El Empresario Mercantil

Un empresario tiene prohibido ser administrador en una sociedad competidora. Esta incompatibilidad con cargos (como jueces) se debe a un conflicto de intereses. La inhabilitación, de 2 a 15 años por concurso culpable, también puede impedir ejercer como empresario.

El empresario extranjero está regulado por su ley personal, la de su país, pero el ejercicio del comercio está regulado por España. Los comunitarios son privilegiados.

El empresario es responsable con todo su patrimonio presente y futuro. Si es individual, responde con todo lo que tiene y todo lo que reciba, incluidas las ganancias. Si es social, las deudas afectarán al patrimonio presente y futuro de la sociedad. Si la sociedad es unipersonal, el juez puede acordar el levantamiento del velo.

Existen dos tipos de responsabilidades:

• Contractual: Por incumplimiento de contrato.
• Extracontractual: No se incumple un contrato, pero existe responsabilidad civil. Además, se distingue entre responsabilidad subjetiva (por negligencia) y objetiva o por riesgo (como en una central nuclear).

Auxiliares del empresario

• Dependientes: Son subordinados de dos tipos: el apoderado general (encargado) y el apoderado específico (dependiente).
• Independientes: No son empleados, colaboran con un contrato mercantil. Algunos ejemplos son:
  • Comisión: Actúan de manera puntual y por cuenta ajena (como una inmobiliaria).
  • Contrato de agencia: De manera estable, no puntual. El agente depende aunque sea empresario individual y actúa por cuenta ajena.
  • Contrato de distribuidor: Empresario independiente que colabora con el principal, asume riesgo, tiene margen y actúa por cuenta propia.
  • Contrato de franquicia: Hay cesión de uso de signos distintivos a favor del franquiciado (canon o royalties). Se le transmite el know-how, el saber hacer. Actúa bajo directrices del empresario principal y recibe asistencia técnica.

Propiedad Industrial

Patentes

Una patente es un derecho de propiedad especial sobre algo inmaterial (una invención) que prohíbe su uso a otros. Tiene dos características:

• Es temporal (20 años).
• Está vinculada a un sistema de registro (Oficina Española de Patentes y Marcas).

Así se incentiva al investigador, pero después la invención pasa a la sociedad, por eso es temporal.

Características de una patente:

• Útiles con aplicación práctica.
• Novedad.
• Se premia el esfuerzo.

NO se consideran invenciones las creaciones artísticas e intelectuales, ni los modelos o técnicas de negocio.

Requisitos para patentar:

• Novedad: Significa que no está comprendido en el»estado de la técnic», que es todo aquello que se haya hecho público en el mundo hasta la solicitud (bases de datos de patentes, publicaciones de todo el mundo y a través de expertos).
• Esfuerzo o actividad inventiva: Es subjetivo para el experto en la técnica saber si algo es patentable. Se guía por las solicitudes y las publicaciones.
• Aplicación industrial o rentabilidad: Tiene que ser útil en una actividad económica y no será posible si atenta contra la ley, la moral o las costumbres.

Solicitud de patente

Es un procedimiento administrativo que implica tasas y mucho tiempo (entre 15 y 18 meses).

• Solicitud: Se necesita una instancia al director de la Oficina de Patentes y Marcas adjuntando una memoria descriptiva, reivindicando qué es lo que se pide y lo que se quiere proteger. Si se pide mucho, la patente será denegada; si se pide poco, la patente estará desprotegida. Se deben incluir dibujos y un resumen.
• Procedimientos:
  • Simple depósito o registro: Darle entrada. Es rápido y cómodo, pero es un modelo débil que cualquiera puede rebatir. Está a extinguir.
  • Con informe tecnológico: Participan terceros que solo hacen observaciones y hay un análisis de la Oficina de Patentes.
  • Con examen previo: Análisis exhaustivo del invento, da lugar a patentes fuertes. Participan los terceros plenamente, que se pueden oponer.
• Concesión: Se da con tres condiciones:
  • Sin perjuicio a terceros.
  • Sin garantía del Estado (si es un fracaso, el Estado se exime).
  • Siempre con publicidad de la solicitud, procedimiento y concesión.

Diseño industrial (modelos y dibujos)

Se protege la apariencia del producto, parecido a los derechos de autor. Son derechos de propiedad especial que protegen la apariencia de un producto. Se debe cumplir:

• Novedad: Que sea nuevo.
• Carácter singular: El diseño genera una impresión diferente.

El trámite de concesión es igual que el de la patente, finalizando en el registro. El plazo de protección es de 5 años, renovable hasta los 25. Los diseños no registrados tienen una protección más débil y solo de 3 años, solo se defiende la copia literal.

Las marcas y nombres comerciales

Se trata de proteger signos distintivos entre competidores y público. Las marcas están vinculadas a productos y servicios, y los nombres a actividades comerciales. Son de protección especial y se obtienen a través de registro. Su duración es indefinida.

La marca identifica y distingue, y se entiende como todo signo gráfico que sirva para distinguir los productos o servicios de una empresa de otra.

Tipos de marcas:

• Denominativos: Signos, letras, palabras o expresiones.
• Imágenes: Marca gráfica, como Nike.
• Tridimensionales o envase: Como Jean-Paul Gaultier.
• Marca sonora: Como Harley Davidson.

Todas necesitan representación gráfica.

El derecho de la marca se basa en:

• Principio de la novedad: No confundible.
• Principio de la especialidad: Dos marcas iguales pueden convivir en diferentes sectores.

Controles de la marca:

• Prohibiciones absolutas: Insuperables, cualquiera puede ejercitarlas, no caducan. Por ejemplo, la marca»Lech» o cualquier signo contrario a la ley, como la esvástica.
• Prohibiciones relativas: Cuando una marca colisiona con otra marca, se juzga con el principio de especialidad en el mismo sector.

Competencia

Fenómeno económico donde los agentes son tomadores de precio (el precio viene dado, no pueden imponerlo). Es un precio competitivo. Los monopolios y oligopolios fijan sus precios y alteran el mercado, pero lo ideal es que existan muchas empresas.

El derecho quiere asegurar la estructura de mercado para que sea competitiva. Esto es la libre competencia. Cuando es excesiva, desleal, dañina y comete excesos se incurre en competencia desleal, que defiende intereses privados de los competidores (imitación, denigrar al competidor, etc.), dañando intereses privados.

La administración pública quiere que haya competencia y que no sea excesiva, y regula la libre competencia a través de procedimientos administrativos. La competencia desleal se defiende por procedimientos judiciales.

Para impulsar la libre competencia hay tres categorías de actos prohibidos:

1. Prácticas anticompetitivas:
   • Colusivas: Se trata de hacer pactos o acuerdos entre grandes empresas para fijar precios o repartirse el mercado (el peor es el cártel).
   • Abusivas: Una o varias empresas con dominio abusan de su posición (monopolio u oligopolio).
2. Concentraciones empresariales: La fusión de empresas debe ser aprobada por el Estado.
3. Ayudas públicas: Hay que limitar el intervencionismo (solo con finalidad social).

Procedimientos de la prohibición en la Ley de Competencia

Hasta 2003 existía la autorización previa: la autoridad competente aprobaba todo acto anticompetitivo. Como esto colapsó la UE ralentizando la actividad económica, se cambió la ley. En 2007, las propias empresas se autocensuran bajo la amenaza de ser sancionadas, ya no necesitan autorización expresa, excepto las concentraciones empresariales. En la UE, la Comisión Europea, y en España, la Comisión Nacional de Competencia.

Perspectiva comportamental

En la competencia desleal se defiende a los competidores de buena fe (no ilícitas o engañosas), pero actualmente (Ley 3/1991) también se defienden intereses públicos, generales y de los consumidores. Los sujetos legitimados para ir en contra de la competencia desleal pueden ser cualquiera que demuestre un interés (competidores, consumidores, asociaciones empresariales, etc.), según el artículo 5. Idea amplia, todo comportamiento que vaya contra la buena fe (artículos 6 al 17), actos de confusión, engaño y denigración. Así se pueden defender los perjudicados para resarcir o detener los efectos dañinos de la competencia desleal.

Publicidad

Toda forma de comunicación realizada por persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de contratar servicios.

Es ilícita cuando:

• Atenta contra valores básicos.
• Es publicidad engañosa.
• Es desleal (ataca al competidor): denigratoria (echa por tierra al competidor), parasitaria (quiere ser igual), comparativa (quiere ser mejor).
• Es subliminal y encubierta.
• Infringe la normativa de publicidad sobre productos o servicios (medicamentos, productos milagro, alcohol, tabaco, política).

Cuando se denuncia la publicidad ilícita, se espera que se declare la acción de deslealtad y se obtenga resarcimiento, remoción, rectificación, resarcimiento y enriquecimiento.

Derecho de la publicidad

Pretende que los mensajes publicitarios no induzcan a error a consumidores y demás empresarios, con dos principios:

• Autenticidad: Se sabe que estamos ante un mensaje publicitario.
• Veracidad: Trata de evitar los mensajes engañosos.

Sociedades

Personalidad jurídica

Es la ficción, es decir, asimila determinados entes colectivos a las personas físicas y les da personalidad. Para tener persona jurídica necesitan:

• Tener rasgos de personas físicas (nombre, domicilio, patrimonio, etc.).
• La sociedad con personalidad jurídica se convierte en sujeto de derechos y obligaciones. Si comete actos ilícitos, la multa la paga la sociedad, no los socios.

Necesita escritura e inscripción en el registro.

Limitación de responsabilidad

Las sociedades capitalistas otorgan el beneficio de la limitación de la responsabilidad, y no se alcanza el patrimonio del socio, excepto si hay fraude, donde el juez decreta el levantamiento del velo.

La naturaleza de la sociedad

Hay dos tipos:

• Contractual: Mediante escritura pública de constitución de sociedad, puede ser SA o SL unipersonal.
• Organizativo o institucional: Este contrato de sociedad tiene un fin, establecer normas de funcionamiento (estatutos).

La propiedad y el control en las sociedades capitalistas

En una SA, los dueños son los socios y/o accionistas, que toman decisiones a través del principio de mayoría en función del porcentaje aportado de capital. Basta mayoría simple, mayoría absoluta o mayoría cualificada, y se pueden alterar al alza cuando se establezcan en los estatutos. La ley impone mínimos.

A través de la junta de socios o accionistas se levanta un acta que puede ser en escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil (certificación de acta).

Al frente de la sociedad están los administradores, que toman decisiones y ejecutan los acuerdos de la junta. Un socio puede ser administrador. Pueden ser:

• Único (sociedades pequeñas).
• Mancomunados (acuerdo de todos los administradores).
• Solidario (cualquiera de los administradores puede decidir).
• Consejo de administración (órgano colegiado que tiene principio de mayoría en las grandes empresas). El consejero delegado tiene más poder que el resto.

Los órganos societarios

Son importantes para la sociedad y el derecho mercantil. Según la Ley de Sociedades, son:

• Consejero delegado.
• Consejo de administración.
• Junta de accionistas.

El organigrama laboral:

• Directivos, gerentes, jefes de departamento, etc.

Tipos de sociedades

Sociedad Limitada Nueva Empresa

Es la más moderna, facilita al emprendedor. Es un subtipo de SL, se crea en 2003 y en todo lo que no esté regulado se rige por la SL.

Ventajas:

• Procedimiento y constitución rápidos (48 horas) y electrónicos, lo que es un acierto.
• Régimen de funcionamiento sencillo para modificar o cambiar los estatutos.
• Se ofrece aplazar el pago de impuestos.
• Contabilidad simplificada.

Además, el legislador pensó este modelo para pequeñas o microempresas donde los socios deben ser personas físicas con un máximo de 5. El nombre de la empresa es el de uno de los socios más un código alfanumérico y se limita el capital máximo.

CIRCE

Facilita el trámite de constitución de sociedades:

• Cumplimenta un único documento.
• Inscripción de la denominación social.
• Depósito inicial del capital social.
• Petición de cita con el notario.
• NIF provisional.
• Otorgamiento de escritura pública.
• ITP y Actos Jurídicos Documentados.
• Inscripción y alta en la Seguridad Social de trabajadores.
• Inscripción en el Registro Mercantil provincial.
• Recogida de documentación.

Sociedad Laboral (SAL y SLL)

Se rigen por la Ley 4/1997. Se utilizan para fomentar la creación de empleo y la participación de los trabajadores en la gestión empresarial.

Requisitos:

• La mayoría del capital social debe ser de los trabajadores que, de forma indefinida, trabajen en la empresa.
• Las horas que trabajen los que no sean socios no superen el 15% del total de horas que trabajen los socios. Se hace para que el trabajo venga de los socios.
• Hay que añadir al nombre de la empresa SAL o SLL.
• En caso de SAL, las acciones tienen que ser nominativas de clase laboral para socios titulares y general para el resto de trabajadores.

Se debe solicitar la calificación de este tipo de sociedad e inscribir en el Registro Mercantil y en el de Sociedades Laborales.

Sociedad Cooperativa

Se constituye por un grupo de personas en régimen de libre adhesión y baja voluntaria. Tiene un reglamento y no se inscribe en el Registro Mercantil, sino en el de Sociedades Cooperativas, y ahí adquiere personalidad jurídica.

Tipos de socios:

• Personas físicas, jurídicas, públicas y privadas.
• Trabajo o socios colaboradores, que solo aportan trabajo.

Estructura organizativa:

• Asamblea General.
• Consejo Rector.
• Interventores.

Necesitan un fondo de reserva y otro de educación y promoción.

Capital social (SA y SL)

Formado por las aportaciones de los socios. Cada socio recibe un título o participaciones o acciones. Tiene derechos y obligaciones. Tiene un estatuto jurídico.

Aportaciones de los socios

Bienes o derechos susceptibles de valoración económica. Hay dos tipos:

• Dinerarias: Dinero en efectivo, con notario o a través de banco.
• No dinerarias: Local, ordenadores, marcas, empresas, derecho de opción, arrendamiento. Aquí surgen problemas con dos tipos de sociedades:
  • En las SL, son los propios socios los que valoran el objeto y el Estado confía en los socios. A cambio, les exige responsabilidad solidaria frente a terceros en caso de inflar el precio.
  • En las SA, se previene el problema con un tasador que da valor al objeto, designado por el Registro Mercantil.

Estas aportaciones integran el capital social, algo diferente del patrimonio. El capital es una garantía frente a terceros o cifra de retención. En el caso de las SA, es necesario desembolsar el 25% nominal del valor de las acciones; posteriormente, se aporta el 100%.

Las participaciones o acciones

Hay diferentes tipos:

• Valor nominal: Es el que consta en la acción.
• Valor contable: Fluctúa en función de si la empresa va bien o mal.
• Valor real o patrimonial: Resulta de dividir el valor de la compañía entre el número de acciones.
• Valor de mercado: Lo que alguien está dispuesto a pagar por la acción.

Derechos y obligaciones:

El socio de una SL no tiene obligación de aportar de forma adicional, y el de una SA tiene que seguir aportando la parte que le falta del 25% inicial. Si no lo hace, pierde sus derechos (voto, lucro, etc.). Un accionista no tiene ninguna obligación (salvo prestaciones accesorias). El valor de la aportación obligatoria no integra el capital social.

Los derechos de los socios son:

• Patrimoniales: El derecho al dividendo, con cuantía variable e irregular.
• Políticos: Derecho de voto y asistencia a la Junta. Además, tiene derecho de suscripción preferente (preferencia a comprar acciones frente a terceros). Se pueden vender los derechos de suscripción.

Posibilidades de acción

1. Que se emitan clases de acciones:
   • Ordinarias: Voto, asistencia y dividendo.
   • Privilegiadas: Con más dividendo.
   • Sin voto: Con otras características especiales.
2. Se pueden otorgar diferentes derechos, pero en el caso de las SL se puede alterar el voto, pero en las SA jamás.
3. Las participaciones no se representan en títulos, no son valores negociables, mientras que las acciones son valores negociables y se representan:
   • En títulos en papel (están a extinguir y son nominativos y al portador).
   • En anotaciones en cuenta (acciones electrónicas, con validez jurídica).

Diferencias entre acciones y obligaciones

En una SA se puede ampliar capital o recurrir al publico gral (obligaciones) Los dos valores son negociables y cotizan en bolsa.El accionista es socio, recibe dividendos, por tiempo indefinido, con riesgo y con control (voto) mientras que el obligacionista es acreedor, recibe interes, tiempo temporal, sin riesgo y sin control. Las obligaciones convertibles son hibridos, las acciones rescatables tienen valor temporal, y las sin voto tienen mayor dividendo sin control.