I) EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

1) La gran ambigüedad y emotividad del término Derecho

2) Las peculiaridades del lenguaje normativo

3) La complejidad y peculiaridad del objeto a definir, esto es, de la realidad del derecho

4) Las incidencias filosóficas, ideológicas y sociales, es decir, de las distintas fuerzas (intereses) políticas y económicas.

5) Los problemas propios de la definición en cuanto tal

1.1 Ambigüedad del derecho

a) Como sinónimo de Derecho objetivo:

• Kelsen: Partiendo del concepto de ordenamiento jurídico se puede explicar la juridicidad, la coactividad, la validez de las normas jurídicas y, en definitiva, su existencia como tales normas.
• Las conductas solo serán conductas jurídicas cuando estén reguladas por normas jurídicas.
• La sociedad solo dispondrá de una auténtica organización cuando esta sea establecida por un conjunto de normas.

b) Concepción institucionalista:

• El derecho antes de ser norma es organización, es institución.
• Dificultad de la teoría institucionalista: lo difícil que resulta admitir algún tipo de organización sin la existencia previa de unas normas.

c) Concepción relacionista:

• La realidad jurídica, el derecho, es una relación entre individuos.

• Guasp: Derecho es el conjunto de relaciones entre hombres que una cierta sociedad establece como necesarias.

• Dante: Derecho es una proporción entre hombre y hombre que respetada conserva la sociedad y violada la corrompe.

• Kant: Conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el arbitrio de otro según una ley universal de libertad.

• Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes y otro que solo tiene derechos y ningún deber (hombre – Dios)

• Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que solo tiene deberes y ningún derecho (hombre- esclavo)

• Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que no tiene derechos ni deberes (hombre – animal o cosa)

• Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que tiene también derechos y deberes.

d) Concepción conductista:

• El derecho son hechos, y en particular determinadas conductas o comportamientos de jueces y funcionarios.
• La realidad del derecho son hechos verificables y comprobables.
• Destaca la importancia del elemento fáctico, es decir, de las conductas y de la práctica.
• Distinguen en el derecho dos dimensiones: la dimensión normativa, “normas de papel”; y el derecho en acción que sería el conjunto de decisiones de los jueces y tribunales.
• Para Cossio el derecho consiste en conductas.
• La conducta en cuanto posibilidad, es decir, en cuanto libertad, interferida intersubjetivamente y valiosa o disvaliosa.
• Las normas para esta teoría serían los medios lógicos de conocimiento de enunciación de esa realidad jurídica.
• Las normas carecen de carácter imperativo, ya que son meramente descriptivas.
• Ventaja: Distinguir claramente entre el Derecho en cuanto objeto (conductas) y los medios lógicos de enunciación y conocimiento (normas).
• Desventaja: Deduce consecuencias difícilmente admisibles: la no Imperatividad de la norma jurídica, la inviolabilidad de la norma, etc.

4. Incidencias filosóficas, ideológicas y sociales

En la delimitación, definición y configuración de la realidad del Derecho, el sujeto cognoscente proyectaba en esa realidad toda su carga filosófico-ideológica que la condicionaba de manera sustancial.

a) El iusnaturalismo delimita el derecho desde la esfera de su moral o de su concepción valorativa. b) El iuspositivismo reduce el derecho al fenómeno normativo, psicológico o social. c) El marxismo desde una óptica puramente sociológica, verá el derecho como un instrumento de dominación y defensa de unos intereses económicos.

5. Los problemas propios de la definición en cuanto tal

a) Definiciones esencialistas o reales: La definición debe recoger y reflejar la esencia inmutable de las cosas. b) Definiciones conceptualistas: Señalar de manera adecuada y completa el contenido de un concepto. Principales representantes son Kant y Fries. Las definiciones pueden ser analíticas o sintéticas. c) Definiciones convencionalistas: Se centra en el plano simbólico. Se trata de definir símbolos, no hay una relación esencial entre el lenguaje y la realidad, sino que convencionalmente los hombres acuerdan nombrar a las cosas con ciertos símbolos lingüísticos. No se definen las cosas mismas, sino los nombres con que se las designa.

Una de las mayores dificultades en la definición del Derecho, es la gran carga emotiva de este término, que hacía que cada uno introdujese en él una enorme dosis de subjetividad producto de su ideología o de su adscripción a una determinada concepción filosófica, política, religiosa, etc.

II) SISTEMAS NORMATIVOS

1) El derecho regula el aspecto externo de las conductas

2) El derecho es heterónomo

3) Carácter coactivo del derecho: La coacción jurídica es una coacción jurídicamente institucionalizada, es decir, impuesta por unos órganos cuya competencia y funcionamiento vienen regulados por el Derecho.

4) El derecho tiene una finalidad social y temporal

5) El derecho posee bilateralidad

III) ORDENAMIENTO JURÍDICO

Estructura y caracteres del O.J en Kelsen

• Construcción jerárquica y piramidal:

• Norma fundamental

• Constitución

• Leyes orgánicas

• Leyes ordinarias

• Decretos leyes

• Decretos legislativos

• Decretos

• Órdenes ministeriales

• Disposiciones menores

• Kelsen:

• Son normas las que pertenecen a un ordenamiento jurídico.

• Una norma es válida cuando es dada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior.

• Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra norma y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, la que además es el fundamento de la juridicidad de todas las demás normas.

• El ordenamiento sería un conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas.

• Un ordenamiento es un sistema de normas.

• Derecho es un ordenamiento normativo y dinámico.

• Sistemas normativos dinámicos:

• La norma vale porque ha sido autorizada por la norma superior, porque la norma superior delega autoridad en alguien para que dicte esa norma inferior.

• Una norma jurídica es válida cuando el sentido subjetivo del acto de mandar coincide con el sentido objetivo plasmado en la norma anterior.

• La unidad de un sistema normativo dinámico es la unidad de un sistema de delegaciones de autoridad.

• Sistemas normativos estáticos:

• Las normas tienen validez en razón de su contenido porque su contenido es bueno o justo.

• El contenido de La Norma primera se nos muestra como algo inmediatamente evidente, por ser expresión de la voluntad de Dios, de la naturaleza o de la razón pura.

Características del ordenamiento jurídico

a) Unidad:

Este criterio unitario puede concretar en el fundamento de validez, es decir, en aquello que proporciona unidad a un sistema de normas jurídicas. Ese fundamento común de validez está constituido por una norma suprema.

• La norma fundamental:

Hipótesis lógico-epistemológica que permite conocer y explicar de forma unitaria y coherente la validez de las normas que conforman el derecho.

b) Coherencia:

Las normas que integran un ordenamiento jurídico sistemático son coherentes entre sí y no se contradicen entre ellas.

La realidad es muy distinta, se dan antinomias o conflictos normativos: situaciones en las que dos o más normas que tienen un mismo objeto prescriben soluciones incompatibles entre sí. c) Plenitud

Idea de plenitud: en el O.J. existen elementos suficientes para poder dar respuesta jurídica a cada caso que se plantee. En el ordenamiento no hay lagunas, aunque sí puedan existir lagunas en las leyes.

IV) TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA. Clasificación:

1. El carácter:

Depende de qué acciones o actividades establece la norma. a) Imperativas b) Permisivas o facultativas

2. El contenido:

Aquello que la norma declara obligatorio, prohibido o permitido.

3. Destinatarios:

a. Normas Generales: aquellas que tienen un destinatario universal (padre, tutor, comprador, prestamista, etc.) b. Normas particulares: tienen un destinatario individual. 4. Condición de aplicación: Las circunstancias que tienen que darse para que exista la posibilidad de aplicar una determinada norma. a. Normas Categóricas: todas aquellas que establecen que una determinada acción debe sercumplida en cualquiercaso y sin someter dicho cumplimiento a ningún tipo de condición. b. Normas hipotéticas: aquellas que establecen que una determinada acción debe ser ejecutada solamente sise da una o determinadascircunstancias. A debe ser B, si no es B debe ser C