La Costumbre como fuente formal del Derecho

Se define la costumbre como “la repetición constante y uniforme de una regla de conducta por Los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la convicción de que responde a una necesidad jurídica”.

Los primeros ordenamientos jurídicos de la humanidad eran fundamentalmente Consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el derecho consuetudinario se distingue y hasta Contrapone con el Derecho Legislado. Ordenamientos consuetudinarios en la actualidad son los de los Países anglosajones como Inglaterra, parte de Canadá́ y EE.UU., el resto de los países del mundo poseen

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ordenamientos jurídicos legislados. En todo caso, las normas jurídicas consuetudinarias de los países Anglosajones hacen referencia a una costumbre jurídica, no a la costumbre popular como sucedí́a en los Ordenamientos antiguos; se trata de una costumbre especializada y técnica, primordialmente de origen Judicial.

Federico Carlos von Savigny

La época de este jurista alemán coincide con los grandes procesos de codificación del Derecho En Europa, codificaciones que tienen su origen en el Racionalismo, la Ilustración y su expresión Política, En la Revolución Francesa. El gran argumento para la realización de las codificaciones fue el aspecto Caótico e inseguro que existí́a, conducente a injusticias. Una situación como esta requerí́a ser ordenada Y para ello se pensó́ unificar el Derecho, dándole una estructura armónica y coherente, lo que se lograría Mediante la dictación de buenos códigos, ordenados y racionales que emanaran de un buen Poder Legislativo, que fuera representativo de la voluntad racional del pueblo. Desde esta perspectiva la fuente Formal más importante pasaba a ser la ley o la legislación.

Von Savigny, en lo fundamental, era contrario a esta idea, sosteniendo que la fuente formal más Importante debí́a ser la costumbre. Esta, en el sentido que von Savigny le daba, es la costumbre judicial Que se traduce en los precedentes, y sobre todo la costumbre de los juristas expresada en la llamada Ciencia o Doctrina Jurídica. Conforme a von Savigny, la principal fuente productora de normas jurídica Deben ser los juristas, porque son ellos quienes realmente dominan el campo jurídico y quienes mejor lo Pueden expresar. Este autor tomaba como modelo universal al derecho Romano, el que logró Desarrollarse alcanzando una altura científica gracias a sus grandes jurisconsultos.

Era contrario a al derecho legislado pues la codificación constituí́a una fosilización, un Estancamiento del Derecho. En su tiempo se propuso que se dictara un Código común para todos los Estados alemanes, idea después realizada. Savigny escribe un libro titulado “De la vocación de nuestro Tiempo para la legislación y la ciencia del derecho”, texto en que se oponía al derecho legislado y a la Codificación. Pero no se trataba de una oposición absoluta, sino que sostenía que esta legislación, si es Que había necesidad de dictarla, debí́a ser minina y sobre todo, debí́a encontrarse muy fundamentada Por la Ciencia del Derecho. Toda legislación, decía, debí́a ser preparada por los grandes juristas.

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A) Elementos de la costumbre

En En base a la definición de costumbre jurídica antes dada, podemos distinguir un elemento Objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.
I) Elemento objetivo o externo: Constituido por un conjunto de actos que practica una comunidad. Este Elemento presenta las siguientes características:
1.- Pluralidad de los actos. No debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que ellos deben ser Múltiples.
2.- Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo prolongado. Para que puedan Ser considerados como costumbre jurídica ellos deben repetirse a lo largo el tiempo. Al decir “tiempo Prolongado” estamos hablando de manera poco precisa, y de hecho, este es uno de lo problemas que se Presentan para determinar cuando nos encontramos frente a una costumbre jurídica.
3.- Uniformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser básicamente los mismos. 4.- Publicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la sociedad en que se rige.
5.- Generalidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la inmensa mayoría de los Miembros de la sociedad en que ella se rige. 


ii) Elemento subjetivo o interno: “… La convicción de que responde a una necesidad jurídica” Esto Significa que ella es obligatoria como norma jurídica.

B) Formación de la costumbre

Para formarse, la costumbre requiere: 1.- El hábito. Practica repetida y prolongada de ciertos Actos, por una o muchas personas, considerándolas aisladamente y no como grupo; 2.- Generalización Del hábito. Esta practica prolongada de un acto por parte de los individuos considerados de manera Aislada, pasa después realizarse por el grupo social estimado como entidad colectiva, la que considera al Hábito como suyo; 3.- Internalización o interiorización del hábito. Para que haya costumbre jurídica Propiamente tal, al hábito generalizado debe añadírsele el elemento subjetivo o interno, la convicción Del grupo de que estas prácticas responden a una necesidad jurídica. Esto significa que ellas son Obligatorias, que obligan jurídicamente. 


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C) Clasificación de la costumbre

La costumbre puede ser clasificada, según la posición que tenga con respecto a la ley, según el sector Que abarca, según las personas que la observan y atendiendo a carácter popular o técnico que posea la Costumbre

i) Clasificación según la posición que tenga con respecto a la ley:
Costumbre según la ley (secundum legem): Es la propia ley la que señala que la costumbre tiene

fuerza obligatoria. Se encuentra consagrada en el artículo
2o del Código Civil (expresamente aceptada Por nuestra legislación).

Art. 2 Código Civil: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en Que la ley se remite a ella”.

Costumbre en silencio o fuera de la ley (præter legem): Es aquella en que el legislador nada dice Acerca de la fuerza obligatoria de la costumbre (aceptada en el Derecho Comercial chileno).

Costumbre contra la ley (contra legem): Es el caso en que la costumbre se encuentra en Contradicción con la ley. En el ordenamiento jurídico chileno, y en general en los ordenamientos de Derecho legislado, la costumbre no pone término en ningún caso a la vigencia de ley (esta costumbre no Se acepta en nuestro ordenamiento jurídico).

ii) Clasificación según el sector que abarca:
Costumbre general: Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un país. Costumbre local: Es aquella que tiene vigencia sólo en un determinado territorio de un país.

iii) Clasificación considerando las personas que la observan:
Costumbre común: Es aquella costumbre jurídica observada por la generalidad de las personas,

cualquiera sea su condición dentro de la sociedad. Esto es importante de tener en cuenta, porque en el Pasado las costumbres eran distintas según la clase social a la que se pertenecí́a. Se dice que uno de los Logros de la Revolución Francesa fue el de imponer el principio de igualdad ante la ley. Este principio, Además de estar señalado en la CPE de Chile, se consagra en el Código Civil.

Art. 14 Código Civil: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República. Inclusos los extranjeros”.

Costumbre particular: Es aquella que practica sólo un grupo o clase social.

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iii) Clasificación atendiendo a su carácter popular o técnico:
Costumbre popular: Es practicada por todo el pueblo, por la generalidad de los ciudadanos. Costumbre técnica: Es aquella que practican únicamente los conocedores o expertos en

Derecho. Von Savigny le otorgaba especial importancia a la opinión y a las prácticas de los científicos Del Derecho o juristas. Sostenía que el Derecho, en primer lugar debí́a ser un Derecho de juristas, que Una buena doctrina jurídica debí́a ser la primera y más importante fuente formal del Derecho. Además De la doctrina, puede considerarse como costumbre especializada o técnica aquella que practican los Tribunales. Esta posee máxima importancia, no sólo en los ordenamientos jurídicos en que se admite el Sistema del precedente, sino que también en sistemas como el nuestro donde el precedente no se Recoge.

D) Características de la costumbre

1.- Surge espontáneamente. No es el resultado de una actitud reflexiva por parte de los miembros de la Comunidad, sino más bien es la voluntad popular expresada natural y espontáneamente durante un lapso Prolongado. Von Savigny señalaba que la costumbre como fuente formal del Derecho era muy cercana al Espíritu del pueblo. Conviene recordar que nos estamos refiriendo a la costumbre popular, y no a la Costumbre especializada o técnica.

2.- Es de formación lenta. La práctica tarda en constituirse en costumbre, ya que debe prolongarse en el Tiempo, como expresión del acuerdo de la comunidad.
3.- No tiene autor conocido. El autor de la costumbre es el grupo social del que nace la norma de Conducta. En la costumbre especializada o técnica es posible identificar a los autores de la misma.

4.- Tiene cierto grado de imprecisión. Esto porque está constituida por elementos inciertos, por ejemplo, Determinar que los miembros de la comunidad tengan la convicción de que la norma de conducta Responde a una necesidad jurídica. La costumbre especializada o técnica, en cambio, tiene un gran Grado de precisión.

5.- Tiende a ser particularista y localista. Surge de prácticas sociales de los miembros de una comunidad Determinada, que la tiene como costumbre jurídica. 


e) Paralelo entre costumbre y derecho legislado
1.- La costumbre surge espontáneamente, la ley de manera reflexiva.
2.- La costumbre es de formación lenta, la ley, comparativamente, es de formación rápida. 
 3.- La costumbre no tiene autor conocido, la ley sí. 

4.- La costumbre es imprecisa, la ley posee mayor grado de precisión. 


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5.- La costumbre es localista y particularista, la ley es general. 
 f) Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno
En el Derecho Civil

Sólo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre según la ley (Art. 2° Código Civil). Un Ejemplo en que la ley se remite a la costumbre sería el art. 1546 “Los contratos deben ejecutarse de Buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a o que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que Emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella”.

En el Derecho Comercial

Tiene fuerza obligatoria la costumbre según la ley y la costumbre fuera de la ley. Esto se debe a Que las actividades comerciales contienen una serie de prácticas propias a las que el Derecho ha querido Darles reconocimiento jurídico. El derecho mercantil es el que en nuestro ordenamiento acepta más Ampliamente la costumbre.

En el caso de la costumbre según la ley, la regla es al misma contemplada en el art. 2° del Código Civil.

Se le confiere fuerza obligatoria a la costumbre fuera de la ley en los artículos 4°, 5° y 6° del Código de Comercio. El artículo 4° señala “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, Cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República O en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará Prudencialmente por los juzgados de comercio”. El artículo 5° regula la única forma admitida de probar Los actos constitutivos de la costumbre en silencio de la ley ante los juzgados de comercio. Estos Tribunales nunca fueron creados, por lo que actualmente conocen los juicios mercantiles los juzgados Ordinarios con competencia civil.
La costumbre según la ley puede, en cambio, acreditarse por todos los Medios probatorios que admite el derecho chileno. El art. 6° dispone “La costumbre sirve como Elemento de interpretación de los actos y de las normas de comercio”.

Para que la costumbre en silencio o fuera de la ley tenga fuerza obligatoria, se requiere que los Actos que al constituyen sea uniformes, públicos, generalmente ejecutados en el territorio nacional o en Una localidad determinada admitiéndose como costumbre, y ejecutados por un largo espacio de tiempo.

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El art.4° establece que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, expresión de la Cual la mayor parte de la doctrina chilena ha concluido que la costumbre mercantil posee una función Integradora.

En el Derecho Constitucional

No se admite la costumbre jurídica en ninguna de sus formas. Existe un principio que señala que En derecho público sólo puede hacerse lo que la ley permite y en derecho privado puede hacerse todo Aquello que la ley no prohíbe. El artículo 7 inc.2° de la CPE dispone “Ninguna magistratura, ninguna persona pueden atribuirse, ni a aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o Derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” Recordemos que durante la vigencia de la Constitución de 1925 tuvo lugar una costumbre contraria a un Texto. La dictación de DFL por el Presidente de la República, lo que no se permití́a en esa constitución.

En el Derecho Administrativo

Al ser una rama de derecho publico no se le admite valor a al costumbre. Sin embargo, don Enrique Silva Cimma señala que se le puede reconocer fuerza obligatoria a la costumbre en los Siguientes casos: cuando complementa la ley, cuando asegura su eficacia y cuando suple la falta de esta.

En el Derecho Penal

No tiene valor por dos razones. 1.- Por ser rama del derecho público y 2.- por el principio de “legalidad o reserva” que señala que no hay delitos sin ley expresa que sancione dicha conducta y no Hay otras penas que las que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración (“nullum Crimen, nulla pœna sine prævía lege”).

En la Ley Indígena

Dispone el artículo 54: “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una Misma etnia, constituirá́ Derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir de antecedente para la aplicación de Un eximente o atenuante de responsabilidad.”

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Podría, entonces, tener valor ya no sólo la costumbre según la ley, como en derecho común sino Que también la costumbre en silencio de la ley, siempre que no sea incompatible con a CPE, incluso Pareciera estarse aceptando la costumbre contra legem. El valor de la costumbre en la Ley indígena sería De mayor amplitud que en los demás ámbitos del ordenamiento jurídico, incluso que en la legislación Comercial.

La Jurisprudencia como fuente formal del Derecho

El término posee varias acepciones. Así́, en el Do Romano, jurisprudencia es la doctrina de los Jurisconsultos romanos. Otra acepción, sería entender la jurisprudencia como Ciencia del Derecho. En Los países anglosajones se utiliza el termino para señalar una serie de estudios que entre nosotros quedan Incluidos en la Filosofía del Derecho.

Nosotros entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias de los tribunales de Justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Además de los tribunales de Justicia, son órganos jurisdiccionales el Servicio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, la Contraloría General de la República, quienes resuelven conflictos de interés entre particulares, entre Órganos del Estado o entre particulares y órganos del Estado. Toda resolución de estos órganos es Susceptible de ser recurrida ante los tribunales de justicia. En Chile, los Tribunales inferiores de justicia No se encuentran obligados a fallar el la forma que antes lo han hecho los superiores en una caso similar, Pero en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos superiores n especial de la Corte Suprema, por ello es importante para los abogados dar a conocer al tribunal como han sido Fallados con anterioridad casos similares al que litigan.

Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal, debemos plantearnos si la Jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora de Derecho. Según lo dispuesto en el inciso 2o Del artículo 3 del Código Civil, las sentencias judiciales obligan sólo en la causa en que se pronuncian. En nuestro país hay toda una tradición originada en la Escuela de la Exégesis que sostiene que las Sentencias judiciales son meramente declarativas, que el juez en su sentencia lo que hace es un Razonamiento deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa mayor estaría constituida por la ley; la Premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal, y la conclusión sería la sentencia Propiamente tal. Y en un razonamiento de este tipo, nada se crea.

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En la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora de derecho, y que la Sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar la sentencia, el juez interpreta la Ley y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto de voluntad. Así́, en Chile las sentencias Judiciales constituirían una fuente formal de efectos muy limitados, puesto que obligan únicamente para El caso concreto, no constituyendo precedente. El inciso 2o del artículo 3 del Código Civil justifica Afirmar que la jurisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son obligatorias para Las partes, y por ser obligatorias, son norma jurídicas.

Existe otra posición acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho meramente declarativa, Es la posición denominada ecléctica, sostenida por García Maynez. Este autor nos dice que la Jurisprudencia es meramente declarativa en los casos en que existe una norma en que el juez puede Fundamentar su sentencia, y que es creadora de Derecho cuando el juez llena un vacío laguna en el Ordenamiento jurídico. Recordemos que en casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo existe el Principio de la inexcusabilidad, es decir, requerido el tribunal para conocer una materia, éste no puede Negarse a resolver el asunto, bajo pretexto de que no hay ley que resuelva el caso. En Chile, los jueces Deben fundamentar su sentencia en una ley y, de no haberla, la sentencia debe ser fundamentada en la Equidad. Como los casos en que no existe ley en la que fundamentar la sentencia son extremadamente Escasos, estimamos que la posición de García Maynez no puede ser calificada de intermedia o ecléctica, Sino que termina afirmando que la jurisprudencia es meramente declarativa.

La doctrina como fuente formal del Derecho

Está constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores Relativos a materias del Derecho. Viene a ser el equivalente a la Ciencia del Derecho. Si bien Tradicionalmente se la señala como una fuente formal, se duda de que realmente lo sea, puesto que la Doctrina no es norma jurídica, no es obligatoria, y con ello, no es fuente formal. Esto porque los juristas Son personas particulares, no autoridades del Estado. No tienen facultad ara dictar normas jurídicas, Aunque existen algunas situaciones excepcionales, como cuando Augusto otorgó a determinados Jurisconsultos el ius publice respondendi (se trataba de jurisconsultos oficiales que, entre otras funciones, Respondí́an en escritos firmados y sellados las consultas que les hacían los particulares, con motivo de Una contienda judicial), o el caso de la Ley de Citas del año 126, pero en la actualidad a la Doctrina no Se le reconoce fuerza obligatoria. De esa manera se concluye que la Doctrina no es fuente formal, sino Fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estará́ determinada por la calidad y Relevancia del autor de ella.

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Los actos jurídicos de los particulares como fuente formal del Derecho

Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan únicamente, por regla general, a Las partes que lo celebran y por excepción a terceros. Los Actos Jurídicos que con mayor frecuencia Constituyen fuente formal son los contratos, y en general las convenciones, y el testamento. Sobre todo Los contratos, recordemos el artículo 1545 del Código Civil, que dispone “Todo contrato legalmente Celebrado es una ley para los contratantes”.

Los actos jurídicos de las personas jurídicas como fuente formal del Derecho

Los actos jurídicos que realizan las personas jurídicas (como la dictación de estatutos por Ejemplo) constituyen una fuente formal con alcance restringido, puesto que obligan únicamente a sus Miembros y a personas ligadas a ellas, como por ejemplo, sus funcionarios.

Los tratados internacionales como fuente formal del Derecho

Santiago Benadava los define como “un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos”. No cualquier Acuerdo internacional es un Tratado Internacional, se requiere que quienes lo celebran posean la Categoría de Sujetos de Derecho Internacional. En esta categoría se encuentran primeramente los Estados, pero también son sujetos de Derecho Internacional otros organismos o entidades como por Ejemplo, la ONU, la CEPAL, la OTAN, etc. Se exige además, que esté regido por el Derecho Internacional Público; así́, si un Estado celebra un contrato de compraventa, éste está regido por las Normas de Derecho Privado relativas a la compraventa, no es un Tratado Internacional. El último Requisito consiste que el acuerdo indicado produzca efectos jurídicos; así́, una simple declaración entre Estados no sería, para Benadava, un Tratado Internacional. Los Tratados Internacionales pueden ser Bilaterales o Multilaterales, ejemplos de este tipo serían la Carta de las naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que da origen a la Comunidad Económica Europea.

Formación de los Tratados Internacionales.

Fase externa: Consiste en los análisis, estudios y discusiones que se efectúan entre los representantes de Los Estados, o entidades que proyectan celebrar el Tratado, generalmente comisiones de expertos y

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representantes de los ministerios de relaciones exteriores. Una vez llegado un acuerdo, se pasa a la fase Interna.
Fase interna: Está compuesta por distintos procedimientos que se llevan a cabo en los órganos Competentes de cada país, en orden a aprobar o rechazar el proyecto de tratado acordado por los Negociadores.

En Chile, corresponde al Presidente de la República, según lo prescribe el no 17 del artículo 32 De la CPE, “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, Y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para Los intereses del país”. Antes de su ratificación, todos los tratados deben ser enviados al Congreso, el que Los aprobará o rechazará en bloque, sin poder introducirle modificaciones. No requerirá́n nueva Aprobación del Congreso las medidas que el Presidente adopte o los acuerdos que celebre para el Cumplimiento de un tratado en vigor, a menos que se trate de materias propias de ley. El Tribunal Constitucional resolverá́ las cuestiones de constitucionalidad que se susciten en la tramitación de los Tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Un vez que es aprobado, el Presidente de la República Procede a su ratificación.

Los Tratados internacionales poseen el rango de una ley, excepto los relativos a DDHH que Tienen rango de norma constitucional.

Los Principios Generales del Derecho como fuente formal del Derecho

Son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento jurídico. Cada ordenamiento

en particular determina si les otorga o no carácter de fuente formal. Para los iusnaturalistas no son otra Cosa que el Derecho Natural, y los obtiene mediante deducción, vale decir que partiendo de las grandes Premisas del Derecho natural deducen los principios generales. Por su parte los positivistas los extraerá́n Del propio Derecho, por inducción, es decir, partiendo de normas particulares extraen los principios Generales.

Los principios generales del Derecho y el Ordenamiento Jurídico Chileno

Analizaremos el tema ateniéndonos a los expresado en el artículo 24 del Código Civil. “En los Casos a que no pudiera aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes Oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la

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equidad natural” (la expresión “espíritu general de la legislación” se ha entendido por la doctrina como Equivalente a “los principios generales del derecho”). Se dice que don Andrés Bello habría optado por la Posición iuspositivista, ello porque alude a la legislación, de la que habrá́ que extraer el espíritu general.

Para determinar si este articulo le asigna carácter de fuente formal a los principios generales del derecho Debemos analizar las dos situaciones en que se coloca:
La de los pasajes oscuros de la ley. En este caso sólo cabe interpretarlos correctamente, es decir, los Principios generales del derecho sirven como elemento de interpretación, para determinar su verdadero Sentido y alcance. No serían fuente formal.

La de los pasajes contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran solución aplicando las reglas Generales para resolver los conflictos (criterios de temporalidad, especialidad y jerarquía), no hay Necesidad de recurrir a los principios generales del derecho. Si estas reglas no solucionan las Contradicciones, se puede recurrir a ellos, y de ser así́, también estarían siendo empleados como Elemento de interpretación. No serían fuente formal.

Sólo serían fuente formal los principios generales del Derecho, en el evento en que la Contradicción no resultara solucionable, aún habiendo recurrido a las reglas y dichos principios, y nos Encontrá́ramos ante una vacío o laguna, donde los principios generales del Derecho cumplirían una Función integradora, y serían normas jurídicas para el caso, sería fuente formal. Este planteamiento no se Ha recogido en la doctrina chilena y al parecer, en los hechos, sólo puede darse como una situación Excepcional.

La Equidad como fuente formal del Derecho

Aristóteles conceptualizó la equidad como la justicia para el caso concreto. El valor que la Equidad tenga como fuente formal del Derecho será el que el respectivo ordenamiento positivo le asigne. En el ordenamiento jurídico chileno, a diferencia de los principios generales del Derecho, la equidad es Mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera restringida el que pueda ser fuente Formal. Analizaremos dos de estos.

El artículo 170 no 5 del Código de Procedimiento Civil nos señala que todas las sentencias Definitivas de primera o única instancia deberá́n cumplir con el requisito de la enunciación de las leyes, Y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. El juez no Puede dictar sentencia en base a su solo arbitrio, debe fallar conforme al derecho vigente. Si no hay ley

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que resuelva el asunto, debe fallar conforme a la equidad. La equidad es aquí́ un verdadero elemento de Integración del Derecho, en el supuesto de este articulo la equidad puede ser considerada fuente formal.

El artículo 24 del Código Civil. Nos remitimos al análisis efectuado anteriormente.

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CAPITULO IV: FUNDAMENTO DE VALIDEZ DEL DERECHO

Habiendo ya estudiado la norma jurídica, nos preguntamos ¿por qué tenemos que obedecerla? O, En otras palabras ¿por qué es obligatoria?

Fundamento teológico

La norma jurídica es obligatoria porque emana de Dios; esta concepción se ha mantenido desde Antiguo hasta nuestros días; por ejemplo, en una buena medida, en Israel son normas jurídicas los Mandamientos que Dios le dio a Moisés. Esto resulta absurdo para Kelsen, pues no es lógico que el Fundamento del deber ser se encuentre en el se, es decir, no puede el fundamento encontrarse fuera de la Norma jurídica.

Fundamento iusnaturalista

Existen distintas teorías iusnaturalistas; pero todas tienen un rasgo en común, que es la existencia De una Derecho Natural superior y anterior al Derecho Positivo. Un ejemplo es Antígona (Sófocles) a Quien se le condena por no cumplir las leyes, ante lo cual se defiende señalando que no las cumple Porque son leyes humanas, y ella sólo cumple con las leyes superiores.

Posteriormente, nos encontramos con el iusnaturalismo cristiano, cuyos representantes más Importantes son San Agustín, creador de la escuela petrística, y Santo Tomás, creador de la escuela Escolá́stica. Este último dice que el fundamento de validez del Derecho Positivo se funda en el Derecho Natural, al cual llama Ley Natural; distingue así́ normas jurídicas justas (que están conforme al Derecho Natural) y las injustas que no obligan en consciencia, por lo que no deben ser obedecidas.

Se distinguen distintos tipos de leyes: A) Ley Externa

Es la razón misma de Dios y como éste es un ser perfecto, el hombre no puede conocer ni Entender esta ley, sino a través de sus manifestaciones que se dan gracias a la Ley Natural.

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B) Ley Natural:Tiene su fundamento en la razón humana; como hemos dicho, es la manifestación de la Ley

Externa a los seres humanos. C) Ley Divina:

Es aquella que es revelada por Dios a los hombres, a través de las Sagradas Escrituras (el hombre La conoce gracias a La Santa Biblia).

D) Ley Humana:Es aquella norma jurídica racional y humana que debe aplicar necesariamente los principios de

la Ley Natural.

Fundamento iusnaturalista racionalista o laico

Corriente conocida como la escuela clásica del Derecho Natural. Dentro de esta doctrina Encontramos como rasgo común que el fundamento de validez del Derecho no se encuentra en un ente Superior o supremo, sino que en la persona misma, en su razón.

A) Fundamento de validez del Derecho según Thomas Hobbes

Esta teoría está expuesta fundamentalmente en una obra llamada “Leviathan” y complementada Con otra llamada “La ciudad”. Filósofo inglés, nacido en una época de desorden y guerra, lo que lo lleva A plantear su teoría absolutista sobre el fundamento de validez del Derecho, y para esto, Hobbes estudia La vida del hombre a través de la historia y nos dice que éste habría vivido en un llamado estado de la Naturaleza (estado ficticio que le sirve para explicar su teoría).

Rousseau dice que este estado de plena libertad genera caos y lleva al hombre a su destrucción, Esto se grafica con el surgimiento del derecho de propiedad. Hobbes dice que los hombres son Naturalmente buenos, pero saben que dicho estado los llevará a la destrucción, debido a que son seres Racionales.

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Por lo tanto, para Hobbes, el fundamento de validez del Derecho va a ser el llamado contrato Social, por medio del cual el hombre le otorga poder a un soberano, perdiendo un tanto de libertad; pero Ganando paz social. Con posterioridad modificará un poco su teoría, señalando que si el soberano no Cumple con mantener la paz social, los gobernados pueden reclamar sus derechos y transferirlos a otro Soberano.

B) Fundamento de validez del Derecho según Hugo Grocio

Sostiene que debe existir un valor absoluto de obediencia del pueblo para con el soberano. El Autor nos dice, a diferencia de Hobbes, que el contrato social no es ficticio, sino que real, y por medio Del cual cada pueblo eligió́ cómo ser gobernado; establece por tanto, un poder absoluto.

El fundamento de validez del Derecho para Grocio está, en primer lugar, en el contrato social; Pero en definitiva se encuentra en la naturaleza sociable del hombre.

C) Fundamento de validez del Derecho según Jean Jacques Rousseau

Filósofo suizo cuya teoría se manifiesta en “el contrato social”. Su teoría es una de las de mayor Influencia en la política moderna; pero ha sido muy criticada desde un punto de vista lógico. Al igual Que Hobbes dice que el hombre vivió́ en un estado natural o estado de la naturaleza; pero se diferencia De Hobbes, pues para Rousseau fue un hecho real, y allí́ los hombres no teñí́an conflictos, sin embargo, Al desarrollarse la ciudad se van poniendo en peligro los derechos de las personas. Por ello los hombres Van a celebrar un contrato social mediante el cual transfieren sus derechos a un gobernante; agrega eso Sí, una muy importante acotación, cual es “el principio de la mayoría”. En este sentido, el que gobierna No es el soberano, sino que la mayoría del pueblo que se expresa a través de aquél; por lo tanto el Contrato social no es un pacto de sumisión, sino que muy por el contrario, un pacto de unió́n.

El problema se presenta, porque Rousseau concibe esta mayoría de la voluntad como absoluta, Por lo que esta mayoría del pueblo podría realizar cualquier acción (incluso matar a alguien) que se Encontraría siempre justificada en la soberanía popular. Un ejemplo de ello, fue el actuar brutal del Pueblo en contra de los soberanos, nobles, burgueses y miembros del clero durante la Revolución Francesa de 1789.

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Fundamento positivista

Dentro de las doctrinas positivistas, destaca el pensamiento de Hans Kelsen, quien nos dice que El fundamento de validez del Derecho no puede encontrarse fuera de éste, sino que dentro del mismo. Sus ideas se encuentran expresadas fundamentalmente en “La teoría pura del Derecho” y pretende hacer Un análisis científico de éste, lo que se manifiesta en dos aspectos: 1.- Se hace un análisis del Derecho Que sirva para estudiar el ordenamiento jurídico de cualquier país, en cualquier época y de cualquier Ideología; y 2.- se trata de una teoría purista, porque señala que para el análisis del ordenamiento Jurídico debe dejarse de lado cualquier consideración o influencia valórica.

Por lo tanto, el fundamento de validez para Kelsen se basa en una crítica a la posición Iusnaturalista, en el sentido de que el fundamento de validez del Derecho no puede encontrarse fuera de Él; además, lo relaciona con el principio de la jerarquía, pues dice que las normas jurídicas no están Desordenadas, sino que perfectamente organizadas en forma piramidal. En esta estructura, las normas de Mayor jerarquía son inferiores en número y de carácter más general, mientras que las normas de menor Jerarquía son mayores en número y con un carácter más especial.

Según Kelsen, el fundamento de validez de una norma jurídica se encuentra en la norma jurídica Jerárquica e inmediatamente superior. Este análisis es correcto; pero presenta el problema de encontrar el Fundamento de validez de la norma superior (la Constitución); ante esto, habrá́ que distinguir dos Situaciones:

Constitución actualmente vigente es producto de una reforma constitucional: Aquí́, el Fundamento de validez va a ser la Constitución anterior, vale decir, aquella que fue reformada.

Constitución actualmente vigente es producto de una situación de quiebre constitucional: Como No existe Constituciónn anterior, supone una norma jurídica superior hipotética llamada Norma Hipotética Fundamental, que va a ser el fundamento de la Primera Constitución Histórica. En este caso, No hay ninguna norma dentro de la pirámide, siendo la Primera Constitución Histórica la primera de Ellas.

Es importante precisar además, que para Kelsen hay que distinguir entre dos conceptos bien Diferentes:

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Validez de la norma jurídica: Significa que ha sido creada de acuerdo con los procedimientos y Trámites que establece el ordenamiento jurídico para su creación.

Eficacia de la norma jurídica: Que durante un tiempo, esta norma jurídica sea aplicada en los Hechos. Es decir, una norma nace como válida, pero si deja de ser obedecida va a perder validez y por Tanto, no tendría un mínimo de eficacia.

Esta teoría tiene muchos detractores, quienes han formulado numerosas críticas: 1.- Rodolfo Stammler dice que es imposible separar absolutamente el Derecho de los valores y de los hechos, por lo Tanto, es imposible una teoría pura del Derecho; 2.- se ha señalado que la teoría de Kelsen es peligrosa, Porque justificaría la existencia de regí́Menes totalitarios, por cuanto funda la validez del Derecho en el Poder, sin considerar ningún aspecto valórico; 3.- se critica el concepto de Norma Hipotética Fundamental, pues carece de toda lógica; ya que no se sabe de donde supone su existencia. Kelsen se Defiende diciendo que esta teoría no tiene nada de particular, recordando que siempre es necesaria una Hipótesis para justificar los hechos, al igual que en cualquier otro tipo de ciencia; 4.- se dice que Kelsen Se contradice al señalar que el fundamento de la Primera Constitución Histórica es la Norma Hipotética Fundamental siempre y cuando sea aplicada en los hechos (¿Cómo puede ser aplicada si no existe?).

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CAPITULO V: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Es el conjunto ordenado, sistematizado, unificado, dinámico y jerarquizado de normas jurídicas Que regulan la convivencia en la sociedad.

Para constituir un ordenamiento jurídico, el legislador utiliza una serie de principios en orden a Estructurarlo:

• –  El principio más importante es el principio de la jerarquía, según el cual no todas las normas jurídicas Son iguales, sino que hay de rango superior e inferior. De forma que las normas inferiores van a ser Creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos en las normas superiores; por otra parte, Aquéllas no pueden contradecir a éstas.

• –  Un segundo principio es el de la unidad o sistematicidad, según el cual cada una de las normas Pertenecientes a un ordenamiento jurídico va a tener como fundamento último una misma norma Jurídica.

• –  Un tercer principio es el de la especialidad, según el cual se dice que hay normas más generales y Normas más especiales. Si bien se dice que mientras mayor es el rango, la norma es más general, y Mientras menor es el rango mayor es su especialidad, hay también normas de la misma jerarquía, pero Que son más generales o más especiales que otras.

• –  Otro principio es el de la territorialidad, el cual no tiene gran aplicación en los Estados unitarios como Chile; pero sí tiene gran importancia en los Estados federales (como USA, Suiza, México, etc.).

• –  Un quinto principio es el de la personalidad, según el cual las ciertas características de algún grupo Deben influir en la creación del ordenamiento jurídico, aunque en la actualidad ha dejado de tener Importancia.

• –  Finalmente, un sexto principio es el de la dinámica o dinamismo, según el cual las normas jurídicas no Son estáticas, inviolables y permanentes en tiempo, sino que se van modificando con la sociedad y al Mismo tiempo van naciendo nuevas normas jurídicas, por lo que este ordenamiento es dinámico.

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CAPITULO VI: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Son aquellos que deben estar presentes en todo ordenamiento jurídico, y según la doctrina, son Los siguientes:

Sujeto de Derecho

Los sujetos de derecho son las personas, que según nuestra legislación son tanto las personas Naturales como las jurídicas. Según Abelardo Torré, es sujeto de derecho el ser humano o grupo de seres Humanos en cuanto son aptos para ser titulares de derechos y obligaciones. Aquí́ se mencionan dos Aspectos: 1.- que la persona tiene un rol activo (derechos); pero 2.- correlativamente tiene un rol pasivo (obligaciones).

A) La capacidad jurídica

Un elemento fundamental de las personas es su aptitud para ser titulares de derechos y Obligaciones. Aquí́ se distingue entre capacidad de goce que es la aptitud para ser titular o adquirir Derechos y sus correlativas obligaciones; esta capacidad la tienen todas las personas, pues es un atributo De la personalidad. Por otra parte, la capacidad de ejercicio es la aptitud de ciertas personas para poder Ejercer ellos mismos los derechos de que son titulares. La generalidad es que las personas tengan Capacidad de ejercicio, pero hay excepciones: los incapaces.

i) Incapacidades absolutas: Aquí́ encontramos 3 grupos de personas, a saber, los dementes, los Impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

• ๏  Dementes: Demente en nuestra legislación es sinónimo de toda enfermedad mental. El demente no Puede actuar por sí sólo en el ámbito jurídico, por lo que actúa por él un curador. Para nombrarlo, Habrá́ que iniciar un juicio de interdicción por demencia; este juicio también tiene valor en la índole Probatoria, pues serán nulos los actos ejecutados por el demente luego del juicio. En nuestra Legislación no se ha aceptado la existencia de momentos de lucidez, sin embargo sí se acepta la Posibilidad de que el demente recobre temporalmente la razón.

• ๏  Impúberes: Son impúberes los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12, por lo que Actuará por ellos su representante legal

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๏ Sordomudos que no pueden darse a entender claramente: Antiguamente se requerí́a que pudieran Darse a entender por escrito. Hoy no es necesario que sepan escribir con tal que puedan Comunicarse de alguna otra forma, por ejemplo, a través del lenguaje de señas.

ii) Incapacidades relativas: También son 3, a saber, los menores adultos, el disipador que se encuentra Bajo interdicción de administrar lo suyo y las llamadas incapacidades especiales.

• ๏  Menores adultos: Son los varones mayores de 14 y menores de 18 años y las mujeres mayores de 12 Pero menores de 18 años. Tienen un cierto grado de madurez mental, pero no son absolutamente Capaces; por lo que debe actuar por ellos su representante legal, o bien ellos mismos autorizados por Éste.

• ๏  Disipador bajo interdicción de administrar lo suyo: Es aquel que dilapida sus bienes con falta de Prudencia; es necesario que se le declare judicialmente “interdicto de administrar lo suyo”. Para Actuar requieren autorización judicial o de su representante legal.

• ๏  Incapacidades especiales: Es la prohibición de la ley sobre ciertas personas para la realización de Determinados actos; esta prohibición ha sido establecida por diversos motivos, fundamentalmente Por el interés que existe en que no se celebren actos entre ciertas personas (por ejemplo: Compraventa entre cónyuges).

  a) Atributos de la personalidad
  Toda persona, por ser tal está provista de ciertas cualidades que les son inherentes (atributos de la

  personalidad) y son las siguientes:

  i) La capacidad de goce: Como ya señaláramos, es la aptitud de una persona para adquirir (poder ser Titular) de derechos y obligaciones. El concepto de personalidad se confunde con el concepto de Capacidad de goce. Ser persona, en realidad, es tener capacidad de goce; todo individuo susceptible de Ser sujeto de derecho, es persona. Por eso, no existen seres humanos desprovistos en absoluto de la Capacidad de goce. Privar a un ser humano de la capacidad para adquirir todo derecho, sería dejar de Considerarlo persona. Dentro de nuestra legislación, sólo hay incapacidades de goce especiales, esto es, Referentes a uno o más derechos determinados, pero jamás una incapacidad de goce absoluta.

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En cambio, es posible que ciertos individuos estén totalmente desprovistos de capacidad de Ejercicio, lo que no infringe los principios anteriores, pues ésta capacidad no constituye un atributo de la Personalidad.

La incapacidad es excepcional

La capacidad es el primer requisito que debe concurrir en todo acto o contrato (art. 1445). La Capacidad es la regla general y la incapacidad lo excepcional (art. 1446). De la falta de capacidad trata El artículo 1447, distinguiéndose entre los absolutamente incapaces y los relativamente incapaces.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no Pueden darse a entender claramente. Bajo ninguna circunstancia pueden actuar personalmente en la Vida jurídica, sino sólo a través de representantes. Son relativamente incapaces los menores adultos y los Disipadores que se encuentran bajo interdicción de administrar lo suyo. Los incapaces relativos deben Actuar representados o personalmente si son debidamente autorizados. El artículo 43 del Código Civil Establece quienes son los representantes legales de una persona.

La incapacidad es excepcional

La ley contempla algunas incapacidades de goce, respecto de determinados derechos, Denominadas incapacidades particulares, consistentes en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas Personas para ejecutar o celebrar algunos actos o contratos (por ejemplo, arts. 402, 412, 961-965-1065, 1796 a 1800). Como se dijo, nunca estas incapacidades podrá́n ser absolutas o generales. Son Incapacidades de goce, porque impiden adquirir derechos. Alude a ellas, genéricamente, el último inciso Del artículo 1447 del Código Civil.

ii) La nacionalidad: La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estado y que Origina derechos y obligaciones recíprocas. El Estado tiene diversos deberes para con sus nacionales, Entre ellos otorgar el amparo legal (comprendiendo el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, A la libertad, etc.), garantizar el desarrollo de la personalidad (asegurando al menos la educación básica Y media y fomentando la educación técnica y superior y la cultura en general), conferir derechos Políticos, garantizar la igual repartición de los impuestos, prestar amparo diplomático a los chilenos en el Extranjero, etc.

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Los particulares, por su parte, tienen deberes correlativos, entre ellos fundamentalmente el Respeto a la institucionalidad y legalidad vigentes, cumplir con el servicio militar, pagar los impuestos, Defender al país en caso de guerra, etc. (art. 22o de la Constitución Política).

Igualdad de los chilenos y extranjeros ante el Derecho Civil

El Código Civil no reglamenta la nacionalidad, sino que se remite a la Constitución. Ahora bien,

el artículo 55 del Código Civil señala que las personas se dividen en chilenos y extranjeros. Según el Artículo 56 del mismo cuerpo normativo, son chilenos los que la Constitución declara tales; los demás Son extranjeros.

Es el artículo 57 el que consagra el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en cuanto a La adquisición y goce de los derechos civiles. De igual forma, el artículo 997 ratifica que no hay Diferencias entre chilenos y extranjeros, en lo concerniente a las sucesiones intestadas abiertas en Nuestro país. Estas disposiciones están directamente relacionadas con los artículos 14 y 16, que Consagran el principio de la territorialidad. Como contrapartida al sometimiento a la ley chilena, que Imponen a los extranjeros los artículos 14 y 16, se les otorgan las franquicias de los arts. 57 y 997.

Excepciones al principio establecido en el artículo 57 del Código Civil

En nuestro Derecho, por regla general, la nacionalidad no ejerce influencia en la adquisición y

goce de los derechos civiles (art. 57 CC). Hay sin embargo algunas excepciones a la regla anterior, Fundadas más bien en el domicilio que en la nacionalidad, vale decir, que afectan al extranjero Transeúnte. Tales excepciones son:

a) Dentro del mar territorial (definido en el art. 593), sólo pueden realizar faenas de pesca los chilenos y Los extranjeros domiciliados: art. 611, en relación a la Ley número 4.601 y a la Ley número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura. El art. 17 de la última, establece que para solicitar autorización de Pesca, el solicitante, de ser persona natural, deberá́ ser chileno o extranjero que disponga de Permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurídica, deberá́ estar legalmente constituida En Chile. Originalmente, esta prohibición pretendí́a evitar el contrabando.


b) Los que carecen de domicilio en Chile no pueden desempeñarse como albaceas (arts. 1272, 497 Número 6 y 1270).

c) No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados En el país: art. 1012 No 10.


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d) Caso de extraterritorialidad establecido en el art. 15 No 2: la norma sólo se refiere al cónyuge y Parientes chilenos.

e) Caso del art. 998 CC: sólo se refiere a los herederos chilenos.

f) Prohibición de adquirir el dominio de bienes raí́ces ubicados en ciertas provincias o regiones Limítrofes, para aquellos extranjeros en cuyos países rija prohibición análoga para los chilenos.


g) Las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre Predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo 3o del Decreto Ley número 993, Que regula el arrendamiento de predios rústicos).

h) No pueden ser testigos, para los efectos de una inscripción en los libros del Registro Civil, los Extranjeros que no tienen domicilio en Chile: art. 16 de la Ley de Registro Civil.

iii) El nombre: Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las Demás. Es la designación que sirve para individualizar a las personas, gráfica y verbalmente, tanto en la Sociedad como en su familia de origen.

Se distinguen 4 tipos de nombre: 1.- Nombre civil; 2.- El sobrenombre; 3.- El seudónimo; y 4.- El Nombre comercial (a propósito de las personas jurídicas)

El nombre civil

Comprende dos elementos: el nombre de familia o apellido y el nombre propio, individual o “de Pila”. El nombre de familia identifica a la persona dentro de la sociedad, señalando su familia de origen. Comprende los dos apellidos de un individuo. El nombre individual o “de pila” identifica a la persona Dentro de su familia. Comprende los dos nombres propios (usualmente, las personas tienen dos nombres Propios, pero nada impide que tengan sólo uno o más de dos).

El nombre de familia: Adquisición del nombre de familia tratándose de los hijos de filiación matrimonial O no matrimonial: las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellido del nacido, que Indique la persona que requiere la inscripción (art. 31 No 3 de la Ley de Registro Civil). Las partidas de Nacimiento deben contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los Padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los Nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente Coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto en lo concerniente a las identidades Del nacido y de la mujer que le dio a luz (art. 31 No 4 de la Ley de Registro Civil).

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En el artículo 31 citado, también se establece, sea la filiación matrimonial o no matrimonial, que No podrá́ imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco Respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.



Respecto de la adquisición del nombre de familia tratándose de la filiación matrimonial por Adopción, convengamos que en virtud de la adopción, se concede al adoptado el estado civil de hijo de Filiación matrimonial de los adoptantes. El adoptado, en consecuencia, necesariamente debe tomar el Nombre civil de los padres adoptivos. El cambio de los apellidos se verifica en la nueva inscripción de Nacimiento que corresponde hacer, debiendo cancelarse la antigua.


El nombre propio o individual: A diferencia del nombre de familia o patronímico, que revela, por lo General, la filiación, los nombres propios o “de pila” tienen un carácter individual, arbitrario. El niño Lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripción de nacimiento. Puede darse a una Persona todos los nombres propios que se quieran, con las limitaciones que dispone el art. 31 de la Ley De Registro Civil, ya indicadas.


El cambio de nombre

El nombre no tiene un carácter inmutable. Definitivo en principio, puede modificarse sin Embargo en el curso de la existencia de una persona. El cambio puede producirse por vía principal o Consecuencial. El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que tiende Única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre. El cambio por vía consecuencial o indirecta Es el que se produce como consecuencia del cambio de una determinada situación jurídica. Por Ejemplo, el hijo de filiación no matrimonial reconocido sólo por la madre y que después adquiere la Filiación matrimonial por el matrimonio posterior de sus padres, pasando a llevar el apellido paterno y el Materno, en lugar sólo del último.


El cambio de nombre por vía principal o directa: Está reglamentado en la Ley No 17.344, la que dispone Que cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o Apellidos o ambos a la vez, en los siguientes casos:

a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles, con nombres O apellidos o ambos, diferentes de los propios; y

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c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para Agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que Hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En este caso, se trata de que no se haga manifiesta Una filiación no matrimonial o indeterminada.

La ley contempla otras situaciones que también habilitan para introducir cambios en el nombre Civil:

a) Supresión de nombres propios cuando se cuenta con más de uno: en los casos en que una persona Haya sido conocida durante más de 5 años, con uno o más de los nombres propios que figuran en su Partida de nacimiento, el titular podrá́ solicitar que se suprima en la inscripción de nacimiento, en la de Su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los Nombres que no hubiere usado.

b) Traducción o cambio de nombres o apellidos que no sean de origen español: el interesado puede Solicitar autorización para traducirlos al idioma castellano. Podrá́ solicitar, además, autorización para Cambiarlos si la pronunciación o escrituración de los mismos es manifiestamente difícil en un medio de Habla castellana.

c) Peticiones entabladas por los menores de edad: si carecen de representante legal o si teniéndolo éste Estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al menor el cambio o supresión de los Nombres o apellidos, el juez resolverá́, con audiencia del menor (oyéndolo), a petición de cualquier Consanguíneo de éste o del Defensor de Menores y aún de oficio.

Procedimiento: será juez competente para conocer de las gestiones a que se refiere la Ley No 17.344, el Del domicilio del peticionario. La solicitud deberá́ publicarse en extracto en el Diario Oficial de los días 1 o 15 de cada mes o del día siguiente hábil si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas. El Extracto, contendrá́ necesariamente la individualización del solicitante y la indicación de los nombres y Apellidos que éste pretenda usar en reemplazo de los propios. Dentro del término de 30 días, contados Desde la fecha de la publicación, cualquier interesado podrá́ oponerse a la solicitud, acompañando los Antecedentes para ello. El juez procederá́ sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia.

Si no hubiere oposición, el tribunal procederá́ con conocimiento de causa, previa información Sumaria de testigos. En todo caso, siempre debe oí́rse a la Dirección General del Registro Civil e Identificación. No se autorizará el cambio de nombre o de apellido o la supresión de uno o más Nombres propios, si del respectivo extracto de filiación que como parte de su informe remitirá́ la citada Dirección, apareciere que el solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por Crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que en este último caso hubieren

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transcurrido más de 10 años contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de condena Y se encuentre cumplida la pena.

La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión De nombres propios, ordenará extender la nueva inscripción.

Una vez modificada la partida de nacimiento, el beneficiado sólo podrá́ usar, en todas sus Actuaciones, su nuevo nombre propio o apellido. El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos Y la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones Contraídas con anterioridad al cambio de ellos, serán sancionados con la pena de presidio menor en su Grado mínimo.

El cambio de apellido no podrá́ hacerse extensivo a los padres del solicitante y no alterará la Filiación; pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás Descendientes que consientan en ello.

Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá́ pedir también, en el Mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificación pertinente de su partida de Matrimonio y de las partidas de nacimiento de sus hijos.


Características del nombre civil

a) No es comerciable.

b) No es susceptible de una cesión entre vivos ni transmisible por causa de muerte.

c) Es inembargable.

d) Es imprescriptible: no se pierde por no usarlo ni se gana por su uso.

e) Es irrenunciable.

f) Es, por regla general, permanente.

g) Es uno e indivisible: de ahí́ que las sentencias que se dictan en materia de nombre, produzcan efectos Absolutos y no relativos.


Protección del nombre

El derecho al nombre está protegido, y un uso fraudulento del mismo acarrea la imposición de Penas y eventualmente responsabilidad civil.

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Diversos preceptos del Código Penal se preocupan de la materia:

* Art. 214: incurre en un delito, aquel que usurpa el nombre de otro. A la pena se sumará indemnización De perjuicios, si como consecuencia de la usurpación se ocasiona daño a la fama o intereses de la Persona cuyo nombre se usurpó.

* Art. 193: comete delito el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.

* Art. 197: se refiere a toda persona que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado Alguna de las falsedades antes indicadas.

* Art. 468: se refiere al que defraudare a otro usando de nombre fingido.

El sobrenombre


El sobrenombre o apodo carece de todo valor jurídico, no forma parte de la designación legal de La persona. Para identificar a ciertos delincuentes, más conocidos por sus sobrenombres en el mundo del Hampa, puede tener importancia sin embargo, y por ello, el art. 321 del Código de Procedimiento Penal Dispone que en la primera declaración se le preguntará al inculpado, entre otras cosas, su apodo, si lo Tuviere.

El seudónimo


Se encuentra recogido por la Ley de Propiedad Intelectual, en cuyo artículo 5, letra e), se define La obra seudónima como aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo identifica; el Artículo 8 establece que se presume que es autor de la obra la persona que figure como tal en el Ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el seudónimo con Que la obra es dada a la publicidad.

iv) El estado civil: Su definición legal se encuentra en el artículo 304 del Código Civil. La definición es Imperfecta, por cuanto se trata de una fórmula muy amplia o general, que no se compadece con el Contenido del título del Código Civil dentro del cual está ubicada. No expresa en realidad qué es el Estado civil, limitándose a consignar que de él resultan consecuencias jurídicas, sin señalar en qué Consiste la “calidad” de que proceden tales consecuencias. Además, la definición también podría Aplicarse a la capacidad de ejercicio.

Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil limitado a las Relaciones familiares. Por ello, es más acertado decir que el estado civil es la calidad o posición

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permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le Confiere o impone determinados derechos, deberes y obligaciones civiles.

Con todo, el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo será para el hijo de filiación Matrimonial, por ejemplo, pero podrá́ no serlo para el de filiación indeterminada o no matrimonial, que Puede ser reconocido o puede adquirir la filiación matrimonial.

Consecuencias del estado civil

Produce dos efectos fundamentales:

a) Da origen a un conjunto de derechos, deberes y obligaciones. b) Da origen al parentesco.

Fuentes del estado civil

Puede emanar el estado civil:

a) De la ley: como en el caso del nacimiento; así́, un hijo tiene filiación matrimonial si es concebido o Nace dentro del matrimonio de sus padres, sin que ninguna influencia tenga la voluntad de éstos, para Reconocer o no tal estado civil.

b) De hechos ajenos a la voluntad del hombre, como la muerte. En un matrimonio, por ejemplo, la Muerte de uno de los cónyuges da al cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo o viuda.

c) De la voluntad del hombre: matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo.

d) De sentencias judiciales: la de nulidad de matrimonio, la de divorcio, la que dispone el Reconocimiento forzado de hijos, la que declara verdadera o falsa la filiación matrimonial de un hijo, Etc.

Características del estado civil

a) Todo individuo tiene un estado civil; siendo éste un atributo de la personalidad, es inconcebible una Persona que no lo tenga.


b) Es uno e indivisible, atendiendo a una misma clase de relaciones de familia. Puede ocurrir que dos Estados civiles coexistan, cuando dependen de dos hechos distintos: el de hijo de filiación matrimonial, Por mandato imperativo de la ley; y el de casado, por voluntad del individuo. Pero la unidad e

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indivisibilidad se relaciona con un mismo hecho de origen; así́, por ejemplo, no pueden coexistir en una Misma persona las calidades de hijo de filiación matrimonial y de hijo de filiación no matrimonial.


c) Las leyes sobre el estado civil son de orden público. El estado civil está fuera del comercio humano y Por ende, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. El art. 2450 dice expresamente que no se Puede transigir sobre el estado civil de las personas. Además, no puede adquirirse por prescripción, pues El art. 2498 establece que sólo puede adquirirse por este modo las cosas que están en el comercio Humano; sobre este punto, también debemos tener presente el art. 320. A su vez, las cuestiones sobre el Estado civil no pueden someterse a arbitraje.

Todo lo relativo al estado civil es de orden público, toda su regulación está establecida por la ley Y escapa a la autonomía de la voluntad. Incluso en el matrimonio, en sí un acto voluntario, un contrato, Las consecuencias están reguladas por la ley, aun las patrimoniales, dejándose a los cónyuges un Limitado ámbito en el cual establecer sus propias estipulaciones, como ocurre con las capitulaciones Matrimoniales y en la adopción de un régimen patrimonial. Otro caso en el cual la ley deja un margen a La autonomía de la voluntad, es el concerniente al pacto relativo a la patria potestad (artículo 244).
El que se trate de normas de orden público, también implica que en las cuestiones sobre el estado civil Debe oí́rse al Ministerio Público Judicial. En síntesis, el estado civil es incomerciable, imprescriptible e Intransable.


d) Es un derecho personalísimo, lo que implica:

* Que en los actos de estado civil, no se admita la representación legal, sino sólo la voluntaria (arts. 103).

* Que son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo, y por lo tanto, Intransferibles e intransmisibles (arts. 205; 212; 317).

* Que son inembargables ciertos derechos inherentes a estados civiles: art. 2466.


e) Es permanente, lo que no significa que sea perpetuo.

De la cosa juzgada en materia de estado civil

De acuerdo con la regla general del art. 3o del Código Civil, las sentencias no tienen fuerza

obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando sólo a las Personas que han intervenido en el juicio.

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Tal principio se altera por el artículo 315 del Código Civil. Las sentencias en que se declare Verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, No solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha Paternidad o maternidad acarrea. Hay que precisar que no produce cosa juzgada absoluta o erga omnes el fallo que se dicte en cualquier juicio en que se trata del estado civil, sino solo en aquellos en que se Dicte la paternidad o maternidad. La regla del referido artículo 315 supone que la cuestión de la Paternidad o maternidad haya sido el objeto principal del juicio y no una cuestión accesoria.

A su vez, para que la sentencia produzca los efectos absolutos del artículo 315, deben concurrir Los requisitos del artículo 316:

A) La sentencia debe estar firme o ejecutoriada (art. 174 de CPC)

b) Sentencia pronunciada contra legítimo contradictor: el artículo 317 establece quienes lo son: padre e Hijo y madre e hijo son los legítimos contradictores en las cuestiones de paternidad y maternidad, Respectivamente. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en Contra de quienes el hijo podrá́ dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido Cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.

El artículo 317 debemos relacionarlo con el artículo 206, que permite interponer la acción de Reclamación de filiación, cuando se trata del hijo póstumo o cuando el padre o madre ha fallecido Dentro de los 180 días siguientes al parto. En este caso, la acción debe dirigirse contra los herederos del Padre o madre fallecido, dentro del plazo de 3 años, contado desde la muerte, o si el hijo es incapaz, Desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.

Agrega el artículo 318 que el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los Herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.


c) Ausencia de colusión en el juicio: se entiende por colusión el acuerdo secreto y fraudulento para Provocar que se dicte una sentencia en un sentido dado. La prueba de la colusión incumbe a quien la Alega, pero no con el objeto de evitar un prolongado estado de incertidumbre, el artículo 319 limita su Admisibilidad, de manera que debe acreditarse la colusión dentro de los cinco años subsiguientes a la Sentencia.

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Finalmente, el artículo 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada e Imprescriptibilidad de la acción del verdadero padre, madre o hijo: (art. 320, inc. 1o CC). La verdadera Filiación siempre podrá́ ser reclamada por el hijo, el padre o la madre. El mismo principio se consagra en El artículo 195, cuyo inciso 2o dispone que “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e Irrenunciable.”

v) El domicilio: Así́ como la nacionalidad determina el Estado al que un individuo pertenece y el estado Civil la familia a la cual una persona se encuentra ligada, el domicilio precisa el lugar en que el Individuo se considera siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus Derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

En el lenguaje vulgar, se llama domicilio la morada o habitación de una persona. Jurídicamente,

el domicilio tiene un sentido diferente. Se define, en términos generales, como el asiento legal de una Persona. Se trata en consecuencia de un concepto jurídico, no de un concepto de hecho. Se define en el Artículo 59 del Código Civil, como la conjugación de dos elementos: uno objetivo, la residencia, y otro Subjetivo, el ánimo de permanecer en ella.

Niveles de vinculación jurídica de una persona con un lugar

La doctrina distingue tres niveles, respecto a la permanencia de una persona en un lugar: Habitación o morada; residencia; y domicilio. Tal distingo es paralelo al de mera tenencia, posesión y Dominio, aludiendo a las cosas y sus niveles de radicación con las personas.

La habitación o morada es el lugar en que accidentalmente está una persona, en el cual pernocta O tiene alojamiento. Es la relación más tenue o débil entre una persona y un lugar determinado (por Ejemplo, los pasajeros de un hotel). Prácticamente no tiene trascendencia para el derecho, salvo en Cuanto las leyes obligan a todos los habitantes de la República, sean nacionales o extranjeros, Domiciliados o transeúntes (art. 14).

La residencia es el lugar en que habitualmente se encuentra una persona. Se refiere a la sede Estable de una persona, aunque no sea perpetua ni continua. No es transitoria u ocasional, como la Morada o habitación. La residencia tiene importantes efectos jurídicos: 1.- Hace las veces de domicilio Civil, respecto de las personas que no lo tuvieren en otra parte (art. 68); 2.- La residencia y el domicilio Es la misma para los obispos, curas y otros eclesiásticos (art. 66).

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El domicilio es un concepto jurídico y no de hecho como los dos anteriores. Es una abstracción Legal, que considera a una persona presente en el lugar en que tiene el asiento principal de sus negocios O donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, aunque en el hecho así́ no ocurra permanentemente (art. 62).

La residencia y el domicilio pueden ser uno mismo. Así́ por ejemplo, si un abogado que vive y Ejerce en Santiago pero que durante el mes de Febrero se traslada a Villarrica, tiene durante 11 meses su Domicilio y residencia en Santiago y durante Febrero su residencia en Villarrica, conservando su Domicilio en Santiago. Y si al trasladarse a Villarrica pernocta en Temuco, habrá́ tenido su morada o Habitación en esa ciudad.

Presunciones de domicilio

El Código Civil establece diversas presunciones acerca del ánimo de una persona de avecindarse En un lugar, y por ende, cambiar efectivamente su domicilio. Tales presunciones son positivas y Negativas, es decir, en algunos casos el legislador presume el ánimo de constituir un nuevo domicilio y En otros, deduce de ciertos hechos que no existe ánimo de cambiar domicilio.

Las presunciones positivas están indicadas en los arts. 62 y 64. En los casos que señalán dichos Artículos, se manifiesta la intención de un sujeto de avecindarse en determinado lugar. Son tales:

● Donde se ejerce habitualmente una profesión u oficio (artículo 62).

● Donde se abre tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para Administrarlo en persona (artículo 62).

● Aceptar un cargo concejil (artículo 64).

● Aceptar un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo (artículo 65).
Las presunciones negativas están establecidas en los arts. 63 y 65, preceptos que establecen hechos que No hacen presumir cambio de domicilio. Ambos artículos se refieren a la habitación o morada. Son tales:
 ● Habitar en un lugar temporalmente (artículo 63).

● En los casos de confinamiento o destierro que afecten a un individuo (artículo 65).

Todas las presunciones anteriores son simplemente legales y no de derecho, y en consecuencia, Pueden destruirse probando lo contrario de lo que suponen.

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Clases de domicilio

a) Domicilio político y domicilio civil.
b) Domicilio de origen y domicilio adquirido.
c) Domicilio legal, domicilio convencional y domicilio real. d) Domicilio general y especial.

Pluralidad de domicilio

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 67, puede concluirse que nuestro Código Civil acepta la

pluralidad de domicilios generales. Pero será condición que en cada uno de ellos concurran todas las Circunstancias constitutivas del domicilio. Lo anterior tiene especial importancia para los efectos de Notificar una demanda. Sin embargo, tratándose dicha pluralidad de una excepción, corresponde Probarla a la parte que la alegue, pues las excepciones no se presumen.

vi) El patrimonio: En un sentido vulgar, se le define como un conjunto de bienes. Josserand dice que es “el conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona, Figurando unos en el activo y otros en el pasivo”. Planiol expresa que el patrimonio “es el conjunto de Derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero”.

Podría decirse, en términos más contemporáneos, que es la aptitud para llegar a ser el centro de Relaciones jurídicas pecuniarias.

Características y naturaleza jurídica del patrimonio
Para explicarlas, se han formulado dos doctrinas: la clásica o subjetiva y la moderna u objetiva.

a) Doctrina clásica o subjetiva

Esta doctrina fue formulada en el seno del derecho francés, en especial por Aubry y Rau.
 Según esta doctrina, el patrimonio tiene las siguientes características:

1o Responde a una noción esencialmente pecuniaria: comprende todos los bienes, derechos y Obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Los bienes y derechos configuran su activo y las Obligaciones o deudas, su pasivo. El patrimonio sólo se justifica para adscribir ciertos bienes al pago de

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ciertas obligaciones. Según esta doctrina, quedan fuera del patrimonio los derechos que no son Susceptibles de ser avaluados en dinero, que carecen de un carácter pecuniario y que se denominan por Ende “extrapatrimoniales” (derechos de familia, derechos de la personalidad, los derechos públicos), Pues estos derechos no están afectos al cumplimiento de las obligaciones del titular; lo que no obsta a Que éstos derechos puedan devenir en patrimoniales, en caso de ser infringidos por un tercero en Perjuicio del titular, originando eventualmente acción de indemnización de perjuicios.

2o Es una universalidad jurídica: de esta característica se desprenden algunos alcances:

● El patrimonio constituye un todo, de naturaleza jurídica independiente de los elementos que lo Componen. El continente (el patrimonio) es diferente al contenido (los bienes, derechos y obligaciones). Las modificaciones que se produzcan en el patrimonio (ingreso y salida de bienes, asunción o extinción De obligaciones) no alteran su carácter de universalidad jurídica. Así́, si una persona deja de tener Bienes, el patrimonio subsiste. Esto explica que el recién nacido que usualmente carece en absoluto de Bienes, sea titular de un patrimonio. El patrimonio universalidad jurídica, es una noción abstracta, Intelectual, metafísica.

● Los acreedores, por su parte, tienen un derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor; vale Decir, tienen el derecho de dirigirse sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, salvo los Inembargables, en el evento que éste no cumpliere la obligación oportunamente (art. 2465). Los bienes Futuros también responderá́n por las deudas contraídas antes de su ingreso al patrimonio, pues tales Bienes reemplazan o subrogan a los bienes que han salido del patrimonio.

● Al fallecer una persona, sus herederos adquieren su patrimonio por el modo de adquirir llamado Sucesión por causa de muerte. Se transmite el patrimonio en cuanto universalidad, independientemente De los elementos que lo componen.


3o El patrimonio es un atributo de la personalidad: es una emanación de la personalidad, no se concibe Una persona sin patrimonio. De esta característica se desprenden las siguientes consecuencias:

● Sólo las personas pueden tener patrimonio (lo que no acontece en la doctrina objetiva del patrimonio). ● Toda persona tiene necesariamente un patrimonio.

● Toda persona no tiene sino un patrimonio. El patrimonio es indivisible, no puede ser fraccionado en Dos o más partes, cada una con activos y pasivos propios e independientes entre sí. Y no puede dividirse, Porque la personalidad de un individuo no puede ser dividida en partes o fracciones.

● El patrimonio es inseparable de la persona: mientras viva, no podrá́ enajenarlo como un todo, pues la Enajenación del patrimonio importaría la enajenación de una parte de la personalidad, lo que no puede Aceptarse; lo anterior, sin perjuicio de que una persona enajene la totalidad de sus bienes

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individualmente considerados (art. 1811). Pero en este caso, no hay enajenación del patrimonio, sino de Bienes determinados.

La noción clásica o subjetiva de patrimonio ha sido objeto de críticas. Se dice que estando Fundado en una concepción puramente teórica -el vínculo que existiría entre la personalidad y el Patrimonio- la noción clásica de patrimonio aparece como demasiado estrecha y como un obstáculo Muy serio para el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. Por de pronto, cabe señalar que la Existencia de masas de bienes, dotadas de vida propia, independientes del patrimonio general o Personal, denominados patrimonios separados o especiales, no pueden ser explicadas por la teoría Clásica. Por otra parte, se agrega que con frecuencia sería deseable que un comerciante pudiera afectar a Su empresa sólo una determinada masa de bienes, a fin de preservar, para la seguridad de su familia, una Parte de su capital contra los riesgos de la quiebra.

b) Doctrina objetiva, moderna o materialista
Esta doctrina desvincula a la personalidad del patrimonio. Considera al patrimonio como una entidad Independiente de la persona, formado por un conjunto de bienes que presentan un valor económico y Que están afectados a un destino o finalidad común. La doctrina objetiva está sustentada por autores Alemanes (Brinz, Bekker).

Se critica a la doctrina objetiva, señalando que todo bien, derecho u obligación, debe tener un Titular, y ese titular no puede ser otro que la persona. Las cosas, carecen de voluntad propia. Conforme a La doctrina objetiva, el patrimonio tiene las siguientes características:


1o Se concibe el patrimonio desvinculado de una persona, como un patrimonio de afectación, sin un Titular.


2o Una persona puede tener varios patrimonios, según afecte bienes diversos al cumplimiento de Finalidades distintas (por ejemplo, un patrimonio familiar, otro profesional y otro comercial; el Patrimonio reservado de la mujer; el patrimonio profesional o industrial del menor). Se trata de los Llamados “patrimonios fraccionados”, es decir aquellos que tienen como destino un fin especial, en Contraposición al patrimonio general del hombre que se encuentra al servicio de los fines más genéricos De su titular. Distinguimos así́ entre el patrimonio general de una persona, que persigue un fin principal, Y sus patrimonios fraccionados, que persiguen fines secundarios. En los patrimonios fraccionados, opera Una limitación de la responsabilidad. Cada fracción está sometida a un régimen jurídico diferente y las

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gestiones realizadas en cada uno de ellos sólo obligan o comprometen los bienes de aquella parte o Fracción, sin que sea lícito comprometer los bienes de la otra.


3o El patrimonio tiene una realidad material: los bienes, derechos u obligaciones, tienen una realidad Material o fáctica. Para la doctrina moderna, el patrimonio no es una abstracción, sino algo tangible, Corpóreo.

Los Patrimonios de Afectación constituyen una derivación o consecuencia de la doctrina Moderna. Progresivamente, han tenido recepción en nuestra legislación. Así́, por ejemplo, tratándose de Los “Fondos de Inversión”, regulados por la Ley número 18.815. En el marco de la misma, de define el Fondo de Inversión como “un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su Inversión en los valores y bienes que esta ley permita, que administra una sociedad anónima por cuenta Y riesgo de los aportantes”.

Otra reciente manifestación de los patrimonios de afectación, en su variante de “patrimonios Fraccionados”, es la empresa individual de responsabilidad limitada, recientemente creada por la Ley Número 19.857, publicada en el Diario Oficial del 11 de Febrero de 2003. Conforme a esta ley, se Autoriza a toda persona natural el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada, Consideradas como personas jurídicas con patrimonio propio distinto al del titular, siempre comerciales y Sometidas al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá́n realizar toda clase de Operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas (artículo 2o). La empresa individual de responsabilidad limitada responderá́ exclusivamente por las obligaciones Contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes. El titular de la empresa responderá́ con su patrimonio Del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad a la escritura de Constitución y sus modificaciones.

c) Principio y fin de la existencia de las personas naturales
Para analizar este punto, es necesario distinguir entre la existencia natural y la existencia legal de

las personas.

i) Existencia legal: Principia con el nacimiento (art. 74 CC). Según este artículo, entendemos que 1.- la Criatura debe estar separada del cuerpo de la madre; 2.- que debe ser una separación completa (existen Al respecto dos posturas: Algunos dicen que por la frase “separación completa” debe entenderse que no Debe haber ningún nexo o unió́n entre la madre y el hijo, por lo que se exige incluso el corte del cordón

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umbilical; otros en cambio, entienden que las funciones vitales del hijo no deben depender de la madre, Es decir, basta una separación biológica, no siendo importante el corte del cordón umbilical); y 3.- se Exige que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera; esta opción de nuestra Legislación nos pone entre de los ordenamientos jurídicos que siguen el principio de la vitalidad (que Sólo sobreviva un momento siquiera; en tal sentido los Códigos Civiles de Alemania, Suiza, etc.), por Oposición a los Estados en que rige el principio de la viabilidad (que la criatura nazca apta para seguir Viviendo luego de su separación; en tal sentido los Códigos Civiles de Francia, España, etc.).

Nuestro Código Civil no nos menciona los medios de prueba para averiguar si la criatura Sobrevivió́ o no a la separación. Por lo tanto, se recurrirá́ a los medios generales de prueba, 1.- tendrá́n Vital importancia los testigos que hayan asistido al parto; y 2.- se practica también comúnmente una Prueba pericial denominada docimasia pulmonar hidrostática (saber si entró o no aire en los pulmones De la criatura). El nacimiento es susceptible de probarse por ser un hecho más o menos público (ya Veremos que con la concepción no sucede lo mismo).
Ii) Existencia natural: Se inicia con la concepción; por ser éste un hecho -generalmente- privado, el Legislador optó por establecer una presunción de derecho que parte de un antecedente conocido (art. 76 CC) cual es, el nacimiento. Dice la norma:

“De la época del nacimiento se colige la de la concepción según la regla siguiente. Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos De 180 días cabales y no más de 300, contados hacia atrás desde la medianoche Que principie el día del nacimiento”.

La vida del que está por nacer también se encuentra protegida por diversas manifestaciones de Nuestra legislación: 1.- El artículo 75 inciso 1o del Código Civil señala que el juez, de oficio o a petición De cualquiera persona puede tomar las medidas necesarias para proteger el feto; 2.- todo castigo que Pueda poner en peligro la vida de la criatura deberá́ ser postergado; 3.- el Código Penal protege la vida Del que está por nacer tipificando el delito de aborto; 4.- el artículo 77 del Código Civil señala que los Derechos que pudieren corresponder a la criatura, se suspenderá́n hasta que tenga lugar el nacimiento; y Si tiene lugar dicho nacimiento, se entenderá́ que goza de sus derechos desde que se le otorgaron; 5.- en Materia laboral, existen normas que pretenden proteger la vida del que está por nacer: por ejemplo el Prenatal; el postnatal; la imposibilidad de despedir a una mujer embarazada, etc.

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Fin de la existencia de la persona natural

La muerte de la persona tiene gran importancia desde el punto de vista jurídico, pues se regulan A través de ella importantes actos jurídicos como la sucesión de bienes, la disolución de la sociedad Conyugal, la disolución del matrimonio, etc.

El artículo 78 del Código Civil señala que la persona termina en la muerte natural (muerte real), Esto es, cuando cesan las funciones vitales biológicas del ser humano. Junto con ella, existe la llamada muerte presunta, en virtud de la cual va a terminar legalmente la vida de una persona.

El Código Civil no señala cuándo tiene lugar la muerte natural, por ello nuestro ordenamiento Jurídico se ha preocupado de se acredite fehacientemente que ha tenido lugar la muerte de una persona. Así́, por ejemplo, es necesario inscribir la muerte de la persona en el Servicio de Registro Civil e Identificación; para ello la ley exige el certificado del médico que atendió́ al difunto al momento de su Muerte, o el certificado de un médico que acredite la efectividad de la muerte y su causa probable.

La muerte presunta

Es una presunción de muerte real que el Código Civil presentó para aquellas personas que Desaparecen por un largo tiempo, sin que se tengan noticias de su paradero; ello con el fin de evitar Situaciones de incertidumbre jurídica. Se puede definir como “el decreto expedido por el juez en Conformidad con la ley, respecto de una persona que ha desaparecido y de la cual se ignora si vive o no” (art. 80 CC).

El artículo 81 del Código Civil señala las causales y requisitos para proceder a la declaración de Muerte presunta. Como requisitos generales tenemos 1.- que una persona haya desaparecido durante un Tiempo determinado por la ley; y 2.- que no se tengan noticias de su existencia.

El procedimiento consiste en la dictación de una serie de resoluciones judiciales que van a Determinar la administración de los bienes de esa persona, y otra serie de consecuencias legales; esto se Hará́ de forma gradual, pues se entiende que la persona puede aparecer en cualquier momento. Por ello, En un primer tiempo la ley determinará a las personas que tendrá́n la administración provisional y sólo Luego de un tiempo determinado, tendrá́n lugar los mismos efectos que la muerte natural o real.

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Finalmente, acerca del problema de los comurientes, nuestro legislador ha optado por sostener Que ambas personas murieron en el mismo instante.

Las personas jurídicas

Nuestro Código Civil acepta y regula la existencia de las personas jurídicas. Luego, vemos que Existen diversas teorías acerca de la concepción que existe respecto de estas entidades:

• –  Teoría organista biológica: Concibe a la persona jurídica como una existencia similar a los humanos. Así́ como los hombres tienen diversos órganos, las personas jurídicas también los tienen y además Nacen y mueren.

• –  Teoría de la institución: Es una de las más aceptadas en la actualidad. Según ella, las personas jurídicas Son una institución; un ente con una unió́n en el plano social y compuesta por tres elementos, a saber: 1.- existencia de una idea que un grupo social quiere realizar; 2.- existencia de una organización Puesta en servicio de dicha idea; y 3.- existencia de una comunión o identificación de los miembros De ese grupo.

• –  Teoría de la ficción: Teoría elaborada por Von Savigny, la cual concibe a las personas jurídicas como Entes ficticios que tienen existencia sólo cuando el legislador se las da. Son sólo creaciones de la Legislación para cumplir ciertos intereses de carácter general, o bien, para que un grupo de personas Naturales consigan objetivos que individualmente no podrían. Esta parece ser la tesis recogida por Nuestro Código Civil en su artículo 545.

  Las personas jurídicas que contempla la legislación chilena son diversas:

• –  Personas jurídicas de Derecho Público: No están definidas en el Código Civil; éste sólo se limita a Mencionar algunas (Fisco, nació́n, municipalidades) en su artículo 437 inciso 2o. Estas se reglamentan Con disposiciones distintas del Código Civil, así́ por ejemplo, la nació́n y el Estado están regulados en La CPE.

• –  Personas jurídicas de Derecho Privado: Atendiendo los fines que persiguen se distinguen en aquellas Que persiguen fines de lucro (sociedades) y las no que persiguen fines de lucro (corporaciones y Fundaciones). Las sociedades se clasifican en civiles y comerciales: la sociedad es un contrato en que Dos o más personas estipulan poner algo en común, con la mira de repartir entre sí los beneficios que De ello provengan. Dentro de las sociedades comerciales tenemos las sociedades colectivas, las Sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas y las sociedades por acciones. Respecto de las personas jurídicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro, están

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reglamentadas en el Código Civil (arts. 545 y ss); además en el Reglamento sobre concesión de Personalidad jurídica (apéndice del Código Civil. Podemos definir una corporación como aquella agrupación de personas que persiguen la consecución de un fin lícito no lucrativo. El elemento Fundamental de la corporación es la agrupación de personas; en cambio en la fundación, lo es un Patrimonio destinado por un fundador, a la consecución de un fin determinado, lícito y no lucrativo.

Don Gonzalo Figueroa señala que existe un tercer tipo de Persona Jurídica, que estarían en una Llamada “tierra de nadie”, pues no persiguen un fin de lucro directo para sus miembros (a veces lo Persiguen, pero es indirecto): por ejemplo, los sindicatos o las asociaciones gremiales.

Objeto de Derecho

Según el profesor Arturo Orgás, son objeto de derecho 1.- los bienes; 2.- los hechos; 3.- los Valores adscritos a la personalidad y 4.- los valores institucionales.

Relación jurídica

La relación jurídica es un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho, Definido por las normas jurídicas como condición de situaciones correlativas o acumulativas de Facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una Consecuencia jurídica o sanción.

A) Elementos de la relación jurídica

i) Existencia de sujetos de derecho: Pues es necesaria la vinculación de dos o más sujetos; ya que el Derecho fue creado para reglamentar los vínculos entre sujetos de derecho. La mayoría de la doctrina Dice que sólo puede darse una relación jurídica entre sujetos de derecho; otros afirman, en cambio, que También puede darse entre un sujeto de derecho y un objeto de derecho, como lo sería el derecho de Propiedad. Esto último se refuta diciendo que la relación se da no entre el dueño y la cosa, sino que Entre el dueño y los demás miembros de la sociedad, quienes deben respetar dicho dominio.

ii) Existencia de un hecho condicionante: Esto es necesario, pues para estar frente a una relación jurídica Debe haber un hecho que tenga consecuencias jurídicas. Hay que destacar que debe ser un hecho “jurídico” condicionante.

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iii) Correlatividad de la relación jurídica: Debe existir una relación mutua entre los sujetos de derecho. De aquí́ se desprenden dos tipos de sujetos: un pretensor y un obligado; dependiendo de la relación Jurídica de que se trate, tendrá́n distintos nombres: demandante, querellante, recurrente o demandado, Querellado, recurrido, etc., respectivamente. En un contrato, lo general es que haya un doble rol, como En el caso de la compraventa, en que el vendedor será sujeto activo pues exigirá́ el pago debido; pero Será también sujeto pasivo pues carga con la obligación de entregar la cosa. El comprador, por su parte, También asume un doble rol, por cuanto será sujeto pasivo, pues debe pagar el precio; pero será también Sujeto activo, por cuanto tiene derecho a exigir la entrega de la cosa. La excepción serán los contratos Unilaterales, en los que una sola parte resulta obligada y la otra no contrae obligación alguna (art. 1449 CC); un ejemplo sería el contrato de mutuo o préstamo de consumo.

iv) Existencia de una prestación: Este es el objeto de la relación jurídica. Si lo vemos desde un punto de Vista patrimonial, podríamos decir que consiste en dar, hacer o no hacer una cosa; pero además existen Una serie de contenidos de este objeto, como ocurre en las relaciones de familia, como por ejemplo en El matrimonio: el objetivo es que vivan juntos, procreen y se auxilien mutuamente.

v) Existencia de una sanción o consecuencia jurídica: La sanción es la consecuencia jurídica que el Incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado. Al utilizar la amplísima frase “consecuencia jurídica”, se contempla prácticamente cualquier tipo de sanción. Sin embargo, algunos Autores dicen que en la actualidad se han abierto una serie de consecuencias jurídicas que no tienen que Ver con el incumplimiento de una obligación, sino que por el contrario, tienen lugar cuando se actúa Conforme al ordenamiento jurídico.

B) Clasificación de las sanciones

Existen diversos criterios para clasificar las sanciones, pero la clasificación más aceptada es Aquella que las clasifica atendiendo la finalidad que persiguen, es decir, se hace atendiendo a la relación Que existe entre la conducta ordenada por la norma jurídica y el contenido de la sanción, pues la Sanción contiene un deber distinto a aquel contenido en la norma jurídica. Las sanciones, son por lo Tanto, las siguientes:

i) Cumplimiento forzado de la obligación: Tiene por finalidad obtener que por medio de la fuerza, la Persona obligada cumpla con el deber jurídico contenido en la norma jurídica. Aquí́ existe perfecta Coincidencia entre el deber contenido en la norma jurídica y el contenido en la sanción. Se trata de un Mandato que señala al infractor de una norma jurídica que si no cumple voluntariamente con la

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obligación, podrá́ ser obligado por medio de la fuerza. La ley contempla diversos medios para llevar a Cabo esta sanción.

ii) Indemnización de perjuicios: Es el llamado cumplimiento por equivalencia. Consiste en una Reparación económica que se otorga a la persona que ha sido dañada como consecuencia de la Infracción de la norma jurídica, es decir, se pretende cubrir los daños y perjuicios que ha sufrido esta Persona. Puede ocurrir que dadas las circunstancias, no sea posible el cumplimiento forzado de la Obligación, entonces tendrá́ que indemnizarse al sujeto los perjuicios sufridos. Por tanto, la Indemnización de perjuicios se conceptualiza como “La reparación que debe recibir la víctima en Compensación del daño que ha sufrido por el incumplimiento de una obligación”.

Nuestro ordenamiento jurídico, con la indemnización de perjuicios cubre todos los daños que Sufra la persona como producto del incumplimiento de una norma jurídica (daños tanto patrimoniales Como morales). Dentro de los daños patrimoniales distinguimos 1.- el daño emergente que es el Perjuicio patrimonial efectivo o concreto que sufre una persona como consecuencia del incumplimiento De una obligación; 2.- el lucro cesante que consiste en una pérdida del beneficio o rancia que la persona Que cumplió́ con la norma jurídica teñí́a presupuestado obtener si se hubiese cumplido por parte de la Otra persona.

Finalmente, es necesario tener presente que es perfectamente posible que pueda aplicarse Conjuntamente el cumplimiento forzado de la obligación con la indemnización de perjuicios (sólo en el Caso en que el cumplimiento forzado no logre cubrir el 100% del daño)

iii) Castigo o pena: En este caso no existe relación entre el contenido de la norma jurídica y el contenido De la sanción. Con la aplicación de la pena, al ordenamiento jurídico ya no le interesa que se cumpla la Obligación o se indemnice al afectado, sino que sólo se persigue castigar al infractor. Es una sanción Propia del Derecho Penal, que se define como “el sufrimiento impuesto por el Estado, en la ejecución de Una sentencia, al culpable de la infracción penal” (existe, en materia civil, el concepto de pena, la cual También es una sanción -cláusula penal-).

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CAPITULO VII: Aplicación, Interpretación & Integración DEL

DERECHO 1.- Aplicación del Derecho

Es un proceso intelectual mediante el cual se hace corresponder la norma general que es la ley, a Alguno de los casos concretos de aquellos para los cuales ésta fue creada. La aplicación o necesidad de Aplicar la ley es importante, puesto que cada vez que nos encontremos con un caso concreto, tendremos Que encuadrarlo a alguna ley existente, o bien, determinar que no existe una ley para dicho caso Concreto. Las diversas técnicas de aplicación dependerá́n de la legislación existente en los determinados Países. Por excelencia es trabajo del juez, pero también pueden hacerlo los particulares (al celebrar Algún contrato) o también alguno de los órganos administrativos. Para nosotros, la aplicación más Importante es hecha por el juez, y de ahí́ nos surgen dos problemas:

A) ¿El juez tiene o no libertad para aplicar la ley como lo estime conveniente? Al respecto existen 3 teorías:

i) Escuela de la exégesis: El juez no tiene libertad para aplicar la ley. Aquí́ el juez es un mero instrumento Para pasar de la norma general al caso concreto y no podrá́ modificarle o agregarle ninguna Circunstancia, aunque sea lo más justo. Según esta teoría, el juez se asemejaría a un silogismo, siendo la Premisa mayor la ley, la menor el caso concreto a resolver y la conclusión la sentencia judicial. Así́ es Como se piensa generalmente en nuestro país. Como el Código Civil francés de 1804 se inspiró en esta Tesis, no es extraño que nuestra jurisprudencia la haya seguido también; según Alessandri, desde la Década de los 40 del siglo pasado, nuestra jurisprudencia comenzó́ a alejarse de esta tesis, introduciendo En sus sentencias conceptos jurídicos que no estaban expresamente en el texto de la ley.

Esta teoría se critica, puesto que puede estancar resoluciones judiciales en relación con el Desarrollo social, jurídico o moral de la sociedad, lo que puede generar una sensación de insatisfacción De sus pretensiones en las personas. Sin embargo, si se aceptan algunas modificaciones, este criterio Puede ser considerado como positivo, pues otorga seguridad jurídica a las personas, al saber éstas de Antemano cómo se resolverá́ el conflicto jurídico.

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ii) Teoría intermedia: El instrumento fundamental en la aplicación de la ley es su texto expreso; pero no El único, pues cuando el juez aplica la ley, está realizando una conducta humana. Por lo tanto, el juez Nunca se podrá́ desprender de criterios como su experiencia, valores morales, religiosos, e incluso su Estado de ánimo. Según Luis Antonio Diez, la aplicación de la ley se parece más a un arte que a una Ciencia lógica.

Esta teoría tampoco ha estado exenta de críticas y en su contra se suele decir que por dar lugar a Factores externos, existen mayores posibilidades de dar paso al arbitrio judicial.

iii) Escuela del derecho libre: El juez goza de plena libertad en la aplicación de la ley. El texto e la ley no Es más que un marco de referencia para el juez; pero lo que en definitiva constituye una verdadera Aplicación de la ley, son los criterios como la experiencia, valores, convicciones del juez, etc.; por lo Tanto, el juez también puede alejarse del texto legal.

Tal como la teoría anterior, esta doctrina ha sido criticada por dar lugar a una mayor posibilidad De encontrarse frente al arbitrio judicial.

B) Frente a un determinado conflicto ¿existe sólo una solución correcta o bien distintas alternativas?

i) Una primera tesis señala que existe sólo una solución correcta. Quienes defienden esta postura Aceptan que existen distintos factores como los criterios personales del juez; pero dicen que se Encuentran en tal situación de equilibrio que siempre se va a llegar a la misma solución.

ii) Otros señalán que frente a un problema jurídico existen distintos tipos de solución, y se basan en que Fuera del texto de la ley existen otros factores y que varí́an de un juez a otro, pudiéndose llegar a diversas Soluciones, todas igualmente correctas.

Interpretación de la ley

Consiste en determinar el exacto sentido y alcance de una norma: “interpretar la ley es aclarar el Sentido y alcance oscuro o dudoso de una norma jurídica”.

Se distinguen principalmente dos tipos de leyes, las claras y las oscuras. La doctrina y gran parte De la jurisprudencia chilena han dicho que no se interpretan las leyes claras (se aplican directamente);

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sólo se requiere interpretar las oscuras. Esto viene de una máxima jurídica del Digesto, según la cual las Leyes claras no se interpretan: In claris non fit interpretatio.

Se justifica desde el punto de vista legal en el artículo 19 inciso 1o del Código Civil; además, Como nuestra legislación se inspiró en el Código Civil francés y éste en la escuela de la exégesis (debe Evitarse interpretar una ley salvo cuando es oscura o dudosa), es normal seguir esta línea de Pensamiento. En la actualidad, sin embargo, gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia dicen que También deben interpretarse las leyes claras, dando como argumentos los siguientes:

• ๏  Que para saber si una ley es clara u obscura debe interpretarse, pues de su tenor no puede saberse Inmediatamente su tipo, puesto que una ley puede parecer clara para una persona; pero no para otra.

• ๏  En nuestro lenguaje (castellano) casi no existen palabras uní́vocas.

• ๏  Aún cuando la ley sea dictada en términos claros, al aplicarla debemos relacionarla con otras leyes,

  pues las disposiciones no están hechas para aplicarlas aisladamente, sino que en su conjunto.

• ๏  Al leer el artículo 19 inciso 1o del Código Civil remarcamos que aparece la palabra “sentido”; esto es Importante, porque la norma no nos dice nada acerca de que la ley sea clara o no, sino que su

  sentido lo sea.

  A) Teorías sobre la interpretación de la ley

  i) Escuela de la exégesis: No es una escuela propiamente tal, sino un conjunto de ideas jurídicas de Diversos autores, principalmente franceses que desembocaron en la dictación del Código Civil francés de 1804. Surgió́ como respuesta al sistema jurídico imperante en la época de la Revolución Francesa que Funcionaba en base a parlamentos (formados por nobles), que se regí́a por un sistema costumbrista y se Fallaba según lo dispusiera el Rey. Los revolucionarios encontraron que se afectaba con esto la justicia y La seguridad del pueblo, y para solucionarlo establecieron la estricta separación de los poderes. Sólo el Poder Legislativos crea las leyes y el Judicial debe aplicarlas; por ello es que se oponen a la Interpretación del juez, porque se puede desvirtuar la voluntad del legislador y generar situaciones de Injusticia.

  Todo esto no significa que esta escuela sea contraria a la interpretación, sino que intenta limitar o Reducir los casos en que haya que hacerlo. Este sistema de interpretación se funda en la idea de que la Interpretación debe buscar la voluntad del legislador, pues si el legislador es el representante de la Soberanía nacional, no puede tener la interpretación otra función que desentrañar su voluntad.

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Los principios de esta teoría son 1.- un culto al texto de la ley; 2.- el predominio de la intención Del legislador en materia de interpretación de la ley; y 3.- la labor de los jueces consiste en aplicar la ley.

ii) Teoría de la voluntad de la ley: Su origen está en la llamada Escuela Histórica del Derecho, de origen Alemán, siendo su mayor representante Thibaud. Este autor señala que en toda ley va envuelta una Determinada voluntad; pero no es la voluntad del legislador, sino la del pueblo. La interpretación Consistirá́ en desentrañar esa voluntad popular.

iii) Escuela del derecho libre: Se basa en la idea de que la ley debe interpretarse humana y no Científicamente, por lo que el juez debe guiarse por sus propios principios y no por aquellos Preestablecidos. Esta teoría fue desarrollada por Kantorowicz en su obra “Ciencia del Derecho”, donde Nos dice que la interpretación cumple una verdadera función creadora y que no debe limitarse a estudiar El significado de la ley.

B) Clasificación de la interpretación de la ley Atendiendo a su origen ๏ Interpretación pública

i) Interpretación legislativa (auténtica): La realiza el propio creador de la ley y se realiza a través de otra Ley (art. 3 inc. 1o CC) y tiene obligatoriedad general (si hacemos la relación con el art. 14 CC). Se trata También aquí́ el problema de la interpretación de la Constitución (norma jurídica superior), pues ¿cómo Podría ser interpretada a través de una norma de inferior jerarquía? Al respecto señalemos que no existe Tal problema, puesto que los quórums necesarios para ambos tipos de normas son los mismos.

¿En qué época entra en vigencia una ley interpretativa? (art. 9 inc. 2o CC). Aunque es evidente Que una ley interpretativa tiene una fecha posterior a la de la interpretada, se introduce una ficción legal En virtud de la cual se prescinde de la realidad y se señala como fecha de vigencia de la ley Interpretativa, la de la ley interpretada. Para saber si estamos frente a una ley interpretativa o no, Debemos ver si sólo se limita a aclarar el sentido o alcance de otra ley o no.

ii) interpretación judicial: La realizan los tribunales de justicia a través de una sentencia judicial. La Fuerza obligatoria de esta interpretación está en el artículo 3 inciso 2o del Código Civil. Si bien son Obligatorias, el campo de obligatoriedad de una sentencia judicial es bastante más reducido que el de la

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ley; ya que será obligatoria sólo respecto de las partes litigantes. Hacen excepción las llamadas sentencias erga omnes que son obligatorias para toda la sociedad (declaración de divorcio, de nulidad de Matrimonio, etc.). Sin embargo, autores como el profesor Jorge Stritter, sostienen que la interpretación Judicial también tiene efectos generales, el problema se encuentra en que se hace una lectura errada del Artículo 3 del Código Civil, puesto que se refiere a que las sentencias judiciales se pueden hacer cumplir Entre las partes de un juicio; pero no tiene ninguna relación con el valor obligatorio de la interpretación Judicial. Por lo tanto, si un tribunal realiza una interpretación, ésta debería ser respetada con Posterioridad como una garantí́a de los particulares enmarcados dentro de la igualdad de la ley.

iii) Interpretación administrativa: Existen diversos órganos administrativos del Estado que en virtud de Diversas normas tienen facultad para interpretar las leyes. Estas atribuciones interpretativas se encuentran Generalmente en las leyes que regulan la administración y funcionamiento del órgano respecto. En Nuestro país, entre otros, tienen esta facultad el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, el Director de Aguas, el Director Nacional del Servicio de Salud, etc. La fuerza obligatoria y el campo de Aplicación de esta interpretación administrativa es limitada 1.- porque el órgano administrativo Respectivo sólo puede interpretar la legislación que dice relación con su especialidad; y 2.- porque esta Interpretación es sólo obligatoria para los miembros de la administración del Estado; pero no para los Particulares y aún menos para los Tribunales de Justicia.

๏ Interpretación privada (o doctrinaria)

Es aquella realizada por la doctrina y en Chile no tiene fuerza obligatoria, aunque en la práctica Puede tener influencia en la interpretación judicial o legislativa, dependiendo de la fama o prestigio del Jurista que la realiza.

Atendiendo a si la interpretación se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico

๏ Interpretación reglada

Si la interpretación se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico, reglamentada a través De normas jurídicas, nos encontramos frente a un tipo de interpretación denominado reglada. Tomemos El caso del Código Civil chileno: en él se contienen normas relativas a la interpretación de la ley (arts. 19 A 24 CC), por lo que es reglado. Como ejemplo de un sistema no reglado se pone el caso del Código Civil francés; aunque lo que pasa es que contiene normas más generales de interpretación que el

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nuestro. Por ello es que se señala que en la práctica casi no existen sistemas de interpretación no Reglados.

๏ Interpretación no reglada
Por oposición a lo recién expuesto, un sistema será considerado como no reglado cuando no

existan normas jurídicas que regulen el tema de la interpretación de la ley.

Como ventajas del sistema reglado se menciona que 1.- al contar con un texto que contenga las Normas de interpretación, se le ofrece a las partes seguridad jurídica; 2.- por lo mismo, la existencia de Estas reglas facilitará la labor del juez. Como desventajas se sostiene que 1.- el problema de estas normas Interpretativas es que también requerirá́n ser interpretadas ¿y con qué lo hacemos?, pues ellas mismas no Se pueden autointerpretar; 2.- con estas reglas, a veces, se puede atentar contra la justicia, ya que al Existir estas normas de interpretación, el juez va a ceñirse a ellas y no va a adoptar la interpretación al Valor justicia; y 3.- la existencia de estas normas puede limitar la labor del juez, pues sus sentencias no Serán dictadas conforme con las circunstancias y realidades que van surgiendo en la sociedad.

Atendiendo a su extensión o alcance

๏ Interpretación declarativa

De ella se desprende que la ley se aplica a las mismas situaciones que se desprenden de su Enunciado o tenor literal. Se hace incluir en la norma exactamente los mismos casos a los que ella se Refiere (por ejemplo, art. 14 CC).

๏ Interpretación extensiva

Se concluye que la ley se aplica a un mayor número de casos o situaciones que aquellas que se Desprenden de su tenor literal (por ejemplo, arts. 2196 a 2209 CC que regulan el contrato de mutuo y Extensivamente a todo préstamo de dinero)

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๏ Interpretación restrictiva

Se concluye que la ley se aplica a un menor número de casos que los que se desprenden de su Tenor literal (por ejemplo, art. 14 CC, puesto que restrictivamente se diría que se aplica respecto de los Extranjeros que tengan una residencia más o menos estable, que ellos serían habitantes de la República De Chile y no los que estén de paso).

C) Interpretación según el Código Civil chileno

Por la época de dictación del Código Civil nacional, nos damos cuenta inmediatamente que se Basó en el Código Civil francés de 1804, por lo tanto su influencia proviene de la escuela de la exégesis. El estudio de las normas se hace entonces en base a la distinción de cuatro elementos de interpretación Contenidos en los artículos 19 a 24, a saber: 1.- gramatical; 2.- histórico; 3.- lógico; y 4.- sistemático, que Son obra de Von Savigny quien los planteó en su obra “Sistema de Derecho Romano actual”.

Hay que destacar que en los artículos 19 a 24 no se dice nada acerca de cual corresponde a cada Artículo, por lo tanto se presume que no estuvieron en el pensamiento de Andrés Bello. Se dice que Quien primero introdujo estos elementos de interpretación en los estudios jurídicos nacionales fue Luis Claro Solar en su obra “Tratado de Derecho Civil chileno y comparado”. Además, en materia de Interpretación, el antecedente legislativo no es el Código Civil francés de 1804, sino que el Código Civil De Louisiana de 1825 (señalado por Andrés Bello en el Proyecto de Código Civil de 1853, así́ como en Una obra posterior: “Comentarios al Código Civil”).

D) Los elementos de interpretación

i) Elemento gramatical: Consagrado en los artículos 19, 20 y 21 del Código Civil. Consiste en estudiar el Significado de las palabras que utiliza el legislador o de las frases y expresiones que utiliza la ley. Este Elemento lo utilizan quienes argumentan que en materia interpretativa se habían seguido los postulados De la exégesis; pero se refuta, puesto que en las obras de los juristas de la exégesis no vamos a encontrar Normas similares a las de nuestro Código Civil. De estas disposiciones se pueden extraer los siguientes Principios de que se compone este elemento:

๏ Las palabras de la ley se deben entender en el sentido que el legislador les de (art. 20 segunda parte CC): “Las palabras de la ley se entenderá́n en su sentido natural y obvio, según el uso general de las Mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se

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les dará́ en éstas su significado legal”. El Código Civil en ciertos artículos, y también ciertas leyes y Otros Códigos definen algunas palabras generalmente usadas en el ordenamiento jurídico. Luego, el Elemento fundamental de interpretación será recurrir a la propia definición o significado de la Palabra que le dé el legislador. La norma señala que cuando el legislador las haya definid para Ciertas materias, por lo que podrá́ tener una misma palabra distintos significados. Según la rama del Derecho de que se trate (laboral, tributario, civil, comercial, constitucional, penal, etc.). Hay que Recordar que las normas del Código Civil constituyen el llamado Derecho Común, vale decir, en Defecto de una norma especial se recurre al Código Civil, por lo tanto si no existe una legislación Especial para una materia en cuestión, podrá́ recurrirse a las definiciones que sobre esa materia da el Código Civil.

• ๏  Si en una disposición legal existe una palabra de carácter técnico, científico o artístico, deberá́ Tomarse en el sentido que se le da en dicha técnica, ciencia o arte respectivo (art. 21 CC): “Las Palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la Misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Lo Difícil es determinar cuándo estamos frente a una palabra técnica; por ello surge nuevamente la duda De si sería mejor o no un sistema no reglado o más general. Luego, como el legislador abarca las Distintas facetas de la vida, lógicamente existen palabras que escapan al conocimiento de los juristas, Como es el caso de la legislación minera, sanitaria, etc. Este artículo 21 entrega una excepción a este Principio: “a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Nuevamente Aparece el problema acerca de cuándo estamos frente a una palabra que se ha tomado en un sentido Diverso al de su ciencia, técnica o arte; será una cuestión de hecho sujeta a interpretación (por Ejemplo la palabra “Demente”, art. 1447 CC).

• ๏  Si el legislador no ha definido una palabra y tampoco es de carácter técnico, científico o artístico, Ésta debe entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (art. 20 primera parte CC): “Las palabras de la ley se entenderá́n en su sentido natural y obvio, según el Uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para Ciertas materias, se les dará́ en éstas su significado legal“. Se nos presenta el problema acerca de qué Se entiende por el uso general de una palabra: 1.- La solución más obvia es decir que es el uso General que se le da por la mayoría de las personas en nuestro país, sin embargo, esta interpretación También nos presenta problemas, pues ¿quién es esa mayoría?, por otra parte, aún sabiendo quien Conforma la mayoría, podría este sentido no guardar relación con lo que quiso decir el legislador; 2.- otra solución al parecer más correcta, es seguir el significado que a esa palabra le da la Real Academia Española de la Lengua, y así́ lo ha hecho nuestra jurisprudencia; sin embargo, últimamente

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se ha cambiado de opinión y se sostiene que las palabras hay que entenderlas según el contexto que Se le da en nuestro medio. Se critica recurrir al diccionario pues 1.- recoge un lenguaje muy docto, Alejado del lenguaje cotidiano; 2.- el castellano es una lengua hablada en muchos países y las Palabras suelen tener distinto significado en cada uno de ellos; y 3.- se dice que el diccionario es Muy conservador en sus definiciones.

๏ Si la ley es clara no es necesario interpretarla (art. 19 inc. 1o CC): “Cuando el sentido de la ley es Claro, no se desatenderá́ su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Aquí́ se nos demuestra Que en materia de interpretación, el Código Civil chileno siguió́ los postulados de la exégesis, pues Era contraria a la interpretación, por lo que pretendí́a que las leyes fuesen lo más claras posible, con El fin de aplicarlas sin modificación. Según esta norma, los postulados de la exégesis (indagar en la Voluntad del legislador) estarían en segundo plano y no se recurrirá́ a ellos si la ley es clara. Según Alessandri, para que una ley sea clara no basta con que lo sea individualmente, sino que no debe Oponerse a ninguna otra ley; esto no nos parece correcto, pues habrían innumerables leyes que no Serían claras. Actualmente se ha dicho que el artículo 19 no se basa en una postura exigencia, sino Más bien racionalista: 1.- En primer lugar, Guzmán Brito nos dice que con lo expresado por Andrés Bello en el inciso 1o del artículo 19 del Código Civil, éste se habría inspirado en el Código Civil de Louisiana y que al agregar la palabra “sentido”, Bello le dio otro significado a la norma; 2.- por otra Parte, la explicación tradicional se debe a la enseñanza de comienzos del Siglo XX; así́ por ejemplo, Paulino Alfonso (profesor Universidad de Chile) editó un manual de Derecho Civil donde señala “el Inciso primero de este artículo contiene la interpretación literal, judaica o mozaica”, o sea, apegado Al texto de la ley; 3.- el propio Bello contribuyó a esta explicación, con una publicación que hizo en Torno a una discusión con Tocornal acerca de una ley interpretativa de la Constitución: “Creemos que Lo más seguro es atenerse a la letra, ya que cualquier otro sistema de interpretación puede abrir Ancha puerta a la arbitrariedad y podría destruir el Imperio de la ley”. Aquí́ se demuestra el Pensamiento exegético de Bello; pero no cabe duda de que varió su pensamiento con posterioridad. Luego se dictaron algunas obras en homenaje a Bello y en uno de estos artículos, Miguel Luis Amunátegui alegó sobre el artículo 19 inciso 1o y reprodujo las palabras de Bello antes mencionadas, Cosa incorrecta, pues se trataba de temas distintos. Guzmán Brito señala que fue Luis Claro Solar el Primero en rebatir la opinión de que el artículo 19 inciso 1o del Código Civil se tomaba totalmente Literal; señala que este artículo consagra una interpretación racionalista, intentando descubrir la Voluntad o intención del legislador, por lo que finalmente, debe entenderse así́: “Cuando la voluntad Del legislador se encuentre clara en el texto legal, no se debe desatender su tenor literal”.

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ii) Elemento lógico: Contemplado en el artículo 22 inciso 1o del Código Civil: “El contexto de la ley Servirá́ para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida Correspondencia y armonía”. Según Claro Solar, este elemento trata de establecer cómo el legislador ha Ido organizando la ley de manera que resulte un conjunto armónico. Se supone que el legislador ha Utilizado correctamente el lenguaje, y que también ha sido lógico en la formulación de las normas; por Lo tanto, si existe duda en alguna sección de una ley, su propio contexto servirá́ para aclararla, pues es Un todo armónico y no contradictorio entre sí.

Este elemento consiste, en definitiva en interpretar la ley en el sentido que más armonice con Otros pasajes de la misma ley, de manera que resulte un conjunto no contradictorio. Así́, el elemento Lógico considera la ley como un todo aislado del resto del ordenamiento jurídico; pero también se utiliza Para la integración del Derecho, vale decir, llenar vacíos o lagunas, los cuales se podrá́n llenar con Aquellas normas que la misma ley contempla (art. 19 inc. 2o primera parte CC): “Pero bien se puede, Para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente Manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”. Según Alessandri, una Expresión de la ley es oscura cuando no puede entenderse nada de ella, o cuando es inteligible, o Cuando acepta dos o más significados.

iii) Elemento histórico: Contemplado en el artículo 19 inciso 2o segunda parte del Código Civil: “Pero Bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, Claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”. Respecto de Esta frase, entendemos que la doctrina nacional la entiende de una forma distinta a como lo entendí́a Von Savigny, pues él entendí́a por elemento histórico, el estudio del estado del Derecho existente con Anterioridad a la dictación de la ley que se trataba de interpretar; ya que estudiando el Derecho anterior, Se podría entender el por qué del cambio legislativo. Claro Solar seguí́a este pensamiento, sin embargo, La opinión mayoritaria en la actualidad es diferente; ya que se dice que como el fin último en materia de Interpretación es tratar de descubrir la voluntad del legislador, el elemento histórico debe referirse acerca De cómo se fue estando dicha voluntad del legislador, hasta llegar a la dictación de la ley que se trata de Interpretar. Por lo tanto, lo que componen el elemento histórico no es el estado del Derecho anterior, Sino todos los documentos, discusiones o proyectos que se fueron formulando, sobre todo, durante el Proceso de formación de la ley. Sin embargo, este segundo criterio trae aparejado un problema, ya que Cuando hablamos de legislador y se trata de leyes muy específicas en ciertas materias, debemos Preguntarnos si además de los parlamentarios, debemos comprender también al Presidente de la República (colegislador), o también todas aquellas opiniones vertidas por especialistas, juristas, etc., que Coadyuvan en la creación de la ley. Esta pregunta es interesante, pues se sabe que los parlamentarios no

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tienen por qué conocer el detalle de cada una de las normas o sus aspectos técnicos, sino que en general Ellos votan sobre la generalidad de un proyecto. En algunos casos es simple acudir al elemento histórico, Cuando se ha dejado constancia de la comisión que coadyuvó con los aspectos técnicos; en otros casos, Si no se dejó dicha constancia, se puede recurrir al mensaje que el Poder Ejecutivo envía al Parlamento Cuando se solicita la aprobación de una ley; o bien un proyecto de ley propuesto por los parlamentarios. En la actualidad podemos señalar que el elemento histórico implica estudiar tanto el estado del Derecho Anterior de la ley que se trata de interpretar, como también la voluntad del legislador expresada en los Proyectos de ley, y en general, en todos los trámites que precedan la dictación de la ley.

iv) Elemento sistemático: Contemplado en 2 normas; el artículo 22 inciso 2o del Código Civil: “Los Pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan Sobre el mismo asunto”; y el artículo 24 del Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las Reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo Que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Se plantea la Interrogante de si existirá́ algún orden de prelación entre estas dos normas: Se ha entendido que debe Recurrirse 1.- en primer lugar al artículo 22 inciso 2o del Código Civil, pues para interpretar una norma Oscura nos permite servirnos de otras leyes, particularmente si versan sobre la misma materia; y 2.- sólo Luego acudir al artículo 24, pues el espíritu general de la legislación es una referencia más genérica a Todo el ordenamiento jurídico.

Según la doctrina chilena, se dice que este elemento es de igual función que el elemento lógico; Pero buscando coherencia y armonía de todo el ordenamiento jurídico o de distintas leyes. Von Savigny No lo entendí́a así́, pues para él consistí́a en la concordancia y coherencia que debí́a existir entre una Institución jurídica y las normas en que ésta se expresa; esto se explica, pues para Von Savigny existen Ciertos conceptos intemporales y permanentes —> institutos o instituciones jurídicas. Serían para este Autor instituciones jurídicas, el concepto de obligación, compraventa, acto jurídico, etc., los que siempre Van a existir y tendrá́n las mismas características generales, por ello este elemento consiste para él, en la Armonía que debe existir entre estas instituciones jurídicas y las normas del derecho positivo en que ellas Se expresan.

Claro Solar explica que este elemento consiste en que nos encontramos frente a una ley oscura Que no puede ser interpretada por los otros elementos, sin embargo, existe una ley clara que puede o no Ser de la misma materia que la que queremos interpretar, y de la cual nos referiremos sistemáticamente.

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E) Orden de prelación de los elementos

• ๏  Una primera opinión nos dice que no existe un orden jerárquico entre estos elementos, por lo que Recurrir a uno u otro dependerá́ de su influencia en cada caso particular, y será el juez quien Determine cuál elemento va a utilizar al dictar sentencia.

• ๏  Barros Errázuriz señala que sí existe un orden de prelación: 1.- gramatical; 2.- lógico e histórico (en Un mismo nivel); y 3.- sistemático.

• ๏  Claro Solar también da su opinión, inclinándose por el siguiente orden: en primer lugar el elemento Gramatical, en último lugar el sistemático y en cuanto a los otros dos, no habría un orden específico.

  F) La equidad como elemento de interpretación

  El artículo 24 del Código Civil nos menciona como otro tipo de elemento de interpretación la Equidad. ¿Qué es la equidad natural? Según Guzmán Brito, Andrés Bello se habría basado en Domat, Quien señala que el espíritu general de la legislación se resumí́a en la equidad, por lo que la equidad Natural sería lo mismo que la expresión “espíritu general de la legislación”. La mayoría de los autores, sin Embargo, sostienen que la equidad natural no es más que la equidad comúnmente entendida: “Justicia Para el caso concreto” o “dar a cada uno lo suyo”. En todo caso, nuestros tribunales son contrarios, por Lo general, a utilizar la equidad como medio de interpretación. Incluso la primera parte del artículo 23 Del Código Civil limita aún más la utilización de la equidad para interpretar la ley. Se ha señalado que en El artículo 24 se encontraría la equidad cumpliendo una función integradora (llenar vacíos o lagunas).

  g) Reglas particulares de interpretación
  La doctrina chilena, basada en las disposiciones del Código Civil, formuló ciertas reglas para la

  interpretación, que podrá́n utilizarse conjuntamente con los demás métodos o en subsidio:

– Preferencia de la ley especial por sobre la general (arts. 4 y 13 CC). Este principio lo encontramos En una relación de ley a ley en el artículo 4 del Código Civil, y dentro de una misma ley en el Artículo 13 del mismo cuerpo legal. Así́, por ejemplo, sus requisitos generales se encuentran en el Código Civil, pero el contrato de matrimonio se encuentra regulado por la Ley de Matrimonio Civil, Es decir, si hay discrepancia entre ellos, prevalecerá́ esta última por ser especial. Ello, pues según Avanzamos en su oportunidad, si estamos frente a una ley especial es porque el legislador ha querido

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