1. Las Fuentes Propias del Derecho Administrativo: Las Disposiciones Administrativas de Carácter General o Normas Reglamentarias

1.1 Origen Histórico de la Potestad Reglamentaria, Evolución y Significado Actual

A finales del absolutismo en Francia, se estaba en presencia de una asunción casi total del monarca de la potestad legislativa. La ideología liberal lanza la idea opuesta a este monopolio de facto. Esta propuesta se mostró inviable y en 8 años dejó de ser efectiva. La Revolución Francesa finalmente recuperó para el poder ejecutivo parte de las potestades del monarca absoluto, sometiendo esas normas al principio de jerarquía. Nace así una nueva potestad normativa: la potestad reglamentaria, cuyo titular es el poder ejecutivo.

La consagración formal se realizó en la Constitución Francesa. Se produce una solución histórica de síntesis, reconociendo la soberanía de la ley y se admite un poder subordinado otorgado al ejecutivo.

Un proceso similar se da en España. La primera tendencia de los diputados de las Cortes de Cádiz se movía en la línea de asumir toda la producción normativa a favor de las Cortes, excluyendo todo poder normativo en cualquier instancia ajena. La primera norma que se adopta es el Decreto de 24 de noviembre de 1810. El Decreto de 16 de enero de 1811 señala que el Consejo de Regencia no dispondrá norma alguna. Con esta fórmula, se atribuye al ejecutivo la facultad de expedir normas reglamentarias necesarias para la ejecución de las leyes.

Por su parte, en Alemania la aparición de un poder reglamentario tiene características diferentes. Al contrario que en Francia, la distinción entre ley y reglamento no es vertical.

En este conjunto de textos se forma la noción original de reserva de ley: identificar un conjunto de materias que debe ser reguladas con intervención del parlamento frente al poder del monarca que preexiste por el principio monárquico. El poder del monarca no se ve alterado por la evolución, pues la reserva de ley tiene un sentido limitativo de lo que puede hacer el parlamento.

La competencia normativa del monarca no es objeto de definición alguna. La norma del poder ejecutivo no es norma de desarrollo de la ley, sino que es alternativa a la ley. Establece derecho en ámbitos no reservados a la ley. Es lo que se denomina relación horizontal.

La similitud superficial que resulta hoy de la dualidad ley-reglamento en Francia y en Alemania se diferencian en cuestiones esenciales. Su evolución sería diferente pero convergente.

El sistema alemán permaneció hasta finales del siglo XIX. La obra de Laband, produce una alteración sustantiva y se termina por entender que es ley toda disposición escrita que contenga una proposición jurídica que limite la esfera jurídica recíproca de sujetos ajenos y deberá ser de origen parlamentario, siendo así una ley formal. Por el contrario, las disposiciones que no limitaban la esfera jurídica del ciudadano podían promulgarse por el ejecutivo, ya que eran simples normas reglamentarias.

La introducción del concepto de ley material mantiene el régimen horizontal de distribución material entre ley y reglamento, pero cambia el sentido de esa división. En la nueva diferencia entre ley y reglamento reduce el campo de la potestad reglamentaria porque ahora el poder ejecutivo solo puede incidir sobre la libertad y propiedad de los ciudadanos en la medida en que el parlamento lo haya autorizado. De forma limitada se asume en Alemania el principio de superioridad jerárquica de la ley parlamentaria sobre el ejecutivo. Los reglamentos jurídicos, no pueden contradecir válidamente el texto aprobado por el parlamento.

Esta trayectoria histórica tiene relevancia porque explica el diferente sentido que hoy tiene en Francia, en España y en Alemania la reserva de ley.

Afirmada la soberanía popular como fuente de producción normativa, la presencia de otro tipo de norma subordinada a la misma que no tenga su origen directo en aquella se justifica, acudiendo a su admisión y fundamento constitucional y debe considerarse como norma sustancialmente diferente, pues no encuentra su fuente directa en la presencia de la soberanía popular.

1.2 Caracterización de la Potestad Reglamentaria como Potestad Normativa Secundaria. La Diferencia Norma/Acto en el Derecho Español.

La potestad reglamentaria es aquella potestad que permite al poder ejecutivo dictar normas escritas de carácter subordinado y de rango inferior a las normas con rango de ley. Toda norma jurídica escrita que proceda del ejecutivo y con rango inferior de ley, será reglamento.

1. Se trata de una auténtica “potestad”, es decir, de un poder jurídico atribuido directamente por el ordenamiento jurídico, sin intermedio de título específico, susceptible de ejercitarse frente a un círculo genérico e indeterminado de personas, que están todas ellas sujetas a las consecuencias de su ejercicio. Hay que distinguirla de otros poderes jurídicos, como el derecho subjetivo. Es preciso que el ordenamiento otorgue esa potestad, p.ej., art.97 CE.

Lo que resulta de la CE es que fuera de la misma, solo la ley puede especificar, incluso, atribuir, potestades reglamentarias a entes públicos. Se excluye la posibilidad de que la norma reglamentaria atribuya potestad reglamentaria por el principio de que ninguna norma puede atribuir a otra una fuerza igual o mayor a la que ella misma dispone.

En el nivel constitucional se reconoce la potestad reglamentaria a la Administración del Estado, implícitamente a las administraciones locales y en tercer lugar, a la administración de las CCAA. En el nivel legislativo ordinario se reconoce el ejercicio de esa potestad a ciertos órganos de cada una de esas administraciones:

• Art.97/CE: para el Gobierno
• Se otorga por la legislación de las CCAA a los Consejos de Gobierno.
• Respecto de la actividad local, la LBRL otorga competencia al alcalde, al presidente de la diputación y a los plenos respectivos de ayuntamientos y diputaciones provinciales.

2. Potestad diferente de la simple potestad de mando: Por tanto, la potestad reglamentaria no es una consecuencia de la potestad de mando singular. La potestad de mando o supremacia es distinta y no comprende necesariamente la potestad reglamentaria. Todos los órganos tienen potestad de mando, salvo los órganos consultivos, solo ciertos órganos de esas mismas administraciones son titulares de la competencia para ejercer la potestad reglamentaria.

3. Es una potestad reglamentaria: Su ejercicio da lugar a normas escritas vinculantes de carácter inferior y jerárquicamente inferiores a la ley y a las normas con rango de ley. Hay que rechazar la doctrina de que acto administrativo y reglamento son diferenciables solo por el carácter particular del acto y general del reglamento. No son especies de un mismo género. Igualmente es rechazable en nuestro derecho la posible existencia de reglamentos meramente administrativos: ellos plantean distintos problemas:

     3.1 Distinción del reglamento como norma frente al acto singular: Este problema se plantea de forma intensa en el derecho español porque se utiliza una rotulación indiferenciada para normas y actos: se exige que el nombramiento de un embajador se haga por Real Decreto, (la LOFAGE) que permite que se apruebe como Real Decreto las decisiones o acuerdos del Consejo de Ministros. Esta problemática se produce también en el caso de las CCAA y de los entes locales. Hay que elaborar, por tanto, una serie de criterios materiales que nos permitan investigar en el contenido para decidir si ese producto de la voluntad administrativa está sujeto al régimen jurídico del acto. Las normas son de obligada publicación, mientras que los actos no. Los reglamentos pueden ser derogados por otros posteriores de signo contrario, mientras que los actos, si son favorables, no pueden ser desconocidos por actos contrarios posteriores. Los reglamentos son nulos de pleno derecho si son contrarios a derecho, pero los actos contrarios a derecho, son anulables y, por excepción, nulos.

Este problema no puede plantearse en las normas con rango de ley. En el derecho español es difícil calificar la existencia de productos de la actividad normativa como norma o acto puesto que se utiliza el mismo título formal. Hay varios criterios para distinguir uno del otro, por el contenido:

• Generalidad de la norma frente a la singularidad del acto administrativo.
• Criterio de la generalidad objetiva.
• Criterio ordinamental.

     3.2 Existencia o no de normas puramente internas de las administraciones públicas y su caracterización como normas jurídicas. Toda organización, termina generando normas internas cuyos destinatarios no son los sujetos ajenos a la organización. Respecto a las organizaciones administrativas, algunas además tienen reconocido un poder ad extra: la potestad reglamentaria. Con relación a esas normas internas, algunas de ellas son cubiertas por el régimen de la potestad reglamentaria. En este caso no hay confusión. El problema lo presentan las normas puramente internas a las que no se les aplica el régimen de la potestad reglamentaria. El hecho de que tales normas no puedan ser calificadas de reglamentos no quiere decir que carezcan de eficacia jurídica. En el ámbito interno de la administración tales normas son vinculantes. Existe por tanto, la posibilidad de normas jurídicas internas que, respecto de sus sujetos, crean derechos y obligaciones. Son parámetro de la legalidad de la actividad administrativa, pero no son normas reglamentarias. Al amparo de esto, no siendo normas reglamentarias, si se incumple por un sujeto interno, conlleva una sanción. Cuando se trata de utilizar una norma jurídica interna como parámetro de legalidad ante los tribunales, rige el principio de que el derecho positivo hay que probarlo.

La Ley 30/92 establece la aplicación expresa con relación a las normas internas que son calificadas de circulares e instrucciones del servicio, pero conviene advertir que hay circulares que son auténticos reglamentos. Por otra parte, hay circulares que son órdenes que dicta el superior jerárquico en relación a órganos inferiores. Una primera consecuencia es que se imponen que los órganos inferiores carezcan de carácter normativo, pueden ser objeto de publicación y alegadas por los particulares en sus relaciones con la administración.

     3.3 Eficacia normativa de los reglamentos. Los reglamentos son disposiciones administradas de carácter general. Son normas jurídicas escritas. Vinculan a los ciudadanos, pero también a los poderes públicos. También vinculan a jueces y tribunales que ha de resolver “de conformidad con el sistema de fuentes”

Los reglamentos como normas también vinculan a las otras administraciones públicas y a la propia administración autora del reglamento. Vinculan, no solo al órgano que dictó la norma reglamentaria, sino también a los órganos inferiores y superiores de la propia administración.

El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (art.52.2-.Ley30/92) supone, en efecto, una aplicación de esta regla: el carácter normativo del reglamento es obligatorio con respecto a los órganos administrativos de jerarquía superior. Un decreto de carácter particular no puede, ignorar, modificar o resolver un asunto concreto infringiendo lo establecido en una orden ministerial. El fundamento se encuentra en que el carácter administrativo general de la orden no puede ser modificado singularmente por un producto de la voluntad administrativo que no tenga carácter normativo aunque aparezca revestido de alguna de las formas en que pueda publicarse una disposición administrativa de carácter general. El decreto que tiene contenido normativo puede, modificar lo contenido en una norma inferior. Pero si es de carácter particular, no puede exceptuar válidamente la aplicación de una disposición administrativa de carácter general aunque tenga rango inferior.

 El principio de inferioridad obliga en derecho español a formular la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos frente a actuaciones de la administración que pueden incluir reglamentos, pero que también pueden incluir simples resoluciones.

En el caso de que tengan el mismo nivel, hay que investigar si el nuevo contenido es normativo; de ser así, hay una derogación para ese caso. Si su contenido no es normativo, sino simplemente resolutorio, esa norma es nula de pleno derecho.

4. Potestad normativa secundaria: El reglamento es una norma subordinada, a la ley, respecto a la cual es norma jerárquicamente inferior; respecto a los principios generales del derecho, frente a los que cede cuando tales principios han sido constitucionalizados.

   –Primacia de la ley. Se alude no solo a la superioridad jerárquica de la ley, sino a la diferente esencia de una y otra norma escrita. La ley es la expresión de la voluntad popular porque tiene su origen directamente en el parlamento. Ese hecho, hace que el contenido de una ley deba ser considerado como esencialmente diferente del contenido normativo que procede de un poder no representativo. La CE, apela a la ley, a la representación de la soberanía popular, para desarrollar sus preceptos y no quiere un contacto directo del reglamento y del orden constitucional. La CE es desarrollada por normas reglamentarias.

Junto a esta primacia formal, existe una primacia material de ley. Supone que no solo son inexistentes en nuestro derecho las materias reservadas a reglamentos, sino que tampoco son intercambiables ley y reglamento. El reglamento necesita habilitación, por el legislador.

La primacia formal y material da lugar a una primacia objetiva.

2. Límites de la Potestad Reglamentaria en el Derecho Español.

2.1 Límites Formales:

–Competencia: Es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano. A los que se les reconoce titularidad de la potestad reglamentaria pueden ejercer la misma y dictar reglamentos.

-Competencia de derecho común: De forma ordinaria son titulares de esa competencia, en la Administración del Estado corresponde al Gobierno.

Antes y después de la CE, el ordenamiento infraconstitucional ha reconocido esta competencia a otros órganos que no son el Gobierno, en concreto, a los Ministerios.

En la administración de las CCAA, la problemática es muy similar.

En la administración local, la competencia de derecho común se otorga a los plenos respectivos.

-Competencia de atribución: A ciertos órganos expresamente, para una materia, se atribuye competencia para ejercer esa potestad reglamentaria. Algo similar sucede en algunas comunidades autónomas.

En la administración local se recoge una competencia de atribución en manos del alcalde para dictar bandos. Sin embargo, los bandos que proceden del alcalde no tienen en ningún caso naturaleza reglamentaria.

Junto a esta atribución, también se otorgan competencias a otros organismos para dictar reglamentos que han de dictarse siempre respetando normas con rango de ley y el resto de normas reglamentarias que hayan podido promulgar el Gobierno: por ejemplo.

• Banco de España.
• Comisión Nacional del Mercado de Valores
• Ciertos órganos de las universidades.

Según lo previsto en la LOFAGE también se atribuyen competencias a las autoridades inferiores. Los actos de ejercicio de la potestad reglamentaria dictados por órganos que no la tengan expresamente reconocida, son nulos de pleno derecho.

-Procedimiento: El procedimiento de elaboración de normas reglamentarias procede que lo regule cada una de las administraciones. Hoy las normas de elaboración de las normas reglamentarias son:

• Estatales, en la LOFAGE.
• Autonómicas, en las respectivas leyes de gobierno y administración.
• Locales en la Ley de Bases de Régimen Local y reglamentos de funcionamiento de régimen local.

El procedimiento es un requisito esencial. Si se omiten trámites esenciales de ese procedimiento, no existe norma reglamentaria. Se consideran trámites esenciales a la audiencia a los interesados y la emisión de dictamen por el Consejo de Estado u órgano equivalente autonómico. Alguno de los trámites, además de requisitos para la validez, es requisito de existencia de la norma, como puede ser la publicación de la norma.

La publicación de la norma reglamentaria tiene diferente sentido respecto de las normas legales.

Con respecto a la publicación de los reglamentos locales, han sido complicada.

Con relación a los ordenamientos estatales, el problema en su promulgación-publicación es la forma en que se ha de presentar.

La publicación de normas reglamentarias estatales presenta problemas de reglamentación cuando proceden de la Comisión del Gobierno, que permite adoptar decisiones, actos y normas reglamentarias por delegación del Gobierno. El contenido normativo publicado de tales acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno tiene forma de orden ministerial, pero por delegación es norma jerárquica inferior a las órdenes ministeriales de un solo departamento ministerial.

2.2 Límites Materiales:

–Jerarquía normativa: Hace que un reglamento sea nulo, aunque esté dictado de manera formalmente correcta, si es contrario a la CE, estatutos o normas con rango de ley, pero también si infringe la jerarquía. Ha de retenerse que existe una jerarquía reglamentaria:

• En la administración local no hay jerarquía, pues todas proceden de órganos que se sitúan al mismo nivel jerárquico.
• En la administración de las CCAA se diferencian entre reglamentos del Consejo de Gobierno y otros de rango inferior procedentes de las consejerías o departamentos.
• En las administraciones del Estado, los reglamentos se ajustarán a la siguiente jerarquía:
  • Al mismo nivel jerárquico.
  • Disposiciones aprobadas por orden ministerial.

La infracción del principio de jerarquía da lugar a la nulidad absoluta y, por supuesto, a la aplicación de normas de rango superior. Este es un principio de ordenación de normas jurídicas escritas que solo rige en el interior de cada sistema normativo.

–Respeto a los principios generales del Estado. Tradicionalmente se entendía que un reglamento dictado dentro de la competencia del órgano y de acuerdo al procedimiento era válido si respetaba el principio de jerarquía. Sin embargo, con la CE un reglamento puede ser nulo por razones materiales. El primer límite sustantivo es que la CE ha sometido toda la actuación administrativa a la ley y al derecho. Es decir, no solo al derecho escrito de rango superior, sino también a otro derecho no promulgado. Esta materia se identifica con los principios generales del derecho.

-Límites de la discrecionalidad. La potestad reglamentaria es la típica potestad discrecional y, como tal, sujeta a los mecanismos de control de discrecionalidad, que son:

• Control de los elementos reglados.
• Control por los hechos determinantes.
• Racionalidad.

-Materia reglamentaria. El reglamento no es una norma alternativa a la ley. Tiene pleno sentido en aquellos sectores en los que actúa la administración. Los reglamentos pueden ser invalidados si pretenden por sí mismos administrativizar cualquier materia, aunque la ley no la haya abierto a intervención administrativa.

En las materias reservadas a ley, las normas reglamentarias solo son posibles si están habilitadas.

Destaca la idea de que no existe en nuestro derecho un poder normativo administrativo que le permita dictar reglamentos para suplir la existencia de leyes. El reglamento debe darse solo con autorización de una ley o cuando el ordenamiento garantiza su cumplimiento.

-Reserva de ley: Es quizás el límite material más trascendente de la potestad reglamentaria. Existe, en primer lugar, una reserva formal de ley. Las materias que están reguladas por normas con rango de ley pueden ser modificadas por normas con rango de ley; luego, esas materias están prohibidas al reglamento.

Junto a ella, la reserva de ley, pueden decirse que constituye la reserva de ley. Ahora la Constitución la que establece que ciertas materias han de ser reguladas por ley.

Por tanto, las cláusulas de deslegalización serían inconstitucionales. Son también inconstitucionales las cláusulas reglamentarias que intenten regular ex nove ciertas materias.

La reserva material de ley es una técnica de distribución de potestad normativa. Impide también que la mayoría parlamentaria renuncie a regular sustantivamente una materia y remita al poder ejecutivo esa regulación.

En España, la reserva de ley es una institución formalmente desconocida hasta prácticamente la CE de 1978. La reserva de ley presenta en la CE 3 ámbitos de problemas:

-Determinación de las materias reservadas a la ley. En la CE existen inequívocamente reservadas a la ley al mencionar la LO. La CE menciona una serie de materias que han de ser reguladas apelando a la ley:

• Totalidad del ordenamiento jurídico.
• Totalidad de las normas jurídicas escritas.
• Norma jurídica escrita de procedencia parlamentaria.
• Norma jurídica escrita con rango de ley, procedente o no del parlamento.

Entender que la CE fija una inequívoca reserva de ley siempre que haya expresiones como: por ley, mediante ley, en virtud de ley… existen otros supuestos en los que las expresiones de la CE son más dudosas, como p.ej.: en los términos en que las leyes lo establezcan, conforme a las leyes… o bien, se utiliza el plural, a expresiones en las que no está clara la voluntad constitucional.

En presencia de estas expresiones, una interpretación extrema sería que en ninguno de estos casos hay reserva constitucional de ley, solo cuando el constituyente lo dice expresamente. Otra interpretación extrema es la que dice que bastaría con cualquiera de esas expresiones para entender construida una reserva de ley.

Señalar la construcción de una construcción general de reserva de ley. En el derecho español es posible construir esa reserva de ley. Los derechos fundamentales solo podrán ser regulados por una ley que deberá respetar su contenido inicial. Por tanto, para afectar a la libertad, hace falta una ley. Si falta esta, se infringe la reserva implícita de ley.

Con relación a la propiedad, basta examinar los distintos preceptos constitucionales que señalan.

La reserva de ley no apela necesariamente a la intervención del parlamento.

Solo requiere una norma que tenga rango de ley. Sin embargo, puede haber otros principios del sistema de fuentes que en unos determinados supuestos exijan o prohíban un determinado tipo de norma.

-Ámbito que ha de cubrir la norma con rango de ley: La reserva de ley requiere de una norma con rango de ley. Lo que pide la reserva de ley es que el núcleo de esa materia esté regulado por norma con rango de ley, pero no se excluye la colaboración de la ley con el reglamento en esas materias. Si se excluye que la ley o normas con rango de ley, que pretende cubrir la reserva, remita la totalidad de la materia a norma de carácter parlamentario. Son también inconstitucionales las cláusulas de deslegalización o las cláusulas de remisión en blanco no condicionadas a desarrollo reglamentario.

La existencia de una reserva de ley, no excluye la posibilidad de un cierto grado de colaboración entre ley y reglamento. El problema está en si en esa colaboración se están respetando las exigencias de la cláusula de ley.