Derecho consuetudinario

Es la expresión de la norma jurídica a través de la conducta de los hombres integrados en la comunidad; como expresión espontánea del Derecho, se contrapone al derecho legislado o derecho escrito, que es la expresión reflexiva de la norma. La norma consuetudinaria o costumbre es, pues, norma de conducta que, observándose con conciencia de que obliga como norma jurídica, es tan obligatoria como la contenida en un texto legal. El origen de la norma consuetudinaria o costumbre jurídica se encuentra en los usos o prácticas sociales; cuando la comunidad considera que el incumplimiento de un uso hace peligrar el orden convivencial, se transforma el uso en norma consuetudinaria. Por esto se ha dicho que la costumbre jurídica es la norma creada e impuesta por el uso social. Para que la costumbre sea jurídica es preciso que sea un uso social continuado y uniforme, que sea racional y que sea observado con la convicción de que se trata de una norma obligatoria. Cuando la costumbre se aplica en defecto de ley, complementando ésta, se habla de costumbre «praeter legem»; si la costumbre se aplica para interpretar la ley dudosa, se habla de costumbre «secundum legem»; y se dice que hay costumbre «contra legem» cuando su contenido normativo está en contradicción con la norma legal.

Código civil, artículo 1.
La más antigua de las fuentes, la primera en el orden histórico, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repetición inveterada de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derechoconsuetudinario.

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos sociales; pero al agregársele una sanción jurídica, mas efectiva que las sanciones sociales, aquella se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás.

Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida.

La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita, aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y solo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo mas o menos largo.

Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y aun ser recopiladas y ordenadas, pero esta posibilidad no altera su naturaleza de derechooriginariamente no escrito.

El derechoconsuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias.

De este concepto se desprenden los elementos que integran la naturaleza íntima de éstas normas:

1) la costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones.

En realidad no se trata, en este caso, de un derechoconsuetudinario, puesto que el legislado lo ha precedido:

es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hábitos sociales.

2) la costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley completando los vacíos del derecho escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa costumbre. Constituye el tipo ideal de formación jurídica consuetudinaria, pues esta complementa el derecho escrito sin contradecirlo.

3) la costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente.

Surge esta costumbre después de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no llega a introducirse en los usos sociales, y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad.

La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse:

a) por desuetudo, o se la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera, y

b) por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente.

Caracteres de la costumbre: suelen citarse los siguientes:

1) surge espontáneamente; 2) es de formación lenta; 3) no tiene autor conocido; 4) suele ser incierta o imprecisa y 5) es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las costumbres generales son sumamente raras, Pus han sido reemplazadas por las leyes, y subsisten sobre todo en el derecho de la navegación.

Ejemplos de dº consuetudinario

En nuestro país, la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículos 19.3 y 4, confiere el carácter de Tribunales consuetudinarios al Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia y al Consejo de los Hombres Buenos de Murcia. Un reconocimiento también establecido en el artículo 125 de la Constitución Española (CE), como una de las formas de participación popular en la Administración de Justicia.

Ambas cortes dirimen los conflictos entre regantes de manera oral, rápida y pública. Y sus sentencias son acatadas por el respeto que poseen ambos tribunales y el reconocimiento de los jueces-agricultores como personas honradas, conocedoras de los usos y costumbres y ecuánimes en su procedimiento.

5.3. Los usos normativos

El segundo párrafo del art. 1.3 CC señala que «los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre»; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.

Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.

Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso aluno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.

A partir de la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974, hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.

5.1. Concepto de costumbre

Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.

5.2. Caracteres de la costumbre

No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.

Esta nota de la subsidiariedad implica dos consecuencias. En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

Es también característica de la costumbre que quien pretenda que se le aplique en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. Por eso se dice que la costumbre es fuente del Derecho secundaria. Es necesario de nuevo hacer una referencia a la Compilación navarra, pues en ella la «costumbre notoria» no debe ser alegada y probada ante los Tribunales, criterio seguido también por la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco.

Ha de tenerse en cuenta que el art. 281.2 LEC establece que la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público.

En consecuencia, si sólo a una de las partes le interesa alegar la costumbre, deberá probarla; si no la alega, ni la prueba, el Juez no debe aplicarla y, además, ni siquiera tiene por qué conocerla. En el supuesto de que ambas partes estén de acuerdo y transmitan el contenido normativo de la costumbre ante el Juez, éste debe aplicarla.

La excepción viene determinada por el Derecho navarro, donde la costumbre que no sea notoria es la que habrá de ser alegada y probada, y últimamente también en el gallego, donde “Los usos y costumbres notorios no requerirán prueba. Son notorios, además de los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia” (art. 2.1 Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia).