El capital social de la compañía ANTIC, S.A.

constituida en diciembre de 2019, asciende a 400.000 euros y se divide entre sus cuatro socios de la siguiente manera: Dña. Inmaculada Pérez es titular del 60% del capital social, la compañía TRENTIC, S.A. es titular del 20%, Don Jorge Díaz es titular del 10% y, finalmente, Dña. Angustias Osorio es titular del 10% del capital social. Las acciones de esta última socia son acciones sin voto que le confieren el derecho a percibir con carácter preferente el 2% de los beneficios repartibles.

La sociedad está dirigida por Don Jorge Díaz como administrador único.

El día 13 de junio de 2020 se ha celebrado junta general ordinaria, habiéndose cumplido con todos los requisitos relativos a la convocatoria, a la que asistieron en segunda convocatoria Dña. Inmaculada Pérez, TRENTIC, S.A. y Don Jorge Díaz.

En esta junta:

i) con el voto a favor de Dña. Inmaculada Pérez y en contra del resto de socios presentes en la junta se aprobó la destitución de Don Jorge Díaz por pérdida de la confianza de la junta y su sustitución por Dña. Jacinta Roca.

ii) con el voto a favor de los tres socios presentes en la junta se aprobó aumentar el capital Social de la compañía en 15.000 euros elevando el valor nominal de las acciones en las que se divide el capital social hasta alcanzar esa cantidad.

iii) con el voto a favor de Dña. Inmaculada Pérez y de TRENTIC, S.A. se aprobó adquirir un terreno propiedad de TRENTIC, S.A. valorado por un experto nombrado por el administrador de la sociedad en 40.000 euros.

ACTIVIDAD PROPUESTA

Informe en Derecho sobre las siguientes cuestiones:

1. Legalidad del procedimiento de adopción de los acuerdos.
2. Legalidad material de los acuerdos adoptados.
3. Posibilidad de impugnación de los acuerdos adoptados y, en su caso, los motivos de dicha impugnación.

1. Legalidad del procedimiento de adopción de los acuerdos.

El estudio de la legalidad formal o del procedimiento de adopción de acuerdos sociales requiere comprobar si se ha cumplido con todos los requisitos legales y estatutarios para la adecuada convocatoria y constitución de la junta, así como comprobar si los acuerdos se han adoptado con las mayorías necesarias.

Tratándose de acuerdos adoptados en el seno de una S.A., le serán aplicables las normas relativas a este tipo social.

Por lo que se refiere a la convocatoria de la junta, el supuesto de hecho señala que se han cumplido todos los requisitos relativos a la convocatoria, por lo que no vamos a encontrar vicio de legalidad en este sentido. Recuérdese, no obstante, que para la adecuada convocatoria de la junta general tendrán que haberse respetado las normas en materia de publicidad o forma de la convocatoria (art. 173 LSC), órgano competente (art. 166 LSC), plazo (art. 176 LSC) y contenido (art. 174 LSC), entre otras. Además, tratándose uno de los acuerdos de una modificación de estatutos sociales (segundo acuerdo: aumento de capital), será necesario respetar las normas específicas que en este sentido se contienen en los arts. 285 y ss. LSC.

En particular, es de señalar que el primer acuerdo (cese del administrador social) puede adoptarse aún sin que este punto hubiera constado en el orden del día (art. 223 LSC).

Por lo que se refiere a la correcta constitución de la junta, tratándose de una S.A., encontramos los requisitos de constitución o quórum en los artículos 193 y 194 LSC. El primer y el tercer acuerdo tienen por objeto asuntos “ordinarios”, que entrarían en el ámbito del art. 193 LSC, pero el segundo acuerdo, al tratarse de una modificación estatutaria, requiere de un quórum de asistencia reforzado.

A la junta general de nuestro supuesto de hecho comparece el 90% del capital social, que se corresponde con el 100% del capital con derecho a voto. Se cumple, por tanto, el requisito de constitución reforzado del art. 194 LSC que exige un mínimo, en segunda convocatoria, del 25% del capital con derecho a voto. No se enuncia que los estatutos establezcan otros porcentajes superiores. En consecuencia, la junta está debidamente constituida para adoptar cualquiera de los acuerdos contenidos en el orden del día.

Por lo que se refiere a la mayoría exigible, vamos a referirnos a cada acuerdo por separado:

1. Acuerdo de cese del administrador único: se trata de un acuerdo que puede adoptarse con mayoría ordinaria del capital presente o representado (arts. 201.1 y 223 LSC), por lo que habiendo votado a favor la socia que posee el 60% del capital, se alcanza mayoría suficiente. Téngase en cuenta que se encuentra presente el total del capital social con derecho a voto, por lo que el voto de Dña. Inmaculada Pérez representa el 66’6% del capital con derecho voto presente en la junta.

Una cuestión relacionada con este punto del orden del día es que el artículo 197 bis LSC establece que el cese de un administrador y el nombramiento de otro son cuestiones que deben ser votadas separadamente (art. 197 bis a/) con independencia de cómo aparezcan en el orden del día. Según los datos del supuesto, no podemos estar seguros de que se haya realizado así, lo que pudiera tener consecuencias para su posible impugnación.

Este acuerdo, por tanto, es correcto formalmente, con la salvedad que señalaremos en el apartado 3 de este dictamen.

2. Aumento de capital social: al tratarse de uno de los acuerdos previstos en el art. 194 las mayorías exigibles se encuentran reguladas en el art. 201.2. En este caso, al concurrir a la junta el 100% del capital con derecho a voto bastaría con la mayoría absoluta (pese a la celebrarse la junta en segunda convocatoria no se exigiría la mayoría de los dos tercios), cumpliéndose este requisito al votar a favor del acuerdo el 100% del capital con derecho a voto.

No obstante, la sociedad pretende aumentar el capital social aumentando el valor nominal de las acciones preexistentes (art. 295 LSC). Para que ello sea posible, se requiere el consentimiento de todos los socios, salvo que el aumento se realice con cargo a beneficios o reservas (art. 296.2 LSC). Por tanto, en la medida en que falta el consentimiento del socio que no asiste a la junta, no será posible adoptar este acuerdo, salvo que se realice el aumento con cargo a beneficios o reservas (con independencia de que la socia que no acude no tenga derecho al voto de manera general). Por lo tanto, este acuerdo no se ha tomado válidamente desde el punto de vista formal.

3. En relación con el acuerdo de compra de un terreno propiedad de uno de los socios, podría plantearse si TRENTIC, S.A. se encuentra en una situación de conflicto de intereses, dado que es el propietario del terreno que va a adquirir la sociedad. El supuesto no se encuentra expresamente incluido en alguno de los supuestos relacionados en el art. 190.1 LSC, en los cuales se priva al socio del derecho al voto, por lo que el socio podía vota, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto y de lo que diremos a continuación respecto del régimen de aportaciones no dinerarias encubiertas.

Se trata de un asunto ordinario (193 LSC), al que se le aplican las mayorías del 201.1 LSC y ha votado a favor el 88,8 % del capital con derecho a voto (66,6 de Inmaculada y el 22,2 de Trentic), por lo que este acuerdo es válido formalmente.

2. Legalidad material de los acuerdos adoptados.

Analizamos los acuerdos por separado:

1. En cuanto al primer acuerdo, el cese de los administradores sociales se configura legalmente como un cese ad nutum, por lo que es posible cesarlos en cualquier momento, sin que medie causa justificada (art. 223 LSC). Tampoco hay inconveniente alguno en que la nueva administradora no tenga la condición de socia, salvo que los estatutos hubieran previsto esa condición (art. 212.2 LSC). No se observa, en este sentido, ningún vicio desde el punto de vista material para la adopción del acuerdo.
2. En cuanto al aumento de capital social, se trata de una modificación estatutaria expresamente prevista en los artículos ya señalados anteriormente. En este caso se ha acordado aumentar el capital social en la modalidad de aumento del valor nominal de las acciones preexistentes, supuestos también previsto en la norma (art. 295 LSC). Tampoco se advierten problemas en este sentido, a salvo de las advertencias que desde el punto de vista formal ya hemos realizado.
3. En relación con la compra del terreno, en principio no hay obstáculo para que la sociedad compre bienes de los socios, excepción hecha de lo previsto en el apartado tercero del art. 190 LSC, en relación con un posible conflicto de interés del socio, que tendrá efectos en sede de impugnación del acuerdo.

Se trata de un caso de los previstos en el art. 72 LSC (aportaciones no dinerarias encubiertas) puesto que estamos ante una adquisición onerosa de un bien, en los dos años siguientes a la constitución de la sociedad y por un valor equivalente al 10% del capital social (el capital social es de 400.000 € y el bien ha sido valorado en 40.000€). Eso implica que haya que rodear al negocio de las mismas garantías previstas para la valoración de las aportaciones no dinerarias (art. 64 y 67 LSC) y que, por ello, se hubiera requerido que la valoración del precio la realizara un experto independiente (y no nombrado por el administrador) y que el administrador justificara la idoneidad de esta compra.

En este sentido, el informe de valoración del bien no se ajusta a las exigencias legales.

3. Posibilidad de impugnación de los acuerdos adoptados y, en su caso, los motivos de dicha impugnación.

Con respecto al primer acuerdo, tal y como adelantábamos, pudiera ser susceptible de impugnación por contravenir lo dispuesto en el artículo 197 bis a) en relación con los asuntos que deben ser votados separadamente. Tal y como está redactado el supuesto no tenemos la certeza de que no se haya cumplido este punto, pero suponiendo que no se hubiera hecho correctamente, debemos acudir al 204.3 a) que nos señala que no todos los incumplimientos formales relativos al procedimiento suponen que el acuerdo sea impugnable. En él se nos indica que para que una infracción de un requisito procedimental pueda ser alegada es preciso que se justifique se trata de algunos de los supuestos concretos que aparecen en el 204.3 a) o que, sin serlo, la infracción tenga «carácter relevante» (art. 204.3 a in fine LSC).

En cualquier caso, quien quisiera impugnar el acuerdo por este motivo, tendría que haberlo denunciado en el momento en el que tuvo oportunidad de hacerlo y que se hubiera dejado constancia de ello (art. 206.5 LSC).

Por otro lado, puesto que hemos advertido vicios formales, en relación con la adecuada formación de las mayorías, en la adopción del segundo acuerdo, se trata de un acuerdo que contraviene preceptos legales. De conformidad con el art. 204.1 LSC son impugnables los acuerdos que sean contrarios a la ley, por lo que el segundo acuerdo será impugnable por contravenir lo dispuesto en el art. 296.2 LSC.

En relación con el tercer acuerdo, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto de interés haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social (art. 190.3 LSC). No obstante, en este caso el voto del socio no ha sido decisivo para la adopción del acuerdo, puesto que se hubiera alcanzado la mayoría suficiente con el voto de Dña. Inmaculada Pérez, propietaria del 60% del capital. Recuérdese que se encuentra presente el total del capital social con derecho a voto, por lo que el voto de Dña. Inmaculada Pérez representa el 66% del capital con derecho voto.

También en relación con el tercer acuerdo, este parece incurrir en una infracción de la ley en la medida en que no se han puesto a disposición de los accionistas los informes a los que se refiere el art. 72.2 LSC, por lo que sería posible su impugnación por contravenir dicha previsión legal (art. 204.1 LSC, acuerdo contrario a la ley).

En cuanto a la legitimación para impugnar, puede verse el art. 206.1 LSC, según el cual, no tratándose de acuerdos contrarios al orden público, para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital (en nuestro caso, cualquiera de los disidentes supera este porcentaje).

Para el plazo de caducidad puede verse el art. 206.5 LSC, según el cual, la acción de impugnación caducará a los tres meses desde la adopción del acuerdo.