Lección 10

2. LA COMUNIDAD ORDINARIA INDIVISA:

CONFIGURACIÓN Y CONSTITUCIÓN

2.1. Configuración

Se da cuando varias personas son titulares del derecho de propiedad o de un derecho real, como se desprende del 552-2 a). No se aplica este régimen cuando la cotitularidad recae en un derecho de crédito.

Ya hemos dicho que se configura como una comunidad de tipo romano en que hay cuotas y cada comunero puede disponer libremente de su cuota, es decir, enajenarla o gravarla (552-3.1) y en que cualquier comunero puede pedir la división de la cosa en común (552-10). La existencia de cuotas no significa que cada comunero sea propietario de una parte concreta del bien, sino que todos son propietarios de todo, por eso se llama comunidad indivisa.

La participación en el uso, goce, rendimientos, gastos y responsabilidades de la comunidad es proporcional a la cuota de cada comunero (552-1.2).

Las cuotas se presumen iguales salvo que se pruebe lo contrario (552-1.3).

2.2. Constitución

La comunidad puede constituirse mediante:

a) Negocio jurídico, ya sea por adquisición conjunta por más de una persona de la propiedad o el derecho real sobre el que recae, o por enajenación de una parte indivisa con reserva de otra parte. b) Usucapión, varias personas poseen un bien ajeno como copropietarios o una persona posee, como copropietaria, el bien del que es titular otra c)Disposiciones por causa de muerte: el testador deja un bien en comunidad ordinaria a varias personas. d) Ley, por ejemplo, en el caso de mezcla (cap. 9, 5.2) (552-2).

Vimos que la STS 28 marzo 2012 (cap. 4, 2) considera que, cuando el propietario de una finca vende una parte pro indivisa, el comprador adquiere la cuota pro indivisa de propiedad correspondiente sin necesidad de que haya tradición, lo cual tiene su fundamento, pues a la cuota vendida no corresponde una determinada parte de la cosa en común y el vendedor <br />puede entregar al comprador toda la cosa, pues este no compró toda. En cambio, no encontrábamos fundamento a la doctrina de la STS 30 octubre 2006 (cap. 4.2), que afirma que no hace falta la traditio cuando se constituye una comunidad mediante la compra conjunta de un bien por varias personas, pues, como se vende toda la cosa, no hay inconveniente en que el vendedor la entregue a los compradores.

3.2. El derecho de tanteo y de retracto

3.2.1. Concepto

La enajenación a título oneroso de la cuota de un comunero a persona ajena a la comunidad, salvo pacto en contra en el título de constitución, otorga a los demás un derecho de adquisición preferente, primero, en forma de tanteo y, segundo, si no se ha respetado el tanteo, en forma de retracto. Así, el cotitular que pretenden transmitir su cuota debe notificar fehacientemente a los otros la decisión de enajenar y las circunstancias de la trans-misión. El tanteo puede ejercerse en el plazo de un mes contado desde el momento en que se hace la notificación. El tanteante ha de adquirir la cuota por el mismo precio o valor y en las condiciones convenidas entre el enaje-nante y el tercero.

Si no existe notificación o si la transmisión se efectúa por un precio o en circunstancias diferentes a las que constan en la misma, el tanteo comporta el retracto, que puede ejercerse en el plazo de tres meses, contados desde el momento en que los demás cotitulares tienen conocimiento de la enajenación y sus circunstancias o desde la fecha en que se inscribe la transmisión en el registro que corresponde (552-4.).

La finalidad de este derecho de adquisición preferente es la de reducir el número de comuneros. Dado que ya los romanos consideraban la comunidad como una fuente de conflictos, cuantos menos comuneros, menos conflictos.

3.2.2. Enajenaciones onerosas de la cuota del comunero que permiten a los otros ejercer sus derechos de adquisición preferente

En el CC el retracto de comuneros (no considera un tanteo previo al retracto) sólo se da en caso de venta o dación en pago (en esta el acreedor, con el dinero que le debe el deudor, compra el bien que el deudor le da en pago) de la cuota del comunero (art. 1521), pero no en otras enajenaciones onerosa como permuta. En cuanto al tanteo, es lógico que el tanteante, al ejercerlo, deje al propietario del bien gravado con el mismo en igual situación que tendría si lo hubiera enajenado al tercero y esto sólo puede ser cuando el propietario recibe del tercero dinero, pues el tanteante le puede entregar dinero. Si el propietario del bien gravado con el tanteo pretende permutarlo con un tercero porque este tiene una cosa que el primero desea poseer, el tanteante no podrá ofrecerle lo que iba a recibir del tercero. Por otro lado, puede ser que el propietario del bien gravado con el tanteo sólo esté dispuesto a desprenderse del bien a cambio de la cosa que le ofrece permutar el tercero, pero no a cambio de dinero. En el caso de retracto, partiendo de que este se dirige contra el tercero que ha adquirido del propietario del bien gravado con el retracto, la razón es distinta. Si, por ejemplo, se trata de una permuta en que el tercero ofrece un bien infungible, puede que este sólo acceda a desprenderse de ese bien a cambio del bien objeto de retracto, y, si se admitiese el retracto, quedaría privado de éste y del bien que dio en permuta, pues, en este último caso, el retrayente sólo podrá darle en dinero su valor, pero no el bien. Es decir, no se conseguiría que el retraído se quedara en la misma situación en que estaría de no haber adquirido el bien objeto del retracto, lo cual sólo puede suceder cuando la contraprestación es dinero (u otra cosa fungible), pues, entonces, el retrayente puede entregar al retraído lo mismo que este entregó al propietario del bien.

El CCC dice que el derecho de adquisición preferente se dará en caso de cualquier enajenación a título oneroso, con lo cual parece que el legislador no ha querido limitar el derecho de tanteo y retracto a los supuestos tra-dicionales, sino ampliarlo a otros supuestos de enajenación onerosa, como la permuta, transacción o aportación a una sociedad. Además, añade que tal derecho otorga a los demás comuneros la facultad de adquirir la cuota por el mismo precio o valor convenido con el tercero, es decir, al hablar de valor, presupone que el comunero no reciba a cambio de su cuota dinero, sino otra cosa. Por último, como señala PUIG I FERRIOL, el legislador no establece excepciones a los actos de transmisión onerosa que pueden dar lugar al ejercicio de este derecho de adquisición como las establece el art.<br />525-26 en relación con el derecho de adquisición del censatario. En contra, DEL POZO-VAQUER-BOSCH entienden que, por aplicación supletoria de las normas reguladoras de los derechos de adquisición voluntaria, para que se dé el derecho de adquisición preferente a favor de los comuneros, es necesario que la contraprestación ofrecida sea fungible, por lo que no se aplicaría en los casos de permuta de cosa no fungible.

3.2.3. El hecho del propietario del bien gravado con el derecho de adquisición preferente que pone en marcha su ejercicio

El comunero que desee vender su cuota notificará a los otros su decisión de enajenar (552-4.1). De que se notifique la decisión de enajenar deriva que lo que pone en acto el tanteo es una venta proyectada y no una venta celebrada, aunque no consumada (sin traditio). En el tanteo voluntario el objeto de la notificación al tanteante, distinto del de la notificación del tanteo de comuneros, es el acuerdo de transmisión (568-14.4), lo que indica que, al ser distinto, si en el voluntario, el tanteo se actualiza ante una venta celebrada (acuerdo de transmisión), en el de comuneros se ha de actualizar en otro momento, que, dada la fórmula empleada (decisión de enajenar),

ha de ser el momento en que nace un proyecto de venta. El plazo para el ejercicio del tanteo no comenzará a correr hasta que se notifique no sólo el precio de la enajenación proyectada, sino también sus circunstancias. Circunstancia relevante es que la venta sea a plazos. Si la primera notificación no especifica este extremo y se notifica más tarde, el plazo para ejercer el tanteo se contará desde la segunda notificación.
El retracto se puede ejercer cuando el comunero vende su cuota sin notificación previa o en condiciones distintas (art. 552-4.2). No considera la norma el supuesto de venta de la cuota, habiendo notificación y en las mismas condiciones, antes del transcurso del plazo para ejercer el tanteo (véase cap. 19, 7.3.2.b). Para el CC el TS mantiene (también hay sentencias en contra) que no corre el plazo de ejercicio del retracto hasta que se ha consumado la venta, fijándose en la consumación de la obligación del vendedor (traditio). El TS aplica esta doctrina en las enajenaciones en subasta pública judicial (el retrayente puede tener conocimiento de la venta y de sus circunstancias antes del momento en que se produce la traditio), para defender que el plazo para ejercitar el retracto corre no desde dicho cono-cimiento, sino desde el momento, posterior, en que tiene lugar la traditio 164 (otra cuestión es determinar el momento de la traditio cuando se vende por subasta judicial). Esta tesis tiene el inconveniente de que si el retrayente, conocida la venta y sus circunstancias, interpone la demanda de retracto antes de la consumación, el tribunal puede desestimar la demanda por no haber nacido todavía la acción’65. Para evitar esto la STS 25 mayo 2007 mantiene que el plazo corre a partir de la perfección de la venta (aprobación del remate), presuponiendo que en ese momento el retrayente conoce todas las circunstancias de la venta, porque si no corre hasta la consumación de la venta, tendría que haber desestimado la demanda, pues, al interponerse, la acción no había nacido. La Audiencia, que también estima la demanda, resalta que durante el procedimiento de retracto tuvo lugar la adquisición de la propiedad por el retraído.
La exigencia de la traditio y la consiguiente adquisición de la propiedad por parte del retraído, para poder ejercer el retracto, facilitan la demanda del retrayente, en cuanto que sólo tiene que demandar al retraído, actual propietario de la cosa, y solicitar que, en virtud del retracto, se declare que el demandante es el nuevo propietario, ya que el retracto no afecta al propietario del bien gravado que enajenó al retraído. Si se ejercita el retracto antes de la traditio, el retrayente ha de demandar a ambos, porque a ambos afecta el retracto, al comprador porque se le privarán de los derechos adquiridos con el contrato de compraventa, y al propietario del bien gravado también le afectará, aunque no resulta tan claro: ¿porqué la obligación de pagar el precio cambiará de deudor y no se puede cambiar de deudor sin consentimiento del acreedor? ¿porqué si la acción triunfa, el comprador puede pedirle daños y perjuicios? 

3.2.4. Inicio del cómputo del plazo de ejercicio del retracto

El plazo corre desde que el titular del derecho de retracto tiene conocimiento de la venta, aunque la venta no se inscriba en el Registro. Si, después del conocimiento, se inscribe en el registro no se reabre otra vez el plazo. Y, aunque no tenga conocimiento de la venta, el plazo empieza a correr desde que se inscribe en el registro. Todo esto presupuesto que se ha consumado el contrato. Sin embargo, la STSJC 29 septiembre 2016, en un supuesto en que el disponente de la cuota y su comprador eran de mala fe, inicia el cómputo del plazo desde que el titular del retracto recibe, pasados tres meses desde la inscripción de la adquisición de la cuota en el Registro, la notificación del comprador informándole de su adquisición (el adquirente de la cuota pensaría que, como ya habían pasado tres meses desde la inscripción, el titular del derecho de retracto no podría hacer nada). El comunero interpone demanda de retracto dentro de los tres meses siguientes a la recepción de la notificación, demanda que es desestimada en primera instancia, pero estimada en apelación y en casación.

Que el plazo comience a contar desde el día en que se inscribe la transmisión en el registro es una solución ya prevista en el CC, pero esta norma es cuestionable porque obliga a los otros comuneros a estar consultando constantemente el registro. La situación es más preocupante en el CC, pues el plazo para ejercer el retracto desde la inscripción es tan solo de nueve días168, mientras que en el CCC es de tres meses.

3.2.5. Si el retrayente, para ejercer su derecho, ha de consignar el precio que ha de entregar al retraído

Al retracto de comuneros del CC se aplica (por remisión del art. 1524)
el art. 1518 sobre retracto voluntario: el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y, además: 1° Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para hecho para la venta. 2° Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendidal69. Esta norma coordinaba con la LEC 1881 que exigía, para que pudiera darse curso a las demandas de retracto, que se consignase el precio si era conocido, o si no lo era, que se diera fianza de consignarlo luego que lo sea. No se exigía el pago o consignación de las otras cantidades, pues su importe, a diferencia del precio, es desconocido por el retrayente. Estas otras cantidades tenía que abonarlas para adquirir la propiedad del bien retraído.

3.2.6. Conflicto entre los comuneros

Si los cotitulares que pretenden ejercer el tanteo o retracto son más de uno, les corresponde hacerlo en proporción a sus derechos respectivos en la comunidad (552-4.3).

3.2.7. Renuncia de los derechos de adquisición preferente

Los derechos de tanteo y retracto son renunciables. Si la comunidad tiene por objeto la propiedad u otro derecho real sobre bienes inmuebles, la exclusión o renuncia anticipada solo puede efectuarse en escritura pública
(552-4.4).

4. USO DE LA COSA EN COMÚN

4.1. Uso solidario

La doctrina y la jurisprudencia hablan de un uso solidario, queriendo decir que cada comunero puede utilizar de forma excluyente toda la cosa común, mientras los otros comuneros no la quieran utilizar. Si la cosa en común es una casa rural y sólo uno de los comuneros va a pasar los fines de semana y las vacaciones, los otros no pueden impedirlo con el único argumento de que el usuario sólo tiene derecho a utilizar la cosa común en proporción a su cuota, aunque los otros no quieran utilizarla (no hay que entender que el art. 522-1.2, al decir que cada partícipe se beneficiará de la cosa según su cuota en la comunidad, sólo permite al comunero que es propietario de 1/3 utilizar la cosa durante 1/3 del tiempo o utilizar, cuando esto sea posible!70, 1/3 de la cosa, quieran o no usarla los otros comuneros). Han de argumentar que ellos también quieren utilizar la cosa en común. Esto es lo que viene a decir el 552-6.1: Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo.

4.2. La acción de desahucio por precario contra el comunero que usa la cosa de manera excluyente

Ante los tribunales llegan demandas de desahucio por precario (quien tiene derecho de poseer pide la devolución del bien inmueble poseído por quien no paga merced alguna y no tiene título para poseerlo) interpuestas
por coni escon era sel cenunero que está usando exclusivamente
minoritario, estima la acción argumentando que este carece de título sufi-ciente, pues concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de sus condóminos, pues no consiguió la anuencia y autorización de los condueños para dicha ocupación (SAP Barcelona 19 julio 2016). Esta sentencia plantea la cuestión de si la autorización, que le permitiría permanecer en la posesión de la finca y que serviría de título suficiente para enervar la acción de desahucio, tenía que ser dada por todos los condueños o por la mayoría. Otra, estima la acción de desahucio, también en un supuesto en que el comunero poseedor es el minoritario y el comunero demandante (sólo había dos comuneros), el mayoritario, pero argumentando que la interposición de la acción de desahucio (exactamente no dice interposición de la acción de desahucio, sino liberación de la cosa común por un comunero minoritario con exclusión del resto) es un acto de administración ordinaria que requiere la aprobación de la mayoría y como el comunero demandante tiene esta mayoría puede interponerla y esta ha de estimarse, pues el demandado no tiene título suficiente para enervar la acción (STSJC 22 octubre 2015171). En línea con la anterior sentencia la SAP Barcelona 15 marzo 2017 desestima la acción de desahucio por precario interpuesta por el copropietario al 50% contra el otro co-propietario, lógicamente, al 50%, argumentando que no había acuerdo de la mayoría para interponerla y argumentando también que el demandado ostenta título válido para poseer (es cuestionable que el demandado ostente título válido para poseer como lo está haciendo, de forma exclusiva y ex-cluyente). La sentencia, consciente de la situación incómoda en que deja al demandante, advierte que el fallo que emite, que no puede ser otro, dado el objeto de la acción de desahucio, deja a salvo las acciones que puedan asistir a los contendientes como comuneros en cuanto al uso y disfrute de la cosa en común. El comunero demandante, pues, tendrá que interponer una nueva demanda ejercitando una acción, con fundamento en el art. 552-6.1, alegando que el comunero demandado le está impidiendo hacer el uso de la cosa común al que tiene derecho. En el petitum de la demanda puede solicitar la condena al comunero demandado a observar un sistema concreto, que habría de proponer, de uso de la cosa común que respetase el derecho de ambos comuneros o a observar el sistema que determine el juez después de oír las posturas de las dos partes.
Opinamos que, si el comunero mayoritario posee la cosa común de manera exclusiva y excluyente, impidiendo el derecho de uso del comunero minoritario, este no sólo tiene la acción ex art. 552-6.1, sino también la acción de desahucio porque el comunero mayoritario no tiene título que justifique su posesión exclusiva y excluyente. Las sentencias citadas en el párrafo anterior, que estiman la acción de desahucio del comunero mayoritario contra el minoritario condenan a este a que deje libre y expedita la cosa en común no a que la entregue al comunero mayoritario, pues este tampoco tiene derecho a usar la cosa de forma exclusiva y excluyente. Y si no se ponen de acuerdo sobre el uso de la cosa, tendrán que acudir al juez, con fundamento en el 552-6.1, para dirimir sus diferencias. Por tanto, no veo inconveniente en que el comunero minoritario interponga la acción de desahucio contra el mayoritario solicitando que deje la cosa expedita y libre. Si quien posee la cosa en precario es un tercero, la legitimación para ejercitar la acción de desahucio se resolverá según los criterios expuestos posteriormente, al tratar de las acciones en defensa de la cosa en común.

4.3. La obligación del comunero que usa la cosa de modo excluyente de indemnizar daños y perjuicios a los otros comuneros

Las sentencias citadas en el párrafo anterior, que estiman la acción de desahucio por precario, ejercitada por un comunero contra el que usa de manera excluyente la cosa en común, no condenan al demandado al abono de una indemnización de daños y perjuicios por haber impedido el demandado el uso al que tenía derecho el demandante porque este no lo solici-ta. Del desahucio por precario se conoce por juicio verbal y estamos ante una de las excepciones en que pueden acumularse acciones en un verbal: la acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos, siempre que proceda, en todo caso, el juicio verbal (437. 4. 1°). El hecho es el mismo: continuar ocupando la finca después del requerimiento para desalojarla. La acumulación sólo es posible si la indemnización de daños y perjuicios no excede de los seis mil euros, cuantía máxima del verbal. Nos parece también aplicable el núm. 2º: La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella. La prejudicial es la de desahucio. No exige que la otra también se pueda conocer por el verbal.
La SAP Madrid 26 enero 2018 entiende que, aunque la LEC no lo diga ex-presamente, este requisito también es necesario en el núm. 2°, pues cuando la ley lo ha querido excluir, lo ha hecho expresamente: 3° La acumulación de las acciones en reclamación de rentas… cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago… con independencia de la cantidad que se reclame.
Se han de indemnizar los daños y perjuicios, sufridos por los comuneros que no usan la cosa, desde que se requiere al comunero para que cese en el uso excluyente hasta que este desaloja la cosa. Una cuantía adecuada es la renta de mercado de un bien similar a la cosa común.

4.4. Uso pactado

Cabe que los cotitulares pacten el uso de la cosa. Se plantea si se requiere la mayoría, por considerarlo un acto de mera administración, o la unanimi-dad, por considerarlo un acto de disposición. Para el CC MIQUEL opina que si el pacto es para un plazo inferior a seis años basta la mayoría y si es para un plazo superior se requiere la unanimidad. MIQUEL fundamenta el plazo de seis años en el art. 1548 del CC que prohíbe a los padres dar en arrendamiento los bienes inmuebles de los hijos sin autorización judicial por un plazo superior a seis años, de lo que deduce que comprometer el uso de la cosa por más de seis años es como un acto de disposición. Para el Derecho catalán el límite temporal para dejar de ser un acto de administración ordinaria estará en quince años, pues el art. 236-27.1.g CCC exige autorización judicial para que los padres den en arrendamiento bienes inmuebles de los hijos cuando el plazo sea superior a quince años. Además, cuando los copropietarios pactan el uso de la cosa por un plazo superior a quince años se puede defender que no estamos propiamente ante un acto de disposición, sino ante un acto de administración extraordinaria que, como veremos, no exige la unanimidad, sino una mayoría cualificada de ¾ partes de las cuotas.

8. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DE DISPOSICIÓN

8.1. Mayorías exigidas según el acto de que se trate

Los actos de administración ordinaria se adoptan con la mayoría de cuotas (552-7.2). Los actos de administración extraordinaria se acuerdan con la mayoría de tres cuartas partes de las cuotas (art. 552-7.3). Los actos de disposición se acuerdan por unanimidad (552-7.6). Las mayorías se refieren a todas las cuotas de la comunidad. En la comunidad ordinaria no hay una junta de comuneros con base en la que se pueda decir que basta con la mayoría de las cuotas de los asistentes. Ni el silencio del comunero ante el requerimiento de los otros para que se pronuncie equivale a la aprobación.
Ante la pasividad de un comunero sólo queda a los otros la posibilidad de solicitar al juez que exija al comunero pasivo que se pronuncie y, en caso de insistir en su pasividad, que se entienda que se pronuncia en el sentido solicitado por los demandantes.
Si los actos de administración extraordinaria los impone la ley, los puede emprender cualquier cotitular, incluso con la oposición de los demás, con derecho a resarcimiento y a los intereses legales devengados desde el momento en que los reclama (552-7.3).
Los actos de administración relativos a la conservación, uso y rendimiento de la cosa en común tienen un régimen especial, pues los puede realizar unilateralmente un comunero ya que, de no ser así, ante la pasividad de los otros, se perjudicaría la cosa en común y los intereses del comunero diligente. Se deduce del 552-8 que, al establecer la obligación de los comuneros de contribuir a los gastos de la cosa en común, distingue entre gastos de conservación, uso y rendimiento, por un lado, y gastos de reforma y mejora, por otro, precisando sólo respecto de estos últimos que se trata de acordados por la mayoría. Por tanto, respecto del primer tipo de gastos existe obligación de contribuir a los mismos, aunque se hayan realizado sin ningún acuerdo, es decir, los haya realizado unilateralmente un comunero. Si el comunero tuviera que acudir a un juez y esperar a que este condenase a los otros comuneros a realizar los actos de conservación o a que permitieran que los hiciera el comunero demandante a costa de los demandados, quizás, cuando se dictase la sentencia sería tarde y la cosa ya se habría perjudicado, por no hacer los gastos de conservación en su momento. Esto último justifica que un comunero pueda realizar por sí solo los actos de conservación, aunque no sean urgentes. La ley no distingue entre actos de conservación, por lo que están incluidos tanto los ordinarios como los extraordinarios!74. La jurisprudencia española ante un artículo similar del
CC (art. 395: todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común) se pronuncia en el sentido de que cada comunero puede realizar unilateralmente actos de conservación de la cosa.

9. LEGITIMACIÓN EN EL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES

9.1. Legitimación pasiva

Es pacífico que las acciones contra la comunidad, se han de dirigir contra todos los comuneros, existiendo litisconsorcio pasivo necesario.

9.2. Legitimación activa

9.2.1. Legitimación individual de cada comunero

No ha regulado el legislador catalán la legitimación activa para ejercitar las acciones en defensa de la cosa común. El TS, atendiendo a la naturaleza de la comunidad de bienes, tal como aparece de la normativa contenida en los arts. 492 y siguientes del C. Civ., ha establecido como doctrina legal inconcusa la que afirma que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad, ya para ejecutarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros sin que le perjudique la adversa o contraria (STS 3 febrero
1983). La STS 10 abril 2001 se refiere a la doctrina de esta Sala que legitima a cualquiera de los comuneros para actuar en beneficio de la comunidad.
La verdadera razón para permitir la legitimación de un comunero no es que beneficia a todos, por lo que no hay motivo para que los otros se opongan, sino que cada comunero ha de poder defender su derecho sobre la cosa común, como cualquier titular de un derecho real, sin necesidad de contar con la autorización de nadie y, como su derecho sobre la cosa común se verá lesionado si esta, de alguna manera, se «menoscaba», ha de poder actuar para defender su derecho sin necesidad de tener que contar con nadie. Así, la SAP Valencia 17 febrero 2001 estimó la reivindicatoria ejercitada por uno de los tres copropietarios reclamando un solar, propiedad de los tres.
Es conveniente que el demandante, en el suplico de la demanda, pida que se entregue la posesión a los propietarios y no al demandante, para que no le digan que no actúa en beneficio de la comunidad y le desestimen la demanda por falta de legitimación activa. El fallo de la SAP Valencia 17 febrero 2001 es: condeno a… a que restituya a tales propietarios en la posesión de dicho inmueble. Suponemos que era lo solicitado en el suplico de la deman-da. Hay alguna sentencia que, aunque el copropietario demandante pide sólo para él, condena en favor de todos los copropietarios.

9.2.2. La oposición de otros comuneros
La jurisprudencia admite que cualquiera de los partícipes puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad…
ha de ser aplicada en sentido restrictivo hasta el punto que si alguno de los partícipes se opone a tal actuación… no puede considerársele legitimado para actuar porque tal oposición revela que hay sobre la materia criterios dispares y hasta que estas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad, única norma que permite actuar o defenderse sin tener la representación de los demás condueños (STS 8 abril 1965). Leída literalmente, la doctrina de esta sentencia es cuestionable: ¿por qué no puede considerarse cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad hasta que las diferencias desaparezcan?
¿Por qué un comunero no va a poder ejercitar la reivindicatoria, con el fin de recuperar para la comunidad la posesión de la cosa y, así, poder utilizar-la, por el mero hecho de que otro se oponga? Los otros pueden prescindir, si quieren, de su derecho de utilizar la cosa común, pero no pueden impedir al demandante el ejercicio del suyo. Y si hay criterios dispares, tendrá que decidir el juez si el ejercicio de la acción por un comunero es o no beneficioso para la comunidad181. Además, la doctrina del TS (la sentencia derivada de la demanda de uno de los comuneros no produce efecto de cosa juzgada para los no demandantes) evita que perjudique a los no demandantes la negligencia del demandante en el ejercicio de la acción.
Al sistema de legitimación individual conviene que la ley prevea (por ahora, no lo prevé) que el comunero demandante solicite la comunicación del juicio a los otros comuneros para que se personen y aleguen lo pertinen-te. Lógicamente el comunero no podrá ejercitar una acción que no beneficie a la comunidad, por no beneficiar a la cosa en común. En la citada STS 8 abril 1965 uno de los comuneros interpone la acción reivindicatoria contra el poseedor actual que, además, goza de la protección registral (art. 34 LH). El demandante no presenta pruebas convincentes de que él, junto con sus hermanos, sean propietarios de la finca reivindicada. Un hermano del comunero demandante, llamado como testigo por el demandado, declara en juicio que él vendió, en nombre propio y en el de sus hermanos, la finca litigiosa al causante del demandado. Al TS, para desestimar la demanda, le hubiera bastado alegar, que el demandante no había probado su derecho de propiedad, pero, como si quisiera dar una fundamentación más jurídica, construye la teoría de que la oposición de un comunero priva de legitimación activa al comunero demandante.
De lo expuesto anteriormente, deriva que un comunero siempre ha de tener legitimación para interponer la reivindicatoria, pues parece que no perjudica a los otros comuneros ni a la comunidad recuperar, para la comunidad, la posesión de la cosa común182. Si el comunero reclama la posesión para sí, y no para la comunidad, es perjudicial para la comunidad el suplico del demandante, no el ejercicio de la acción reivindicatoria.

9.3. La legitimación individual cuando el comunero puede ejercer
dos acciones alternativamente

En el ejercicio de las acciones en defensa de la cosa común hay un problema que no se resuelve con lo dicho hasta ahora: ¿Qué sucede cuando para defender la cosa común la ley concede dos acciones alternativas con resultados distintos? La STS 28 febrero 1980 excluye de la legitimación individual la acción de resolución del contrato de venta de la cosa común, celebrado por todos los comuneros, por incumplir el comprador su obligación de pagar del precio, argumentando que los copropietarios vendedores pueden o resolver el contrato o pedir el pago del precio y esta es una decisión que no compete tomarla a uno solo de los condueños. Considera que es un acto de disposición que requiere el consentimiento de todos184. Por la misma razón la acción para pedir la resolución del arrendamiento de la cosa común por impago de rentas (desahucio) no puede ser interpuesta por uno de los comuneros. En este caso la jurisprudencia que aplica el Derecho civil catalán tampoco admite la legitimación individual de un comunero, pero no exige que la ejerciten todos, sino la mayoría de cuotas. Detrás de esta solución está el razonamiento de que el ejercicio de acciones es un acto de administracion.

9.4. Ventajas e inconvenientes de la legitimación individual

El sistema de actuación conjunta favorece al demandado, pues los comuneros se tienen que poner de acuerdo, lo cual no siempre es fácil, para litigar y el sistema de actuación individual es coherente con la doctrina del TS de que no hay litisconsorcio activo necesario (a nadie se le puede obligar a liti-gar contra su voluntad), pues no se puede impedir al comunero ejercitar una acción defendiendo sus intereses en la cosa común, si los otros comuneros permanecen pasivos. La sentencia favorable aprovecha a los comuneros y no les perjudica la contraria, pues, al no haber sido parte en el juicio, no produce efectos de cosa juzgada.
Inconvenientes de la legitimación individual: A) Situación incómoda para el demandado. Si es absuelto en la acción ejercitada por uno de los co-muneros, puede verse demandado, de nuevo, por otro. Manera de evitarlo:
traer al primer juicio a los otros comuneros, mediante una demanda recon-vencional (véase cap. 7, 5.2.2). B) Otro inconveniente, más bien teórico. Si un segundo comunero vuelve a plantear el juicio, que ha perdido un primer comunero, y lo gana, parece que habría de cambiar la sentencia para el primero y, por tanto, para él no habría efecto de cosa juzgada.