Control de la Discrecionalidad Administrativa
Introducción
El sometimiento del poder a la norma exige una posterior actividad encargada de la depuración jurídica de las posibles conductas anómalas. Hoy en día, el control judicial de la actividad de las Administraciones Públicas es una exigencia constitucional (art. 106.1) como complemento al principio de legalidad.
Desde el momento en que definimos la potestad como poder jurídico y, por tanto, limitado, se hace necesario tener un control judicial, siendo el control de la discrecionalidad uno de los hitos más sobresalientes. El control de las decisiones discrecionales ha sido un logro del Consejo de Estado francés, estando los tribunales españoles a mucha distancia por ser demasiado complacientes con el poder público.
Discrecionalidad, Laguna de Ley y Concepto Jurídico Indeterminado
Discrecionalidad y Laguna de Ley
Su confusión se debe a que durante mucho tiempo, en casos de vacío normativo donde el legislador no haya previsto el tratamiento jurídico de una determinada situación (laguna de ley), se facultaba a la Administración a actuar libremente (discrecionalidad). Esto trae consigo la concepción del principio de legalidad como vinculación negativa a la ley y la justificación del poder administrativo en el principio monárquico. Este planteamiento fue rechazado hace tiempo, porque no cabe aplicar la discrecionalidad como remedio a la ausencia de previsiones legales, ya que la discrecionalidad es una cualidad de una potestad discrecional y las potestades deben ser atribuidas.
Concepto Jurídico Indeterminado
Mediante ellos, el legislador quiere ofrecer una descripción de la realidad; su interpretación se hará con conocimientos propios de su entorno y, a veces, requerirán una preparación especial. Cuando la norma usa estos conceptos, no atribuye potestades discrecionales a la Administración, por ello la Administración debe lograr su interpretación correcta, en cuya actividad interviene el control de los Tribunales, que pueden rectificar su interpretación.
Discrecionalidad Técnica
Se refiere a las posibilidades de apreciación de los órganos técnicamente cualificados en el ejercicio de las actividades propias de su especialización. Estas decisiones no pueden ser objeto de juicio ante los tribunales porque exigirían la especialización de los mismos; solo otros órganos similares pueden revisar su decisión. Como es lógico, los tribunales sí pueden controlar aspectos formales de esas decisiones: imparcialidad, procedimiento…
Control de los Elementos Reglados de la Potestad
El Consejo de Estado francés advirtió que en las actuaciones discrecionales hay elementos fijados por la ley. Lo primero que se constató es que, cuando se atribuye una potestad, la ley dice cuál es el órgano competente para ejercerla; otra base para apoyar el examen y control de las decisiones discrecionales fue el ejercitarla con las formalidades previstas, es decir, siguiendo el procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, el más importante ha sido el control del fin para evitar desviaciones de poder. En el art. 70.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa se define la desviación de poder como: «ejercicio de potestades administrativas para diferentes fines de los fijados en el ordenamiento jurídico». Si el fin fuese alterado, se estaría usando incorrectamente una potestad y el acto resultante sería un acto anulable.
La jurisprudencia ha avanzado en la línea del control de la discrecionalidad analizando también el control de los hechos determinantes o presupuestos de hecho; según el Tribunal Supremo: «cuando la norma atribuye un margen explícito de apreciación discrecional y lo hace en términos no absolutos, sino en función de presupuestos o elementos de hecho que ella misma señala, el control judicial debe extenderse a si concurren estos elementos»
Control Directo de los Aspectos Discrecionales de las Potestades Administrativas
Los tribunales franceses y españoles han llevado su control más allá de los aspectos reglados (atribución, órgano, procedimiento…) y han revisado los discrecionales. Esta posición no es la más recomendable, pues pasaría de un abuso administrativo a un abuso judicial.
Este control discrecional consiste en contrastar el ejercicio de la potestad discrecional con los principios generales del derecho (proporcionalidad, buena fe, confianza legítima…) de manera que pueden anularse decisiones administrativas que, no siendo contrarias a ninguna norma, no son razonables por vulnerar algún principio, pero a pesar de ello no puede negarse que introduce un claro factor de inseguridad en las decisiones judiciales.
Conclusión
En definitiva, es difícil formular un criterio general que sirva de pauta para ejercer un control de discrecionalidad. En cualquier caso, nuestro Derecho positivo fomenta el control de la discrecionalidad, como dice el art. 54 f) de la Ley 30/92, que exige la motivación de los actos administrativos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.
El control de discrecionalidad por parte de los tribunales contencioso-administrativos tiene un límite muy claro: «los tribunales no podrán decir la forma en que han de ser redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anulen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados».