea una crisis. Puedo estar de acuerdo, en cierto modo, de que para aplicar las normas reguladoras de la uníón matrimonial, los partícipes en una uníón de hecho deberían tener las mismas obligaciones y derechos que los partícipes en una uníón matrimonial, pero a mi parecer, ese no es un argumento válido para la inaplicabilidad de las normas, puesto que la uníón de hecho es una elección tan válida como la elección de una uníón matrimonial.