2.1.A

La aplicación del derecho es el conjunto de actividades dirigidas a ajustar la realidad social a los dictados de las normas jurídicas, y pretende la plena satisfacción de  su finalidad ordenadora de la vida social. El derecho es una ciencia práctica y un arte  (“habilidad para hacer alguna cosa”) que consisten en aplicar las normas jurídicas a los  supuestos fácticos o casos planteados en la vida social procurando la realización de la  justicia. Presenta dos dificultades: está condicionada por la concepción iusfilosófica en  el plano teórico y por una confusión terminológica. 

II. Descripción del poder real del operador jurídico cuando aplica el Derecho Proceso mental del operador jurídico : 

1º Fijación de los hechos concretos: caso (supuesto fáctico) del que hay que  comprobar la existencia, los elementos y las circunstancias. 

2º Selección de la norma aplicable: es difícil por el extenso conjunto de normas y  la fragmentación de las mismas. En el sistema anglosajón (common law) se sigue  el método inductivo: analizar los “leading cases” (extraen juicios a partir de los  hechos) y en el sistema continental se sigue el método deductivo: estudio  ordenado y sistemático del ordenamiento jurídico (se han establecido leyes a  partir de la observación de unos hechos). 

3º Interpretación: fijar el significado jurídico de la norma: determinar el supuesto  de hecho y decidir la conveniencia de asociación de la consecuencia jurídica.
4º Aplicación en sentido estricto: asociación de la consecuencia jurídica al caso  planteado. 

En la realidad estos pasos aparecen entremezclados, se suceden. Muchas veces los  hechos son elaborados para su encaje en la norma jurídica y hay un proceso de tanteo y  ensayo para determinar la norma que mejor encaja en nuestro caso. El proceder real  desmiente la teoría analítica (en la que la aplicación del derecho se reduciría a la  subvención del supuesto fáctico) porque: 

⮚ Hay una relación dialéctica entre la fijación de los hechos y la elaboración de la  norma aplicable. 

⮚ Realmente se produce una reconstrucción del supuesto de hecho (debido a la  fragmentariedad de los textos normativos). La separación entre los hechos y las  normas no es 100% absoluta. 

2.1.B

La aplicación del derecho no es una simple operación lógica, sino que es una tarea  de individualización, realización o elaboración del Derecho (CASTÁN TOBEÑAS), en la  que se tiene una visión global del ordenamiento jurídico, y en la que se pueden distinguir  dos operaciones: interpretación de la normas e integración del Derecho.          La interpretación de las normas 

La interpretación jurídica es la actividad dirigida a la búsqueda del sentido o  significado de la norma, a través de sus signos de exteriorización, ya que sin fijar un  sentido, no se puede determinar la aplicabilidad a un supuesto fáctico. En principio se  podía interpretar las normas legales y consuetudinarias, en el Derecho contemporáneo  solo las legales. 

Se ha discutido cuál es el objeto de interpretación, si ha de buscarse la voluntad de  la ley o la voluntad del legislador. Se trata de fijar el sentido de la norma (desprendido  de ella), pero al mismo tiempo la norma es producto de una actividad humana intencionada; por lo que muchas veces solo podemos conocer su sentido rastreando esta intencionalidad originaria. 

Los medios para interpretar son los criterios hermenéuticos, regulados en art. 3.1.  CC con dudosa oportunidad (no importa cómo se interpreta, sino que se haga bien) y  con escaso valor jurídico (amplitud y flexibilidad). Estos criterios son: • Criterio gramatical tradicional: el sentido de las palabras atendiendo a su  semántica. • Criterio sistemático: en la que se relaciona con el contexto para saber la posición  en el ordenamiento jurídico • Criterio histórico: a través de antecedentes históricos (leyes o normas que  anteriormente han legislado la misma materia) y antecedentes legislativos  (trabajos preparatorios del proceso legislativo que conducen a la aprobación de  la ley y textos generados). 

• Criterio sociológico: analizar la realidad social del tiempo en que han de ser  aplicadas, ver si las circunstancias sociales cambian desde el momento de la  realización, la evolución de la interpretación. Un uso abusivo de este crea  inseguridad jurídica. 

• Criterio lógico: buscar el espíritu de las normas (ratio legis: motivo de ser de la  norma). 

2.1.C

• Criterio teleológico: buscar el fin pretendido de la norma. 

La interpretación puede ser literal o modificativa, está ultima en dos sentidos  diferentes: restrictiva (el sentido resultante de la norma tiene un ámbito menor del que  se desprende del significado gramatical del texto) o extensiva (el sentido resultante de la  norma tiene un ámbito más amplio de lo que se desprende del sentido del texto literal).  Es importante señalar que no son susceptibles de interpretación extensiva las normas  prohibitorias, las sancionadoras o las limitativas de la capacidad de obrar y del libre  ejercicio de los derechos.

IV. La integración del Derecho 

Concepto 

La integración del Derecho es la actividad dirigida al hallazgo de soluciones jurídicas  a aquellos casos que no están contemplados directamente por las normas jurídicas  vigentes (colmar las lagunas). 

La laguna del Derecho no es un vacío en el ordenamiento porque el ordenamiento  tiene la capacidad de autointegrarse para resolver los casos no previstos (supuestos no  contemplados en el ordenamiento) y que constituyen lagunas legales o consuetudinarias.  En el derecho español esto se encuentra en el art. 1.7 CC (“Los jueces y los Tribunales  tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozca, 

ateniéndose al sistema de fuentes establecido”). En los derechos antiguos ante este  problema se permitía la heterointegración (acudir a otros ordenamientos que contemplen  el caso que tu ordenamiento no contempla). 

Existen diversos procedimientos de integración de las lagunas: la integración  principal mediante el recurso de a los PGD y analogía se admiten en el Derecho español  mientras que la integración libre mediante el arbitrio judicial no (el valor de la  jurisprudencia es complementario / art. 1.6 CC). 

La argumentación jurídica, en general 

2.1.D

La lógica en la edad contemporánea se desarrolla matematizándose (lógica  matemática), y pretende mediante la formalización del lenguaje, un razonar tan  rigurosamente exacto como el de las matemáticas. Sus aportaciones son valiosas pero  insuficientes ya que el lenguaje de la vida es muy rico y difícil de formalizar. Por ello  surgen los sistemas de deducción natural, que pretenden acercarse al razonar humano  natural, haciendo énfasis en el análisis lingüístico. 

Por ello, nunca podremos comparar Derecho y Matemáticas, pues tiene por objeto  órdenes de la realidad diferentes. Las matemáticas parten de un primum verum del que  se deducen verdades absolutas (se construyen axiomáticamente), y el Derecho se mueve  en ámbito de las soluciones razonables (VIEHWEG), partiendo de un significado  probable de las normas obtiene unas conclusiones faltas de seguridad porque no son  evidentes (opera tópicamente). El juez impone su criterio decisorio, porque el  ordenamiento le confiere esa potestad, no porque sea el más justo (LACRUZ). 

Algunos tipos de argumentación: 

• Argumento de reducción al absurdo: probar la verdad de una proposición (A),  partiendo de la falsedad de su contrario y mediante una sucesión de inferencias  lógicas con que se llega a una contracción, inaceptabilidad práctica. (probar A  partiendo de que A contrario es falso).

• Argumento a fortiori: Si la norma es aplicable a un caso con mayor razón lo será  a otro. Puede ser: a miniori ad maius (si se prohíbe lo mínimo se prohíbe lo  máximo) o a maiori ad minus (si se permite lo más se permite lo menos). 

• Argumento a contrario: exige que la norma restrinja la consecuencia jurídica a  los casos que ella enuncia. 

2.2.A

I. Introducción. Noción. 

Los efectos de las normas son aquellas propiedades o carácterísticas que tienen en  orden a que cumplan su finalidad reguladora de la vida social. Se distingue entre la  eficacia general obligatoria, la eficacia sancionadora y la eficacia constitutiva. 

II. La eficacia general obligatoria de las normas 

Es el deber jurídico de cumplimiento de las normas. El art. 6.1,1 CC (“la ignorancia  de las leyes no excusa de su cumplimiento”) es un PGD para garantizar su efectividad,  aunque lo cierto es que es imposible conocer todas las normas legales. Por ello, hay reglas especiales que modulan este principio: 

⮚ Art. 6.1, 2 CC: “el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que  las normas determinen”. Si se produce un error del destinatario que provoca la  no observancia de la ley, las normas pueden establecer efectos especiales. Se llama  error “excusable” porque no podría haber sido evitado por la diligencia normal.

⮚ Art.6.2 CC: “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los  derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o  el orden público ni perjudiquen a terceros”. A veces, y en virtud del principio de  autonomía privada, los destinatarios pueden no someterse a la ley, y la  consecuencia en general es que las partes renuncian a sus ventajas (similar a la  renuncia de derechos). 

III. La eficacia sancionadora de las normas 

Las normas prevén una reacción jurídica para el caso de incumplimiento de lo previsto  en ellas por parte de los destinatarios, esta puede venir determinada en ella (consecuencia  jurídica extraordinaria), o prevista de forma general en una norma ad hoc. En general,  las consecuencias son: calificación del acto como ilícito e imposición de la sanción  prevista. 

Los tipos son los siguientes: pena (privación de un bien jurídico o de un derecho.), ejecución forzosa (obligar al infractor a cumplir la norma o sustituir por otro para ello.)  y nulidad (no reconocer los efectos jurídicos normales de los actos jurídicos contrarios  a las normas.) 

2.2.B

Además, la violación de las normas puede realizar de dos formas distintas: contravención  (comportamiento contrario a lo previsto por la norma, es decir, no realizar lo que se  ordena o realizar lo prohibido) y fraude de ley (mediante un rodeo o circunvalación, con  apoyo externo en otras normas, pretende saltarse la finalidad de aquella norma,  obteniendo u resultado contrario o prohibido por ella.) 

La nulidad (como sanción civil de carácter general para los actos contrarios a las  leyes) es la ineficacia radical de los actos contrarios a la ley. El art. 6.3 CC la desarrolla:  “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno  Derecho salvo que en ellas se establezca un efecto para el caso de contravención. La  declaración de los actos presupone: 

− Realización de un acto 

− Vigencia de una norma imperativa o prohibitiva que se incumple − Existencia de contradicción entre el acto ejecutado y lo prescrito por la norma (dirigida a impedirlo). La norma debe aparecer como dirigida a impedir el acto  de que se trate y que éste haya sido realizado con el fin de obtener el resultado x − La no previsión de una sanción diferente. Si se menciona otra sanción: parte de  la doctrina entiende que esto excluye la nulidad, y otra parte que se debe aplicar  esta sanción y la nulidad.  Las consecuencias jurídicas de la nulidad son: 

• La ineficacia insubsanable del acto nulo: supone la exclusión de las  consecuencias favorables para el infractor, no las que se deriven de la propia  ilicitud del acto (pena, indemnización) o las que sirven de protección a la buena  fe de un tercero. Por tanto, los efectos derivados o sobre terceros si serán válidos. 

Existe la nulidad parcial, muy típica en el Derecho de Trabajo, que hace ineficaz  una parte, y una total, si la parte afectada por la nulidad es determinante para la  realización. 

• Los efectos de la nulidad se producen ipso iure: los actos contra normas  imperativas o prohibitivas son nulos ab initio, y no requieren de declaración  judicial, aunque a veces sea conveniente para destruir la apariencia de ley o por  su trascendencia social. Los funcionarios tienen el deber de no colaborar en un  acto nulo. 

2.2.C

• La acción para declarar la unidad es imprescriptible. Puede quedar sometida a  caducidad. Habiendo quedada declarada la unidad, los efectos restitutorios se frustran si los bienes han sido adquiridos. 

El art. 6.4 CC prevé que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que  persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se  consideran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma  que se hubiere tratado de eludir”. 

Los actos en fraude de ley se dividen entre: 

⮚ Fraude de ley intrínseco. Aquellos que, realizados ajustándose al texto literal de  la ley, producían un resultado práctico contrario al espíritu y finalidad de la  misma (se manipulan los hechos). Se resuelve mediante el correcto uso de los  medios de interpretación. Visión tradicional de los actos en fraude de ley. 

⮚ Fraude de ley extrínseco. Aquellos cuyo resultado está prohibido por una ley,  pero que revisten apariencia de legalidad bajo el manto de otra ley dictada con  otra finalidad (se manipulan las normas). 

Los elementos que lo conforman son: 

• La ley defraudada: admitir la validez del acto en fraude de ley supondría la  violación efectiva de una determinada ley, que se denomina defraudada. Se  vulnera o elude la ley por contrariar su finalidad y espíritu. 

• La ley de cobertura: en ella se ampara el acto en fraude de ley (amparo aparente  o no sustantivo, ya que su fin no es ese, generando contradicción de leyes). • ¿Intención necesaria? Algunos dicen que es necesaria para proteger a quienes  actúan de buena fe, y otros dicen que no es necesario pues lo que se pretende es  lograr el cumplimiento efectivo de las normas reaccionando frente a su violación.  ALBALADEJO considera que esta pregunta no es trascendente porque suele  haber intención, y en caso de no haberla se puede equiparar la intención a la falta  de diligencia. 

En definitiva, la reacción del ordenamiento es someter el acto defraudatorio al  Imperio de la ley defraudada. En ella, vendrá especificada la sanción por su infracción.

2.2.D

IV. La eficacia constitutiva de las normas 

Expresa el efecto organizador u ordenador de la vida social que tiene el Derecho,  por fuerza de este la realidad social deviene realidad jurídica. Toda norma jurídica  delimita un sector de la realidad social planteando respecto a este un determinado orden  social (situaciones, relaciones, poderes y deberes). La TGD ha elaborado un conjunto de  conceptos técnico-jurídicos que explican los diversos elementos del orden planeado por  las normas jurídicas. La eficacia constitutiva de las normas divide la realidad social en  dos esferas jurídicas: 

• Realidad jurídica: sobre la que el Derecho ha proyectado un determinado orden. • Realidad extrajurídica: no regulada por las normas jurídicas por no tener  suficiente trascendencia para el Derecho (ejemplo: una relación de amistad). 

Los límites entre ellas son: poco definidos (la vida social es continua y la regulación  jurídica de los distintos fenómenos ofrece una intensidad variable) y mudables (la vida  social cambia constantemente y el Derecho debe perseguir tales cambios). 

2.3.A

Los hechos jurídicos (en sentido amplio) son aquellos sucesos que cambian la  realidad social y producen un efecto jurídico, porque así lo determina el ordenamiento.  Caben diversas clasificaciones de los hechos jurídicos: simples y complejos, positivos y  negativos, hechos (sentido estricto) y actos jurídicos.  

Los actos jurídicos son aquellos hechos en que interviene la voluntad humana y  es precisamente esta intervención lo que el Derecho valora para determinar su efecto  jurídico. Pueden a su vez subdividirse en individuales y colectivos, positivos y omisiones,  declaraciones (de conocimiento, voluntad) y actos con efecto material, libres y debidos,  lícitos e ilícitos, actos jurídicos (en sentido estricto) y negocios jurídicos. 

Las situaciones jurídicas son modos de estar de las personas en la vida social,  contempladas y reguladas por el ordenamiento. Cabe distinguir entre unisubjetivas (maneras de estar de la persona en sí misma, dentro de la sociedad jurídica o respecto a  unos bienes) e intersubjetivas (situaciones en las que se resalta por el Derecho la posición  de una persona respecto de otra u otras, es decir, son una relación jurídica como la  matrimonial). Esta distinción no es tan inequívoca como parece , ya que lo que realmente  pasa en situaciones jurídicas unisubjetivas es que la referencia a los otros miembros de  la comunidad se abstrae o queda implícita.  

I. Hecho, hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico 

❖ El hecho es cualquier acaecimiento que no produce efectos jurídicos (un  bostezo). No tiene relevancia para el Derecho. 

❖ El hecho jurídico es cualquier acaecimiento que produce efectos jurídicos (elnacimiento o muerte de una persona). Es relevante para el Derecho por su   fenomenicidad, el puro resultado exterior o el simple cambio de la realidad. ❖ El acto jurídico (en sentido estricto) es cualquier acaecimiento en el que  interviene la voluntad del hombre y cuyos efectos jurídicos se producen  simplemente por la presencia en el acto de la voluntad del agente. Es relevante  para el Derecho por su fenomenicidad y por su voluntariedad (el atropello de un  individuo por un coche conducido por otro). 

2.3.B. El negocio jurídico es cualquier acaecimiento que procede de la voluntad  humana y cuyos efectos jurídicos se producen porque el agente pretende  intencionadamente producirlos. Es relevante para el Derecho por su  fenomenicidad, voluntariedad y por su intencionalidad (propósito de producir tales efectos). Ejemplo: un testamento.  Por ello se puede concluir que los efectos del acto jurídicos son ex-lege (están  previstos independientemente de que el agente los quiera o no) y también ex-voluntate  (están acogidos en el ordenamiento porque son queridos, buscados o pretendidos por el  sujeto actuante). II. La relación jurídica . Puede definirse como “una situación en la que se encuentran dos o más personas, que aparece regulada como una unidad en el ordenamiento jurídico, organizándola con  arreglo a determinados principios, y que la considera, además, como un cauce idóneo  para la realización de una función merecedora de la tutela jurídica”. Es usual que la  norma jurídica reconozca poderes jurídicos a las personas que forman parte de ella y que  se corresponden con los deberes que, a su vez, se les imponen, quedando establecida la  relación entre el que puede exigir y el que debe cumplir. Su estructura está formada por: • Los sujetos son las personas entre las cuales se establece la relación jurídica. Suele  haber dos posiciones jurídicas respectivas: empleador y trabajador en el caso de  una relación jurídico-laboral. • El objeto es la materia o realidad social subyacente y que es ordenada por  constituirse en relación jurídica. Ejemplo: la relación de cooperación social en el  desarrollo de una actividad productiva. • El principio jurídico es el criterio organizador adoptado por el ordenamiento  para su regulación, es decir, lo que lo informa y dota de unidad. Se formula  atendiendo a su función económico social. Ejemplo: principio de protección del  trabajador como parte más débil a priori. • El contenido es el conjunto de poderes y deberes, que caracteriza o conforma  cada una de las posiciones jurídicas ocupadas por los sujetos. Se configuran de  manera bipolar: situación de poder de un sujeto que exige (derecho subjetivo,  potestad, facultad) contra situación de deber de un sujeto que soporta y cumple.  Este concepto pone de manifiesto que en la vida jurídica los derechos, facultades,  poderes, obligaciones o deberes no suelen darse aislados, sino que surgen orgánicamente  con conexiones o intercomunicaciones entre ellos.

2.4.A

Cumpliendo con su función ordenadora de la vida social, el Derecho reconoce  poderes jurídicos a las personas, entre los cuales hoy día destaca el derecho subjetivo.  Este consiste en un poder jurídico concreto concedido a una persona en su interés sobre  cierta realidad social, a cuyo arbitrio se deja su ejercicio y defensa. Ejemplo: El derecho  de propiedad sobre un piso es el poder jurídico que se concede al propietario consistente  en el goce del piso; ejercita el poder y defiende el derecho libremente; el ordenamiento  jurídico reconoce ese derecho de propiedad como un medio para satisfacer necesidades  de los individuos y permite su tráfico jurídico. 

• Desde el punto de vista de su naturaleza. El Derecho subjetivo consiste en un  poder de la voluntad o un señorío del querer (teoría de la voluntad) o un interés  protegido jurídicamente por sí mismo (teoría del interés). Las normas son las que  proporcionan el poder jurídico al individuo. Además, estas normas jurídicas  requieren la voluntad del individuo para que se active la sanción prevista para el  caso de incumplimiento de la norma por su destinatario. Actualmente, el  ejercicio de los derechos subjetivos conlleva la efectiva realización de los valores  sociales como factor de organización social y que ello pueda ser vigilado por los  poderes públicos. 

• Desde el punto de vista de la TGD. El derecho subjetivo simplifica el modo en  que las normas ordenan la convivencia. En vez de detallar los límites de la  conducta de forma rigurosa, se establecen unos derechos subjetivos que  reconocen un ámbito de libre actuación, y los actos producidos dentro este  ámbito serán lícitos. 

• Desde el punto de vista de la organización social. Como atribuir a una persona  un derecho subjetivo supone reconocerle un poder y un ámbito de libertad, ello  le sitúa en una situación prevalente sobre el resto de las personas de la comunidad  que incluso puede determinar el modelo de sociedad (prohibición de la propiedad  privada de medios de producción = sistema de economía planificada, es decir,  comunista). 

Actualmente se emplea el término derecho subjetivo como mecanismo jurídico de  protección y garantía de las necesidades e intereses de los individuos: derechos de las  minorías, de los niños, de la solidaridad, etc.

2.4.B

Esa generalización del uso conlleva que se  emplee para designar supuestos de muy diversa índole y con alcance muy diferente.  Desde el punto de vista jurídico, interesa saber el alcance y carácter que estos tienen  cuando son acogidos en los textos legales: 

⮚ Art. 47 CE: el derecho a la vivienda no constituye un derecho subjetivo en  sentido técnico jurídico porque no confiere poder para acudir a una instancia  judicial a reclamar una vivienda digna 

⮚ Art. 28.2 CE: el derecho a la huelga sí es auténtico derecho subjetivo, pues en  caso de vulneración de este cabe recurso de amparo (art. 53.2 CE)

Además, conviene hacer una consideración económica sobre los derechos sociales y  los derechos de solidaridad, que conforman el plano jurídico del Estado de Bienestar.  Reconocer estos derechos en sentido técnico-jurídico conlleva gasto público y las  posibilidades de financiación puede producir desajustes, que lleven a una situación de  desnaturalización del derecho o de vaciamiento de su contenido efectivo. Por lo tanto,  el modelo social del Estado de Bienestar sólo es sostenible con un sistema económico  eficiente particularmente en lo referente a la gestión pública. 

II. Concepto y caracteres del derecho subjetivo 

Desde un punto de vista técnico-jurídico, el derecho subjetivo es un poder jurídico  concreto sobre cierta realidad social concedido a una persona, a cuyo libre albedrío se  deja su ejercicio y defensa; es un poder jurídico institucionalizado y tipificado por el  ordenamiento jurídico por ser cauce de realización de una función social o  socioeconómica y recibe del mismo un tratamiento unitario e independiente. 

A) Situación de poder

“El derecho subjetivo es un poder jurídico concreto sobre cierta realidad social concedido  a una persona”. El titular es la persona a la que el ordenamiento concede o reconoce un  poder, que suele traducirse en un conjunto de posibilidades de actuación jurídica (de  hacer o exigir algo), y le garantiza o ampara en el ejercicio de tales posibilidades de  actuación. Si a cada una de éstas la denominamos facultad, el derecho subjetivo es un 

2.4.C

conjunto o haz de facultades. Por lo tanto, la estructura del derecho subjetivo es: Sujeto 

(Persona titular del mismo); Objeto (Realidad social sobre la que cae el derecho);  Contenido (Conjunto de las posibilidades de actuación en que consiste) 

B) Ejercicio y protección queda al libre albedrío del titular

“(…) a cuyo libre albedrío se deja su ejercicio y defensa”. Es la nota diferencia del  derecho subjetivo. El titular aprovecha o no el poder jurídico del que dispone y si quiere  defiende su derecho frente a violaciones y perturbaciones o si quiere no lo defiende. 

C) Institucionalizado

“(…) Es un poder jurídico institucionalizado (…) por ser cauce de realización de una  función social o socioeconómica”. Los derechos sociales son instituciones en el sentido  de que son formas sociales relativamente estables de la organización social como  respuestas sociales básicas a los problemas de la convivencia social, condicionadas  históricamente según el lugar y el tiempo. La consecución de esa funcionalidad social o  socioeconómica (finalidad mediata) se logra mediante la concesión de poder a los  individuos para que satisfagan sus intereses propios (finalidad inmediata). 

D) Tipificado = Contemplado o recogido en la norma jurídica

“(…) Es un poder jurídico (…) tipificado por el ordenamiento jurídico”. Los derechos  subjetivos se fundan en el ordenamiento jurídico, nacen de él. Por un lado, hay un  numerus clausus de derechos (expresamente reconocidos por el ordenamiento). Por otro  lado, se admite que los derechos subjetivos son numerus apertus, es decir, en defensa de la autonomía privada se sostiene que los particulares pueden crear derechos subjetivos  para responder a nuevas necesidades (ejemplo: tráfico). Sin embargo, todos los derechos  subjetivos tienen que estar reconocidos por el ordenamiento, ya sea explícitamente  (regulados expresamente por las normas) o implícitamente (creados en virtud de la  autonomía privada como PGD). 

2.4.D

E) Unitario

“(…) Que recibe del mismo un tratamiento unitario”. El conjunto de posibilidades de  actuación jurídica, en que consiste el derecho subjetivo, son contempladas unitariamente.  Este carácter se manifiesta en el contenido y la elasticidad del derecho. 

a) En relación con el contenido: Distinción entre los contenidos presupone que el  derecho subjetivo recibe un tratamiento unitario. Existen: 

• Contenido legal: Aquel que se deduce de la regulación legal del mismo,  es decir, un derecho subjetivo comprende todas aquellas facultades que  el legislador ha recogido en la norma legal 

• Contenido natural: Aquel que se ha ido conformando históricamente con  aportaciones legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y doctrinales,  dando lugar la caracterización concreta de un derecho subjetivo (ej.: el  usufructo) que sería reconocible por todos los juristas pertenecientes a  una misma cultura jurídica. 

Entre el contenido legal y natural existe una relación dialéctica. El legislador en  principio puede incluir el contenido que quiera, pero es frecuente que presente  lagunas, dificultades de interpretación o que la realidad social cambie, entonces se  emplea el contenido natural como referencia. 

⮚ Contenido normal: Aquel que determina el ejercicio normal u ordinario  (lícito, protegido por el ordenamiento) del derecho subjetivo. Es resultado de  la dialéctica contenido legal-contenido natural y está relacionado con los usos  sociales y las convicciones jurídicas imperantes en el lugar y tiempo de su  ejercicio. 

⮚ Contenido esencial: De un derecho constitucional, constituido por  posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible  pertinentemente. La especialidad del contenido es aquella parte de este  absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles  resulten real, concreta y efectivamente protegidos o no se dificulte más allá  de lo razonable. 

2.4.E

El contenido legal es el más determinante en la práctica, dado el peso de la  ley en nuestra cultura jurídica. Pero cuando se trate de derechos  constitucionalmente reconocidos y protegidos, la Constitución ha establecido  dos garantías para que tales derechos no sean recortados o desnaturalizados (art. 53.1 CE):

1º La regulación primaria tiene que ser por ley en sentido propio estricto. 2º La regulación legal deberá respetar su contenido esencial. 

B) Elasticidad

Una facultad del derecho subjetivo se atribuye a otro titular, desprendíéndose del  núcleo unitario inicial temporalmente para volver a reintegrarse después. Por  ejemplo, en el derecho de propiedad, la facultad de gozar puede separarse del  mismo, constituyendo otro tipo de derecho (el usufructo), que luego se  reintegrará al centro unitario (el derecho de propiedad). 

F) Independencia o autonomía

“(…) que recibe del mismo un tratamiento (…) independiente”. El derecho subjetivo se  presenta como una parte activa de la relación jurídica, que liga al titular del derecho  subjetivo con otra persona. Además, permite desligar la situación de poder de la relación  jurídica básica, por eso tiene entidad independiente y vida autónoma de ella; de manera  que le hace susceptible de transmisibilidad pasando de una relación jurídica a otra o de  un titular a otro (derechos subjetivos patrimoniales). 

III. Poderes jurídicos distintos del derecho subjetivo 

A) Potestad

Las potestades son poderes jurídicos que se atribuyen a sus titulares no para satisfacer  sus propios intereses, sino para velar y defender los intereses de otra persona. Su ejercicio  resulta un deber del que puede surgir responsabilidad por no ejercer el poder o ejercerlo  negligentemente y no existe libre albedrío. Los derechos subjetivos son renunciables, y  las potestades excusables. Por ejemplo, en el Derecho privado: patria potestad, tutela,  etc.; en el Derecho público los órganos del Estado no tienen derechos, sino potestades  (principio de legalidad, es decir, pretenden el bien común) 

2.4.F

B) Facultad

La facultad es la posibilidad de actuación jurídica, de ahí que el derecho subjetivo  pueda ser un haz de facultades. 

A) Facultades dentro del derecho subjetivo

Facultades siempre vinculadas al derecho subjetivo, aunque, por el fenómeno de  elasticidad, puedan salir momentáneamente de él, para acabar reintegrándose en  el derecho subjetivo, y seguirán sus vicisitudes (alternativas de sucesos prósperos  y adversos). Dentro de ellas, cabe distinguir entre la facultad genérica, que es un  grupo homogéneo de posibilidades de actuación que forman parte del derecho  subjetivo (ej.: facultad de gozar y facultad de disponer en el derecho de propiedad)  y la simple o mera facultad, que es la posibilidad concreta de actuación (ej.:  sembrar patatas).

B) Facultades independientes

Son aquellas posibilidades de actuación que forman parte indisoluble de una  relación jurídica dada, fuera de la cual no tienen autonomía; siguen por entero  sus vicisitudes. Se confieren a la persona por formar parte de aquella, ej.: facultad  resolutoria tácita (art.1124 CC). Se denominan independientes porque no forman  parte del derecho subjetivo. 

C) Facultades de configuración o modificación jurídica

Son aquellas facultades que posibilitan a su titular el crear, modificar o extinguir  una relación jurídica. Son muy variadas. Pueden:  

− Formar parte de un derecho subjetivo. 

− Formar parte de una relación jurídica 

− Ser simples reflejos de la capacidad de obrar de la persona o de la  autonomía privada. 

Se ejercitan normalmente mediante una declaración de voluntad unilateral  recepticia; no son transmisibles, es decir no tienen autonomía: están unidos a la  posición titular respecto de la situación jurídica más amplia en la que se insertan;  están sometidos a caducidad (LACRUZ). 

2.4.G

C) Acción

La acción es la facultad de promover la incoación (incoar: iniciar un proceso,  pleito, expediente u otra actuación oficial semejante) de un proceso encaminado a la  tutela del orden jurídico, con referencia a un caso concreto, mediante la invocación de  un derecho o interés jurídicamente protegido, respecto a otra persona (CASTÁN). Es  decir, es el medio por el cual se puede recabar auxilio de los Tribunales de Justicia para  proteger y tutelar un derecho. La acción es un medio de protección del derecho. 

D) Expectativas y poderes interinos o eventuales. Remisión

Son situaciones de poder de alcance diverso y nivel de protección desigual que,  en general, tienen un valor secundario respecto al derecho subjetivo y suelen ser causadas  por casos de adquisición sucesiva del derecho subjetivo o supuestos que cuestionan la  propia existencia o titularidad del derecho. 

E) Efectos reflejos de las normas

Existen posiciones jurídicas que, a pesar de redundar en beneficio de la persona  y estar protegidos por el Derecho, no constituyen derechos subjetivos, sino efectos  reflejos de las normas. En éstos la actuación de la norma no se deja libre a la libre  iniciativa del titular, sino que es competencia de la Administración Pública (ej.: aranceles  para las importaciones). En ciertos casos, la persona interesada puede poner en marcha  el mecanismo administrativo y actuar como coadyuvante. Se tendrá poder propio cuando la persona sufra daño personalmente (o en su patrimonio), y ésta puede tener derecho a  una indemnización.

3.1

El Derecho, aunque consiste un todo ordenado, puede ser dividido en distintas  clasificaciones según los ámbitos materiales a los que se refiera. La primera división  importante que se realiza es la de Derecho público y Derecho privado. Su razón se basa  en que el Derecho tutela los intereses colectivos de forma diversa a los intereses  particulares en la ordenación de la vida social. El Derecho e puede observar de dos  maneras diferentes: 

⮚ Punto de vista de la comunidad. Ya que el Derecho dota a las autoridades y  entidades públicas de un poder general de supremacía (imperium), para que  desempeñen más eficazmente su función en interés general. 

⮚ Punto de vista de los particulares. El ordenamiento también debe garantizar a  cada individuo el suficiente grado de autonomía para el logro de sus propios  intereses. 

Esta división, que viene ya de antiguo (Derecho Romano, medieval, etc.) viene  motivada por el doble principio que informa a las normas: el principio de personalidad  (las normas están dirigidas a velar por los intereses particulares) y el de comunidad (las  normas deben proteger los intereses colectivos). Estos principios coexisten en toda  norma, pero según prime uno u otro, esta norma se considerará de Derecho público o  Derecho privado.  

▪ El Derecho Público regula la estructura, defensa y funcionamiento del Estado.  (Constitucional, Administrativo) 

▪ El Derecho Privado regula la situación, convivencia y estado de las personas.  (Derecho Civil como núcleo central). 

No obstante, en la actualidad es necesaria una nueva división en ramas del  Derecho que dejan obsoleta esta primera, debido a la enorme proliferación de normas,  instituciones y técnicas jurídicas. Por tanto, se deben establecer subdivisiones en ambos  tipos de Derecho atendiendo a si existen las 3 autonomías necesarias para considerar  una parte del Derecho como entidad separada: legislativa (existen leyes que regulan  exclusiva y específicamente esta rama), doctrinal (tiene principios jurídicos propios) y  didáctica (es objeto de enseñanza individualizada). Así, hablamos de Derecho  constitucional, penal, etc. El Derecho civil se define como una rama del ordenamiento 

integrada en la categoría del Derecho privado. Para atender a su significado y contenido  hay que estudiar su surgimiento desde una perspectiva histórica. 

3.2.A

I. El origen romano del Derecho Civil

El Derecho civil se recoge de los textos latinos, donde el ius civile aparecía con  diversos significados, a veces en contraposición con el ius honorarium o con el ius  gentium. Estos Derechos, que fueron recogidos en el Corpus iuris civilis de tiempos de  Justiniano, recogían tanto el Derecho privado como el público. A partir de entonces, el  ius civile es el ordenamiento jurídico romano en su conjunto, incluidos tanto el Derecho  privado como el público. 

Cuando cae el Imperio, se produce en este territorio una pérdida de este Derecho  y una instauración de un sistema jurídico local y consuetudinario. No obstante, en la  Baja Edad Media se empieza a recuperar este Derecho, siendo el Derecho romano del  Corpus iuris civilis llamado ius civile. Junto con elementos germánicos y canónicos,  conformó el ius commune, que se comienza a considerar como universal y aplicable  espaciotemporalmente (ratio scripta, la razón escrita). Es el que se estudia en las  Universidades y se comienza a utilizar como supletorio del Derecho propio. Estos  derechos, antes locales y reducidos, van ampliando su territorio (de local a nacional) y  contenido (bebiendo principalmente del ius commune) a lo largo de una dialéctica que  dura más de cinco siglos. Este ius commune se deja de aplicar al no haber ya casi función  supletoria (el Derecho nacional tiene casi los mismos ámbitos de aplicación y extensión  reguladora que el ius commune). Esto se debe en parte a que el desarrollo del Derecho  propio se produce en gran medida por ósmosis del ius commune, es decir, influenciado  por el Derecho romano recibido. 

Paralelamente, se concreta materialmente el Derecho Civil: deja de considerarse  Derecho Civil a todo el ius civile, y tan solo se tiene en consideración a este respecto  el Derecho privado y especialmente el patrimonial. El Derecho civil pasa a ser todo el  Derecho de las personas que no es el mercantil (para el que se desarrolla una legislación  especial).  

Por tanto, la evolución histórica del Derecho en Europa llevó a que el término  Derecho civil designase al Derecho privado común de carácter nacional de aquellos  países, cuyos territorios estuvieron alguna vez sometidos al Imperio Romano, como  resultado de la dialéctica entre el

3.2.B

Derecho propio de cada territorio y el ius commune.  Queda así explicado cómo el Derecho civil pasa de ser significar la totalidad del  ordenamiento jurídico romano a significar meramente el Derecho privado común de  los países occidentales. 

II. La consagración del Derecho civil en la Codificación  

La Codificación es el proceso histórico y jurídico que se da en el Siglo XVIII por el  cual se elaboran recopilaciones de legislación según materias básicas (civil, penal,  mercantil), para facilitar la unidad y la claridad del Derecho. El primer Código es el  Code civil napoleónico (1804). En este y en los sucesivos, el contenido es el Derecho  privado común: la condición jurídica del ser humano en cuanto tal y en sus relaciones  con otras personas, abarcando sus facetas personal, familiar y patrimonial (incluyendo  sucesoria). Las instituciones básicas que conforman el Derecho Civil son: Persona Patrimonio  Familia  Sucesión hereditaria 

Además de estas instituciones reguladas, también aparecen una serie de normas  (fuentes del Derecho, reglas de aplicación y eficacia, normas de conflicto, etc.) que no  son materia estricta de Derecho Civil, sino que le trascienden (pueden ser de otros  ámbitos).  

Con la Codificación, se establece plenamente el Derecho civil, que obtiene el  estatus de ordenador cuasi supremo de la vida social y jurídica, y se consigue una unidad  y claridad para hacerlo más asequible y acercarlo a las circunstancias sociales del  momento: el Código Civil se ajusta a las necesidades reguladoras de una sociedad  tradicional agraria en la que comienzan a aparecer los principios liberales burgueses.  

III. La crisis del Derecho civil codificado y sus perspectivas actuales  

Se habla de que el Derecho Civil codificado está en crisis, y en cierta parte es  verdad. Este CC respondía a la configuración de una sociedad que ya no existía  prácticamente, por haber evolucionado en muchos terrenos (familia, trabajo, modo de  vida…). Se daba un anacronismo en el Derecho Civil, ya que una norma que regulaba un  modo de vida antiguo (Rev. Industrial, agrario, antiguo modelo de familia) en un mundo  totalmente distinto (Rev. Tecnológica, economía global, sociedades anónimas, mundo  empresarial).

3.2.C

El intento de readecuar el CC a la nueva sociedad generó que se diera una  fragmentación y desnaturalización del mismo.  

Frente a esta crisis del Derecho civil, es forzosa una reconstrucción del sistema  del Derecho Civil para superar lo anticuado de sus bases sociales, económicas e  ideológicas. Se propone como cimentación del DC reformulado el núcleo básico que le  ha dado sentido siempre y que es la defensa de la persona especialmente en lo aspectos  de familia y patrimonio. A partir de ahí, se deben revisar los principios jurídicos de  Derecho civil para eliminar del OJ los que ya son anticuados (p.Ej. La autoridad paterna  familiar) y establecer unos nuevos (protección del menor o discapacitados). Asimismo,  se deben detectar instituciones que deban ser creadas y formular sus principios ex novo (de nuevo), y armonizar los principios existentes en las diferentes instituciones. Por  último, se debe perseguir la realidad social en su veloz cambio para atender a las nuevas  realidades que surjan. Todo este proceso de reajuste y actualización a partir del  individuo debe llevar al Derecho civil a recuperar su centralidad en el ordenamiento  jurídico. 

3.3

El Derecho civil se define a sí mismo como el Derecho privado común (en  contraposición con el especial, como el laboral o el mercantil). Esto se concreta en que  consiste en el conjunto de normas que regulan la personalidad, la familia, las relaciones  patrimoniales y la sucesión hereditaria. Es importante señalar que el resto de ramas del  Derecho o han surgido de él (las privadas) o difícilmente pueden evitar hacer referencia  a sus categorías e instituciones (las ramas públicas). Por ser común, también se aplica de  manera supletoria a Derechos especiales como el laboral o el mercantil. El propio CC  (art. 4.3) se define como “supletorio en las materias regidas por otras leyes”. Esto se ha  identificado como una referencia a todas las zonas de todos los demás Derechos (privados  y públicos) donde se manejan conceptos especiales y conceptos que proceden del  Derecho civil como pueden ser los de propiedad, contrato, responsabilidad, etc. 

3.5.A

Formación histórica: el fracaso de su unificación 

La pluralidad del Derecho español (existen varios derechos civiles españoles) tiene  su origen en la Reconquista (711-1492). Durante este período se produce la formación  de reinos cristianos independientes (los primeros en las faldas de las cordilleras  cantábrica y pirenaica) movidos por recuperar la unidad bajo el signo de la cruz, tras la 

destrucción de la monarquía visigoda en la invasión musulmana. La autonomía jurídica  de cada reino se respeta y se conserva el ordenamiento jurídico cuando estos se unen  posteriormente (ejemplo: Cataluña). En todos los regíMenes jurídicos españoles se  observan tres influencias: 

• Romanista. Materializada en tres momentos: en la España romana, en la España  visigoda (los visigodos estaban muy romanizados antes de establecerse) y en la  Baja Edad Media (con la Recepción del Derecho Romano). 

• Canonista. El Reino de España se formó por la agregación de los reinos  cristianos medievales, y se vincula a la Cristiandad, siendo la Iglesia una de las  instituciones fundamentales. 

• Germanista: dominio visigótico que se manifiesta en que se refuerzan las  relaciones comunitarias. Se le atribuyen soluciones e instituciones de origen  incierto. 

España se sumó al impulso codificador e intentó unificar definitivamente el Derecho  Civil (ver art. 258 de la Constitución de 1812). El Derecho Castellano era el más  extendido territorialmente y el más desarrollado. Esto se debíó a que el reino de Castilla  y León fue el primero en el Occidente europeo que conformó un Derecho territorial  general sobre una síntesis del Derecho autóctono tradicional y el Derecho romano. Este  nacíó de la obra “Las Partidas” de Alfonso X y que quedó cristalizado en el  Ordenamiento de Alcalá de 1348.  

3.5.B

En el Siglo XIX se considera Derecho común y al resto, Derechos forales. El Derecho  castellano no estaba presente en Aragón, Cataluña, Baleares, Navarra y País Vasco;  además, Galicia y sus provincias adyacentes se consideraban instituciones  consuetudinarias de origen medieval. En 1843 se crea una Comisión General de Códigos  y en 1851 se redacta el Proyecto de Código Civil (GARCÍA GOYENA) que prevé la  unificación, pero la resistencia de aquellos que tenían Derecho civil propio hace que no  se apruebe. Este proyecto sí que fue utilizado en las codificaciones iberoamericanas. A  partir del fracaso de este proyecto, se pretende hacer un Código Civil que recoja el  Derecho Castellano histórico y que mantenga vigente los derechos forales. 

Tras la 1ª República, en 1875 comienza la conocida como Restauración, que goza  de gran estabilidad política. En 1880 se incorporan representantes de los territorios con  Derecho foral a la Comisión General de Códigos para redactar unas memorias que  especifiquen lo que sus derechos propios ofrecen. En 1882 se formulan los Libros I y  II (anteproyecto) y en 1885-1888 los Libros III y IV. Para su aprobación en las Cortes,  se recurríó a una delegación legislativa mediante una ley de bases. 

4.2.A

I. Origen histórico. El fracasado proceso de unificación jurídica 

El Derecho civil español se caracteriza por la pluralidad de regíMenes jurídicos  que lo conforman. Esta pluralidad tuvo origen en la Edad Media con los reinos cristiano independientes, pero cuando por impulso de los Reyes Católicos se produce la  unificación política, subsisten la estructura política y los OJ privados (Castilla, Aragón,  Valencia, etc.). 

1. Decretos de Nueva Planta (S.XVIII). – Tras la Guerra de Sucesión (Austrias vs.  Borbones), Felipe V (Borbón) se hace con el trono y quiere unificar política y  jurídicamente todos los reinos de España bajo las leyes de Castilla y, por ello,  dicta los Decretos de Nueva Planta. Estos tuvieron dos consecuencias: la  desaparición de toda la estructura jurídico-pública de la Corona de Aragón y que  Valencia perdiera además su OJ privado. Aragón, Mallorca y Cataluña lo  conservan, pero no lo pueden desarrollar porque no tienen Cortes propias debido  a la pérdida del OJ público. Navarra y las Vascongadas no se ven afectadas. 

2. El centralismo liberal. Con principios doctrinales como la libertad, la igualdad  y la fraternidad, el liberalismo doctrinario es uniformador y centralista. Como  consecuencia de las guerras carlistas, Navarra y las provincias vascongadas  pierden gran parte de su estructura jurídico-pública (pero con un régimen fiscal  propio basado en el sistema de concierto), pero no la privada. 

Los territorios forales (con Derecho foral) se resisten a la aprobación de un CC  único, y por eso se aprueba la Ley de Bases de 1888 que prevé un CC de Derecho  común (castellano) y la subsistencia de los derechos forales. 

III. La cuestión foral en la Ley de Bases de 1888 

El artículo 5 de la Ley de Bases prevé la subsistencia íntegra de los derechos forales (por  ahora), recogidos en forma de apéndice (art. 6); el CC sería supletorio de segundo grado, su Título Preliminar sería de aplicación directa, general y obligatoria a todos los  territorios y regularía las formas de matrimonio. Además, según el art. 7 el CC empezó  a regir en todas las provincias (aforadas o no), si no se opónía a las “disposiciones forales 

4.2.B

y consuetudinarias (…) vigentes”. La LDB muestra que es imposible unificar todo el  Derecho civil español y prevé la elaboración de una legislación que recoja y actualice los  derechos forales.  IV. La codificación del Derecho foral . Se pueden distinguir dos etapas:  A) Apéndices . Son leyes de instituciones forales que conviniera conservar y que se integrarían en el CC  de forma yuxtapuesta, con alcance particular y carácter de excepción. Como los derechos  forales no son reconocidos como sistemas alternativos al Derecho castellano, sino como  restos de una tradición jurídica medieval desfasada, fracasan. Aunque fueron previstos  en la LDB de 1888, sólo se aprobó el Apéndice de Aragón (de defensa) en 1925. B) Compilaciones . Tras la Guerra Civil, se convoca un Congreso Nacional de Derecho Civil en 1946, en  el que participan los juristas más prestigiosos del momento, con el objeto de estudiar la  situación del Derecho civil y particularmente de los derechos forales, que estaban  desactualizados. Se propone la realización de un CC que recogiera las instituciones de  los territorios forales, pero se propone como primer paso la realización de compilaciones  sin la vocación restrictiva de los apéndices. Se creó una Comisión General de  Codificación que trabajó con juristas de los territorios forales para crearlas. Fueron 6  compilaciones, que dividimos en 3 fases:  ⮚ Fase primera. Compilaciones de Vizcaya y Álava (1959), de Cataluña (1960) y  de Baleares (1961). Se recogen las instituciones forales vigentes y se aplica como  supletorio el Derecho común.  ⮚ Fase segunda. Compilación de Galicia (1963). Legalización del Derecho  consuetudinario gallego y el CC era supletorio. Excluye leyes especiales estatales  (Ley de Arrendamientos Rústicos con Ley de Aparcería)  ⮚ Fase tercera. Compilaciones de Aragón (1967) y de Navarra (1973). Desarrollo  normativo del Derecho foral tradicional, ya que se establece una jerarquía de  normas distinta a la que establece el CC (costumbre prima sobre el resto). Se les  reconoce como sistemas jurídicos alternativos.  En conclusión, se modernizan los derechos forales. No obstante, eso produce una  desarticulación del Derecho civil español al no quedar clara la relación entre el CC, las  compilaciones y las leyes civiles especiales de aplicación general. Para ello se reforma el  Título Preliminar del CC en 1974, pero en 1978 la CE cambia todo: España se ha  convertido en un Estado Autonómico.

4.3.A

. Planteamiento 

La configuración territorial es un aspecto sobresaliente en la CE. Art.2 CE: Derecho a  la autonomía de las regiones y nacionalidades y el Título VIII: Estado de las autonomías  (República 1931). 

Foralidad no es lo mismo que Autonomía. Foralidad es la cualidad que conviene a  algunos territorios españoles por poseer un régimen jurídico-político propio fruto de  una larga tradición histórica. Autonomía es un derecho reconocido por la CE a las  regiones y nacionalidades para su autogobierno. Se pueden referir al mismo territorio,  pero son dos cosas distintas. Y, de hecho, lo foral queda supeditado a lo autonómico para  el futuro 

El reparto de competencias se produce mediante el Estatuto de Autonomía  (configuración de las instituciones y ejercicio del derecho de autonomía) donde se  reparten las competencias que pueden asumir las CCAA (art.148 CE) o el Estado  (art.149 CE). 

Art.149.1: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 8º Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las  comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.  En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas,  relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenación de los  registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para  resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto,  en este último caso, a las normas de derecho foral o especial. 

II. Análisis del art. 149.1. 8º CE 

A) El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…)  Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo  por las CCAA de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.” 

La CE reconoce la pluralidad de regíMenes jurídico-civiles existentes, y permite  que las CCAA tengan competencias de “conservación, modificación y  desarrollo” del régimen jurídico-civil allí donde exista. 

4.3.B

A) “Derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”

El “allí donde existan” establece que tiene que haber un Derecho civil  foral en las CCAA para que estas puedan asumir las competencias que  les otorga el art. 149.1.8º. Esto significaría que, para poder desarrollar  este derecho foral, tiene que haber una vigencia efectiva de este Derecho en el momento en que se promulga la CE. Por tanto, solo las CCAA con  compilaciones podrían optar a esto. 

Sin embargo, la Comunidad Valenciana, Asturias, Extremadura y Murcia  hacen mención en sus Estatutos de Autonomía a esta competencia; si bien  las 3 últimas se refieren al Derecho consuetudinario (de dudosa  aplicación, por tanto). 

No obstante, el caso de Valencia es reséñable, porque para asumir sus  competencias sobre materia civil se basa en que tuvo un Derecho Civil  histórico (perdido con los Decretos de Nueva Planta). Por tanto, propone  entender el “allí donde existan” por un “allí donde existieron”. Sin  embargo, el TC se pronunció al respecto manifestando que era condición  sine qua non la vigencia del derecho foral en el momento de la entrada en  vigor de la CE. Por tanto, la C. Valenciana no podría desarrollar su  derecho foral salvo en lo referente al Derecho consuetudinario vigente  con la CE. 

Esto significa una ampliación del campo de la interpretación de este  fragmento del artículo, ya que, ahora, para poder desarrollar el derecho  foral, es preciso tener una legislación vigente (compilaciones), o bien un  derecho consuetudinario también vigente en el momento de entrada de la  CE para poder desarrollarlo dentro de los límites de este Derecho vigente.  b) “Conservación, modificación y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales” 

Para establecer los límites de este desarrollo del Derecho foral por las  autonomías hay distintas interpretaciones de este artículo: Porque ante  este fragmento cabe hacerse 2 preguntas: 1ª ¿Qué posibilidades de  innovación normativa pueden tener las CCAA cuando ejerciten su  competencia? 2ª ¿Cuál es el alcance material de la competencia legislativa  atribuida a las CCAA en esta primera parte del art. 149?1. 8ºCE? 

4.3.C

Con respecto a la primera pregunta, la respuesta es que legislar supone  innovar (Congreso de Zaragoza 1981). Por lo tanto, la CA podrá legislar  libremente sobre la materia objeto de esta. 

Con respecto a la segunda pregunta, se trata de analizar hasta qué materias  e instituciones civiles alcanza la competencia legislativa de las CCAA.  Sobre estos límites hay 3 teorías o interpretaciones: 

1. Tesis centralista/foralista. Los contenidos de la Compilación son  los que podrán ser desarrollados por las CCAA como  consecuencia de la delimitación de competencias de la CE  

2. Tesis autonomista. Las CCAA tienen competencia sobre todo lo  que no es exclusivo del Estado y reducen el foralismo constitucional a un mero supuesto de la atribución de  competencias. 

3. Tesis ecléctica. Asumida por el Congreso de Zaragoza de 1981:  La materia objeto de conservación, modificación y desarrollo  normativo por parte de las CCAA es toda aquella que se derive  de los principios informadores que fundamenten su Derecho foral.  Aunque esto ofrece el problema de delimitar estos principios y  establecer su ámbito de aplicación, ya que estos son muy generales  y abstractos. Además, es difícil distinguir si las materias creadas ex  novo pueden ser objeto de esta extensión del Derecho foral  partiendo de los principios. Otra consecuencia es que la  ampliación de las competencias de las CCAA no suele ser  uniforme, por lo tanto, se crean diferencias en el grado de  desarrollo del respectivo Derecho foral. 

El TC se ha pronunciado al respecto (STC 88/1993), afirmando que  realmente el límite del desarrollo normativo de las Comunidades forales  es la existencia de una conexión entre las nuevas normas y lo establecido  en las compilaciones (algo similar a lo que se dice en la teoría 3). 

En un primer momento la legislación autonómica adaptó su respectiva  Compilación a la CE. Más adelante, ha ido expansionando su Derecho  civil foral aprobando diversos códigos (Código aprobador por Libros en  Cataluña). 

4.3.D

C) Cuestión marginal

En lo referente a lo territorial, el “allí donde existan” debería referirse a  los lugares donde están vigentes (es decir, que un derecho civil foral no  podría extenderse a territorios distintos de aquellos en los que ahora están  vigentes. No obstante, se ha dado este fenómeno expansivo en CCAA  como el País Vasco, donde coexiste más de un régimen jurídico-civil. Por  medio de la Ley 5/2015, se pretendíó uniformar el Derecho civil vasco  extendiendo instituciones propias de un territorio histórico a otros. 

B) “En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas  jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio,  ordenación de los Registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones  contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes (…)” 

Este fragmento del artículo establece materias que en ningún caso serán asumidas  por las CCAA por su especial trascendencia, sino por el Estado (art.13.1 CC):  preservación de la unidad del OJ y garantizar la igualdad y libertad de todos los  españoles en aspectos fundamentales. 

A) “Reglas relativas a aplicación y eficacia de las normas”

Su antecedente es el artículo 13.1 CC. Parece que la intención del  legislador: Estas reglas presentan un carácter formal y tienen por objeto  la estructuración del OJ, afectando a todos los sectores del mismo, por  tanto, es justificable que se garantice un único cauce normativo para evitar  fraccionar el Ordenamiento. La interpretación literal dice que como el  Estado es el único competente para legislar sobre reglas de tal naturaleza,  entonces se podría dar el caso de que el Estado pudiese legislar  estableciendo la aplicación y eficacia de las normas forales de un solo  territorio foral. Según la doctrina, esto es excesivo, sobre todo porque en  la situación preconstitucional las Compilaciones de Derecho Civil  foral/especial poseían reglas de este tipo. 

4.3.E

En general, se puede decir que, por la propia naturaleza de las normas  relativas a la aplicación y eficacia de las normas, no se puede  (generalmente) dejar de reconocer a las CCAA una cierta competencia  sobre las mismas, en la medida que afecten a sus regíMenes jurídicos 

civiles propios (reconocidos por la Constitución), con la posibilidad de  tener normas sobre fuentes (son auténticos instrumentos constructores  del sistema jurídico). 

B) “Relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio”

Tiene doble antecedente: en el art. 15 CE de 1931 y en el art. 13.1 CC.  Esto debe interpretarse en sentido amplio: formas de celebración y de  disolución (Estado regula el vínculo matrimonial y sus vicisitudes).  LASARTE: Relaciones jurídico-civiles corresponden al Estado y las  relaciones jurídico-patrimoniales dimanantes del acto matrimonial a las  CCAA. 

C) “Ordenación de los Registros e instrumentos públicos”

Su antecedente es el art. 15 CE de 1931. El TC precisó que los Registros  “se refieren fundamentalmente a materias de Derecho Privado” (1983).  Se incluyen todos los instrumentos públicos. Esta reserva no imposibilita  reservar posibles competencias a las CCAA sobre la ejecución  administrativa en este ámbito (art. 147 EAC). 

D) “Bases de obligaciones contractuales”

Su antecedente es la CE de 1931. Es una cláusula competencial abierta  que permite a las CCAA desarrollar la legislación básica del Estado. Las  normas autonómicas tienen que acomodarse a las bases donde se recogen  los principios y reglas esenciales de la regulación de materias. No es  necesario una legislación formal básica del Estado para que cada CA  tenga potestad legislativa siempre que el resultado no sea inconciliable  con los principios básicos de la legislación estatal vigente.

E) “Normas para resolver los conflictos de leyes”

Su antecedente es el artículo 15 CE de 1931. La reserva abarca tanto las  normas de Derecho internacional privado como las normas de conflicto  precisas para resolver los problemas de Derecho interregional.

4.3.F

En  concreto, la coordinación de los distintos regíMenes jurídicos civiles  coexistentes en España. 

C) En todo caso, (…) y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en  este último caso, a las normas de derecho foral o especial” 

Bastantes autores hicieron una interpretación restrictiva de la regla, precisando  que las normas forales sobre determinación de fuentes del Derecho tendrían que  existir al momento de promulgarse la CE. Ahora bien, todas las CCAA con  Derecho civil propio han rehecho o recuperado sus sistemas de fuentes  tradicionales perdidos en el período compilador7. 

El alcance de la regla es limitar el ámbito de eficacia de las normas sobre las  fuentes a los propios derechos civiles forales o especial para que no pueden  afectar a otras normas de la CCAA o normas estatales. Un legislador autonómico  tiene plena libertad salvo en un aspecto: no puede establecer nunca un Derecho  supletorio distinto al Derecho estatal (art. 149.3 CE). 

III. Configuración del Derecho civil español tras la Constitución 

Antes de ella, España era un país con una pluralidad de regíMenes jurídico-civiles,  con un solo centro de producción de normas, ya que un legislador único determinaba la  eficacia territorial de los mismos. Como principios estructuradores existían los principios  de jerarquía normativa y de sucesión de normas. Este era el método de la solución  provisional de la cuestión foral. 

No obstante, tras la CE, se implanta el Estado de las Autonomías. Dentro del  Derecho civil español hay que distinguir entre el Derecho civil del CC (Estado) y los  derechos civiles forales (CCAA). Estos últimos son auténticos sistemas jurídicos  relativamente autónomos con una subsistencia y extensión que dependen del origen y  desarrollo históricos. Hoy día, el Derecho civil del CC y los derechos civiles forales están  conectados por los principios de competencia, territorialidad y supletoriedad del  Derecho estatal (art. 149.3 CE). Por eso, la CE de 1978 ha mutado los históricos  Derechos civiles forales o especiales en Derechos civiles autonómicos. 

4.3.G

7 Compilar: Reunir en un solo cuerpo de obra, partes, extractos o materias de otros  varios libros o documentos.

IV. Derecho autonómico con incidencia en materia civil 

Como el propio Derecho requiere una relación de las materias entre sí, existen  materias sobre las que las CCAA tienen competencias y que pueden modificar  instituciones de Derecho civil por motivos administrativos (reforma agraria, urbanismo,  protección de consumidores, etc.) Según DELGADO ECHEVERRÍA se trataría de  Derecho civil autonómico de carácter no foral, ya que su fundamento reside en títulos  competenciales distintos a los del art. 149.1.8ºCE. Según el Manual sería Derecho  autonómico con incidencia en materia civil, ya que los títulos competenciales que dan  lugar a tales normas de Derecho autonómico, tienen por finalidad prioritaria facilitar la  actuación administrativa autonómica. 

2.1.E

Argumento analógico (analogía). 

La analogía es la relación de semejanza entre casos distintos. Para la Teoría del  Derecho, es un procedimiento de integración consistente en la aplicación extensiva de  una norma a un caso no previsto en ella, pero que presenta igualdad jurídica esencial con  los sí previstos por la norma. La clave del procedimiento analógico reside en la  apreciación de la eadem ratio decidendi (identidad de razón para los supuestos previstos  y no). Se regula por el art. 4.1 CC: “Procederá la aplicación analógica de las normas  cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre  los que se aprecie identidad de razón. Clases: 

• Analogía legis: expansión de la aplicación de una sola norma. De lo particular  a lo particular. 

• Analogía iuris: expansión de la aplicación de un conjunto de normas  mediante abstracciones por inducción del principio normativo que las  informa. Es un método de hallar o formular un PGD. De lo particular a lo  general (formulación de un PGD) y de lo general a lo particular (aplicación  del PGD al caso concreto). 

Del mismo modo, la aplicación de la analogía requiere: la existencia de una laguna  legal, la igualdad jurídica esencial entre supuesto previsto y el caso, y la inexistencia de  una prohibición de la aplicación analógica. 

5.2.1

Concepto formal de persona: – Faceta estática: el ser humano es centro de atribución o imputación de relaciones jurídicas, derechos u obligaciones, que forman la esfera jurídica del individuo (que es consecuencia de su capacidad jurídica: aptitud para ser sujeto jurídico o titular de derechos, obligaciones o relaciones jurídicas). – Faceta dinámica: el gobierno de la esfera jurídica.  La capacidad de obrar tiene su fundamento en una concepción humanista (si el individuo tiene discernimiento y es libre, se atendrá a las consecuencias jurídicas; si no, no responde a sus actos). Por tanto, la regulación legal debe determinar que el acto es relevante en el ámbito jurídico-social, y que el sujeto tiene grado de discernimiento suficiente.  Vamos a analizar la noción de capacidad de obrar. La capacidad de obrar es la capacidad natural reconocida o valorada jurídicamente. Capacidad natural: grado de discernimiento del individuo determinado por sus condiciones (fisio-biológicas, psíquicas y psico-sociales). Utilizar esta capacidad natural como criterio para ver si un acto jurídico es eficaz requiere una valoración jurídica (la medida en que el discernimiento es acorde con el acto), si bien es una realidad extrajurídica. El OJ ha tipificado situaciones generales de capacidad de obrar, generalizando y abstrayendo datos externos y objetivos (edad, deficiencias). Así, se diferencian las situaciones de plena capacidad de obrar o capacidad de obrar limitada. Si a un individuo el OJ le limita la capacidad de obrar, el Derecho desarrolla un sistema de protección para ese individuo, para suplir el desvalidamiento que le produce la falta de discernimiento. El sistema incluye las técnicas jurídicas oportunas, entre ellas, el complemento de la capacidad de obrar: – Asistencia: el protector actúa con quien sufre la limitación de la capacidad de obrar. – Sustitución: el protector es representante legal del limitado. Estas situaciones se han calificado de estados civiles (mayor de edad, menor emancipado, menor de edad…). Estos hacen constar de la situación jurídica de los individuos respecto de su capacidad de obrar. Excepcionalmente, el OJ prevé determinar la capacidad de obrar en función de su grado de discernimiento real (condiciones de madurez, de juicio, de voluntad). Esto es el criterio subjetivo. Conclusión: la capacidad de obrar depende de la capacidad natural del individuo, valorada jurídicamente, y de ciertos estados civiles. Excepcionalmente, en el criterio subjetivo, la capacidad de obrar depende inmediatamente de la capacidad natural

5.2.2.A

El artículo 12 CDPD y su interpretación por la Observación General 1ª. La Ley 8/2021 reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La Convencíón sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPC) apuesta por el respeto de la personalidad jurídica y autonomía personal de los individuos con discapacidad, sobre todo en lo relativo a los derechos fundamentales. También apuesta por medidas para que los discapacitados ejerzan los derechos en igualdad al resto. El artículo 12 de la CDPD (igual reconocimiento como persona ante la ley), introduce el nuevo planteamiento de la protección civil de las personas con discapacidad: 1. Se reconoce su personalidad jurídica, en igualdad de condiciones con los demás. 2. Se les proporcionará el acceso que necesiten en el ejercicio de su capacidad jurídica. 3. Se preverán garantías en las medidas de apoyo para evitar abusos y se proponen criterios para guiarlas: – Respeto a los derechos, voluntad y preferencias de la persona – Evitar conflictos de interés – Proporcionalidad y adaptación a las circunstancias de la persona – Evaluación periódica y revisión por autoridad competente. Vamos, que se garantiza el patrimonio y control de los asuntos económicos al discapacitado. ¿Qué ocurre? Que la Observación General 1ª hace una interpretación revolucionaria de este artículo, criticada por Cuadrado o Rogel: 1. La capacidad jurídica engloba la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones, y la capacidad de ejercicio, de actuar en el Derecho. Niega la valoración de la capacidad mental en el desenvolvimiento de la capacidad jurídica. Bombazo. 2. Sobre el apoyo que necesitan los discapacitados para ejercer su capacidad jurídica: este apoyo debe respetar la autonomía individual y la capacidad de adoptar decisiones del discapacitado, incluyendo rechazar ese apoyo. 3. Se niega la posibilidad de que el apoyo consista en sustituir en la toma de decisiones. Tiene que ser un mero acompañamiento. ¿Qué consecuencias se derivarían de plasmar las líneas maestras de esta interpretación en el Derecho Positivo? Un follón que te cagas. 

5.2.2.B

1. Integrar en la capacidad jurídica las dos facetas de la personalidad: aptitud de ser titular y de ejercer en Derecho, en igualdad de condiciones al resto de individuos. Esto significa prescindir de la noción de capacidad de obrar, porque restringe la autonomía y da lugar a discriminación. 2. Proporcionar las medidas de apoyo necesarias en el ejercicio de su capacidad jurídica. Ojo bomba: las medidas de apoyo no se basarían en el interés superior del individuo, sino en la voluntad y las preferencias de los individuos. Los apoyos tienen que ser necesarios, proporcionales y adaptados a las circunstancias. 3. El individuo puede elegir su propio sistema de apoyo, que prevalece sobre el provisto por la ley o judicialmente. Vaya jodida exclusiva. 4. Las medidas de apoyo no se pueden basar en una valoración de la capacidad mental, se deben emplear otros criterios. 5. Se reconoce: el derecho a equivocarse del discapacitado; el derecho a no recibir apoyos; la prohibición de sistemas de apoyo que consistan en la sustitución del discapacitado. 6. No se precisa en qué consisten los apoyos. Cabe, entonces, el ajuste razonable de las condiciones de ejercicio de los derechos, y el reconocimiento de los derechos específicos. II. La adaptación del Derecho español a la CDPD por la LAPDECJ La LAPDECJ ha entrado en vigor el 3 Septiembre de 2021. La CDPD en 2008, con lo cual el Derecho español ha tardado 13 años en adaptarse. Imagínate la movida. Ha modificado el CC, diversas leyes especiales como la de Notariado o la Hipotecaria y el Código de Comercio. Tiene 2 disposiciones adicionales, 6 disposiciones transitorias, 1 derogatoria y 3 finales. El núcleo de la reforma es la nueva redacción del Título XI del Libro I (De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica: 249 a 299). Vamos a centrarnos en las líneas de política legislativa seguidas por la LAPDECJ comprobando si se adaptan a los criterios de la CDPD. Después veremos con que intensidad modifican el planteamiento tradicional de la capacidad de la persona física. 1. Acoge la nueva noción de capacidad jurídica, que integra las dos facetas, aptitud para la titularidad y para el ejercicio. Prescinde de la noción de capacidad de obrar y procura expurgar el CC de toda referencia a ella. 2. Nuevo enfoque de la protección de las personas con discapacidad basada en un sistema de medidas de apoyos. Se aprecian los siguientes principios: 

5.2.2.C- Principio de autonomía de la voluntad: respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyos, respeto a sus decisiones personales y procurar su mayor autonomía. – Principios de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad: los apoyos serán imprescindibles, proporcionales, y, en cuanto a las medidas de apoyo legales, solo procederán cuando no haya otra medida de apoyo. – Principios de temporalidad, de revisión necesaria y controlabilidad: se deben aplicar rápido, revisarse periódicamente, y controlables para asegurar que cumplen su finalidad. 3. Acoge el principio de preferencia de la autorregulación a la heterorregulación. Las medidas de apoyo voluntarias prevalecen sobre las legales, y estas (heterorregulación), operan ante la insuficiencia de las voluntarias. 4. Las medidas legales y judiciales solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona que se trate (249.1 CC). Es decir, que no procede una evaluación de la capacidad mental del individuo. 5. Ojo que se separa de la Observación General 1ª. No reconoce el derecho de la persona con discapacidad a no recibir apoyos, ni el derecho a equivocarse. ¿Por qué? Por dos razones: – Por un lado, las medidas de apoyo pueden ser impuestas por un juez (la autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada). Por otro, está prevista la anulabilidad de los contratos realizados por discapacitados, prescindiendo de las medidas de apoyo que tuvieren establecidas judicialmente. – La LAPDECJ prevé que las medidas de apoyo judiciales puedan consistir en la sustitución del discapacitado en su actuación (art. 269). Luego el principio de interés superior del individuo prevalece sobre el principio de autonomía de la voluntad. 6. Cuando se refiere a las medidas de apoyo, es tan imprecisa como la Observación General 1ª, porque engloba en su significado tanto la institución que presta el apoyo o la ayuda en sí misma. Una cosa es el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y saber en qué consiste realmente, y otra es la configuración institucional mediante el cual se presta la ayuda. La LAPDECJ termina apartándose de la OG1ª, diferenciando claramente dos medidas de apoyo (269.2-3): – La asistencia en sentido técnico-jurídico: la persona provista de apoyos requerirá asistencia del curador para realizar ciertos actos. – La representación legal: sustitución.

5.2.2.D

El curador deberá actuar por cuenta y nombre del curatelado en aquellos casos excepcionales en que sean imprescindibles por las circunstancias de la persona. Ambas son medidas de apoyo en sentido estricto (son requeridas para la plena eficacia del acto) III. Valoración jurídica de la LAPDECJ ¿Valoración global de la LAPDECJ? Según Bercovitz, aporta elementos valiosos, y algunos peros: – Impide incapacitaciones generales de la persona que queda excesivamente limitada en el ejercicio de su capacidad – Suprime la prodigalidad, cuyo fundamento era discutible – Genera confusión dogmática – Adolece de precisión Los redactores de la reforma han cumplido con el deber de adaptar el Derecho español a la CDPD. Quizás, estableciendo más deseos que realidades, pero, en su conjunto es equilibrada y realista. Habrá que ver cómo los operadores jurídicos la aplican. Hay que decir que esto se logra a pesar de que parte de una fuente (OG1ª) desenfocada, que dificulta las soluciones prácticas. Sin embargo, la LAPDECJ introduce las correcciones adecuadas. Ahora bien, ¿se produce un mero cambio terminológico o un cambio conceptual? Afirmar que “los discapacitados tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida”, e interpretar que la capacidad jurídica engloba la aptitud para la titularidad y para el ejercicio, es contradictorio con el resto de la CDPD. Si disfrutan de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones, ¿por qué se les dota de un sistema de apoyos? Darles un sistema de apoyos no es discriminarles, es permitirles mejores condiciones para el libre desarrollo de la personalidad. Otro punto a criticar es que se asume como principio informador del sistema de medidas de apoyo la adopción personal de las propias decisiones. Se desechan criterios de realidad (capacidad mental o natural), y no se admiten medidas de sustitución de la voluntad. Pero oye, es que hay discapacidades que afectan a las aptitudes intelectivas y volitivas del individuo, a su discernimiento. El punto de vista adoptado por la LAPDECJ plantea otro problema técnico-jurídico: cómo se diseña, si no se atiende a la capacidad mental del individuo, una regulación legal del sistema de apoyos. ¿Qué apoyos, con qué alcance jurídico, para qué tipo de discapacidades? La LAPDECJ prevé: – Pura inconcreción. Medidas de apoyo genéricas, discapacidad en sentido amplio. 

5.2.2.E

– Medidas de apoyo tradicionales heterónomas: asistencia, sustitución, anulabilidad de los contratos en caso de defecto de la voluntad. Como la ley no tiene muchos más criterios materiales, al final decidirán los jueces el sistema de apoyos. Conclusión: es criticable que, para evitar la aplicación mecanicista de las situaciones de la capacidad de obrar anterior, en vez de dotar al sistema de flexibilidad y principios de aplicación, se prescinde de la noción de capacidad de obrar. El resultado no convence: se necesita la noción de la capacidad de obrar para valorar el grado de discernimiento del individuo. Por las razones expuestas, el cambio es más terminológico que conceptual 

5.2.3.A

I. La capacidad jurídica La capacidad jurídica es la aptitud genérica para ser titular de derechos y obligaciones o, en general, para ser sujeto de relaciones jurídicas. Todo individuo tiene capacidad jurídica y es igual para todos los ciudadanos, por el principio de libre desarrollo de la personalidad, igualdad y no discriminación. Sin embargo, es distinto ser apto para la titularidad de derechos y obligaciones. Un individuo que no tiene propiedad no es que deje de tener capacidad jurídica. Solo se mantiene la titularidad en los derechos fundamentales; en el ámbito civil, de los derechos de la personalidad. Aunque es frecuente que se hable de la capacidad jurídica especial, que es la requerida para ser titular de unas relaciones que necesitan especiales aptitudes del sujeto (capacidad jurídica laboral, por ejemplo), la doctrina civilista ha optado por un concepto de capacidad jurídica abstracto, general y uniforme. Si tenemos en la cabeza que la capacidad jurídica es la pura posibilidad genérica de ser sujeto jurídico, nos damos cuenta de que la persona prevalece sobre el Derecho, por ser persona y por las titularidades jurídicas que se le atribuyen. Por si no lo pillas, la capacidad jurídica es una cualidad de la persona, luego la persona es el sujeto de una oración en la que el predicado es el Derecho. Por lo tanto, si un individuo no tiene titularidad de ciertas relaciones jurídicas, derechos u obligaciones, esta exclusión tiene su ratio legis en otras razones que no desprecien su dignidad o que no contradigan el libre desarrollo de la personalidad. Luego estas razones pueden ser: – Circunstancias de la propia naturaleza de la relación, derecho u obligación que se trate. Para casarte, tienes que encontrar una pivita que te quiera. – Circunstancias de la situación concreta o al estado del individuo en la comunidad. Por ejemplo, las limitaciones en la titularidad y en el ejercicio de algunos derechos que sufren los extranjeros. – Circunstancias que atañen tanto al objeto como al sujeto de la titularidad. Por ejemplo, la no admisión al trabajo de los menores de 16. Todos estos casos no afectan a la capacidad jurídica, porque no tienen su fundamento en el individuo como portador primario de la personalidad jurídica. Ojo, que lo que vengo de explicar es importante. Si el fundamento de las razones de exclusión está en la propia naturaleza de la relación, derecho u obligación, es decir, en factores independientes al individuo, su valoración jurídica será autónoma de este. Si el fundamento de las razones de exclusión atañe a circunstancias de la condición humana del individuo o de su posición en la comunidad, estas exclusiones se tienen que justificar caso a caso, garantizando la dignidad del ser humano.

5.2.3.B II. El ejercicio de la capacidad jurídica A. Significado y presupuesto básico Según el artículo 12 CDPD, se debe desechar la noción tradicional de capacidad de obrar y sustituirse por el ejercicio de la capacidad jurídica, que es la dimensión dinámica del concepto de personalidad jurídica, y es el poder de gobierno de la propia esfera jurídica. Vamos, que el ejercicio de la capacidad jurídica sería la aptitud para realizar con eficacia plena actos jurídicos o ejercitar derechos, todos en igualdad de condiciones. Ya hemos dicho antes que toda esta mierda era contradictoria, porque hay individuos que ejercen su capacidad jurídica por sí mismos, y, otros, con apoyos, con lo que la igualdad se la sacan del forro de los cojones. El presupuesto básico de la capacidad jurídica es el grado de discernimiento. En la noción tradicional de capacidad de obrar, si el individuo actúa con discernimiento y libremente, responde de las consecuencias jurídicas de sus actos. Solo producen efectos jurídicos plenos los actos que el individuo realiza con el grado de discernimiento suficiente. El acto realizado sin discernimiento será nulo. Se podría argumentar que el ejercicio de la capacidad jurídica solo se refiere a la aptitud genérica para realizar con eficacia plena actos jurídicos o ejercitar derechos, y que no incluye la valoración de actuaciones concretas en situaciones concretas. Pero es que hay circunstancias del individuo que le privan de discernimiento duraderamente, como es la edad o ciertas discapacidades. El Derecho ha contemplado conceptos y situaciones generales para evitar el casuismo; así, se habla de situaciones con plena capacidad de obrar y de capacidad de obrar limitada. B. Modalidades de ejercicio de la capacidad jurídica: autónomo o heterónomo Ejercicio autónomo: lo hace el individuo por sí mismo. Regla común. Ejercicio heterónomo: el individuo necesita de apoyos de otros para hacerlo. Regla especial. Finalidad de proteger al individuo que no puede ejercer la capacidad jurídica por sí mismo. ¿Cómo se protege a quien no puede ejercer autónomamente su capacidad de forma duradera? A través del estado civil, cuyo régimen jurídico prevé un protector legal que lo apoye o sustituya, dependiendo del caso. Si el individuo actúa sin los apoyos previstos legal o judicialmente, el acto será anulable. C. Supuestos legales de ejercicio heterónomo de la capacidad jurídica Las situaciones que conllevan el ejercicio heterónomo de la capacidad jurídica están tasados legalmente y son: menor de edad, menor emancipado y persona provista con medidas judiciales de apoyo. Según el tipo de apoyo en sentido estricto que el OJ prevé para cada una de estas situaciones de ejercicio heterónomo, se habla de: 

5.2.3.C- Ejercicio de apoyo máximo: se prevé representación legal. – Ejercicio de apoyo mínimo: se requiere asistencia. Vamos a describir los supuestos para el ejercicio heterónomo de la capacidad jurídica: 1. Menor de edad: individuo protegido al que el OJ dota de representación legal, a través de la patria potestad o la tutela, por su inmadurez. Ojo, que el tipo de apoyo evoluciona del máximo al mínimo apoyo. 2. Menor emancipado: individuo protegido al que el OJ dota de asistencia, ejercida por los padres o defensor judicial, por su inmadurez. Tiene un apoyo mínimo (autonomía incompleta) 3. Persona provista de medidas judiciales de apoyo: individuo protegido al que el OJ dota de asistencia (o representación legal, excepcionalmente. Depende del grado de discernimiento), a través de resolución judicial o curatela. Puede bascular del máximo al mínimo apoyo. D. Instituciones de apoyo El OJ define y regula diversas instituciones de protección (medidas de apoyo). Tradicionalmente se estudiaba esto en el Derecho de Familia. – Para los menores de edad: patria potestad o tutela (ordinaria o judicial). – Para los discapacitados con medidas judiciales de apoyo: curatela. También opera, para ambos casos, la guarda de hecho y el defensor judicial. E. Capacidades negocial, delictual y procesal Atendiendo a la naturaleza de los actos, se habla de: – Capacidad negocial: habilita al que la posee para realizar negocios jurídicos por sí mismo. – Capacidad delictual: habilita a responder de los actos ilícitos propios. – Capacidad procesal: habilita para comparecer en juicio y realizar actos procesales. F. Ejercicio de la capacidad jurídica en situación de privación del discernimiento Puede pasar que una persona que, en principio, puede ejercer autónomamente su capacidad jurídica, se encuentra en una situación concreta y no puede discernir (está hasta las trancas, ha sufrido un golpe…). En caso de que la persona actúe sin discernimiento, el acto será nulo. ¿Cómo ha de procederse ante un determinado acto jurídico hit et nunc, aquí y ahora? 1. Analizar la capacidad jurídica (dimensión estática) del autor. 2. Ver la situación de ejercicio de la capacidad jurídica del individuo 3. Ver su disposición psíquica concreta o el grado de discernimiento que tenía en el momento de realización del acto. 4. Ver si la formación de la voluntad para ejercer el acto no ha sido viciada. III. Prohibiciones legales y legitimación La prohibición legal es la imposibilidad de realizar un acto que la ley ordena a un individuo, porque se halla en determinada situación. Tiene fundamento, alcance y consecuencias singulares en cada caso concreto. 

5.2.3.DMientras que el ejercicio heterónomo de la capacidad jurídica tiene por fundamento circunstancias atinentes al sujeto, las prohibiciones legales se circunscriben a actos singulares. Por ejemplo: orden de alejamiento. Ante una situación de insolvencia de las personas físicas, se ha planteado si se pueden calificar de ejercicio heterónomo de la capacidad jurídica, ya que conlleva la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales. Atendiendo a los principios de libre desarrollo de la personalidad y no discriminación, solo se puede limitar el ejercicio de la capacidad jurídica por el grado de discernimiento, en los ámbitos personales y patrimoniales. Sin embargo, la declaración de concursado no se puede calificar como tal, porque se produce en interés de terceros. Es más razonable considerarlo como prohibición legal de actuación en el ámbito patrimonial. La legitimación es el reconocimiento de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurídico a una persona. Por ejemplo, si Álvaro quiere alquilar el piso B a Diego, Álvaro tiene que estar legitimado. Es decir, tiene que haber una conexión entre Álvaro y el piso B para que lo pueda alquilar. Álvaro es el propietario del piso, con lo cual tiene el derecho de propiedad sobre él, y está legitimado para arrendarlo. La diferencia entre legitimación y ejercicio de la capacidad jurídica es que el ejercicio de la capacidad jurídica depende de condiciones personales, en relación con su discernimiento. La legitimación depende de la conexión del individuo con la relación jurídica o derecho sobre los que recae el acto en cuestión.   

5.3.1.A

5.3.1. Construcción del concepto I. Planteamiento. Antecedentes históricos Hasta hace poco, el estado civil se refería en el lenguaje común a las relaciones familiares (viudo, casado, soltero). Su delimitación conceptual es difícil. – Punto de vista subjetivo: cualidad del individuo que se encuentra en un determinado estado civil. – Punto de vista objetivo: situación jurídica de los individuos calificada como estado civil por el OJ. La noción de estado civil se remonta al Derecho Romano, donde existían 3 status: libertatis, civitatis y familiae. Estos status se adaptaron a las etapas históricas hasta que la Revolución Francesa trajo la igualdad jurídica de todos los hombres. Los viejos status perdieron su vigencia. Sin embargo, la noción de estado civil se mantuvo en el lenguaje civil y jurídico, y en la legislación (CC, legislación del Registro Civil). El significado jurídico pasó de la capacidad jurídica a la capacidad de obrar. En el Siglo XX, la doctrina civilista española investigó sobre el estado civil para reelaborar su concepto. A continuación lo vemos. II. Las construcciones doctrinales del Siglo XX 1. Cossío: una corriente doctrinal quería abandonar la categoría de estado civil por considerarla obsoleta e inútil. Hablaba de la perfecta inutilidad de semejante construcción, reducida a mera categoría escolástica. 2. De Castro: el estado civil es aquella cualidad de la persona que determina su capacidad de obrar. La cualidad de la persona por: – el puesto que tenga en cada situación fundamental en la comunidad – su independencia o dependencia jurídica – la que afecta a su capacidad de obrar Ojo, que la concepción de De Castro entró en crisis, porque, después de los principios constitucionales de libre desarrollo de la personalidad y de no discriminación, la capacidad de obrar solo podía ser limitada por la inmadurez o falta de discernimiento del individuo. Algunos estados civiles perdieron la influencia sobre la relación con la capacidad de obrar de los individuos. Por ejemplo, el estado civil de casado no determinaba la capacidad de obrar de los cónyuges; solo indica que el individuo es parte de una relación matrimonial. De esta relación se destapan derechos y obligaciones, pero no una limitación de la capacidad de obrar (aptitud abstracta de hacer actos jurídicos). Con lo cual, el estado civil de casado no determina su capacidad de obrar. Otro ejemplo: el estado civil de la vecindad civil determina qué derecho civil se aplica como ley personal al que lo ostenta. Esto no tiene relación con el concepto de capacidad de obrar. Conclusión: De Castro se excedíó: es verdad que algunos estados civiles determinan la capacidad de obrar del individuo, pero hay muchos otros que no. 

5.3.1.B

3. Sancho Rebullida: enumera los estados civiles admitidos en el Derecho español, Pone el énfasis en las situaciones fundamentales en la caracterización de la posición jurídica de los individuos en la comunidad. 4. Delgado Echeverría: define la posición de la persona en las situaciones fundamentales y afirma que lo único común a todos los estados civiles es la atribución que hacían a su titular de determinadas facultades sometidas a un régimen jurídico común. El contenido del estado civil corresponde a cada uno. Elabora un concepto desde el continente, no se mete en el contenido, porque eso es materia de cada estado civil. 5. Gordillo: el estado civil no se limita solo en definir la posición de la persona en las situaciones tipificadas como fundamentales, sino que determina el estatuto jurídico básico que se aplica al individuo con cierto estado civil. Ejemplo: el estado civil de casado determina el estatuto jurídico del casado, es decir, el conjunto normativo que se deriva. Pegas a Gordillo: brillante observación, pero no acota el concepto porque la ley tampoco lo acota. Dice Huidow que sí se puede acotar, por estas razones: – Porque el término de estado civil lo introduce la ley. – Porque cabe un consenso doctrinal sobre los estados civiles admitidos. 6. Ramos Chaparro: el concepto de estado civil abarca solo lo que denota la sociabilidad fundamental del individuo: su inserción en la familia y en la comunidad. Luego solo son auténticos estados civiles: – los familiares (matrimonio, filiación) – los de pertenencia a una comunidad nacional (nacionalidad) – los de pertenencia a una comunidad jurídica (vecindad civil) Ramos deja sin explicación las situaciones generales de limitación de la capacidad de obrar (menor de edad, mayor de edad, incapacitado). Desliga totalmente el estado civil de la capacidad de obrar del individuo, que depende solo de su capacidad natural. III. Ensayo de concepto de estado civil. La adaptación a la CDPD y a la LAPDECJ Como resultado del recorrido doctrinal del Siglo XX, se propuso el siguiente concepto de estado civil: 1. Una situación jurídica fundamental en la organización civil de la comunidad. Es fundamental por la trascendencia que tiene sobre la posición socio-jurídica que tiene el individuo en la comunidad. 2. Un régimen jurídico común a todos los estados civiles que los regula como situaciones jurídicas fundamentales. 3. Es determinante el estatuto jurídico que se les aplica a quienes se encuentren en él, siendo este su efecto sustantivo.

5.3.1.C

 4. Para ciertos estados civiles, es determinante la capacidad de obrar de quienes se encuentran en él, porque el estatuto jurídico contiene normas sobre la capacidad de obrar. Ojo bombazo. Definición ESTADO CIVIL: es la cualidad del individuo que resulta del puesto que tenga en cada una de las situaciones tipificadas como fundamentales en la organización civil de la comunidad; que determina el estatuto jurídico de la persona y, para ciertos estados civiles, determina también la capacidad de obrar; teniendo el estado civil en cuanto tal un régimen jurídico de protección propio y específico. ¿Afectan la CDPD y la LAPDECJ al concepto de estado civil propuesto? El influjo es limitado, porque: 1. Ya en nuestro concepto de estado civil la nota significativa es que determina el estatuto jurídico aplicable, y la determinación de la capacidad de obrar es secundario. 2. El abandono de la capacidad de obrar en la LAPDECJ y CDPD es más terminológico que real. Se ha sustituido “capacidad de obrar” por “ejercicio autónomo o heterónomo de la capacidad jurídica”. IV. Concepto de condición civil Además de las situaciones tipificadas como fundamentales, hay más situaciones que producen efectos jurídico-civiles, que no alcanzan la condición de estado civil.: la condición civil. La condición civil es la cualidad personas o situación del individuo, con transcendencia jurídica, pero sin ser estado civil. Por ejemplo, un individuo puede tener la condición civil de ser varón, anciano, insolvente, tener discapacidad, abuelo o heredero. Cada una de esas situaciones tiene efectos jurídicos, pero no determina la aplicación de todo un conjunto normativo (como sucede con ser nacional o extranjero, padre o hijo, casado o soltero…)

5.3.2.A

I. Enumeración general ¿Cuáles son esas situaciones tipificadas como fundamentales y cuáles son simples condiciones civiles? La mayor parte de la doctrina alcanzó un consenso, a pesar del impacto de la CDPD y la LAPDECJ. Son estados civiles los siguientes: – Estados civiles relativos a la autonomía en el ejercicio de la capacidad jurídica: Respecto de la edad (menor, menor emancipado, mayor de edad), o respecto de las situaciones de personas con discapacidad que necesitan medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. – Estados civiles relativos a la pertenencia a la comunidad: Nacionalidad: pertenencia o no a la comunidad nacional. Vecindad civil: sometimiento como ley personal a uno de los regíMenes jurídico-civiles. – Estados civiles relativos a la familia Respecto del matrimonio (soltero o casado), o respecto de las relaciones paterno-filiales (padre, hijo). II. El matrimonio como estado civil El matrimonio es un estado civil según el cual los individuos son casados o solteros. Es una situación tipificada como fundamental por su significado y función sociales: el matrimonio es la uníón de vida de dos cónyuges, que da lugar a una comunidad familiar, cuya función principal es la reproducción y la socialización de los nuevos miembros a la sociedad; de ahí su relevancia jurídica. Actualmente, su significado y función ha cambiado, por los nuevos tipos de familia, la quiebra del dogma de la heterosexualidad… Hoy por hoy, el matrimonio mantiene su importancia jurídica como institución básica de la sociedad. Antes, la mujer casada tenía restricciones en su capacidad de obrar por sometimiento a la autoridad del marido. Ahora no es así y los cónyuges son iguales jurídicamente. III. ¿La uníón de hecho como estado civil cercano al matrimonio? No se reconoce por ahora como estado civil, pero la uníón de hecho tiene efectos jurídicos y genera derechos y obligaciones. La normativa autonómica de parejas de hecho suele establecer la necesidad de su inscripción en el Registro de parejas de hecho, para que obtengan los beneficios de carácter público o administrativo. Las parejas de hecho inscritas serán unidades de convivencia familiar, pueden participar en procesos públicos y se les equipara al matrimonio en las relaciones jurídicas con las administraciones públicas autonómicas. En el ámbito civil, pueden pactar voluntariamente un régimen económico para contribuir a las cargas, titularidad de los bienes o derecho a los alimentos, efectos patrimoniales derivados de la disolución de la uníón. 

5.3.2.BAdemás, serán de aplicación algunas normas civiles que reconocen efectos favorables a los cónyuges. En Cataluña y Aragón, la pareja estable no casada tiene su propia regulación. Tienen derecho los convivientes a obtener una compensación económica del otro por haber trabajado en el hogar, para los hijos o para el otro sin retribución suficiente. En Cataluña: – Reclamarse prestación alimentaria cuando la convivencia ha reducido la capacidad de obtener ingresos. – Si uno está viudo, tiene derecho a la ropa, mobiliario y utensilios, salvo mobiliario de extraordinario valor, y alimentado a cargo del patrimonio del muerto. En País Vasco: – Equipara el matrimonio y la pareja de hecho tanto económica como sucesoriamente. En Navarra: – Regulación de las parejas estables en la Compilación. – Derechos sucesorios si han sido pactados por la pareja. – Normativa matrimonial se aplica a la vivienda familiar, salvo que lo rechacen. IV. El parentesco y el estado civil A. Concepto de parentesco Relación que guardan entre sí los miembros de una familia. Conceptos básicos: – Parentesco por consanguinidad: relación entre personas con ascendiente común. – Línea recta: parentesco por consanguinidad en línea recta a la relación entre personas que descienden unas de otras (abuelo, padre, hijo). – Línea colateral: entre personas que guardan ascendiente común (hermano, tío) – Parentesco por afinidad: vínculo matrimonial entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro (familia política) – Cómputo del parentesco: se mide en grados la lejanía entre sí de los parientes. (entre padre e hijo, un grado. Entre hijo y abuelo, dos. Hermanos, dos. Tíos, tres. Primos, cuatro) B. Alcance del parentesco como estado civil familiar Algunas de las consecuencias de las relaciones de parentesco constituyen un auténtico estado civil de carácter familiar. Son las relaciones paterno-filiales. Las otras relaciones de parentesco se tienen en cuenta en el Derecho de Familia para definir los impedimentos matrimoniales, determinar el deber de prestar alimentos entre parientes y el derecho de los parientes a relacionarse con sus familiares menores de edad. C. ¿El llamado pseudo status familiae? Relaciones entre un cónyuge y los parientes afines menores de edad. V. El sexo y su consideración jurídica El sexo es la configuración orgánica de los seres vivos entre machos y hembras. ¿Es un estado civil? No. Es una condición civil, porque no tiene la trascendencia jurídica que le hace estado civil. El TS, hablando del cambio de sexo, dijo que el sexo era uno de los datos conformadores del estado civil, pero ello no implica que sea estado civil. Sí que es cierto que ha habido en la Historia de discriminación de la mujer, que veía limitada su capacidad de obrar. 

5.3.2.CHoy en día, el sexo no afecta al ejercicio de la capacidad jurídica. El principio de no discriminación por razón de sexo está recogido en el artículo 14 CE, lo cual determinó una revisión general del Derecho Civil. ¿Cuál es su significado y alcance jurídicos? El principio de no discriminación significa que no cabe trato jurídico desigual entre las personas. En relación con la diferencia de sexos, no se admite trato distinto entre sexos, salvo en aquellos que es estén directamente fundados en las diferencias morfológicas entre ambos. Ejemplo: la primera mujer entró en la Academia Militar por una sentencia que hablaba de la discriminación por sexo. ¿Qué sentido tenía, entonces, que las mujeres estuvieran excluidas del servicio militar obligatorio? Otro tema que generó controversia es el del orden sucesorio, que en la sucesión de títulos nobiliarios prevalecía el varón a la mujer. El TS no lo consideró constitucional. El TC sí, por razones históricas de los títulos nobiliarios. Se hizo después la Ley 33/2006, para igualar el hombre y la mujer en el orden sucesorio. Hay que reconocer que, desde un punto de vista jurídico-formal, la igualdad está garantizada. Dice Huidow que hay importantes discriminaciones contra la mujer en nuestra realidad social: en relación con la maternidad y cuidado de la familia.  

5.3.3. Contenido del estado civil: facultades y acciones de estado De cada estado civil surgen facultades en favor de las personas que gozan de ellos. Las facultades son posibilidades de actuación jurídica que se le reconocen al individuo en relación con su estado civil. Pueden consistir en cambiar de estado civil, impugnarlo, solicitar la rectificación de los asientos del Registro Civil en cuanto no concuerden con la verdad del propio estado. Las acciones de estado son las pretensiones que se deducen ante los órganos judiciales teniendo por objeto un estado civil. Pueden tener por finalidad la declaración pública, la impugnación o la reclamación de otro estado civil. Delgado Echeverría sostiene que el alcance del concepto de estado civil se agotaría en el régimen civil específico de protección del propio estado civil como situación jurídica básica. Este régimen legal se traduce en que todas las facultades y acciones de estado gozan de las mismas carácterísticas específicas. Huidow no está de acuerdo: hay diferencias entre los estados civiles, aunque sí que hay cierta uniformidad, que se manifiesta en las carácterísticas de las facultades de estado: – Ejercicio personalísimo – Regidas por normas imperativas, intransferibles, irrenunciables, imprescriptibles, no susceptibles de transacción. Carácterísticas de las acciones de estado: – Se ejercitan en juicio ordinario o juicio verbal – Con intervención del Ministerio Fiscal – No cabe la renuncia, el allanamiento y la transacción – Las sentencias que resuelven litigios sobre el estado civil tienen eficacia

5.3.4. La prueba del estado civil: título de adquisición y título de legitimación. La prueba del estado civil tiene mucha importancia práctica, porque indica la posición que ocupa el individuo en la comunidad y el estatuto jurídico que se le aplica. Se ha creado el Registro Civil, para hacer constar los hechos concernientes al estado civil de las personas. Facilitando su prueba. Estos hechos se distinguen como título de adquisición y título de legitimación del estado civil. Título de adquisición: es la causa por la que se tiene un estado civil. Se tendrá que probar el estado civil con el título de adquisición. Son diversos: – Hechos jurídicos: por ejemplo, nacer de un padre español determina la adquisición del estado civil de ser español – Decisiones de autoridad: por sentencia se adoptan medidas de apoyo a los discapacitados. – Actos jurídicos voluntarios: matrimonio, por ejemplo. Título de legitimación: permite el ejercicio de las facultades y acciones de estado sin necesidad de probar la causa que produjo tal estado, porque la existencia del título de legitimación pone de manifiesto la realidad de dicha causa. El título de legitimación preferente y normal es el acta del Registro Civil. Si no hay inscripción o se discute su existencia, puede tener valor probatorio la posesión de estado, es decir, el ejercicio de forma constante, cierta, manifiesta y pública del contenido de dicho estado

14.4.A

CONCEPTO Y SIGNIFICADO DE LA PERSONA JURÍDICA Definición: Las personas jurídicas son aquellas entidades de base asociativa, fundacional o mixta técnico-formal que se consideran sujetos de Derecho, es decir, entes organizados con capacidad jurídica y con poder de gobierno sobre la misma, lo que les hace ser miembros activos de la comunidad jurídica. Se les concede la cualidad de sujeto de Derecho como vía para conseguir sus finalidades. El significado institucional reside en que facilita: 1. La colaboración entre individuos para conseguir fines comunes 2. El destino de unos bienes para conseguir un interés general 3. La organización jurídica de la actividad de entes sociales de carácter público o de ámbito público Es por tanto un medio de articulación y desarrollo social ya que facilita las relaciones de cooperación entre los individuos o facilitar la actividad de los entes públicos. El significado técnico jurídico reside en unificar titularidades y reducir la titularidad plural en singular, al reconocer subjetividad jurídica a entes distintos del individuo. Actualmente, también es una técnica de organización de la actividad de los individuos y entes sociales tanto privados como públicos. El carácter instrumental de la personalidad jurídica de los entes sociales confirma la gran diferencia que la separa de la personalidad jurídica de los individuos, es decir de los seres humanos, que tiene carácter sustancial (por ser individuo, y no como medio para conseguir fines). II. RASGOS DE LA PERSONA JURÍDICA Son rasgos de los fenómenos de personificación los siguientes: ● El sentido traslaticio de su personalidad: La personalidad jurídica sustantiva es la que corresponde a los individuos, mientras que la personalidad jurídica que pueden tener los entes sociales es meramente instrumental, un simple artificio de la técnica jurídica. ● El fin: La traslación de la personalidad jurídica de los individuos a los entes sociales, tiene su fundamento en el fin que estos persiguen; en los fenómenos de personificación que subyace siempre en una valoración del Derecho del fin propuesto. ● El reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico: como consecuencia de los rasgos anteriores, la personificación es obra de la ley, o, dicho de otro modo, sin el reconocimiento del ordenamiento jurídico no hay personalidad jurídica. ● El sustrato o la base de sustento: En todo fenómeno de personificación hay un sustrato real o base social de la que se predica la personalidad jurídica, y se convierte en persona  jurídica.

14.4.B

 La doctrina tradicional sólo se refiera a personas jurídicas de base asociativa, aquellas cuyo sustrato real está constituido por un grupo de individuos que se unen y cooperan para lograr un fin común, y personas jurídicas de base fundacional, aquellas cuyo sustrato real es un conjunto de bienes patrimoniales destinado al cumplimiento de un fin de interés general. Sin embargo, actualmente, el máximo representante de las instrumentalización de las personalidad jurídica son las sociedades unipersonales. Esto hace emerger una nueva modalidad de base de sustento de la personalidad jurídica, que se denomina base mixta técnico-formal. En las sociedad unipersonales hay una forma asociativa, pero debajo de esta, no hay una realidad asociativa alguna pues sólo hay un individuo que es titular de todas las participaciones sociales. Sí que hay una realidad que consiste en que un individuo destina un capital para el cumplimiento de un fin social, pero que no tiene interés general, sino un beneficio particular. ● La exteriorización: En el estado actual, la personalidad jurídica de los individuos NO se discute, puesto que viene dada por su condición humana y su dignidad inalienable. Por ello, no es necesaria ninguna exteriorización de su personalidad jurídica. En cambio, la personalidad jurídica de los entes u organizaciones sociales NO es un dato natural, sino un transformación jurídica de a realidad social, por obra de la ley, para que el resto de los miembros de la comunidad jurídica puedan reconocerlo. SI es necesario que la persona jurídica se exteriorice. Esta exteriorización se puede hacer bien por ley, por publicidad legal o por publicidad de hecho. ● La organización en su sentido más amplio: Conlleva la configuración de los elementos constitutivos de la personalidad en sentido jurídico. En primer lugar, la capacidad jurídica in abstracto (cuyo significado es la aptitud genérica para la subjetividad jurídica), requiere la identificación y la localización (domicilio) del portador. En segundo lugar, la esfera jurídica singularizada requiere principalmente la delimitación de su autonomía patrimonial respecto de la de los individuos que subyacen a la personalidad jurídica. Lo normal es que, las personas jurídicas tengan un patrimonio para disponer de los medios materiales necesarios para la realización de sus fines. Por último, el poder de gobierno sobre la propia esfera jurídica, requiere un sistema de gestión que facilite la formación de la voluntad de la persona jurídica y la materialización de su actuación para lograr los fines que pretende institucionalmente. III. CONCEPCIONES AMPLIA Y ESTRICTA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA 

14.4.C

Puede hablarse de dos concepciones de las personas jurídicas: una amplia y una estricta, según qué modalidades sean admisibles en los supuestos institucionales personificados. Así, la concepción estricta de la personalidad jurídica se concreta en que, para que exista persona jurídica, es necesaria su independencia patrimonial respecto del ámbito de responsabilidad que genera. Por otro lado, la concepción amplia de la personalidad jurídica es aquella que admite, en determinados 2 MA,IE, PR, LT 1ºE-3 Analytics Prof. R. De Huidobro supuestos, la comunicabilidad directa de la esfera jurídica, con la propia de los individuos que conforman su sustrato personal. En estos supuestos cabe plantear si realmente existe la esfera jurídica singularizada. Sin embargo, se estima que ésta se produce siempre que se de una consideración unitaria de las titularidades atribuidas al ente social.

14.5

El OJ tiene un sistema de personalidad jurídica: un conjunto ordenado de supuestos a los que se reconoce personalidad jurídica. Un sistema de la personalidad jurídica se suele articular sobre el concepto técnico de persona jurídica (síntesis y abstracción de las carácterísticas comunes a todas las personas jurídicas); sobre las relaciones primarias (fundadas sobre la tipología básica de las personas jurídicas) de sus regíMenes legales; y sobre la analogía en los elementos constitutivos de la personalidad o en los rasgos carácterísticos de los distintos entes personificados. Los criterios de clasificación tradicionales de las personas jurídicas (públicas y privadas; de base asociativa y de base fundacional; de interés público y de interés particular; de estructura corporativa y de estructura personalista) estructuran el sistema de personalidad jurídica, aunque no de manera absoluta, porque al haberse extendido las personas jurídicas ha originado supuestos institucionales de difícil clasificación por tener carácterísticas de una y otra clasificación.

14.6

En el régimen jurídico básico de las personas jurídicas cabe distinguir, desde un punto de vista dinámico, cinco fenómenos: 1. El nacimiento 2. El funcionamiento ordinario 3. La transformación1 4. Las uniones y grupos de personas jurídicas 5. La extinción Según el modo de personificación de un ente social, conjugándose la voluntad de los interesados, la forma de manifestarse el criterio legal al efecto y el modo de su exteriorización, cabe distinguir los sistemas siguientes: ❖ De atribución legal: la ley directamente prescribe la personificación ❖ De concesión: para la personificación es necesario un acto de la autoridad administrativa competente. ❖ De disposiciones normativas: cuando los interesados cumplen los requisitos legales previstos. ❖ De disposiciones normativas con publicidad de hecho: igual que la anterior, pero sin necesidad de publicidad legal o institucional. La elección de uno u otro sistema para la personificación de los diferentes supuestos suele conformar un principio informador del sistema de las personas jurídicas de cada ordenamiento jurídico. La persona jurídica, en su funcionamiento ordinario, despliega una actividad que le facilita alcanzar sus fines a través de su estructura organizativa. A pesar de la enorme pluralidad de modalidades organizativas, cabe hacer algunas indicaciones generales sobre algunas: 1. En cuanto a la construcción jurídica de su actuación externa, los regíMenes legales procuran precisar todas las cuestiones relativas a la toma de decisiones y al poder de representación. Así se tiende a: a. Predeterminar legalmente el poder de representación. B. Separar las relaciones internas de las relaciones externas. C. Prever la responsabilidad de los gestores en ciertos casos. 2. En cuanto a la técnica, de carácter general, para garantizar que la persona jurídica actúe de conformidad con sus fines, debe desecharse el que se refiera a la capacidad de obrar , y 2 construirse sobre el poder de representación y sus límites.  3. Respecto de la responsabilidad, constituye un problema de régimen legal la determinación del modo en que la persona jurídica incurre en los diferentes tipos de responsabilidad. 4. Como reacción del Derecho al desenvolvimiento ilegítimo de la personalidad jurídica, se ha hecho común el recurso a la técnica del levantamiento del velo. Finalmente, la extinción de la persona jurídica exige: 1. Su disolución: se produce como efecto jurídico de las causas legalmente previstas. 2. Su liquidación: tiene por finalidad la extinción de todas las relaciones jurídicas patrimoniales de las que era titular la persona jurídica, determinándose el destino final de las mismas.

14.7.A  PLANTEAMIENTO TRADICIONAL El problema del abuso de la personalidad jurídica se origina históricamente cuando se asocia a la idea de personalidad jurídica, la autonomía patrimonial absoluta respecto de sus socios, de tal manera que llega a aceptarse intuitivamente que la personalidad jurídica conlleva la citada autonomía patrimonial. La transformación que se produce de la persona jurídica en la Edad Contemporánea supone pasar de entes con un interés público, que planteaban cuestiones acerca de su capacidad normativa y jurisdiccional a entes con fin de lucro privado, que giran sobre la cuestión de la autonomía patrimonial. El problema básico radica en utilizar el expediente técnico de la personalidad jurídica con autonomía patrimonial para unos fines distintos de los previstos y considerados por el ordenamiento jurídico a la hora de atribuir la personalidad con autonomía patrimonial. Es decir, cuando la forma persona jurídica es usada sólamente como un instrumento de fácil maniobrabilidad jurídica o, incluso de abierto fraude, se utiliza con el fin de eludir la 3 responsabilidad patrimonial universal derivada del art 1911 CC u otras prohibiciones legales 4 llegando a hablar del abuso de la personalidad jurídica. Ejemplo Salomón: Al final del Siglo XIX en el Derecho inglés se planteó el caso Salomón; este buen negociante constituyó con su mujer y sus hijos una sociedad de la que se autonombró administrador; la sociedad emitíó obligaciones privilegiadas que suscribíó él mismo enteramente ; se produce 5 la crisis de la empresa y consiguiente liquidación del negocio; en el concurso de acreedores, Salomón hace valer su condición de acreedor preferente por las obligaciones privilegiadas y se le adjudica todo el patrimonio resultante de la sociedad; los otros acreedores no pudieron hacer valer sus derecho y no se les acogíó su argumentación de que la sociedad no era sino ficción sin ningún fundamento real, salvo el de ser medio para evitar la responsabilidad por las deudas contraídas. Resulta ser un caso paradigmático de utilización abusiva de la personalidad jurídica. Ante esta problemática hay que establecer unas condiciones por las que se pueda ir más allá de la persona jurídica, y valorar si es justificable o no la atribución de la personalidad en dicho caso concreto. Es lo que SERIK, analizando la jurisprudencia inglesa al respecto, denominó rasgar el velo. El problema reside en determinar en qué supuestos es admisible prescindir de la personalidad jurídica e imputar a las personas físicas amparadas detrás. SERIK propugnó la existencia de abuso de la personalidad jurídica cuando fuera utilizada para: burlar la ley, quebrantar obligaciones y conseguir fines ilícitos. 

14.7.B3 Esquivar 4 “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. 5 Constituyendo un crédito con preferencia absoluta sobre los otros En nuestro Derecho ya se han dictado numerosas sentencias en las que se ha producido el levantamiento del velo (EJ: 24 de Septiembre de 1987; 24 de Diciembre de 1988). Sin embargo los presupuestos que justifican la atribución y normal desenvolvimiento de la personalidad jurídica no están fijados todavía ni en la ley ni en la jurisprudencia (existe cierta inseguridad a la hora de prever las decisiones judiciales). II. OTROS PLANTEAMIENTOS Parte de la doctrina, por la enorme dificultad de fijar tales presupuestos, ha pretendido resolver la cuestión desde una perspectiva menos general. Así, se parte de la idea de que la autonomía patrimonial plena no es predicado del concepto de persona 6 jurídica sino que forma parte del estatuto jurídico singular de algunos de los entes personificados. De esta manera, la cuestión del abuso no ha de resolverse mediante el análisis del régimen jurídico general de la persona jurídica, sino del fundamento de la limitación de la responsabilidad de los socios en cada uno de los regíMenes jurídicos singulares de los entes personificados. Para el caso de la sociedad anónima, se han señalado dos posibles criterios de fundamentación de la limitación de la responsabilidad de los socios: ● El de la disociación entre la propiedad y el control directo de la gestión social ● El de la capitalización adecuada de la sociedad de que se trate, atendiendo a su finalidad y objeto sociales. De esta manera, cuando no se produce esa disociación o la capitalización adecuada, no habrá razón alguna para mantener la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Sin embargo, en la práctica no es fácil determinar en qué supuestos se produce disociación o una capitalización adecuada; por eso, en los modernos Derechos societarios se instrumentan técnicas concretas de atribución de responsabilidad a los gestores de la sociedad. Para otros supuestos de abuso de la personalidad se reproducen planteamientos parecidos. Ejemplo: cuando se trata de eludir la aplicación de normas aplicables a los extranjeros, mediante la constitución de sociedades con personalidad jurídica y nacionalidad española.