El Régimen Monárquico y su Organización: Rey, Senado y las Asambleas Populares

La constitución política de Roma se baso en 3 poderes: las asambleas populares, asamblea de ancianos y magistratura. En la época monárquica esos poderes coinciden comicios, senado y rey.

– El Rey:

Desde la época más remota romana existíó el rey el cual ostentaba la jefatura política, militar y religioso. Esa afirmación se debe a la tradición de los textos literarios y vestigios de restos del pueblo romano el cual hace referencia al REX SACRORUM.
EN Roma existieron 7 reyes:

Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio (todos estos eran latinos). Tarquino Prisco, Servio Tulio (comicios centuriados), Tarquino el Soberbio (déspota y autoritario)

estos tres reyes eran etruscos. De los únicos que hay constancia son de los reyes etruscos. La monarquía en Roma tiene 3 carácterísticas:
Carácter Sagrado (los ciudadanos rinden culto al rey), Monocrática (no es colegial), Vitalicio (se mantiene en el poder hasta su muerte).

Monocratico:

Hay dudas que existiera en Roma una monarquía la tradición apunta hacia una Diarquía.

Vitalicio:

Dura su reinado hasta su muerte y el nombramiento no era elegido ni hereditario, pero por los documentos existentes parece que era nombrado por su precesor, pero si moría sin haber nombrado precesor el poder que él ostentaba IMPERIIUM volvía al senado y era ejercido por cada senador en turno de 5 días y el senador que ostentaba ese cargo se denominaba INTERREX, su función era la de buscar el nuevo rey de Roma, función denominaba CREATIIO, una vez encontrado y embestido por el pueblo LEX CURIATA DE Imperio, el pueblo se presentaba delante del rey el cual preguntaba si estaban deacuerdo, tras la aceptación el pueblo le cónfería  poderes religiosos y para que se completase todo el proceso de investidura y se consolidase los poderes del pueblo se buscaba su investigación de los signos divinos para saber si los dioses están de acuerdo con la designación de ese rey INAUGURATIO, con esto se le daba el resto de los poderes. El poder del rey según la doctrina sobre el aspecto militar se debía a la religión, tenia amplio poderes, entre los poderes del rey se encontraba la jurisdicción criminal por los delitos públicos, el rey poseía el IUS VITAE ET NECIS (derecho a la vida y muerte), dispónía de las tierras públicas, en la potestad legislativa en el derecho público dependía de su voluntad, en el ámbito militar tenia el mando supremo y el IUS BELLI ET PACIS (derecho a la guerra y la paz), los distintivos que utilizaba pertenecía de época etrusca, vestía de color púrpura, iba precedido por los LICTORES y llevaban los FASCES (símbolos como troncos amarrados) SEGUR (hacha), además el rey se sentaba en un asiento elevado SILLA CURUL (silla de marfil) desde la cual administraba justicia.

– El Senado:

  Asamblea de los patres y de los ancianos o senatores. Según la tradición fue Rómulo quien la creó. Inicialmente estaba compuesto por 100 miembros. Los miembros serian los patres (jefes) de las gentes que fundaron la ciudad. Progresivamente se fueron agregando nuevas gentes (senator:
persona anciana) y el senado fue incrementando su número llegando a 300 miembros. Al aumentar el número de miembros se distinguieron 2 tipos de senadores:

Patres maiorum gentium: Jefes de la gente más antigua.

Patres minorum gentium: Jefes de la gente más joven

Las competencias en la época monárquica del senado son:

INTERREGNUM: El poder era ejercido por los senadores en caso de que el trono se encontrase vacante, por tiempo de 5 días hasta la creación del nuevo rey, al senador que ostentaba el trono esos 5 días se le denominaba INTERREX.

CONSULTUM (Consejo del rey): Indicaba la facultad que tenia el senado de aconsejar al rey. Pero el rey no estaba a seguir tal consejo no era vinculante.

AUCTORITAS PATRUM: La facultad que tenia el senado para confirmar o rechazar las decisiones de los Comicios. Estas decisiones sin las Auctoritas Patrum, no eran validas.

– Las Asambleas Populares o “Comicios”:

Formadas por el conjunto de los miembros de la Civitas  de Roma. COMITIA CURIATA (comicios curiados) estaban agrupados por CURIAS órganos político-administrativos y de cultos a cuyo frente se encontraba un CURIO (jefe de curia). La primera distribución se baso en las 3 tribus primitivas RANNES, CIPIES y LUCERES tribus divididas en 10 curias, por lo que hubo 30 curias. En ellas se reunían los patricios, varones y púberes, junto con sus clientes pero no los plebeyos. Los comicios se reunían a convocatoria del magistrado (rey) teniendo cada curia un voto. El orden de votación que se seguía era el del ejercito, siendo el lugar de reuníón el foro. Las competencias de la Comitia Curiata seria de 2 tipos COMITIA CALATA y COMITIA CURIATA.

COMITIA CALATA: Tenían competencias de carácter religioso. La participación de los miembros era pasiva.

COMITIA CURIATA: Tenían carácter político, funciones:

Funciones políticas, participación en las funciones religiosa de Roma.

Legislativa: Votaban las leyes reglas.

Electoral: Elegían al rey.

Judicial: ejercen la PROVOCATIO AD POPULUM, el pueblo romano tenia la facultad de conmutar o no la pena de muerte de un ciudadano romano, si era conmutada se llama INTERDICTO AQUAE ET IGIS (destierro), estas circunstancias no la tenían los ciudadanos curiados.

Ya en época histórica, las competencias serán:

CALATA

La asistencia, participación funciones religiosas como el testamento.

La INAUGURATIO DEL REX, los augures consultaban si los dioses eran favorables al rey.

La LEX CURIATA DE Imperio, celebrados antes de los comicios curiados.

CURIATA

El conocimiento de decisiones de interés colectivo, competencia política, declaraciones de guerra, firmas de la paz, condenas capitales, etc.

 La asistencia a la ceremonia de la DETESTATIO SACRORUM, consistía en la renuncia al culto familiar para realizar la TRANSITIO AD PLEBEM (cambio de clase social, paso a la plebe) o para la ADROGATIO (adopción de un páter por otro páter de familia)

Comicios Centuriados.-

Según la tradición, el rey Servio Tulio realizó la división del pueblo en centurias. Al parecer esa medida obedecíó a la necesidad de reforzar el ejercito para reclutar un mayor número de hombres para el servicio militar.

En este tipo de comicios el pueblo en cuanto a organización militar se reunía en centurias, a convocatoria del magistrado. Estos comicios tuvieron su apogeo durante su época republicana.

Importancia de las magistraturas

Las magistraturas constituyeron la 3ª institución de la constitución republicana siendo órganos ejecutivos del Estado. Existían distintos tipos.

Tipos Generales:

Magistraturas con Imperio: Cónsul, Dictador, Magíster Equitum, Defendivi legislatores, Tribuni militum com potestad consular, pretores (Imperium Dommi e Imperium Militae)

Magistraturas sin Imperio: Censor, Edil, Cuestor, Tribuno de la plebe.

Magistraturas Patricias y Magistraturas Plebeyas

Magistraturas Ordinarias: las que se renovaban cada año.

Magistraturas Extraordinarias: las que no se renovaban cada año.

Magistraturas Mayores: se elegían en los Comicios Centuriados.

Magistraturas Menores: elegidos en los Comicios por Tribus.

Carácterísticas generales de las magistraturas

Anualidad: A diferencia de lo que ocurría con el rey que era vitalicio, los magistrados republicanos tenían carácter temporal, excepto el censor (5 años), y el dictador, su ayudante y el magíster equitum (6 meses). El resto de los magistrados estaban un año en el cargo.

Colegiabilidad: Era común a todas las magistraturas excepto al dictador. Implicaba que varios ciudadanos eran investidos a la vez para la misma función y con el mismo poder, teniendo cada una de esas personas atribuidas la totalidad de las facultades. Cada magistrado podía actuar a no ser que se opusiera su colega. En ese caso se daba la INTERCESSIO, que era el veto que ejercía un magistrado frente a la actuación de otro de su misma clase.

Efectividad: Eran elegidos por las asambleas Populares.

Gratuidad: El ejercicio de los magistrados a veces ocasionaba grandes gastos, eran cargos honoríficos no cobraban sueldo, las poblaciones corrían con los gastos del magistrado y su séquito. Esto dio lugar a cargar en las provincias grandes abusos en la recaudación de impuestos.

Responsabilidad: En teoría los magistrados podían ser perseguidos civil y criminalmente por la jurisdicción ordinaria. Pero en la practica no se daba esto, se les exigía responsabilidades cuando terminaban su mandato ante un Tribunal especial que era la QUESTION REPITUNDARUM.

Importancia de las magistraturas

 Los poderes de los magistrados se denominaban Imperium, Potestas. Todos los magistrados tenían POTESTAS, pero no IMPERIUM. La POTESTAS es la facultad de disposición sobre personas o sobre adquisiciones que vienen reconocidas por derecho, en el ámbito público era la competencia para expresar con la propia voluntad, la del Estado, creando para él, el Estado, derechos y obligaciones.

El IMPERIUM (limitado por los derechos fundamentales de los ciudadanos) era la supremacía del Estado que se personificaba en el magistrado y que exigía de toda la debida obediencia. Esto lo poseían 2 tipos:

IMPERIUM DOMI: El poder que se ejercía dentro del recinto de la ciudad de Roma (DOMU la casa)

IMPERIUM MILITAE: Poder fuera de Roma, tiene funciones administrativas y jurisdiccionales además de militares.

Dentro del IMPERIUM se comprendían varias facultades:

IUS AUSPICIORUM: Derecho a poder consultar a los dioses.

IUS AGENTI CUM PATRIBUS: Derecho a poder convocar al senado.

IUS AGENTI CUM Pópulo: Derecho a poder convocar Comicios o Asambleas Populares.

IUS EDICENDI: Derecho a promulgar edictos, que eran ordenanzas que conténían normas, mandatos o prohibiciones dictadas por el poder.

IURIS DICTIO: Función que tutelaba los derechos de los particulares.

PODER MILITAR: Implicada el reclutamiento del ejército, la dirección de la guerra, la concesión de distinciones y el reparto del botín.

COERCITIO: Facultad de imponer sanciones sin necesidad de un proceso judicial.

Insignias y Honores

Aunque el cargo de magistrados era gratuito, por ejercerlo, podían llevar ciertas señales de distinción. Iban precedidos por los Lictores y utilizaban toga púrpura el día de su triunfo o también en ciertos festivales o fuera de Roma. La toga de color púrpura no la usaban los cuestores ni los plebeyos. Cada magistrado tenía derecho a que se le asignaran subalternos denominados APPARITORES.

MAGISTRADOS ORDINARIOS (El cuerpus honorum)

Cónsul

(Pretor) Magistrado ordinario patricio que se renueva cada año, mayor, curul y con Imperio, ostentada por dos personas, eran elegidos  en Comicios Centuriados. La magistratura más alta, poseían la SUPREMA POTESTAS y el IMPERIUM MAIUS. La magistratura nacíó con carácter militar con el nombre de PRETOR y solo con la publicación de las LEGES LICINIAE SEXTAE (magistratura militar) 367 a.C se establecíó con el nombre de Cónsul y con carácter estable de DUALIDAD y COLEGIAL. Dio lugar a una nueva clase social, la NOBLITAS (nobleza), formada por las familias que entre sus antepasados había tenido lugar algún cónsul y en parte estaban formadas por patricios y plebeyos enriquecidos.

Carácterísticas

ANUALIDAD: con prórroga para el mando militar, con el nombre de PROCÓNSUL.

COLEGIABILIDAD: Se turnaban en el ejercicio de sus funciones, uno era el cónsul mayor (cónsul mayor) mientras que el otro conservaba la INTERCESIO (derecho de veto).

En el mando militar se solían dividir en fuerzas (caballería e infantería) y en campañas bélicas.

Distinciones (o privilegios)

Iban precedidos de 12 Lictores, usaban toga con franja púrpura, la silla curul, propuestos por los magistrados anteriores y votados en Comicios Centuriados. Si uno de los cónsules fallecía durante el año de su mandato se nombraba a otro que lo sustituía en lo que quedaba de mandato, recibiendo el nombre de CÓNSUL SUFFECTUS. Si fallecían los dos cónsules se nombraba un INTERREX.

Competencias

Los cónsules tenían el IMPERIUM en su totalidad que comprendía 2 campos. El IMPERIUM DOMI (poder para gobernar la ciudad) y el IMPERIUM MILITAE (un poder más amplio).

Frente al Cónsul cabía la INTERCESSIO y la PROVOCATIO AD POPULUM. Tenían todo el poder que no había sido atribuido a otra magistratura.

Facultades

La IURIS DICTIO fue delegada en los PRETORES sin embargo cuando se salía del procedimiento ordinario, volvía a ser competencia de los cónsules.

El apogeo del Consulado coincidíó con la República. En el principado se caracterizo porque perdíó sus carácterísticas de anualidad, colegiabilidad y responsabilidad.

El Consulado se convirtió en magistratura honorífica pero siguió dando nombre a los años.

Pretor

El pretor era un magistrado ordinario se renovaba cada año, con Imperio, patricio, mayor, curul, eran elegidos en Comicios Centuriados. Al producirse el tránsito de la Monarquía a la República, el rey fue sustituido por 2 personas llamadas PRETORES. El pretor era un jefe militar en su origen.

S. 367 a.C se promulgaron las LEGES LICINIAE SEXTIAE crearon junto al consulado dual patricio-plebeyo, se creó otra magistratura patricia y se llamó PRETOR URBANO.

Esta magistratura se creó para sustituir a los cónsules cuando estaban ocupados en guerras fuera de la ciudad, ya que en Roma en esos momentos no existía ninguna magistratura con Imperio. El pretor era considerado colega menor de los cónsules. Estos tenían las mismas competencias, aunque estaban subordinados a ellos.

Esta magistratura se estabilizó cuando en el 242 a.C, se creó un 2º pretor, el PRETOR PEREGRINO, convirtiéndose así en una magistratura colegial. Así al aumentar las necesidades, crecíó el número de pretores: 2 a 4, 6, 8, 10, 14, hasta 16. Tenían la carácterística de la anualidad, y el hecho de que le precedían 2 Lictores dentro de la ciudad y 6 fuera de ella.

Entre ellos tenían la INTERCESSIO y eran elegidos en los Comicios Centuriados.  

Competencias

Entre sus competencias tenían la IURIS DICTIO.

En ausencia de los cónsules podían convocar al Senado y a los Comicios, también podían presidirlos y también llevan a cabo otras funciones de los cónsules.

EL PRETOR URBANO actuaba en la ciudad y entre los ciudadanos de Roma, mientras que el PRETOR PEREGRINO se nombró cuando al aumentar el territorio romano, por conquistas militares, se trasladaron a Roma personas no ciudadanas.

EL PRETOR PEREGRINO resolvía las controversias entre ciudadanos y peregrinos  y de los peregrinos entre sí.

Desde el punto de vista del Derecho, fue utilizar el IUS EDICENDI. Al comenzar el mandato, el pretor promulgaba un edicto que conténía las normas del derecho procesal. Con esas normas fueron amparados y reconocidos los intereses y relaciones a los que fue dando lugar la ampliación de Roma. De esta forma nacíó un Derecho que no abolíó el IUS CIVILE, sino que iba paralelo a él. Fue designado con 2 nombres: el más normal es el IUS HONORIUM aunque también IUS PRAETORIUM.

Edil Curil

Capacidad para administrar justicia, magistrado menor, patricios y sin Imperio. Nacieron en el 367 a.C como magistratura patricia, más tarde fueron elegidos primero por los patricios y luego por plebeyos tras las conquistas y luchas de los plebeyos. Eran elegidos en los Comicios.

Competencias

Las competencias de ambos curules eran las mismas:

CURA URBIS: (cuidado de la ciudad, policía de las calles y lugares públicos.

CURA LUDORUM: (organización de las fiestas públicas).

CURA ANNONAE: (se ocupaban del abastecimiento del cereal a la ciudad y vigilancia del ganado y esclavos, establecían los precios).

Tenían los curules competencias civil y criminal, imponer multar a razón de la COERCITIO. Conocían las controversias de los contratos de compraventa de animales y esclavos, promulgaron un edicto EVIDICCION (vicios ocultos) que rige en nuestros días que regulaba en materia de evicción y vicios ocultos, estas normas pasaron luego a los contratos de compraventa.

EVIDICCION: cuando se vende algo ilegalmente, el vendedor en caso de juicio debe acompañar al  comprador al juicio.

Cuestor

Es una magistratura ordinaria menor, no curul y sin Imperio. Data de la época de la monarquía, fue perdiendo importancia en la república, auxiliares de los cónsules y eran nombrados por estos. Eran elegidos en  comicios por tribus aumentando en número de 2 a 40.

Competencias

Tenían competencias muy diversas:

2 cuestores se encargaban de custodiar el Erarios públicos (Dinero del estado) y los emblemas militares.

1 vigilaba el desembarco de mercancías, otro cuidaban los acueductos: los cuestores militares acompañaban al comandante del ejercito, cuestores provinciales (ayudantes de los gobernadores de provincia) que se encargaban de recoger impuesto de las provincias.

Esta magistratura era en primer grado del CORPUS HONORUM (carrera de honores)

MAGISTRADOS ORDINARIOS (duración menor de 1 año)

Dictador

Era una magistratura extraordinaria, patricia, prevista por las normas de la República, pero cuando cayó la República la dictadura perdíó su carácter. No colegial, no anual, con Imperio, no electiva. Era nombrado por uno de los cónsules, pero con previa conformidad del Senado, y entre los senadores consulares.

El dictador era nombrado en periodos de peligro militar para Roma, su función era bélica, este nombraba un ayudante que se llamaba MAGÍSTER EQUITUM (jefe caballería), eran investidos por la LEX CURIATA DE IMPERIUM, la duración era como máximo 6 meses y durante su mandato de ese dictador quedaba bajo su poder todas las magistraturas, no había intercesio y tampoco PROVOCATIO AD POPULUM (revuelta o descontento popular, recurso de apelación), suprimíéndose la distinción entre IMPERIUM DOMI e IMPERIUM MILITAE.

Estaba regulada por las normas de la república y cuando la república decayó se perdíó esta magistratura. Esto sucedíó cuando SILA fue nombrado dictador por tiempo limitado y Julio César fue nombrado dictador perpetuo, fue el último dictador de Roma.

Censor

El censor era una magistratura extraordinaria, patricia, mayor, curul, sin Imperio y compuesta por 2 miembros, eran elegidos en los Comicios Centuriados.

Parece ser que es posterior a las LEGES LICINAE SIXTIAE (367 a.C) y que en su origen fue solo patricia, se establecíó que uno de los 2 censores debía ser plebeyo.

Su mandato no era continuado (no tenia carácter). Elegido en los Comicios Centuriados cada 5 años y eran investidos por la LEX CENTURIATA DE POTESTATE CENSORIA. El cargo duraba 18 meses o hasta que se realizase el censo.

Competencias

Realización del censo, que era la lista de los ciudadanos romanos junto con sus bienes (tierras).

Administración de las tierras del Estado y arrendamiento de las obras públicas e impuestos.

El enjuiciamiento de la honorabilidad de los ciudadanos, realizando a través de la Nota Censoria.

El nombramiento de los Senadores, competencia atribuida por una LEX OVINIA (s.IV) (la usaba para enjuiciar la honorabilidad de los ciudadanos).

No tenían Imperio pero sí Auspicios Mayores: utilizaban la silla Curul y la toga púrpura, no estando sometidos a la INTERCESSIO (derecho a veto) del TRIBUNO de la plebe.

Esta magistratura se consideraba la más alta dignidad, dentro de la carrera política. Solo era  ocupada por Senadores Consulares.

Del censo se convocaba al pueblo en el Campo de Marte, y se inscribían las personas junto con sus bienes. Era obligatorio presentarse, pues en caso contrario se podían imponer penas graves como la privación de la ciudadanía y la libertad.

Terminado el censo se celebraba una ceremonia de carácter religioso que era la LUSTRATIO, incluyendo en esa ceremonia el sacrificio de un toro, una oveja y un cerdo, recibiendo el nombre de SUOVETAURILIA. Terminada la ceremonia acaba el mandato del Censor.

MAGISTRADOS PLEBEYOS

Edil Plebeyo

El más antiguo de los ediles. En principio no surgíó como magistrado, sino como director del culto plebeyo a la Diosa Ceres (diosa de la agricultura). Más tarde se convirtió en auxiliar del Tribuno de la Plebe. A partir del 367 a.C tuvo las mismas competencias del Edil Curul y terminó fundíéndose con él.

Tribuno Plebeyo (magistrado plebeyo más representativo por excelencia)

La magistratura plebeya por excelencia y una de las más carácterísticas de la república.

Su función fue defender a la plebe frente a los abusos de los magistrados patricios. No tenían Imperio, pero al ser reconocidos por los Patricios se les atribuyó la POTESTAS, no tenía competencia de carácter positivo.

El tribuno de la plebe sólo tenía que proteger a la plebe dentro de la ciudad (Roma) porque fuera de ella carecía de competencia. Ejercía su función las 24 horas del día, siendo al principio 2, luego 5 y al final 10. En principio eran elegidos por los plebeyos en sus reuniones pero más tarde los elegirían los Comicios por Tribus.

La función más importante era la INTERCESSIO (derecho a veto) con la que el tribuno podía paralizar la vida del Estado Romano. La tenía frente a todas las magistraturas menos al dictador y al censor incluso al propio senado.

Tenían la carácterística de la inviolabilidad ya que el tribuno era una persona sacrosanta protegida por leyes sagradas. Tanto la inviolabilidad como la INTERCESSIO fueron reconocidas por una LEX VALERIA VIORATIA. Parece ser que estas 2 carácterísticas se basaban en un juramento sagrado que realizaba la plebe para obedecer y defenderles.

El tribuno tenia la COERCITIO, mediante la cual pudo incluso llegar a encarcelar personas. También podía imponer multas incluso a magistrados, normalmente por actos relacionados con actividades militares como no llevar a cabo el reparto del botín de guerra.

Cuando la lucha de clases se fue suavizándose, el Tribuno se convirtió en un poder político que impedía los abusos en Roma, aunque en ocasiones utilizaban su cargo con intenciones demagógicas para llegar a ser populares, y otras veces actuaban siguiendo las instrucciones del Senado o la Nobilitas.

El cursus honorum. El Senado (época republicana)

Concepto

El senado era la reuníón de los patres de las gentes. El senado existíó siempre, desde los comienzos de Roma hasta su fin. Era inherente al pensamiento Romano, siendo su carácterística más destacable su continuidad histórica.

Era un órgano colegiado con funciones consultivas y deliberantes. Durante los siglos III y II a.C aumentó la importancia del senado como consecuencia de la anualidad de los magistrados.

El senado fue el eje de la política interna y externa de la república. El gobierno de la República residía en el Senado a pesar del traspaso formal de la soberanía al pueblo.

Composición y funcionamiento del senado

El cargo de senador era vitalicio. Al principio para pertenecer a éste había que ser patricio, siendo admitidos más tarde los plebeyos, dando este hecho lugar a 2 categorías: PATRES (miembros de la clase patricia) y CONSCRIPTI (miembros de la clase plebeya).

Con la LEX OVINIA, el censor tenía la facultad de designar a los senadores.

Para acceder al senado en primer lugar pudieron hacerlo los Cónsules, luego los Pretores y los Ediles plebeyos, los Tribunos de la plebe y finalmente los Cuestores.

A la hora de votar dio lugar a que se estableciera una jerarquía en función de la magistratura que se había ostentado, en primer lugar emitían su opinión los EXCENSORES, después los EX Cónsules, EX PRETORES… En cualquier caso el hecho de ser patricio y más anciano era lo que determinaba el orden de actuación.

Más tarde surgíó una nueva división de los senadores:

Los senadores que lo eran por Derecho.

Los que sin haber sido nombrados habían ocupado alguna magistratura. Estas eran admitidas en las reuniones del Senado y podían dar su opinión pero no tenían derecho a voto.

Los senadores tenían grandes privilegios, de tipo social y político, pero también tenían limitaciones, no podían casarse con mujeres plebeyas, no podían realizar comercio marítimo ni a gran escala.

El número de miembros del senado empezó siendo 100 (época Rómulo), llegó a ser 600 (época de Cesar) a finales de la República, pero el número habitual era de 300 miembros.

Existían distintas formas de ser senador:

Por  elección del Censor.

Por elección indirecta del pueblo de los comicios.

Por elección directa del propio Senado.

También existían distintas formas para dejar de ser senador:

Por renuncia.

Por aplicación de la Nota Censoria.

Por pérdida de la ciudadanía romana.

En cuanto al funcionamiento del Senado, la convocatoria tenía que hacerlo un magistrado que tuviera el IUS AGENDI CUM PATRIBUS (facultad de convocar a miembros del senado). En cuanto a la convocatoria, se reunían en un templo que era la CURIA HOSTILIA o el templo Júpiter.

La reuníón la presidía el magistrado que la convocaba. El magistrado primero tomaba los Auspicios y después expónía el objeto de la convocatoria (RELATIO). Tras la RELATIO venia la discusión y la votación. Por último se metía la decisión final que se llamaba SENATUS CONSULTUM por escrito.

Las Funciones y Competencias

Funciones

Las funciones son casi idénticas a las de la época monárquica y son 3 fundamentalmente:

INTERREGNUM: Cuando faltaba el poder supremo se designaba un Senador como Magistrado Supremo o Cónsul con carácter temporal.

AUCTORITAS PATRIUM: Facultad de rechazar o ratificar los acuerdos de las Asambleas Populares. Experimentó una evolución pues a principios se emitía tras los acuerdos de las asambleas, pero luego se establecíó que se prestara antes de la votación, de modo que pasó de ser una ratificación de acuerdos a ser una propuesta de voto. A finales de la República, la AUCTORITAS PATRUM fue una formalidad tradicional.

CONSULTUM: Petición hecha por los magistrados y emitir así una opinión acerca de un asunto. No tenia carácter vinculante, pero en la practica, el magistrado se negaba a seguir el CONSULTUM, existen medios indirectos para obligarles, como negarles los fondos públicos para sus proyectos o pidiendo a algún tributo que interpusiera su veto.

EL CONSULTUM se daba oralmente, aunque a partir del s.III a.C, se empezó a redactar por escrito.

PRAESCRIPTIO: Que conténía el nombre del magistrado convocante, el lugar y la fecha de convocatoria.

RELATIO: (objeto) Asunto que se trataba.

SENATUS-SENTETIA: Resumen de los motivos de la opinión del Senado.

CENSUERE: El testimonio de la deliberación efectiva.

La indicación del número de Senadores presentes en esa convocatoria (de formas eventual).

Competencias (abarcan 4 campos)

LA POLÍTICA EXTERIOR: Recibía embajadas extranjeras, antes de una declaración de guerra había que consultar al Senado y también el tratado de paz.

MANDO MILITAR: El senado distribuye el IMPERIUM MILITAE, además se ocupaba del reclutamiento de tropas y financiaba los gastos militares.

POLÍTICA PROVINCIAL: El Senado tenia una función de gran importancia, que era la de asignar las provincias y controlar a los gobernadores provinciales.

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: El Senado controlaba el erario (tesoro público), con administración financiera, administrativa y de culto. Autoriza y asigna las cantidades a los censores como LUSTIO.

El Senado era quien decidía si se aceptaba o no una nueva divinidad en el Panteón romano. El Senado controlaba las asociaciones. También opinaba sobre el nombramiento del dictador. También realizaba el TUMULTUM que era el llamamiento de los ciudadanos a las armas. 

Comitia Curiata (Comicios Curiados)

Los Comicios Curiados se mantuvieron por motivos tradicionales. Formalmente tenían competencias políticas y religiosas. Para el ejercicio de competencias políticas se denominaban COMITIA CURIATA y se reunían 30 lictores, uno por cada curia.

Para las funciones políticas eran convocados para votar la LEX CURIATA DE Imperio. Para las competencias religiosas recibían el nombre de COMITIA CALATA y se convocaban conjuntamente. Actos religiosos: DETESTATIO SACRORUM, ADROGATIO, nombramiento del Pontífice máximo.

Comitia Centuriata (Comicios Centuriados)(mantuvieron su origen militar)

Estas se convirtieron en los Comicios más importantes de está época. Eran convocados por magistrados con Imperio. Con este sistema resultaban favorecidas las clases más ricas y las personas mayores. Para evitar esto, se llevó a cabo la reforma del ejército Centuriado. La reforma se redujo a reconocer como propiedad contalizable el capital mueble (dinero) junto al inmueble que se hubiese reunido. La reforma se llevó a cabo en el 241 a.C.

Con la reforma, la estructura de los Comicios Centuriados se mantuvo en 18 centurias de caballería y las 5 auxiliares. La 1ª clase se redujo a 70 centurias, y las 4 clases con 25 centurias cada una. Al mismo tiempo se perdíó el privilegio de los caballeros de votar en primer lugar.

Competencias

Creación de los magistrados ordinarios y extraordinarios mayores.

Votación de la LEX CENTURIATA DE POTESTATE CENSORIA (autorizaba a ejercer al censor.

Votación de ciertas leyes, (ley de declaración de guerra)

El juicio en las causas criminales con condena a la pena de muerte.

Votación de la LEX DE BELLO INDICENDO (ley de declaración de guerra).

Concilia Plebis (plebeyos)

Asambleas deliberantes de la plebe. Prácticamente representaban a todo el pueblo, siendo convocados por los magistrados plebeyos. Se reunían normalmente en el foro.

Competencias

Creación de los magistrados menores ordinarios y extraordinarios.

Votación de leyes para las que no se requería la intervención de los Comicios Centuriados.

Jurisdicción en algunos casos castigados con multa.

Competencias religiosas, creación del Pontífice máximo, jefe del colegio sacerdotal.

Las XII Tablas: significación histórica, contenido e influencia posterior

Significación Histórica

Primera obra legislativa escrita que se conserva del derecho romano hacia el 450 a.C, hasta la compilación de Justiniano nueve siglos más tarde, la tradición ha considerado la publicación de esta ley como una reivindicación plebeya.
Derecho romano y formalista y se mantuvo hasta época avanzada.

En el 462 a.C un tribuno llamado Terentilio Arsa, propuso la creación de 5 magistrados, existente siendo rechazada su propuesta por el Senado. La plebe volvíó a elegir durante 8 años consecutivos a los tribunos, los patricios cedieron y Apio Claudio nombró el DECENVIRATO.

El DECENVIRATO estaba formado por 10 miembros cónsules, se dedicó a administrar justicia, publicando al cabo de 10 años, 10 tablas. Creándose una segunda comisión donde ya figuraban plebeyos, redactando 2 tablas más.

Sin embargo, el carácter de algunas disposiciones (prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos), así como el deseo de prolongar su mandato, y las ofensas del Cónsul Apio Claudio a una plebeya llamada Virginia, dieron lugar a una rebelión plebeya que derroco al decenvirato y restablecíó el consulado (patricio-plebeyo).

Los cónsules elegidos (Valerio y Horacio) publicaron la ley de las XII tablas que fueron expuestas y granadas en madera o en bronce en el foro.

Actualmente solo se conoce el texto de las XII tablas por textos jurídicos y literarios. La importancia de estas radica en que era un esquema vigente en la época y que recogen lo que hoy en día, el derecho penal, civil y procesal, se vio seguridad jurídica.

Sus ideas y el nombre de las instituciones son las que se mantienen en el derecho de nuestra civilización, esta ley sirvió para proporcionar seguridad jurídica, porque en la época primitiva los patricios conservaban manuscritos del derecho vigente. Los plebeyos estaban a su merced.

CONTENIDO JURÍDICO FUNDAMENTAL

Las 3 primeras tablas recogen el procedimiento, que es el aspecto regulado con más detalle.

Las carácterísticas fundamentales del procedimiento eran la Oralidad (se celebra sin escritos), y la Bipartición (división en 2 fases) en: FASE IN IURE y FASE Ápud IUDICEM.

Cuando había un conflicto se acudía al magistrado

La persona que era llamada a juicio debía acudir

Si se negaba a ir, se levantaba testimonio de ese hecho. Se le podía sujetar directamente y intenta fugarse se podía proceder a su Apoderamiento Solemne, era cuando el individuo ante el magistrado tenia que justificar su negativa, resultando ser esclavo o preso.

LITIS CONTESTATIO consistía en que si se confesaba o no comparecía, se acababa el juicio. Si comparecía ante el magistrado, expónían sus pretensiones mediante palabras solemnes, quedando fijado el litigio ante testigos. El magistrado no dictaba sentencia enviaba el caso al juez que era quien decidía, el juez era un ciudadano cualquiera ante el que las partes expónían sus pretensiones, hechos y alegaciones.

Existían 2 tipos de procedimientos: declarativo y ejecutivo.

(II Tabla) Declarativos: Legis per sacramentum.
Legis actio per iudicis arbitrive postulationem

(III Tabla) Ejecutivos: Legis actio per manús iniectionem

Legis Actio Sacramento (declarativo):

las partes acudían ante el magistrado para reclamar bienes muebles o semovientes se llevaban los objetos  a presencia del magistrado. Si eran inmuebles el magistrado se personaba en el fundo, más tarde, se llevaba una representación de dicho fundo (un poco de tierra).

Presentes las 2 partes, el demandante tocaba con una varita la cosa de que se trataba y decía: “declaro que esta cosa es mía por derecho de los quirites, y como lo ha declarado impongo la vindicta”.

La parte demandada decía y hacia lo mismo, las partes simulaban una lucha y el magistrado mandaba dejar libre la cosa. Las partes cruzaban una apuesta que recibía el nombre de SACRAMENTUM, nombrándose a continuación al juez. En la época más primitiva se nombraba inmediatamente y más tarde, pasado 30 días. Realizado este trámite se cerraba la fase IN IURE con la LITIS CONTESTATIO.

Ápud IUDICEM las partes acudían al juez con los mismos testigos de la litis contestatio, reproduciendo los motivos de la controversia, realizaban sus alegaciones y presentaban los medios de prueba, finalizando el proceso con la sentencia del juez.

El juez decidía el litigio sólo indirectamente en realidad decidía quien perdía la apuesta. La cantidad de dinero que cada parte apostaba recibía el nombre de PENA SACRAMENTI. 

LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM (declarativo):

Surgíó para reclamar deudas nacidas de Sponsio – Stipulatio. Consistía sólo en la petición de juez o arbitro. Servia para reclamar los derechos de obligaciones (cuando se compromete una deuda) implica por tanto un vinculo entre personas.

LEGIS ACTIO PER Manús INIECTIONEM (ejecutivo):

(“acción de ley por echar manos), reguló la venganza privada, surgiendo como un apoderamiento ritual del deudor condenado o confeso.

El demandante tenia un derecho lo proclamaba ante el magistrado, declarando seguidamente que por no haber quedado satisfecho tomaba posesión del deudor.

El demandado dispónía de 30 días para satisfacer el derecho, si no lo hacia se presentaba el VINDEX (una persona que responde a otra), era el que se asumía el litigio si perdía se le condenaba al doble de pena.

Pasado el plazo sin realizar el pago, el deudor quedaba en poder del acreedor. Tenia que alimentarlo y podía exponerlo en 3 mercados consecutivos por si alguien pagaba por él, si nadie pagaba, podía elegir entre matarlo o venderlo TRANS TIBERIM (al otro lado del Tiber, fuera de Roma).

Esta ley supuso un avance porque para poderse ejecutar exigirá la existencia previa de una condena o la concesión del propio deudor.

LA 4ª TABLA:

Trataba del derecho de la familia que se regía por normas de carácter político-religiosas y consuetudinario, siendo por esto que en las XII tablas no fue objeto de regulación detallada.

No se regulaba la patria potestad porque se daba por supuesta, pero si se regulaba la perdida de la patria cuando vendía 3 veces al hijo. Para la interpelación de esta norma se creó la EMENCIPATIO.

Se regulaba la posibilidad de que la mujer evitara la Manús del marido mediante la TRINOCTI USURPATIO, consistía en que la mujer podía estar 3 noches sucesiva fuera de la casa del marido, estaría casada pero no sometida al marido.

En esta tabla se fijan ciertas normas referentes a la tutela y curatela. La mujer se separaba del marido necesita un tutor. En el caso de impúberes, cuando el Páter Familias no había nombrado tutor en el testamento a su muerte, quedaban bajo la tutela de los Agnados y Gentiles. Si se quedaba sola necesitaba un tutor para cualquier negocio jurídico.

LA 5ª TABLA:

Trataba de la sucesión. La sucesión romana no tuvo como fin transmitir el patrimonio del Páter Familia, sino nombrar un sucesor en la familia y todas las facultades del poder familiar.

Por ese motivo si había testamento se llevaba a cabo ante los Comicios Curiados presididos por el rey y ya en época republicana por el REX SACRORUM.

Esta tabla regula el caso de muerte de un Páter Familias INTESTADO (sin haber hecho testamento) y establecía el orden de sucesión:

En primer lugar le sucederían los HEREDES SUI (descendientes directos, hijos, esposa, familiares consanguíneos), y a falta de estos, los AGNADOS (no consanguíneos, si civiles), o los GENTILES.

También se concretaba la posibilidad de que dejara en testamento bienes de la herencia a personas que no eran los herederos.

LAS TABLAS 6ª Y 7ª regulaba la propiedad, era un poder de carácter absoluto, vinculado con las gens. La 1ª propiedad conocida será las tierras de las gens y las Res Mancipii.

La propiedad romana tenía una serie de carácterísticas:

El fundo era delimitado en una ceremonia religiosa que se llamaba LIMITATIO.

Absorbente, que comprendía todo lo que se encontraba en ella.

Ilimitada, que le correspondía todo el espacio hacia arriba y hacia abajo del fundo.

Inmune, que no estaba sometida a impuestos.

Perpetúa, la propiedad no se podía establecer por tiempo limitado.

En relación con la propiedad en las tablas VI y VII se regulan 2 instituciones:

MANCIPATIO: Negocio del antiguo ius civile para proteger la propiedad de tipo solemne y religioso, de los llamados PER AES. ET LIBRAM. Que servia para transmitir la propiedad, era una venta fingida y un negocio abstracto.

USUS: La adquisición de una cosa por el uso continuado con fundamento en una causa. Antecedente de la Usucapión. En las XII tablas se requería un año para los bienes muebles y 2 años para los inmuebles, la AUCTORIAS era un concepto vinculado al USUS y consistía en la garantía que tenía que prestar el tramitente de la cosa. Se prohibía adquirir por USUS las cosas robadas, el sepulcro y el ITER LIMITARE. También se regulaban las servidumbres como las de paso y agua, y algunas relaciones de vecindad, el derecho no talan el árbol del vecino que entra en el mismo fundo, y el de pasar al fundo del vecino en días alternos para recoger los frutos caídos del propio árbol.

LAS TABLAS 8ª Y 9ª

  Tratan del derecho penal y representan  un intento de suavizar la venganza privada, sustituyéndola por una indemnización. Se establece la ley del Tailón (la pena ha de ser proporcional al daño causado). En estas tablas solo se tenía en cuenta el delito doloroso (intencionado), no la actuación culposa. Había delitos públicos y privados.

Hay 2 tipos de delitos:

DELITOS PÚBLICOS:

EL PERDUELLIO, el delito de alta traición y se castiga con la pena de muerte y el PARRICIDIUM el delito de dar muerte a un ciudadano romano aunque inicialmente era sólo el hecho de dar muerte a un Páter familias, se castigaba con la pena de muerte.

DELITOS PRIVADOS:

FURTUM DIURNUS (de día): Sólo se podía dar muerte al ladrón, cuando se defendía con armas. Era necesario el testimonio de los vecinos.

FURTUM NOCTURNUS (de noche): Se le podía dar muerte en todo caso. Era necesario el testimonio de los vecinos.

FURTUM MANIFESTUM: Cuando se sorprendía al ladrón en el momento del hurto. En ese caso se entregaba el ladrón a la víctima.

FURTUM NEC MANIFESTUM: Cuando no se sorprendía a la persona robando, siendo la pena el doble del valor de la casa robada.  

FURTUM CONCEPTUM: (hurto encontrado) es el caso en que la cosa robada es encontrada en la casa del ladrón. Tenían como pena el triple del valor de la cosa robada.

FURTUM OBLATUM: se daba en el caso que el ladrón, con el fin de evitar sospechas, entregaba en depósito la cosa a un 3º, que la poseía de buena fe. Tenia como pena el triple del valor de la cosa robada.

Se daba una gran importancia a los encantamientos y a la magia. Se condenaba a muerte a la persona que había realizada un maleficio orientado a dar muerte a otra persona, o a impedir la cosecha.

En cuanto a las penas, normalmente las que se impónían eran las de muerte o la de multa. La pena de muerte se podía imponer por varios medios: la horca, la cruz, el hacha, por inmersión o arrojado de persona desde la Roca Tarpeya. Sin embargo no se permitía la tortura.

La pena de muerte y la ley del Tailon fue sustituida por arreglos pecuniarios entre delincuente y victima, para los casos más graves seguía la pena de muerte.

LA 10ª TABLA:

  Regulaba los funerales. Se prohibía enterrar cadáveres dentro de la ciudad. También prohibía el lujo excesivo en los funerales.

LA 11ª TABLA:

recogía normas de carácter general y de PROVOCATIO AD POPULUM. También se establecían tribunales especiales para juzgar los delitos públicos DUOVIRI PERDUELLIONIS para delitos de alta traición y QUASTORES PARRICIDI para los parricidios. La pena de muerte tenía que ser aprobada en los Comicios Centuriados. Esta norma fue el origen de la PROVOCATIO AD POPULUM.

LA 12ª TABLA:

trataba de manera breve el Derecho Público. Conténía 3 normas: Se prohibía el matrimonio entre patricios y plebeyos. El principio jurídico de que la ley posterior deroga a la anterior y la prohibición de privilegios.

El derecho arcaico, en la época primitiva se regia por las MORES MAIORUM. Estos forman el fundamento del IUS CIVILE. Por esta razón, el derecho y la religión estaban en íntima conexión. Poco a poco empezaron a separarse y en las XII tablas aparece establecida con claridad esa separación aunque es ya en los últimos siglos de la república la palabra IUS alude al derecho romano y la palabra FAS alude al derecho civil.

El derecho romano arcaico:

Es muy formalista

Es muy tradicional

Se trasmite de generación en generación

Se produce la caída de sus normas debido al desuso.

LA JURISPRUDENCIA

1 La Jurisprudencia: concepto y carácterísticas (crean precedentes para apoyo de otras)

Aparece en el Digesto. Para Ulpiano es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la Ciencia de lo justo y lo injusto. Por esa razón los juristas deciden sobre la justicia y la injusticia de los actos sobre lo ilícito o licito.

2 Jurisprudencia Pontificial

A principios de la época republicana el derecho tenía cierto carácter religioso. Los pontífices eran los peritos de la comunidad en el conocimiento del Derecho.

La actividad jurisprudencial trataba sobre las cuestiones jurídicas y ejercía sobre el derecho un monopolio.

La razón de este monopolio era la conexión entre la religión y el derecho. Se consideraba que los pontífices eran interpretes naturales del FAS y los Mores Maiorum.

Los pontífices controlaban las formulas procésales y los negocios. Además custodiaban el calendario de días Fastos (hábiles) y Nefastos (inhábiles). La actividad de los pontífices fue el inicio de las que serian las funciones de la jurisprudencia laica que eran 3: Cavere, Agüere y Responderé.

Cavere (tener cuidado). Aquella actividad en la que los pontífices indicaban a las partes los medios que tenían de asegurarse un negocio jurídico.

Agere (acción, hacer). Consiste en señalar a una de las partes del litigio el procedimiento que debía seguir.

Responderé (responder). En sentido estricto era emitir una opinión técnica sobre un tema. Es una actividad importante. Las consultas se podían realizar a un pontífice en particular o al colegio de pontífices.

Ese dictamen emitido recibía el nombre de “Responsum” (respuesta, no obligaban al juez), y no modifica los efectos jurídicos preexistentes pero normalmente las sentencias se dictaban de acuerdo con el responsum.

Establecerían en sus dictáMenes que se emitan bajo la condición de los hechos alegados fueran ciertos. Esta responsa no creaban derecho pero servían para modelar las instituciones así como los negocios y la tutela jurídica.

3 Jurisprudencia Laica

El proceso del derecho se hizo accesible a los laicos planificación de las leyes de las XII tablas. La publicación de la ley XII tablas conténían por escrito las diferentes fuentes legales y obligan también a los pontífices.

La jurisprudencia sigue siendo un oficio reservado a una clase, los juristas pertenecían a la nobilita (familias patricias). Poco a poco el conocimiento del derecho se hizo accesible a los laicos. La carácterística de la jurisprudencia en la República:

Era nacionalista, ya que se mantiene unida a los valores del estado-ciudad romano.

Es democrática, porque de hecho en teoría, podía ser accesible a todos los ciudadanos romanos.

Fue creativa, contribuye a la creación del derecho de forma directa o indirecta impulso la función del derecho.

La labor de los juristas en época republicana, fue una continuación de la tarea llevada a cabo por los pontífices en la época anterior.

Los juristas era una función pública y no implicaba ninguna remuneración.

En época republicana la jurisprudencia fue una ciencia estrictamente técnicamente que se dirigía a la interpretación del derecho.

Se añaden a parte del Cavere, Agere, Responderé, 2 actividades:

La enseñanza jurídica.

La literatura jurídica.

4 La jurisprudencia como fuente del Derecho

Carácter peculiaridad de la jurisprudencia romana es la de ser fuente del Derecho, no sólo lo interpretaba sino también lo creaba.

La jurisprudencia partíó de las bases que se encontraban en los Mores Maiorum y de algunas leyes, como la ley de las XII tablas y mediante una actividad exclusivamente lógica realizó la evolución de los antiguos principios e instituciones.

El concepto fundamental de la interpretación jurisprudencial es la ratio, es decir la lógica, la fuerza vinculante de la jurisprudencia se basa en que la actividad lógica se impone por sí misma. Esta hizo de los juristas una clase social elevada, normalmente pertenecían a la nobilitas, aunque algunos a los caballeros.

Los principales juristas republicanos eran Apio Claudio, Tiberio, Corucanio, Marco Pocio Catón, Quinto Mucio Estevola y Tebacio Testa.

5 Las escuelas jurídicas clásicas (jurisprudencia clásicas)

La etapa que abarca va del 27 a.C al 235, sigue teniendo un marcado carácter aristocrático, los juristas pertenecen a las nobilitas, orden de los caballeros y los equites.

Tiene varias etapas:

Etapa Augusto a FLAVIO destacan como jurista SALVIO JULIANO.

Etapa ANTONINOS destacan PAPANIANO y GAYO.

Etapa SEVEROS destacan PULPIANO y PAULO

Tiene una gran influencia una decisión que adoptó Augusto que fue la concesión a algunos juristas IUS PUBLICE RESPONDENDI y EX AUCTORITATE PRINCIPIS, derecho público como si fuera el príncipe, concede la facultad de que sus dictáMenes tuvieran la misma autoridad que si lo hubiera emitido el Emperador.

Estos dictáMenes de los juristas tenían que ir por escritos y sellados. Y tendrían la misma fuerza obligatoria que los Rescriptos.

El prestigio de esos juristas fue creciendo al aumentar la autoridad del emperador, por esa razón el emperador Adriano dictó unas normas que declaró obligatoria por el juez los dictáMenes de estos juristas siempre que estuvieran de acuerdo, cuando no existiera acuerdo el juez podía interpretar el derecho.

Los juristas con IUS RESPONDENDI llevaron acabo una importante labor de renovación y adaptación del Derecho. La gran autoridad que alcanzaron los juristas en esta época clásica, se concentraba en la creación del Concilio Príncipes (Consejo del Príncipe) un grupo formado por 15 juristas que asesoran al emperador en cuestiones de Gobierno.

6 Escuelas jurídicas clásicas de jurisprudencias

Una peculiaridad de la época clásica es la existencia de 2 escuelas jurídicas, que mantuvieron una cierta rivalidad entre ellas y cada una encabezada por un jurista, Labeón crea escuela Proculeyana y Capitón crea la escuela Sabiniana-casiana.

Los seguidores de Labeón fueron: Nerva padre e hijo, Celso padre e hijo, Pegaso, Longino, Próculo y Narcio Prisco.

Y los seguidores de Capitón son: Maxurio Sabino, Casio Longino, Celio Sabino, Salvio Juliano, Javoleno Prisco, al parecer capitón era inferior como jurista a Labeón.

Labeón era de familia noble y después de ser pretor se dedico a escribir sobre Derecho. Escribíó más de 400 libros.

Capitón fue inferior como jurista, republicano, enemigo del régimen de Augusto. Los sabinianos tuvieron una postura más conservadora en el estudio del Derecho, los proculeyanos eran más innovadores.

En cualquier caso la escuela proculeyana fue más independiente científicamente, en general, mientras que la sabiniana se puede considerar la escuela oficial.

LA LEX

1 Ley: Concepto y clases

La palabra Lex se le puede dar 2 significados:

Lex Privata: Que es toda norma obligada en una relación jurídica, aunque proceda de un particular.

Lex Pública: Norma emanada de las asambleas populares.

Justiniano se contiene una definición de ley u otra definición de plebiscito. La definición de ley que da Justiniano, es lo que el pueblo romano constituye a la pregunta de un magistrado-senador.

Y el plebiscito es lo que la plebe establece y constituye a la pregunta de un magistrado-plebeyo.

Con la publicación LEX HORTENSIA del siglo III a.C se confunde Ley y plebiscito.

La ley consta de varias partes:

La praescriptio: llevaba el nombre del magistrado proponente , la fecha de la votación, la persona y la unidad que voto primero.

La rogatio: es el texto de la Ley. Cuando era muy amplio se dividía en capítulos.

La santio: conténía cláusulas que fijaban las relaciones de esa nueva ley con otras anteriores. Las cláusulas más frecuentes era aquella que declaraba que no debía ser castigada una persona que con arreglo a la nueva ley transgredía a otra anterior.

Clases de leyes

Por las consecuencias de su incumplimiento las leyes se dividen en 3 tipos:

Leges Perfectae, leyes perfectas, aquellas que establecen la nulidad de los actos contrarios a ellas.

Leges Minus quam perfectae, leyes menos que perfectas, no establecían nulidad pero si sanción, que es la pena.

Leges imperfectae, leyes imperfectas, son las que no establecen ni la nulidad ni la sanción.

En función del órgano en que emanen las leyes:

Leyes Rogatae: votación del pueblo a propuesta de un magistrado.

Leyes Dictae (dictadas): son reglamentaciones dadas por un representante del estado, con motivo de concesiones o ventas a particulares.

Leges Datae (dadas): son implantadas unilateralmente por el magistrado.

2 Las constituciones imperiales

Progresivamente el carácter de ley fue pasando a las constituciones imperiales, el emperador no tenía poder legislativo, pero actuaba basándose en el Imperium.

Existieron 4 clases de Constituciones Imperiales:

Edicta: los dictaba el emperador en virtud de su imperium proconsulare. Tenía validez para una o varias provincias. Se publicaban IN ALBO (tablas enceradas) en lugar de residencia del emperador.

Mandata: eran instrucciones que daba el emperador a los funcionarios de las provincias sobre todo a los gobernadores. A veces conténían innovaciones en materia de Derecho Privado, eran de carácter administrativo.

Los Rescripta y Epístola: eran opiniones que el emperador daba en los puntos jurídicos discutidos, que le consultaban funcionarios o particulares. Si la consulta era por un funcionario era respondida por una carta a parte llamada Epístola. Si era por un particular la respondía al pie de la carta que se llama rescriptum.

Decreta: eran decisiones que daba el emperador en litigios que se sometían a su conocimiento. Normalmente no creaban Derecho vigente, aunque sentaban un precedente que solía ser recogido por los jueces.

3 Senatus-Consultum

Eran normas que el Senado mandaba y establecía. Durante la república estos senadores-consultos no eran fuentes del Derecho sino que era más bien una fuente indirecta.

Los senados-consultos fueron de carácter administrativo. En principio oral, después por escrito.

El Senado-consulto formaba de varias partes:

La praescriptio, la transcriptio, senatus-sentitia, el testimonio expreso de la deliberación efectiva del senado, Censuere.

Y de forma eventual el número de senadores presentes.

EL EDICTO DEL PRETOR

1 El Edicto del Pretor

Es la fuente principal del IUS HONORARIUM. Para los pretores tenían amplias facultades para decidir en los lugares donde no había derecho escrito.

En la época anterior el pretor no tenia esta facultad porque el derecho del pontífice tenia el monopolio, pero cuando desaparece ese monopolio, la función se concentraba en el IUS DICERE. Esta función correspondíó al PRETOR URBANO a partir del 367 a.C

El Pretor tenía 2 facultades muy importantes:

IUS EDICENDI

IURIS DICTIO

El Edicto era un programa de las normas que el pretor prometía atenerse en su función jurisdiccional. Eran normas de carácter procesal.

Existían 2 tipos de edictos:

EDICTO PERPETUUM: era el que se publica al empezar el mandato, estaba compuesto por 2 partes:

Edicto Traslaticium: formada por normas de pretores anteriores.

Pars nova: aquella que innova el pretor (parte nueva)

EDICTO REPENTINUM: lo promulgaba el pretor cuando surgían circunstancias que no estaban previstas.

El pretor no estaba vinculado jurídicamente a su edicto, hasta que se promulgo la LEX CORNELIA DE EDICTIS PRAETORUM del año 67 a.C

El edicto se publicaba IN ALBO (en tablas enceradas).

El pretor lo que hacia en el edicto era prometer que si se daban determinadas hipótesis utilizaría los medios de los que dispónía.

El edicto del pretor tuvo más importancia cuando se creo a mediados del siglo II a.C otra ley, la LEX AEBUTIA, que autorizaba la utilización del procedimiento formulario.

Los medios que el pretor prometía en su edicto eran de 2 tipos:

De carácter procesal: eran la concesión de acciones y la concesión de excepciones.

De tutela jurídica: son 4

Stipulationes Praetoriae: eran unos contratos verbales que el pretor obligaba a las partes a realizar en su presencia para obligación.

In integrum restitutiones: consistía en da no celebrados ciertos actos jurídicos.

Interdicta: eran ordenes de carácter condicional cuya validez dependía de un juicio posterior.

Misiones in possessionem: (puesta en posesión):el pretor pone en manos de una persona o en su disposición una cosa o un patrimonio de otra.

2 El Edicto Perpetuo

El emperador Adriano (s.II d.C) mandó recopilar todos los edictos de los pretores, el nombre EDICTUM PERPETUUM se lo encargo a un jurista llamado Salvio Juliano.

Este edicto tiene una gran importancia y se constaba de varias partes:

Parte preliminar: trataba el proceso

Trataba de los medios jurídicos ordinarios

Trataba de los procedimientos sumarios.

Trataba de la ejecución y recursos de anulación de la sentencia

Y un apéndice que trata de las stipulationes pretorias, interdictos, excepciones y finalmente el edicto de los Ediles Curules.

3 El Edicto de los ediles curules

Los ediles curules tenían jurisdicción para resolver o dirimir las controversias del comercio en los mercados públicos.

Desarrollaron una amplia normativa en la compraventa de esclavos y animales, impusieron al vendedor la obligación de declarar públicamente las enfermedades y las taras de los esclavos y animales.

Si el vendedor no declaraba los defectos o la cosa tuviese vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía al comprador 2 acciones:

– ACTIO REDHIBITORIA: permitía exigir al comprador la devolución del doble del precio pagado de la cosa contra la devolución de la cosa. Esta acción se podía interponer en un plazo de 6 meses desde el momento en que se había observado cual era el defecto.

– ACTIO QUANTI MINORIS o AESTIMATORIA: permitía pedir la reducción proporcional del precio según el vicio que la cosa presentará. Esta acción se podía interponer en el plazo de un año.

El primero que escribíó un comentario de la ley de las XII tablas fue el jurista :

SEXTO ELIO PETIO LATO: primer jurista que hizo un comentario sobre las XII tablas.

304 a.C CNEO FLAVIO: escriba “ciego” de APIO CLAUDIO publicó las formas de las LEGIS ACTIONES.

252 a.C. TIBERIO CORUNCANIO pontífice máximo plebeyo empezó a emitir los dictáMenes en público y de esa manera la actividad de los pontífices dejó de ser secreta.

Las compilaciones: Códigos Gregoriano y Hermogeniano

En época post-clásica existía una gran incertidumbre acerca del Derecho vigente. Durante la época del Principado, la jurisprudencia había solucionado este problema, pero al decaer se acabó con este recurso.

Desde la época del emperador  Diocleciano se sintió la necesidad de reunir las Constituciones que estaban vigentes. Hubo 2 tentativas privadas para codificar las leges: el Código Gregoriano y el Código Hermogeniano, y un intento oficial de código que fue el Códex Theodosianus.

El Código Gregoriano

Fue redactado en Oriente, bajo el emperador Diocleciano entre los años 291 y 292 d.C. Este código recogía los rescriptos. El más antiguo de los rescriptos que recogía era del Emperador Septinio Severo, este código debíó estar dividido en 15 libros, los libros en títulos y recogidos por orden cronológico.

El Código Hermogeniano, al parecer se publicó en el año 295 d.C y fue realizado por un grupo de funcionarios imperiales dirigidos por Hermogeniano. Este código completaba y ponía al día el Código Gregoriano y anterior recogía los rescriptos de Diocleciano. Los 2 códigos fueron completados más tarde por juristas posteriores.

El Códex Theodosianus

El emperador Teodosio II intentó realizar de forma oficial una compilación de todo el derecho. En el año 429  d.C  encargó a una comisión que recogiera todas las leges incluso las que estuvieran derogadas por otra anterior, pero esta comisión no lo hizo, no se llevo a cabo este encargo.

En el año 438 d.C se terminó esa obra y en el 439 entró en vigor. El emperador Teodosio II lo remitíó a Valentiniano III que lo aceptó y fue norma legislativa en todo el Imperio.

Este Códex Theodosianus seguía el orden del Edicto del pretor, además del cronológico y estaba dividido en 16 libros. Algunas constituciones no fueron recogidas y otras fueron alteradas,

Se considera una obra de gran importancia ya que fue la única compilación oficial romana desde la Ley de las XII Tablas.

Al hacer la recopilación algunas leyes fueron recogidas, otras no y otras alternas.

EL CORPUS IURIS CIVILIS

La Compilación Justinianea: El Primer Códex

En el año 528 d.C la Constitución HAEC QUAE NECESARIO, Justiniano nombra una comisión para recopilar las leyes.

Los miembros de esa comisión tenían la facultad de cambiar o suprimir lo que vieran necesario.

En el año 529 d.C, se publica un código con el nombre NOVUS IUSTINIANO Códex, y se publica bajo la Constitución SUMMA Reí PUBLICAE. En el año 530 Justiniano decide recopilar los Iura o los Ius Vetus, para poder realizar esa compilación tuvo que eliminar las controversias entre los juristas clásicos y esto se realizó a través de 50 Constituciones QUINQUAGINTA DECISSIONES.

En el año 530 mediante la Constitución DEO AUCTORE, forma otra comisión y le encarga la recopilación de los Iura.

Al cabo de 3 años, 533 d.C, se termina ese trabajo y se publica mediante otra Constitución TANTA ES se publica el digesto o Pandectas.

Al mismo tiempo encarga un tratado elemental con fines docentes que se publica en el 533 con el nombre de Instituta (Instituciones), y se publica por medio de las Constitución IMPERATORIAM MAIESTATEM.

Como consecuencia de esa recopilación del Digesto hay que revisar el Códex porque hay que añadir la QUINQUAGINTA DECISSIONES y entonces se pública en el año 534 un nuevo Código con el nombre de Códex REPETITAE PRAELECTIONIS y se publica mediante la Constitución CORDI NOBIS.

Justiniano lleva a cabo una serie de reformas administrativas, religiosas y de Derecho Privado. Y esas reformas se realizan a través de una serie de constituciones que reciben el nombre de NOVELLAE LEGES y todo el conjunto CORPUS IURIS CIVILIS.

El Digesto: teorías sobre su elaboración

El Digesto es la recopilación del Ius de la jurisprudencia, sobre todo de la clásica. El Digesto va precedido por 3 constituciones:

TANTA

DEO AUCTORE

OMNEM Reí PUBLICAE

La comisión que se encargo de la recopilación, presidida por Triboniano, la completan 4 profesores de Derecho, 2 de Constantinopla y 2 de Berito; 11 abogados y un ex profesor llamado Constantino. Se encargó de recopilar todos los escritos de juristas con los Respondendi.

Además todo el material tenia que ser ordenado siguiendo las ordenes del Edicto del Pretor. Y el trabajo se cálculo para 10 años, se termino en 3 años, es la única obra de la antigüedad que nos ha trasmitido el trabajo de los juristas clásicos.

El Digesto se divide en 50 libros, estos en capítulos, estos en fragmentos y esto a veces en párrafos. Al final del digesto hay un índice con todos los autores y sus obras. Ej.  D. 18.1.3.4

D.:  Digesto.

libro

Título

Fragmento

Párrafo (a veces)

3

Contenido

Su importancia en la transmisión del derecho

Aunque inicialmente el Digesto solo debía aparecer juristas con Ius Respondendi, también apreciaron obras de juristas republicano como Quinto Murcio Escebola o Gayo que no tenia Ius Respondendi.

El autor que más se cita es Ulpiano y después Paulo.

El gran enigma del Digesto, es el que se refiere al corto espacio de tiempo en que se ha realizado. Hay varias teorías al respecto:

Teoría de las masas,

Bluhmen en el año 1820, este autor observó que los fragmentos del Digesto forman como unos bloques que siempre van colocados en el mismo orden.

Masa Sabinianea: integrada por los comentarios a Sabina.

Masa Papinianea: con los escritos de Papiniano.

Masa Edictal: los comentarios del Edicto del Pretor.

Masa Apéndice: el resto de los escritos no clasificables en las 3 masas anteriores.   

Según Bluhme, la comisión codificadora se habría dividido en 4 subcomisiones y se habrían repartido el trabajo según estas 4 masas, y al final puesto el trabajo uno detrás de otro.

Teoría Predigesto, esta teoría fue sostenida por 2 autores,Hoffman y Peters. Según ellos los compiladores lo que hicieron fueron trabajos sobre compilaciones anteriores de las Escuelas de Derecho, por ello se justificaría el breve espacio de tiempo.

Otro problema que tenía el Digesto era el de las Interpolaciones.
El Emperador Justiniano autorizó a la comisión codificadora para que modificara los textos cuando lo creyeran oportuno y por ello en el trabajo se introdujeron muchas alteraciones que en la Alta Edad Media se denominaron EMBLEMATA TRIBONIANI (Interpolaciones).

A partir del Siglo XVI empezó la labor de critica del Corpus Iuris, a finales del Siglo XIX se dio el gran auge de la critica de las interpolaciones, dando ello lugar a muchos abusos.

Instituciones

Las Instituciones iban precedidas por la Constitución que era la Imperatoriam Maiestatem.
Estas instituciones se publicaron en el año 533, se dividen en 4 libros y se trata de una obra de enseñanza basada en las Instituciones de Gayo.

Al parecer estas Instituciones fueron redactas por 2 juristas llamados Teófilo y Doroteo entrando en vigor a la vez del Digesto. Sin embargo no plantea los problemas de interpretación del Digesto ya que la fuente principal del mismo (Instituciones de Gayo) han llegado hasta nosotros.

Códex Repetitae Praelectionis

Este código se publicó en el año 534 precedido por la constitución Cordi Novis, es una nueva edición del Códex Primitivo del año 528 que se hizo necesaria para ponerlo en armónía con el Digesto. Fue realizado por Triboniano, Doroteo y 3 Abogados.

Este Código está divido en 12 libros, las constituciones que se recogen están precedidas por un Inscripto, en ella figura el nombre del Emperador que la publica, fecha y lugar. La más antigua de las Constituciones es la de Adriano y la más moderna de Justiniano.

La división y contenido de los 12 libros es el siguiente:

1º Libro: Fuentes de derecho..

2º al 8º Libro: Derecho privado.

9º Libro: Derecho penal.

10º al 12º Libro: Derecho administrativo y financiero.

Las Novelas

Las novelas son las Constituciones que dicto Justiniano después de terminar la compilación. Las novelas tratan sobre todo de Derecho Público, Derecho Eclesiástico y Leyes sociales.

Al comienzo de cada novela aparece una indicación sobre la circunstancia por la que se dio y a continuación la parte dispositiva.

La mayoría de las novelas están redactadas en griego. Las novelas tienen el gran interés de darnos a conocer el verdadero pensamiento de Justiniano.

A través de ella se puede ver que Justiniano adoptó una actitud absolutista y que legislaba como representante de Dios en la Tierra.

No existe una recopilación de las novelas sino que han llegado hasta nosotros bajo 3 colecciones privadas:

1º
Epítome Juliano, es una colección de 123 novelas.

2º
Authenticum, es una colección de 134 novelas.

3º Otra colección de 168 novelas que fue realizada bajo el emperador Tiberio II.

El Corpus Iuris Civile fue enviado por Justiniano a Occidente y fue aplicado en la península Itálica. El Corpus Iuris Civile nos ha llegado a través de varios manuscritos.

El primero de ellos se llamó Litera
Florentina de los siglos VI ó VII, a partir del siglo VI otro manuscrito es el Códices Bononiense o Litera Vulgata.

A partir de los siglos XII y XIII comenzó una labor de glosa sobre los manuscritos del Corpus Iuris Civiles por parte de los juristas medievales.

Limitaciones: tutelas y cúratelas

Las limitaciones que modificaron o excluyeron la capacidad de obrar son los siguientes: la edad, el sexo, la enfermedad y la prodigalidad.

Con respecto a la edad y al sexo, surge la Institución de la tutela para cubrir la capacidad de obrar. Con respecto a las 2 últimas surge la cúratela –cuidado-.

Tutelas –edad-

Hay un jurista llamado Servio que en el Digesto nos da la definición: “es el poder y potestad sobre una persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger que por razón de su edad no puede defenderse por sí mismo”. La tutela para el hombre hasta menor de edad y las mujeres siempre. 

Tipos

Según las personas sometidas a tutelas existe la tutela impúberes (tutela del impúber) y la tutela milieris (tutela de la mujer).

La tutela impúberes:
El impúber era el individuo que no había alcanzado la pubertad, es decir, la madurez sexual. Dentro de los impúberes se distinguen 2 tipos: los infantes y los impúberis infantia maiores. Los infantes son los menores hasta los 7 años y los impúberis infantia maiores eran las personas comprendidas entre los 7 y los 12/14 años, según fueran mujer u hombre, respectivamente.

Los infantes no se podían obligar civilmente no eran responsables por delitos que cometiesen. Para suplir su incapacidad existía la figura del tutor que tenía sobre ellos una auténtica potestas. En el caso de los impúberis infantia maiores el tutor prestaba su auctoritas. Los impúberis infantia maiores sí podían intervenir en actos jurídicos y tenían capacidad delictual. 

Por el nombramiento del tutor existen 3 tipos de tutelas:

1º La tutela legítima, es aquella en la que el tutor es nombrado por ley, es la más antigua. Procede de la ley de las XII Tablas. Y esta ley establecía que le correspondía la tutela legítima al agnado más próximo y a falta de agnado a los gentiles.

2º La tutela testamentaria, era aquella que se daba cuando el páter-familias designaba un tutor para el impúber o impúberes en el testamento.

3º La tutela dativa, se daba cuando no existía tutor legitimo ni testamentario, en ese caso el Magistrado urbano nombraba un tutor atilianus para el incapaz.

Las funciones y las responsabilidades del tutor:

Las dos funciones más importantes de tutor son: La negotiorum gestio y la autoritas interpositio.

La negotiorum gestio:
Es la gestión de los negocios del pupilo y la administración de su patrimonio.

La autoritas interpositio

Es la prestación del asentamiento al tutelado en aquellos actos jurídicos. Es un acto complementario con el que el tutor colaboraba para dar eficacia jurídica al acto del tutelado.

Y en cuanto a la responsabilidad del tutor se podía reclamar por varias acciones:

Actio de Rationibus Distrahendis:

es la acción para reclamar por aquellos bienes sustraídos. Se le exigía al tutor la rendición de cuenta. Después se le condena al doble del pago que ha podido sustraer, se extendíó a los demás tipos de tutela.

Accusatio Suspecti Tutoris:

esta acusación se procedía contra el tutor testamentario en el caso que el tutor actuaba dolosamente para obtener su remoción (ser separado de su función). Llevaba aparejada la nota de infamia.

Actio Tutelae:

  solo se dirigía contra el tutor dativo. Era una acción infamante. Tenia como finalidad la reparación del daño que el tutor podía haber ocasionado en el patrimonio del pupilo por una mala gestión, se extendíó a todo tipo de tutela. También el tutor a su vez dispónía frente al tutelado de una Actio Tutelae Contraria, el tutor reclamara al tutelado los gastos ocasionados por la gestión de la tutela.

Tutela Mulieris

Existíó durante mucho tiempo en el Derecho Romano y tenia su base en la configuración primitiva hasta el derecho post-clásico de la familia romana. La tutela de la mujer era perpetua.

Era un medio de suplid la potestad del páter familia o la manús del marido, la función del tutor en esta tutela, consistía en prestar su auctoritas en los negocios que la mujer realizara. En época clásica solamente se precisaba esa auctoritas para los negocios de Ius Civile.

En la época clásica las leges Iulia y Papia Poppaea siglo IX d.C Augusto establecíó la exención de tutela las mujeres ingenuas que tuvieran 3 o más hijos y para las libertas que tuvieran 4 o más hijos.

La Curatela

Era la protección de bienes o patrimonios fuera de los supuestos de tutela. Era una institución que tenia por objeto la protección de las personas Sui Iuris incapaces y existían 3 tipos:

Cura Furiosi

La persona enferma mental.

Cura Prodigi:
La curatela del pródigo.

Cura Minorum XXV Annis

La Cura Furiosi y la Cura Prodigi son las curatelas más antiguas y se remontan a la Ley de las XII Tablas, se prevé el nombramiento de un Curator Legitimus que serían nombrados en primer lugar entre los agnados y a falta de ellos entre los gentiles.

Después se permitíó el nombramiento de un Curator Honorarium nombrado por el pretor. Ese curador se ocupaba de la administración de los bienes de los incapaces y el cuidado de la persona quedaba en segundo plano. Cualquier discrepancia entre el curador y la persona incapaz resolvía mediante la Actio Negotiorum Gestorum, Al prodigo también se daba este tipo.

Extinción de la personalidad

La extinción de la personalidad se puede distinguir desde 2 puntos de vista:

– En el plano físico la personalidad se extingue por la muerte. La muerte es un hecho que tiene que ser probado. En Derecho Romano no señalaba los medios para demostrar la prueba de muerte, y a veces esa prueba era difícil sobre todo cuando había que señalar el momento en que fallecieron varias personas para decidir el derecho sucesorio entre ellos.

En época clásica, cuando un padre y un hijo morían en un mismo accidente, se presumía que habían muerto a la vez.

Cuando no se podía probar quien había fallecido antes, se establecíó el criterio de la CONMORIENCIA es la muerte simultanea.

En época justinianea se cambió ese criterio y se establecíó una presunción de Premoriencia. Cuando un padre y un hijo morían en un mismo accidente, se presumía que el hijo había muerto antes si era impúber; y había muerto antes el padre si el hijo era púber, y esa presunción se fundamentaba en la distinta resistencia física.

– En el plano jurídico la extinción de la personalidad se produce por la Capitis Deminutio, status Libertatis, Civitatis y Familia (es la posición o situación que se encuentra una persona con relación al IUS CIVILES  y existen 3 clases:

La capitis deminutio máxima:
Implicaba la perdida de libertad afecta al status libertatis y los demás estatutos los pierde. Cuando un ciudadano romano dejaba de ser libre y en ese caso su patrimonio era adquirido por el Estado Romano o por sus acreedores si la tenia o por su dueño (solo  fuera de Roma se convertía en esclavo)

La capitis deminutio media, implica la pérdida de la ciudadanía. Tenía lugar cuando alguien se integraba en otra ciudad diferente de Roma o en una colonia no romana. Como castigo se podía perder la ciudadanía por el destierro o por la deportación a una isla. Perdida del status CIVITATIU y  FAMILIA podía producir de forma voluntaria si se iba a una colonia no romana y de forma obligatoria sucedía con la pena de destierro o deportación a una isla.

La capitis deminutio mínima:
Implicaba la perdida de la situación familiar. Se producía cuando una persona dejaba de pertenecer a la familia a la que formaba parte, y esto sucedía en el caso de la emancipación o la llamada Conventio in manum en caso de adopción.

Status Civitatis: la ciudadanía, latini, peregrini

Los hombres libres se dividían en varias categorías, los cives, los peregrinos (peregrini) y los latinos (latini).

Cives: eran los únicos con plenitud de derecho.

Derecho Público:

El derecho de voto en las asambleas. (IUS SUFRAGII, dcho.Voto)

El derecho al desempeño de cargos públicos, el derecho de servir a las legiones romanas existían derecho de orden público, privado y político. (IUS HONORUM, cargos públicos)

Derecho Privado:

Derecho o capacidad de contraer matrimonio IUS CONNUBII.

Derecho a realizar intercambios comerciales IUS COMMERCII.

Derecho a otorgar testamento o ser instituido heredero TESTAMENTI FACTIO.

Derecho a entablar un proceso civil IUS ACTIONI.

Los modos de adquirir la ciudadanía romana eran 4:

Por el nacimiento, era ciudadano romano el procreado por un ciudadano romano dentro de un matrimonio legitimo o fuera del matrimonio por una madre romana.

Por manumisión, época clásica (solemne), época justinea (todas)

Por ley, había leyes que establecían que tipo de conducta concedía la ciudadanía romana.

Por concesión del poder público, directamente por el pueblo o por un General victorioso, o por los emperadores.

La ciudadanía no siempre era completa, por ejemplo no tenían derecho de voto.

Los Peregrinos: eran individuos que no siendo ciudadano romano vivían dentro del mundo romano, había 2 categorías:

Peregrini Alicuius civitatis, pertenecientes a una ciudad a la que Roma después de la conquista respetó su existencia como tal comunidad, los esclavos manumitidos eran condenados o también algunos ciudadanos se convertían en Peregrini Dediticii.

Peregrini Dediticii, eran los habitantes de las comunidades que se habían rendido a Roma sin condiciones, a estos no se le reconocía derecho propio y no pertenecían a ninguna ciudad, no podían vivir en Roma ni en sus alrededores en un radio de 100 millas, también eran los esclavos manumitió y ciudadanos condenados.

Latinos: había que distinguir:

Latinii veteres o Catini prisci, habitantes que estaban en las ciudades del Lacio (lugar donde estaba enclavada la ciudad latina, regíón de Italia), a estos latinos se les concedíó el Ius Comercii, Testamenti Factio y el Ius Actioni.

Latinos olonarios o coloniarii, eran los habitantes de las colonias que fundó la Liga Latina.

Tenían derecho de voto cuando estaban en Roma, y el Ius Comercii, no tenían el Ius Connubii con ciudadanos romanos a no ser que se les concediera una concesión especial.

Requisitos: a) Derecho Clásico, b) Derecho Posclásico

A) Derecho Clásico

En época clásica tenían 4 requisitos:

Connubium:

capacidad jurídica para contraer matrimonio romano legítimo con arreglo al Ius Civile, hay que ser libre y romano porque hasta el año 475 a.C. Estaba prohibido el matrimonio entre patricio y plebeyos, entre ingenuos y libertas, libertas y senadores. Solo los ciudadanos romanos y libres podían contraer matrimonio romano.

No podían contraer matrimonio:

Los esclavos no podían, ni los libres con esclavos.

El matrimonio de patricio y plebeyos estuvo prohibido hasta la Lex Canuleia (445 a.C)

También estaba prohibido entre ingenuos y libertos y el Emperador Augusto prohibíó entre libertas y Senadores hasta la época de Justiniano.

Además el matrimonio entre ciudadanos romanos y extranjeros no estaba reconocido por el Ius Civile salvo que hubiera una concesión especial para poder contraer matrimonio.

Capacidad natural, física y mental:

tenían que haber alcanzado la pubertad (madurez sexual). Acerca de este requisito se creó controversia entre las 2 escuelas:

Para los Sabinianos había que determinar caso por caso si se producía este requisito bajo inspección corporal.

Los Proculeyanos establecieron la edad de 12 años para la mujer y 14 años para el hombre (criterio que siguió Justiniano).

Por falta de capacidad física no podían contraer matrimonio los eunucos.

Por falta de capacidad mental no podían contraer matrimonio los locos.

También no era valido el contraído por violencia.

Consensus o consentimiento de los contrayentes:

también era necesario el consentimiento del páter-familias cuando los contrayentes eran Alieni Iuris (sometidos a la potestad del páter ese consentimiento). En el caso de la mujer sin Iuris era necesario el consentimiento de su tutor.

Alíen Iuris:

con posterioridad bastaba con que el páter-familias no se opusiera. Pero en caso de que se opusiera sin motivo se podía acudir a la autoridad judicial.

En época clásica las mujeres Sui Iuris necesitaban el consentimiento de su tutor, cuando desaparece la tutela, los menos de 25 años necesitaban el consentimiento del páter-familias, a su falta la madre o sino de los parientes más próximos o autoridad judicial.

Ausencia de impedimentos:

implicaba que los contrayentes no podían ser miembros de la misma familia. Impedimentos para el matrimonio:

Parentesco de sangre, en línea recta que impedía el matrimonio en todos los grados.

En línea colateral, se impedía el matrimonio hasta el 3º grado. En el año 49 a.C se promulgó un Senado Consulto que autorizaba el matrimonio entre tío y sobrina hija de hermano y esto fue promovido por Claudio para poder casarse con su sobrina Agripina hija de su hermano Germánico.

Parentesco de adopción, entre adoptante y adoptado en línea recta aunque se hubiera disuelto la adopción.

Parentesco de afinidad en línea recta, (padrastro-hijastra, suegra-yerno)

B) Derecho Posclásico

En época posclásica cambia el concepto de matrimonio en el sentido que se le considera un vinculo permanente.

El consentimiento acto inicial que crea el vinculo matrimonial de ese modo se acerca al concepto actual como un contrato que nace de un acuerdo.

En esta época desaparece el connubium, por la Constitución Antoniniana del Emperador Caracalla (212 d.C) que concede la ciudadanía romana a todos los hombres libres.

Se sigue manteniendo el requisito de la capacidad natural, física y mental y del consensus (consentimientos) y la necesidad de que el páter-familias lo preste si los que contraen matrimonio son Alieni Iuris.

Impedimentos matrimoniales posclásicos

Parentesco de sangre en línea recta y en línea colateral hasta 3º grado. Se deroga el Senadoconsulto por el Emperador Constancio.

Parentesco de afinidad. Se extiende la prohibición hasta la línea colateral en 2º grado. Supone que no puede un cónyuge con hermanos del otro cónyuge.

Parentesco de adopción.

La existencia de un matrimonio anterior hasta que no se disuelva ya que ocurriría bigamia.

La tutela.

La viudedad durante el luto. Las viudas no podían casarse ante de 10 meses de la muerte de su marido. Con posterioridad ese plazo se amplia a 1 año y se aplico a los casos de divorcio. La finalidad de esta prohibición era evitar dudas acerca de la paternidad del concebido de un primer matrimonio en caso de que la mujer estuviera embarazada.

Por motivos políticos. Los magistrados provinciales no podían casarse con mujeres oriundas del territorio que tuviesen a su cargo.

Por servicio militar.

Por adulterio, no podía casarse la adultera con su cómplice.

Por el rapto, no podían casarse el raptor y la raptada.

El colonato, no podía casarse la mujer libre y el colono u hombre ajeno.

Por motivos religiosos, no se podían casar judíos con cristianos.

Parentesco espiritual, no pueden casarse el padrino y la aijada.

Por motivos sociales, senadores y libertas.

Orden sagrado y por voto de castidad.

Efectos del matrimonio

Son los que se refieren a las relaciones de los cónyuges entre sí y de los padres con los hijos.

Hay unos efectos que tienen contenido personal y patrimonial.

Efectos de los cónyuges entre sí con contenido personal:

La mujer pasaba a ocupar el rango de su marido en lo social.

Los cónyuges estaban obligados a compartir el domicilio, de debían respeto mutuo.

Un efecto indirecto, era la creación de la manús maritalis.

Efectos jurídicos, el marido podía ejercitar la actio in iuiarum por las ofensas que se le hubiera podido injerir por un 3º a la mujer.

En el caso de infidelidad el marido podía plantear el repudium y acusar de adulterio a la mujer. La mujer no tenía ninguna medida, no podía plantear el repudio.

Los cónyuges entre sí no podían ejercitar acciones penales e infamantes.

La exigencia de un periodo de luto para la mujer. Era de 1 año. Si se contraía matrimonio, el matrimonio era valido pero infame.

La creación del parentesco de afinidad. Si se disolvía una vez que acababa el matrimonio, pero tenía un impedimento para contraer matrimonio con los consanguíneos del cónyuge.

Efectos de los cónyuges entre sí con contenido patrimonial

 El derecho reciproco de alimentos y de sucesión hereditaria. Estaban prohibidas las donaciones entre cónyuges, incluso las que se llevaban a cabo por un tercero, pero más tarde se admitieron las que se realizaron mortis causa o por causa de divorcio.

Los cónyuges disfrutaban del beneficium competentiae, si eran demandados sólo podían responder de deudas hasta el límite que les permitiera subsistir.

Los aumentos que durante el matrimonio tuviera el patrimonio de la mujer sin conocer su procedencia pasaban a ser del marido.

Efectos con respecto a los hijos con contenido personal

Los hijos nacidos dentro del matrimonio eran legítimos. Esos hijos legítimos tenían como consecuencia que se le atribuía el status civitatis que tenía el padre en el momento de la concepción y por lo tanto se convertían en ciudadano romano (status libertatis).

Al padre se le atribuía la patria potestad sobre los hijos legítimos.

Efectos con respecto a los hijos con contenido patrimonial

Existían una obligación recíproca de prestarse alimentos en caso de pobreza o necesidad y derechos recíprocos de sucesión.

La legitimación de los hijos.

La disolución del matrimonio: El divorcio

El matrimonio romano se disolvía por 4 causas fundamentales diferentes:

Por muerte de uno de los cónyuges.

El cese de la affectio maritalis.

Por la desaparición del connubium. Se producía por 2 causas:

Por capitis de minutio máxima de cualquiera de los 2 esposos o por esclavitud como pena.

Por capitis de minutio media.

Por divorcio. Implicaba la perdida de la ciudadanía romana, la deportación llevaba consigo la connubium (capacidad jurídica para contraer matrimonio).

Una vez que se modifica la concepción del matrimonio, cambia también las causas de disolución.

La incapacidad matrimonial sobrevenida.

En el caso de la cautividad en la época Justinianea se prohíbe al cónyuge libre contraer matrimonio, mientras que sepa que el cónyuge prisionero vive o hasta pasado 5 años sin tener noticias de él.

Si contrae matrimonio se produce divortium sine causa e incurría en las penas que leerán aplicables.

En cuanto a la esclavitud como pena y la perdida de la ciudadanía, fueron abolida por Justiniano con el fin de que se aboliera el matrimonio.

La incapacidad matrimonial podía surgir por adopción. Surgíó un impedimento que fue casarse Senadores – libertas en época de Augusto.

El divorcio

Supónía la perdida de la affectio maritalis en los dos cónyuges o en uno. Cuando el rechazo era unilateral se llamaba repudium (sólo era en caso de adulterio), el marido rechazaba a la mujer.

En época antigua y clásica no había requisitos ni formalidades para realizar el divorcio. Bastaba con un aviso por comunicado de palabra, por carta o mensajero.

La Lex Iulia de Adulteriis (divorcio unilateral) del año 18 a.C establecíó que había que comunicar el divorcio por medio de 1 liberto, en presencia de 7 ciudadanos púberes. Pero estas formas solo eran obligatorias para el caso de que el divorcio fuera requerido por 1 sola de las partes.

Durante mucho tiempo el divorcio no fue frecuente en la sociedad romana, a fines de la República inicio del principado se produjeron muchos divorcios y el emperador Augusto quiso atajarlo con medidas indirecta, como eran el castigo de adulterio y retención de la dote.

Con el emperador Constantino se inicio un movimiento legislativo contrario al divorcio.

En época Justinianea existían 4 clases de divorcio:

Divortium ex iustia causa: motivo por culpa de uno de los cónyuges y fundada en una causa reconocida por la ley.

Divortium sine causa: divorcio unilateral no reconocido por la ley.

Divortium Communi Consensu: por acuerdo común entre las partes.

Divortium Bona Gratia: en una causa que no proviene de culpa de ninguno de las partes. Ej. La cautividad de guerra o impotencia.

El concubinato era la uníón estable entre 1 hombre y 1 mujer, sin affectio maritalis, o entre 2 personas que no existía connubium.

El contubernio, era la uníón entre esclavos con el consentimiento de su dueño, o un esclavo y una persona libre.

La dote

A lo largo de la evolución del derecho romano se pueden distinguir 3 regíMenes económicos matrimoniales de bienes.

El 1º es el régimen de absorción de bienes, este régimen es propio del matrimonio Cum Manu.
En este caso, todos los bienes de la mujer eran absorbidos por la familia nueva cuando era sui iuris.
El matrimonio se convertía en dueño de esos bienes.

El 2º régimen es el de separación de bienes, este régimen carácterístico del matrimonio Sine Manu, en este caso, la mujer era propietaria de los bienes que llevara al matrimonio y podía encomendar al marido la administración de esos bienes y  hacia suyos los que adquiriese durante el matrimonio por cualquier causa. Esos bienes reciben el nombre de parafernales o extra-dotales.
Una vez que se disolvía el matrimonio, el marido debe devolver los bienes administrados.  

El 3º régimen es el dotal, en el caso de que la mujer fuera Alieni Iuris, se establecíó la entrega, con motivo del matrimonio, de dinero o bienes en concepto de dote.

Dote: la dote en latín es Dos Dotis, Uxor ó Res Uxoria (las cosas de la mujer). La dote es el conjunto de bienes o dinero que la mujer u otra persona por ella entrega al marido para atender los gastos del matrimonio. En época antigua, la dote, no tenía una configuración jurídica, no existían medios jurídicos para obligar al marido a destinar la dote al fin establecido ni tampoco para obligarle a devolver la dote en caso de disolución del matrimonio.

Con el paso del tiempo, la dote se convirtió en una obligación jurídica, tiene como finalidad atender los gastos matrimoniales y fueron estableciendo normas que regularon la dote.

La dote podía consistir en cualquier tipo de bienes, podían ser cosas corporales o cosas incorporales –créditos o remisión de deudas-. Las clases de dotes son:

Dote profecticia, la que constituía el padre o ascendiente paterno que ejercía la patria potestad.

Dote adventicia, era la que constituía otra persona distinta del padre o ascendiente paterno o la misma mujer.

Dote recepticia, era la dote adventicia cuando al constituirla se estipulaba la devolución en el caso de que se disolviera el matrimonio.

Dote estimada, los bienes que lo formaban eran valorados o tasados y se podía hacer de 2 formas:

Taxationes causas, como medio de tasación, se fijaba el importe máximo de que debía responder el marido en el caso de que no la devolviera la dote.

Venditionis cauasa, como medio de valoración, era para el caso de que el marido no devolviera la dote y se le consideraba como comprador de los bienes y se fijaba su precio.

Modos de construcción de la dote

En época clásica existían 3 modos:

Dactio Dotis

Es la transmisión de la propiedad de los bienes que forman la dote utilizando la forma adecuada. Ej. Si hablamos de la Rex Mancipii, utilizamos la mancipatio.

Promissio Dotis

Promesa de constitución de la dote en la forma de la stipulatio, se obligaba a transmitir la propiedad de los bienes de la dote.

Dictio Dotis

Promesa unilateral de constituir la dote, solo la pueden utilizar la mujer, el padre o ascendiente paterno.

En época posclásica caen en desuso los negocios del Ius Civile, se permitía la constitución de la dote por Pollicatio Dotis y es la promesa de entregar la dote sin ningún tipo de forma establecida, simple sin las dos formalidades de los otros modos.

En la época más avanzada, la dote se solía constituir mediante un escrito y ese escrito recibe el nombre de instrumentum dotale.

La dote durante el matrimonio (evolución)

La cuestión de la propiedad de la dote durante el matrimonio en Roma fue un tema muy polémico, en un primer momento en el matrimonio CUM MANU pasaba a ser propiedad del marido, pero en el matrimonio SINE MANU en época clásica también pasaba a ser del marido pero poco a poco se fue imponiendo la idea que la dote era un patrimonio de la mujer y este se reflejó en las normas reguladoras de la administración de los bienes. Así se promulgó una ley, Lex Iulia de Fundo Dotali, año 18 a.C prohibía al marido enajenar sin consentimiento de la mujer los fundos itálicos entregado como dote. Más tarde Justiniano extendíó esta prohibición a los fundos provinciales y a los que se entregaba fuera de Roma y no solo prohibíó esa enajenación sino que también la Pignoración (prenda).

En la época republicana se establece la obligación legal de restituir la dote en caso de disolución del matrimonio.

En la práctica la condición del marido con respecto a la dote era de usufructo (nudo propietario) desde el punto de vista formal se le considera propietario de la dote.

En época Justinianea se establece una hipoteca general sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.

Restitución de la dote

En un primer momento los bienes que formaban la dote pasaban a la propiedad del marido con carácter definitivo. Esto ocurría cuando los matrimonios se extinguían por la muerte del cónyuge. Cuando el divorcio se convirtió en un medio frecuente de disolución del matrimonio se consideró injusto de que el marido se quedase con la dote. Y para obligar al marido a devolver la dote surgieron 2 acciones:

La actio ex stipulatu

Cuando el marido se comprometía formalmente a esa devolución mediante stipulatio, esta acción era de derecho estricto y una vez que se ejercitaba el marido debía devolver la dote en su totalidad.

La actio reí uxoriae

Se podía interponer cuando el marido no había celebrado stipulatio esta acción estaba basada en la equidad y en el buen hacer dejaba un amplio margen al arbitrio judicial y por eso se podía hacer matizaciones a la hora de hacer la restitución.

Y en virtud de esa acción el marido podía realizar ciertas deducciones que eran las retenciones, había 5 clases:

Retentio propter liberos ( por causa de los hijos). Retención de 1/5 de la dote por cada hijo, en caso de muerte de la mujer, en caso de disolución del matrimonio por culpa de la mujer 1/6 por cada hijo sin exceder la mitad de la dote.

Retentio propter mores (por causa de la moral). Retención de 1/6 parte por adulterio o por falta grave y 1/8 por faltas leves.

Retentio propter impensas (por causa de los gastos necesarios). Los gastos necesarios que hubiese gastado el marido por conservación de la dote podía retenerlos, no así los casos de lujo.

Retentio propter res amotas (por causa de las cosas sustraídas). Retención que podía realizar el marido por el valor de las cosas que la mujer se hubiese llevado de la dote.

Retentio propter  res donotas (por causa de las cosas donadas). Retención que el marido podía realizar por los regalos que hubiese realizado durante el matrimonio.

En la época justinianea se suprimen las retenciones y solo queda la retención de los gastos necesarios para la parafernales de la dote. La ex stipulatu  y la actio reí uxoriae se fundan en una sólo acción que se llama actio de dote.
La mujer dispone para recuperar la dote de una hipoteca legal privilegiada sobre los bienes del marido.

Los bienes parafernales

Los bienes parafernales son los bienes propios de la mujer que quedan fuera de la dote. Este tipo de bienes se daba sólo en el matrimonio Sine Manu.

En la época clásica era costumbre que la mujer entregara al marido bienes de su propiedad pero recogidas en un inventario. Se hacía con la obligación que fueran restituidos en caso de disolución del matrimonio. Para pedir la devolución de esos bienes había que ejercitar la acción que correspondiera en función del negocio jurídico celebrado para su entrega.   

En época post-clásica se consideró que esos bienes debían contribuir junto a la dote a los gastos del matrimonio y el marido no podía administrar esos bienes sin el consentimiento de la mujer. Y en época justinianea los bienes parafernales son una aportación análoga o similar a la de la dote, pero su propiedad es siempre de la mujer.

EL NEGOCIO JURÍDICO

I Concepto y clases

El negocio jurídico es el acto humano de manifestación de voluntad que produce dentro de los requisitos exigidos por el derecho romano, los efectos jurídicos queridos por quien los realiza. Las clases de negocios jurídicos son:

En función del número de declaraciones de voluntad los negocios se dividen en unilaterales y bilaterales.

Los negocios unilaterales:
Son los que surgen por la manifestación de voluntad de un solo sujeto.

Los negocios bilaterales:
Son aquellos que requieren la declaración de voluntad de 2 o más sujetos.

En función por razón de la causa del negocio:
causales y abstractos.

Los negocios causales:
son aquellos que para cuya existencia la ley exige una causa.

Los negocios abstractos:
son aquellos en los que sólo se requiere la observancia de una forma prescrita por la ley.

Otra clasificación es por razón de la causa de enriquecimiento y se dividen en onerosos y gratuitos.

Los negocios onerosos:
Son aquellos en los que se adquiere un derecho o una ventaja mediante una contrapartida.

Los negocios gratuitos:
son aquellos en los que se adquiere una ventaja económica sin una contrapartida.

Otra clasificación es por el momento de producir sus efectos, los negocios inter vivos y los negocios mortis causa.

Los negocios inter vivos:
son aquellos que producen sus efectos en vida de su autor.

Los negocios mortis causa:
son los que producen sus efectos después de la muerte de su autor y sirven para regular el destino de su patrimonio.

Por razón de la forma, formales o solemnes y negocio o no formales.

Formales o solemnes:

son aquellas que hay que observar la forma prescrita por la ley para que sean validas se dice que la forma se exige ad solemnitatem como imprescindible.

Negocio o no formales:

las partes pueden expresar su voluntad en cualquier forma siempre que quede claras, se dice que la forma tiene un valor ad probatioren.

II Elementos del negocio jurídico

Pueden existir 3 tipos:
elementos esenciales, los naturales y los accidentales.

Los esenciales:

son aquellos sin los que no puede existir el negocio jurídico y son 2:

La voluntad del sujeto o de los sujetos

La causa

Los naturales:

son los que constituyen el contenido de un negocio jurídico determinado y típico. Esos elementos naturales el ordenamiento jurídico los sobreentiende, no es necesario que lo declaren las partes, aunque las partes no declaren nada son de ellos, se sobreentiende pero se recogen.

Los elementos accidentales:

son aquellos que las partes voluntariamente pueden añadir y pasar a integrarse en la estructura del negocio y estaos son 3:

La condición es un hecho futuro y además objetivamente incierto y que hace depender los efectos del negocio jurídico.

El término.

El modo.

III Elementos esenciales

La Voluntad

Intención que tienen los sujetos de realizar el negocio y concluir sus efectos, es el elemento subjetivo.

La manifestación de la voluntad a parte de llevarla a cabo el sujeto interesado del negocio se puede realizar a través de una persona diferente o bien por otra persona (NUNTIUS) o por la representación.

Nuntius:

verdaderamente es un mero instrumento material en este caso el negocio produce todos sus efectos en cabeza de la persona que se sirve del nuntis.

Representación: hay cuando una persona llamada representante realiza un negocio jurídico por otra llamada representado.

Existían varios tipos de representación:

Representación necesaria o legal para que se pudiera administrar el patrimonio y desarrollar la personalidad jurídica aquellas personas que carecen capacidad de obrar y capacidad jurídica.

Representación voluntaria las obedece por circunstancias del mero hecho, ejemplo, el procurator liberto que le sigue prestando servicio y que intervénía por no poder acudir el páter.

Dentro de la representación:

1 Directa: todos los efectos de los actos de los representante se produce automáticamente para el representado en derecho romano en época primitiva no existíó entre personas libres Sin Iuris, con el paso del tiempo se fue admitiendo la representación directa, el caso mas típico el procurator.

2 Indirecta: es aquella en el que todos los actos que llevara a cabo el representante se deban a favor o en contra de él, necesarios autos posteriores para que los alegatos pasaran al representado. Mientras en la representación directa el representante obra por cuenta del representado, mientras que en la representación indirecta obra por cuenta del representado y en nombre propio.

La causa

La causa del negocio es el elemento objetivo y es la función económica social carácterística del tipo de negocio jurídico. Podían existir distintos tipos y era imposible saber si la causa de un negocio era licito o ilícito, podían realizarse negocios en fraude de ley, en contra de la ley y en contra de las buenas costumbres.

IV Elementos Accidentales

Aquellos que las partes voluntariamente pueden añadir y pasar a ser parte integrante del negocio.

La condición

Es un hecho futuro y objetivamente incierto en el que las partes hacen depender los efectos de un negocio jurídico.

Las clases de condición son:

Positivas y negativas

Positivas:

se hacen depender los efectos del negocio jurídico de un hecho positivo.

Negativas:

se hacen depender los efectos del negocio jurídico de un hecho negativo.

Casuales, mixtas y potestativas

Casuales:

se dan cuando la realización del negocio no depende de la voluntad de los sujetos sino del azar.

Mixtas:

son aquellas en los que la realización depende en parte de la voluntad de una de las partes y en parte del azar.

Potestativas:

son aquellas que depende de la voluntad de una de las partes, cuando el hecho se hace depender de un hecho negativo se hizo depender de cantío nuciana que era una garantía que debía prestar la persona garantizada y que se negaba a devolver en caso de incumplimiento.

Suspensivas y resolutorias

Suspensivas:

son aquellas en las que la producción de los efectos del negocio se hace depender del cumplimiento de la condición.

Resolutorias:

son aquellas en las que del cumplimiento de la condición se hace depender el cese de los efectos del negocio jurídico.

Fases de la condición existen 3:

Condición pendiente:

una vez que se ha celebrado el negocio se desconoce si la condición se cumplirá o no.

Condición existente:

es el momento en que la condición se verifica, en este momento el negocio es considerado puro, como si nunca hubiera estado sometido a condición y se produce los efectos jurídicos que se consiguen con el.

Condición frustrada:

esta fase se produce cuando se sabe con certeza que la condición no se producirá. En este caso el negocio no despliega ninguna eficacia y se considera como si nunca hubiese existido y se extingue todos los efectos que hubiera podido producir por anticipado.

Existía también las condiciones impropias o aparentes porque no cumple los requisitos encargados para calificarlos como condición.

El Término

Consiste en señalar un momento futuro y cierto desde el deber de empezar o terminar los efectos del negocio jurídico. La fecha a partir de lo que deben producirse los efectos se llama dies a quo “días desde el cual” y la fecha en que terminan los efectos del negocio se llama dies ad quem “días hasta el cual”. Clases de término:

Se sabe que llegará ese momento y cuando llegará la fecha exacta.

Se sabe que llegará el momento pero no se sabe cuando.

La fecha se sabe de antemano pero no se sabe si va a llegar.

Es incierta la fecha y también es incierto si se producirá o no.

Al igual que la condición el término puede ser de 2 clases:

El término suspensivo: es aquel que deja en suspenso los efectos del negocio hasta que llega el término.

El término resolutorio: es aquel que los efectos del negocio terminan cuando llega el término.

Encontramos las condiciones:

Condiciones:

son presupuestos indispensables exigidos por el orden jurídico.

Condiciones tácitas:

son requisitos exigidos por el orden jurídico para que el negocio produzca sus efectos.

El modo

Es un elemento acadente que se da en negocios jurídicos que implican una liberalidad (en donaciones inter vivos o en testamentos)

Consiste en la obligación que se impone al beneficiario de dar un determinado destino a los bienes que se le otorgan, se le diferencia de la condición en que el cumplimiento del modo es un deber a posteriori, se distingue distintos tipos.

Modo simple:

era un ruego con eficacia moral y se tenia por no puesta.

Modo cualificado:

sin él no se habría realizado el negocio lo que hacía era anular el negocio. 

En un principio no existían medios para obligar al beneficiario al cumplimiento del modo, pero por vías indirectas más tarde, se creó acciones para que el disponente reclamara la recepción del. También están las condiciones del presente, pasado, futuro y que son condiciones impropias.

Presente:

condición futura

Pasado

Futuro:

es que se pone en la forma de estructurarlo con una condición pero verdaderamente es un término. Condiciones imposibles, aquellas que se saben a priori que son imposible de cumplir en el plano físico ni en el plano jurídico. Cuando afecta a negocios Inter vivos esta condición imposible se consideran nulas, cuando afecta a actos mortis causas se tienen por no puestas.

También existía las condiciones:

Ilícitas:

las que hacen depender los efectos del negocio jurídico de un hecho ¿? Por la ley.

Inmorales:

los que hacen depender los efectos del negocio de un hecho que va contra la moral.

Estas dos últimas tienen el mimo régimen de los imposibles.

INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

Causas de invalidez

Cuando un negocio jurídico adolece de parecer estar afectado por vicios o efectos se pueden dar varias consecuencias en sentido negativo:

La ineficacia del negocio jurídico:

la carencia de los efectos jurídicos. En este caso el negocio nace con vida jurídica pero no llega a producir sus efectos por causas extrínsecas al mismo.

La invalidez:

se produce cuando la ineficacia se debe a vicios intrínsicos, es decir, vicios que afectan a los elementos esenciales del negocio. Hay 2 grados de invalidez:

La nulidad: implica que el negocio no produce ningún efecto desde su nacimiento y el modo definitivo. En este caso el negocio es inexistente desde el punto de vista del derecho.

La anulabilidad: el negocio hace y existe pero se puede impugnar su validez con eficacia retroactiva.

Causas de invalidez puede afectar a los presupuestos necesarios del negocio y a los elementos esenciales del negocio.

La efectividad de las partes, la legitimación y la identidad del objeto del negocio

2.- Elementos esenciales del negocio, la voluntad y la causa. Cualquier vicio que afecte a los presupuestos o elementos esenciales hacen nulo el negocio.

Si se trata de negocios formales la no observancia de la forma hace nulo el negocio.

Si se establece condiciones imposibles en el negocio es nulo.

Vicios en la formación y declaración de la voluntad

Circunstancias que influyen sobre la voluntad de los sujetos en el negocio jurídico y pueden afectar a la manifestación exterior o a la formación de la voluntad.

Los que afecta a su formación son:

Error Propio

El error propio es el falso conocimiento o ignorancia de un hecho o un objeto. Afectan a los motivos que impulsan a una persona a la celebración de un negocio. Es la situación en que la voluntad real coincide con la manifestada, esta clase de error no tenia importanciaen el ámbito del Ius Civiles en el los negocios eran formales y solemnes y la observancia de la forma determinada la invalidez del negocio. El error propio en el derecho romano sólo tiene relevancia en el Ius Gentium Civile.

Error in substantia:

recae sobre las cualidades esenciales y constituyentes de la cosa atendiendo a la función socio-económica propia.

Este error hace que el negocio sea nulo en principio, pero no siempre es así, pedía que se diera la circunstancia que la concurrencia de ese error provocará un gran daño tratando de evitar el daño injusto.

Error in qualitate:

afecta a las carácterísticas del objeto que no afectan en su sustancia. Este tipo de error no es esencial, no afecta al negocio, no lo anula.

Error in quantitate:

afectaría a la cantidad o media o dimensiones de la cosa. En negocios unilaterales no lo anula sino que concreta el negocio en dimensiones reales, mientras que los acuerdos bilaterales, hay que distinguir si ha pesar del error las partes están de acuerdo de aceptar tal y como está la cosa.

Error en los motivos:

es irrelevante excepto en los negocios gratuitos si se subordinan a los motivos.

El metus o miedo

Es el temor determinado por la amenaza de un mal injusto, inmediato y grave. En los antiguos negocios del Ius Civile no lo invalidaba. El Pretor, en el ámbito del derecho honorario aunque los consideraba válidos les negaría eficacia si daban los siguientes requisitos: coincidíó a la parte afectada medios indirectos

Que la amenaza fuera injusta.

Que el mal con que se amenazase fuera grave para la vida, libertad o integridad física.

Que la amenaza fuera expresa para realizar un determinado negocio jurídico.

Que la amenaza produjera un miedo razonable en una persona normal.

Al darse esas condiciones el pretor concedía a la persona afectada medios, esos medios son indirectos:

Actio quod metus causa:

se podía ejercitar para recuperar el cuádruple del valor de la cosa, si se ejercitaba dentro del primer año, si se ejercitaba después, solo se podía obtener el mismo valor de la cosa estricta.

Exceptio metus:

cuando la persona era demandada para exigirle el cumplimiento podía paralizar la acción oponiendo la exceptio metus y con ello obténía la absolución de la demanda.

Restitutio in integrum:

ponía a las partes en la situación anterior a la celebración del negocio jurídico, como si no se hubiera realizado nunca ese negocio.

El dolus o dolo

Es la malicia, fraude o engaño que despliega de una de las partes para inducir a la otra a realizar un determinado negocio jurídico. En derecho romano se distingue 2 clases:

Dolo Bonus o Bueno

Es la habilidad de una parte para convencer a otra a realizar un determinado negocio jurídico. No tiene efectos jurídicos.

Dolo Malus o Malo

En el antiguo Ius Civile los efectos con dolo eran validos, el pretor creó varios medios para proteger a las personas perjudicadas:

Actio Dolí

Pretendía reclamar el importe del daño causado. El plazo de interposición es de 1 año. Tenia carácter infame, solo se podía dirigir contra el autor del dolo.

Exceptio Dolí

Se concedía a la misma  para rechazar la acción por la que se le reclamaba el cumplimiento y se podía interponer al autor del dolo o sus herederos.

Restitutio in integrun

Cancelaba los efectos del negocio celebrado con dolo. Y sitúa a las partes a la situación anterior al negocio como si no hubiese existido nunca.

En lo que respecta a los vicios que afectan a la voluntad en la declaración o manifestación de la voluntad son los siguientes: la violencia, la reserva mental, la simulación y el error impropio o abstracto.

La violencia

Es la coacción o amenaza ejercitada contra una persona para obligarle a celebrar un negocio jurídico.

Error impropio o obstativo:

 se da cuando una persona en la declaración de voluntad de un negocio obra de buena fe, pero que en este caso la persona que realiza el negocio cree que a buena fe esta declarando una cosa cuando esta declarando otra diferente a la que realmente te quiere declarar. Hay 4 tipos:

Error in negotio:

error sobre la naturaleza del negocio o tipo del que se celebra, las partes yerran en la conceptuación del negocio, lo que anula sus efectos cuando el error es esencial.

Error in persona:

recae sobre la identidad del que recibe la declaración o de la persona a cuyo favor se realiza el negocio.

En los negocios unilaterales se anula el negocio al mediar error in persona (testamento).

En los bilaterales depende de la trascendencia que para la parte equivocada tenga la personalidad de la otra parte. Si la trascendencia es tal que el negocio se realiza en atención a una persona que no es, produce la nulidad.

Error in nomine

Es el error en el nombre con que se designa a la cosa o a la otra parte o en la descripción que se hace de la cosa. Es irrelevante.

Error in corpore

Se trata de la identidad del objeto del objeto del negocio y produce la nulidad de este negocio.

Error in nomine

Es el error en el nombre con que se designa a la cosa o a la otra parte o en la descripción que se hace de la cosa. Es irrelevante.

Error in corpore

Se trata de la identidad del objeto y produce la nulidad de este negocio.

PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO

La ordenación de los distintos procedimientos procesales empieza con la actio y termina con la sentencia, luego esta el proceso sucesión de esos mismos actos procesales pero en un caso concreto a lo largo de su historia hubo etapas para protección del derecho subjetivo (derecho privado).

Origen y evolución del procedimiento romano

En Roma la palabra ius tenía 2 significados distintos.

En relación al ejercicio del derecho subjetivo, en Roma se dio una evolución.

En el campo penal, en un primer momento se daba la:

Venganza privada, sin ninguna limitación, se toma la justicia por su mano amparado por la gens o por su familia a la que pertenece.

La ley de Talión. La justicia o venganza privada es proporcional al daño ocasionado (ojo por ojo, diente por diente).

Composición voluntaria. En este caso la persona que sufre el daño puede llegar a un pacto con el autor del daño por el cual renuncia a la venganza a cambio de una cantidad de dinero en compensación .

Composición legal. El Estado se impone de forma coactiva el pago de una cantidad de dinero impuesta y que sirve como indemnización y como pena.

En el campo civil para la protección de los derechos subjetivos, se recurre a otros medios, en este ámbito hay que probar la existencia de estos hechos que se reclaman, se da en el derecho civil, se da una cierta justicia privada con ciertas formalidades de justicia privada, en una segunda etapa fue el estado el encargado de la protección de una serie de derechos y los particulares debían acudir al Estado.

Las etapas históricas

Dentro del procedimiento civil se distinguen 3 etapas:

1) Procedimiento legis actiones:
esta etapa abarca desde los inicios de las civitas hasta mediados del siglo II a.C.

2) Procedimiento per formulas:
formularios desde mediados del siglo II a.C desde la Lex aebutia hasta el siglo III d.C. Los procedimientos 1º y 2º pertenecen al ordo iudiciorum privatorum.

3) Procedimiento extra ordinem:
aparece simultáneamente con el formulario siglo III d.C y llega hasta el final del Imperio.

Los dos primeros procedimientos se caracterizan por la bipartición en fase IN IURE y Ápud IUDICEM.

– La fase IN IURE se desarrolla ante el magistrado o pretor.

– La fase Ápud IUDICEM se desarrolla ante el juez.

Carácterísticas

(Bipartición)

El procedimiento extraordinario se ve en una sola etapa ante un magistrado que es un funcionario renumerado que actúa delegado del emperador y la sentencia de este magistrado puede ser recurrida y en ese recurso visto por magistrado superior se puede llegar hasta el emperador.

– En la fase Ápud Iudicem:
las partes reproducen sus alegaciones ante el juez y el juez dicta un fallo que es la sentencia.

– En la fase extra ordinem se celebra una sola fase, se desarrolla ante un magistrado que es funcionario público y actúa como delegado del emperador. Ante el magistrado se desarrollaron las alegaciones y él dicta la sentencia.

La noción de iurisdictio

La iurisdictio era el ejercicio del imperium para la administración de justicia. La iurisdictio se le asignó al pretor y la iurisdictio se concreta en una serie de facultades:

– Ius dicere: es indicar las normas juridcas aplicables al caso.

– Daré denegare actionem: denegar o conceder la acción.

– Iudicium daré: es la designación del juez o la ratificación de que elijan las partes.

– Iudicare iubere: es la orden que el pretor da al juez para que juzgue.

La iurisdictio se concreta en 3 palabras: do, dico y addico (doy, digo y adjudico). Ese significado originario que se amplia a otra serie de actos, y estos actos pueden ser de 2 tipos:

– Actos no litigiosos pero relacionados con el proceso.

– Actos no litigiosos independientes del proceso, entre otros el nombramiento del tutor o manumisiones.

Existen 2 tipos de iurisdictio la contenciosa y la voluntaria.

– Contenciosa designa la actividad del magistrado en los procesos civiles.

– La voluntaria se refiere a la actividad del magistrado en los que interviene entre personas que solicitan su intervención voluntariamente y el magistrado se dedica a ratificar o legitimar una situación jurídica como por ejemplo una adaptio, una manumisión.

La actio: concepto y clases de actiones

Existen 2 conceptos de actio:

– Desde un punto de vista formal la actio es el acto inicial del procedimiento.

– Desde un punto de vista material es el medio jurídico para obtener el reconocimiento, satisfacción y sanción de un derecho subjetivo o para pedir al magistrado la protección que haya prometido en su edicto para una determinada situación.

En Roma, cada actio tenía un derecho procesal, si no existía una actio concedida es como si no hubiera existido el derecho. Las clases de actiones son:

Actio in rem y actio in personam:

– La actio in rem es aquella a la que se dirige a la obtención de una cosa.

– Actio in personam se dirige contra una persona que es el deudor para que haga algo, de algo o responda de algo.

– Actiones mixtae: doble carácter reales y personales, persiguen 3 objetivos: división de una herencia, división de una propiedad o la fijación de unos límites.

2. Actiones in rem scriptae: estas acciones son de carácter personal, protegen un derecho de obligación pero tienen eficacia real y tiene eficacia real porque puede dirigirse contra cualquiera que se encuentre en una determinada situación.

3. Actiones civiles y honorarias: las civiles se basan en el ius civile. Las acciones honorarias son las concedidas por el pretor. Dentro de las honorarias se distinguen 4 tipos:

– Acciones útiles: son aquellas que concede el pretor reconoce un supuesto similar a otro contemplado por el ius civile.

– Acciones ficticias: el pretor considera como existente un hecho inexistente o a la inversa.

– Acciones in factum conceptae: son aquellas en las que el pretor se basa en hechos, por lo que el pretor ordena al juez que condene aunque no haya una ley al respecto. Se contraponen las acciones in ius conceptae.

Actiones strictia y actiones bonae fidei

– Las actiones stricti: el juez debe estrictamente atenerse al contenido de la formula.

– Las actiones bonae fidei: el juez puede tomar en cuenta las circunstancias que se den en el caso, puede juzgar en términos de equidad.

Actiones privadas y populares

– Las privadas sólo las puede interponer el propio interesado, existen 3 tipos:

– Acciones reipersecutorias: obtención de una cosa.

– Acciones penales: imposición de una pena.

– Acciones mixtas: las 2 anteriores.

– Las populares: pueden ser ejercitadas por cualquiera.

6. Acciones arbitrarias: el juez puede conceder al demandado la posibilidad de restituir o exhibir la cosa y para evitar la condena pecuniaria.

7. Acciones perpetuas y temporales: en época clásica, las acciones perpetuas son las que no tienen plazo de interposición y las temporales son las que tienen señalado un plazo. En época post-clásica las acciones perpetuas son las que prescriben a los 30 años y las temporales las que prescriben antes de los 30 años.

Acciones ex contractu y ex delicto:

– Las ex contractu: son las acciones que nacen de un contrato.

– La ex delicto son las acciones que nacen de un delito.

Acciones directas y contrarias:

– Las directas nacen de un contrato frente a la persona obligada principalmente.

– La contraria son las que tienen el obligado contra el acreedor.

Los órganos judiciales

Inicialmente en Roma eran de 2 tipos: los magistrados con iurisdictio y los jueces o ciudadanos particulares.

En época monárquica la iurisdictio la tenía el rey o sus delegados. Cuando llegó la república la iurisdictio la tuvieron los cónsules y los magistrados extraordinarios. Cuando se creó la magistratura del pretor la iurisdictio pasó al pretor urbano y al pretor peregrino, y en la ciudad de Roma tenía la iurisdictio los ediles curules. En las provincias la iurisdicito la ejercían el gobernador o sus legados. Esto es en la fase in iure del procedimiento.

En la fase ápud iudicem podían intervenir una sola persona o varias o los miembros de los colegios permanentes.

En el procedimiento extra-ordinem existía una escala jerárquica. Estaban los magistrados municipales, los rectores de las provincias, vicarios, prefectos y el emperador. Estos magistrados llevan el pleito desde el principio hasta el fin. Se practicaba mucho en este procedimiento la delegación y todos los órganos judiciales se asesoraban mediante un consilium de técnicos.

Las partes y sus representantes

En un proceso judicial intervienen 2 partes y son el demandante o actor y el demandado o reo. Esas partes tienen que tener capacidad procesal y legitimación. La capacidad procesal es la aptitud para intervenir como demandante o demandado en cualquier proceso. Y la legitimación es la aptitud específica para un proceso concreto.

Tenían que ser mayor de edad y facultades optimas mentales, en principio sólo tenía capacidad y legitimación el páter-familias, tanto como demandante o demandado, más tarde también se admitíó en el caso del filius-familia. Existen procesos en que cada una de las partes es a la vez demandante y demandado, esto ocurre en los procesos divisorios.

En el procedimiento de legis actiones, no cabían ningún tipo de representación debían acudir por si mismas, sólo en casos excepcionale persona que ejercitaba una acción popular se supone que interviene en nombre del pueblo.

En el procedimiento formulario se admitieron 2 tipos de representantes que eran el cognitor y el procurator.

– El cognitor era nombrdo ante la parte contraria mediante un mandato expreso.

– El procurator, éste intervénía en el litigio por imposibilidad del páter-familias y por un mandato genérico anterior.

Excepciones:

– Cuando la persona interviene en un proceso en nombre de un esclavo para reclamar su libertad.

– Tutor que intervienia en nombre del pupilo.

Los actos de jurisdicción voluntaria son

– Manumisión.

– Adopción.

– La emancipación.

– El nombramiento del tutor.

– El nombramiento del curator.

– La transacción de alimentos.

LEGIS ACTIONES

El procedimiento de legis actiones

Es el más antiguo de los procedimientos romanos, su uso decayó hacia finales de la República y tiene varias carácterísticas:

Pertenece al ordo iudiciorum privatorum.

– Se dividen en 2 fases: fase in iure –ante el magistrado- y fase ápud iudicem –ante el juez o árbitro-.

– Formalismo y rigor.

– Es el proceso propio del Ius Civile, por lo que sólo es accesible a los ciudadanos romanos.

– Se tramita mediante palabras solemnes y ritos simbólicos.

Existen 5 tipos de legis actiones:

1º
Legis actiones sacramento: in rem e in personam.

2º Legis actiones per iudici arbitrive postulationem.

3º Legis actiones per condictionem.

4º Legis actiones per pignoris capionem.

5º Legis actiones per manús iniectionem.

Las 3 primeras son declarativas, con ello lo que se pretende es que pronuncie la existencia de un derecho sobre el que se discute. Los otros 2 son ejecutivas, es decir, servirían para la ejecución de una sentencia ya dictada.

La Legis actiones sacramento es la más antigua de todas y era la general –se iniciaba cuando la ley no señalaba otra-. Esta Legis actiones consistía en una apuesta que cruzaban las partes y que tenían el valor de un juramento de carácter sacro. Tenía 2 modalidades, la Legis actiones sacramento in rem, para reclamar una cosa propia y las Legis actiones sacramento in personam para reclamar un derecho de obligación.

De la única que se conservan testimonios es de la legis actiones sacramento in rem, esta acción de ley seguía una tramitación ritual ante el magistrado y ésta se realizaba como recuerdo de la antigua lucha entre las partes. Una vez presentes las partes ante el magistrado, cada una de ellas hacía una afirmación sobre su respectivo derecho. La cosa tenía que estar presente también, después de la afirmación cada uno impónía su vara sobre la cosa. Después seguía un simulacro de lucha y luego el magistrado ordenaba que parasen las partes.

En ese momento, cada una de las partes hacía una apuesta y una vez fijados los términos del litigio el asunto se remitía a los iudices decemviri y ellos dictaban sentencia. La sentencia consistía en averiguar cuál de las 2 partes había realizado la apuesta justa y dictaban en ese caso la sentencia en su favor. La parte vencida perdía la apuesta y ese dinero pasaba al Estado. A la parte ganadora se le atribuía la cosa y se le devolvía el dinero de la apuesta.

La legis actiones per iudicis arbitrive postulationem, en los casos en que se aplicaban eran en primer lugar en las que había una promesa solemne de sponsio de pagar una cantidad de dinero. En el 2º caso era para la división de la herencia y en 3º lugar para la división de la cosa común.

El ritual en que la afirmación del actor relativo a la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero contraída por promesa seguía una eventual negación del demandado y seguidamente se pedía el juez o árbitro. Parece ser que se pedía juez para los casos de sponsio y árbitro para los juicios divisorios.

La legis actiones per condictionem, esta acción es de época más reciente y se introdujo para reclamar cantidades ciertas de dinero y cosas ciertas. En este caso el demandante tenía que expresar la causa de su reclamación y se limitaba a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días para nombrar un juez.

La legis actiones per manús iniectionem, esta acción de ley es de origen antiquísimo, esta es una acción de ley por aprehensión corporal. Era una acción de ley ejecutiva y procedía cuando el deudor no cumplía la sentencia y también en el caso de la confesio.

El acreedor impagado tomaba físicamente al deudor ante el pretor y enunciaba unas palabras solemnes. El condenado no podía defenderse por sí mismo sino que requería la intervención de una 3ª persona y esa era el vindex, si el vindex al discutir la condena era derrotado, tenía que pagar el doble al acreedor. En el caso de que no interviniese el vindex, el magistrado atribuía de forma solemne el deudor al acreedor.

El acreedor encarcelaba al deudor en su casa durante 60 días y podía exhibirle en 3 mercados consecutivos con el fin de que alguien pudiera reconocerlo y pagar la deuda por él. Si esto no sucedía podía matarlo y una norma muy antigua en el caso de que fueran varios los acreedores despedazaran el cuerpo del deudor y se repartieran los trozos. Más tarde se abolíó la ejecución personal.

La legis actiones per pignoris capionem –acción de ley a toma de prenda-, esta acción de ley fue establecida por costumbre para ciertos casos y para otras por la ley. También tenían un origen muy remoto y consistía en que el acreedor tomaba los bienes del deudor para cobrarse su crédito y sin necesidad de una condena previa.

El ámbito de aplicación era limitado, se podía ejercitar a favor de los publicanos contra los que debían los impuestos. También contra el que había comprado y no había pagado un animal para el sacrificio de los dioses.

Fase in iure y ápud iudicem

La fase in iure se hacía ante el magistrado mediante el pronunciamiento de palabras solemnes y la realización de ritos simbólicos de forma rígida y exacta. Esta fase empezaba con la llamada in ius vocatio, se citaba al demandado, deudor y cuando se reclamaba una cosa o un esclavo se llevaba al magistrado o alguna representación de la cosa. 

La fase ápud iudicem, una vez que se fijaban los términos del juicio mediante la litis contestatio las partes se comprometían a comparecer ante el juez o tribunal de jueces en el caso de la legis actiones sacramento. Si una de las partes no comparecía se resolvía el litigio a favor de la que compareciese. En esta fase, se realizaba la prueba de la cada una de las partes. En la valoración de las prueba hubo una evolución, en principio existía una valoración objetiva, pero más tarde se pasó a la libre valoración de la prueba.

La carga de la prueba incumbía al que afirmaba y no al que negaba, por li que incumbía al demandante. La prueba tenía que prepararla ambas partes y los medios de prueba eran los testigos y también cabía la confesión.

La sententia

Era la opinión de los jueces sobre el litigio. La sentencia decía el derecho entre las partes y el juicio se terminaba. Además podía ser proclamada ante las partes por el juez o por el presidente del tribunal cuando eran varios jueces.

PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Orígenes

El procedimiento de leges actiones era únicamente aplicable los ciudadanos romanos. Cuando las relaciones con extranjeros se hacen más frecuentes en Roma, los juicios se vuelven inevitables y se crea una nueva magistratura que es el pretor peregrino que se encarga de decidir entre las controversias de ciudadanos romanos y extranjeros y son unos procedimientos más flexibles que es el procedimiento formulario.

La principal novedad es que las partes en vez de recitar ante el magistrado palabras solemnes predeterminadas exponen libremente sus pretensiones que luego de común acuerdo, resumen en un documento llamado formula. La formula es un documento que resume las controversias entre las partes y que luego es remitida por el magistrado al juez y le sirve para decidir el litigio.

Fase in iure

Antes de iniciar el proceso, el demandante tenía que dar a conocer al demandado la acción que pensaba entablar contra él y se lo podía dar a conocer por medio de una copia o mostrándoselo en el tablón del edicto del pretor. Además tenía que mostrarle los documentos y pruebas que pensaba utilizar en su contra. Este trámite se conocía con el nombre de edicto actionis –edición de acción-, era previo.

El pretor le concedía al demandado un actio in factum contra el demandante si no realizaba la edictio actiones  o la hacía de forma defectuosa. A partir de ahí el proceso comenzaba con la llamada in ius vocatio –citación a juicio ante el magistrado-. El demandado estaba obligado a comparecer ante el magistrado y para ello tenía que contestar a la citación con una promesa solemne que recibía el nombre de vadimonium y además tenía que presentar un vindex o por medio de fiadores. Si el demandado no comparecía se producía graves consecuencias patrimoniales para él, esas consecuencias eran el embargo de la cosa u objeto del litigio o el embargo de la totalidad de su patrimonio.

Una vez presentes las partes ante el magistrado, el demandante anuncia la acción que va a ejercitar y la solicita, esa solicitud es la postulatio actiones. En ese momento el magistrado hace la llamada causa cognitio y es el examen de los llamados presupuestos procesales.

Antes de la postulatio actiones, el demandante puede preguntar al demandado sobre algunas circunstancias concretas, esas preguntas reciben el nombre de interrogationes in iure. En ese momento (cuando se han realizado las preguntas y el magistrado examina los presupuestos procesales) o bien concede la acción o bien la deniega.

En el caso de que conceda la acción se pueden producir 3 acontecimientos y éstos pueden terminar con el proceso:

1º Se puede dar la transacción y pacto entre los litigantes.

2º Es la llamada confesio in iure, es el allanamiento –mostrarse de acuerdo- del demandado. Ese allanamiento equivale a la sentencia y si no se cumple da lugar a la ejecución.

3º Es el llamado iusiurandum in iure –juramento en el Tribunal-, en casos muy especiales el demandante recurre a este medio. En este caso, mediante ese juramento, se remitía la decisión del litigio al resultado del juramento no a la decisión del juez. Esa iusiurandum in iure era necesario y decisorio cuando el demandante pedía al demandado que jurara que debía una determinada cantidad y el demandado podía tomar 3 posturas:

– O bien juraba que no debía nada y entonces salía absuelto.

– O bien devolvía el juramento al demandante y si el demandante juraba que le debía esa cantidad era condenado.

– O bien se podía negar a jurar y en ese caso perdía el litigio.

Si el proceso no terminaba así, el magistrado autorizaba la fórmula y terminaba la fase in iure.    

Litis contestatio

La litis contestatio se fija con la fijación definitiva de la fórmula que se hace constar en una tablillas. Es el momento central del proceso, la importancia de la litis contestatio   se ve en sus efectos, el primer efecto es la consumición de la acción, ésta se refleja en el principio de nei/ non bis in ídem –no 2 veces lo mismo-, no cabe 2 juicios sobre el mismo tema.

Esa consumición de la acción opera de 2 formas, o bien automáticamente “ipso iure” o bien por vía de excepción y por ésta se realiza a través de una excepción que concede el pretor que es la exceptio reí iudicatae vel in iudicium deductae.

Otro efecto que produce es la llamada litispendencia, eso significa que no se puede interponer otro juicio/ acción contra el demandado mientras que no se resuelva el primer juicio. Otra consecuencia es que las cosas objeto del juicio no pueden ser vendidas. Y otro efecto es el efecto novatorio (ejemplo, si el deudor antes de la litis contestatio debía una cantidad por una sponsio, después de la litis contestatio pasaría a deber esa misma cantidad por la sentencia judicial a la que aceptó someterse en ese mismo momento de la litis contestatio).   

Concepto y partes de la fórmula

La formula era un documento redactado en una tablilla de doble cara escrita en la parte interna y copiado en la externa. Este documento era sellado por las partes y los testigos en la fase in iure y luego se abría en la fase ápud iudicem.

La formula podía constar de partes ordinarias y partes extraordinarias, las ordinarias eran necesarias y las extraordinarias podían añadirse o no. Las partes ordinarias eran 4 y las extraordinarias 2. Las ordinarias eran:

– Intentio: (demanda), es la parte de la formula en la que se expresa la pretensión del actor o demandante. La intentio puede ser de 2 tipos: In ius concertá, que se basa en el ius civile y la in factum concertá, que se basa en un hecho protegido por el pretor. Además la intentio podía referirse a un certum o a un incertum. A un certum se refiere a una cosa determinada o a una cantidad determinada de dinero y las incertum se refiere a una cosa o la cantidad que se tiene que determinar en el juicio.

– Demonstratio: es la parte que se coloca en la parte del principio para designar el asunto de la demanda. La demonstrato sirve para aclarar y concretar la naturaleza de la reclamación cuando la acción trata sobre un incertum.

– Condemnatio: es la parte de la formula que concede al juez la facultad de condenar o absolver. En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero. La condemnatio igual que la intentio puede ser cierta o incierta. Es cierta cuando ya la cantidad que tiene que pagar el demandado viene establecida en la propia formula; es incierta cuando esa cantidad la tiene que fijar el juez dentro de una márgenes más o menos amplios concedidas por el magistrado mediante esta acción y se llama litis aestimatio. Existen distintos casos de condemnatio incierta, unas veces se le pone una cantidad máxima al juez para condenar, otras veces se establecía el llamado beneficium competentiae, sólo se le puede establecer una cantidad de dinero al demandante para no arruinarle. Otras veces el juez puede establecer la condemnatio utilizando como parámetro la equidad (la mejor y más justo).

– Adiudicatio: se faculta al juez para poner fin a un estado de comunidad, atribuyendo a cada uno de los comuneros o coherederos su parte correspondiente.

Las extraordinarias son:

– Exceptio: es una parte de la formula que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación que paralice su eficacia. La exceptio va situada entre la intentio y la condemnatio. Puede suceder que una vez admitido la exceptio sea contrarrestado por otra del demandante que se llama replicatio y frente a ella cabía una contestación del demandado que se llamaba duplicatio. Las clases de excepciones que existían eran las perentorias que paralizan de forma definitiva la acción, se pueden citar a excepción de cosa juzgada; y las dilatorias que son las que tienen una validez temporal, paralizan temporalmente la acción, por ejemplo, el pacto de no pedir en un plazo de 5 años (contrato).

– Praescriptio: se colocaba al principio de la formula y servía para concretar o limitar el contenido del juicio. Existían 2 tipos, la que se colocaba para favorecer al demandante era la praescriptio pro actore y para favorecer al demandado era la praescriptio reo.   

Carácterísticas del procedimiento formulario

La primera de ellas es que pertenece a la ordo iudiciorum privatorum y se divide en 2 fases, la fase in iure y la fase ápud iudicem. Otra carácterística es que el magistrado interviene más que en el procedimiento de legis ctiones. La formula escrita es típica para cada caso. Otra carácterística es que se crea la exceptio y la última carácterística es que la condena es siempre pecuniaria.

Sententia y ejecución de la misma

Es la opinión personal que debe dar el juez acerca de la cuestión planteada una vez que haya valorado las pruebas de las partes. La sentencia es un iudicatum (cosa juzgada). En el proceso clásico  el juez podía excusarse de dictar sentencia argumentando que el asunto no le resultaba claro. La sentencia del juez tenía fuerza de cosa juzgada y excluía toda revisión.

La sentencia producía un efecto similar a la litis contestatio, una novación necesaria. La sentencia podía ser de varios tipos:

– Absolutoria.

– Condenatoria.

– Declarativa.

– Constitutiva.

La ejecución de la sentencia, en la época de procedimiento formulario, la ejecución personal fue sustituido por la actio iudicati. Ésta es solicitada por el demandante en el término de 30 días a partir de que se pronunciara la sentencia. Si el demandado se opónía y perdía, la condena era al doble. La ejecución patrimonial se dirigía contra todo el patrimonio del ejecutado. El pretor decretaba  la llamada missio in bona (puesta en posesión del conjunto del patrimonio), y ésta tiene la finalidad de conservar y administrar el patrimonio e implica poner al acreedor en posesión del patrimonio.

Cuando se trataba de varios acreedores se nombraba un curator bonorum que se ocupaba del patrimonio. Ese decreto del magistrado acordando la missio in bona se publicaba para poner en conocimiento de los posibles acreedores la ejecución patrimonial y se publica durante unos determinados plazos, si pasaba ese tiempo son que el ejecutado pagara o cediera sus bienes ante los acreedores caía en infamio.

Transcurridos esos plazos si no pagaba la persona ejecutada, el pretor promulgaba un 2º decreto en el que se autorizaba a los acreedores a nombrar un magíster bonorum. Pero éste lo que hacía era establecer las condiciones para la venta de los bienes que era la venditio bonorum y esos bienes se ponía en pública subasta y el magíster bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor que era el bonorum emptor y éste tenía que pagar a los acreedores y reemplazaba al condenado en la titularidad de sus derechos y además el pretor le concedía acciones para reclamar a los deudores del ejecutado y le concedía 2 acciones:

– Actio rotiliana, era cuando el deudor estaba vivo.

– Actio serviana, era cuando el deudor estaba muerto.

Si el ejecutado no quería llegar a ese extremo, existía otra forma de ejecución menos radical que era la distractio bonorum que consistía en la venta de bienes por partes dentro del patrimonio y para ello se nombraba un curator bonorum. Si el deudor para perjudicar a sus acreedores enajenaba su patrimonio para caer en la pobreza de forma voluntaria se revocaba la distractio bonorum y se dictaba el llamado interdictum fraudatorium y en época más avanzada se concedía la actio pauliana.

Existía una tercera forma de ejecución de la sentencia que era la cessio bonorum, por tanto era la posibilidad de que el ejecutado cediera sus bienes a los acreedores cuando resultase insolvente sin culpa. Esta acción evitaba la venta del patrimonio, evitaba la nota de infamia y además se le concedía el beneficium conpetentiae.

PROTECCIÓN JURÍDICA EXTRAPROCESAL

La interdicta

Los interdictos son órdenes del pretor para resolver provisionalmente una situación y tienden a ordenar la exhibición, restitución de una cosa o a prohibir que se cambie una determinada situación mediante violencia.

La parte interesada tenía que solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. El pretor examinaba de forma breve los hechos alegados y si lo estimaba emitía un decreto que conténía la orden de que se tratara. Si el demandado no acataba esa orden se podía iniciar la ejecución mediante el procedimiento ex-interdicto.

Existía otro medio de ejecución que era el procedimiento per formulam arbitrariam que consistía en que se pedía la designación de un árbitro. Este procedimiento se utilizaba en los interdictos restitutorios y exhibitorios.

Los tipos de interdictos, existían los interdictos simples y dobles. Los simples son aquellos en los que sólo hay un demandante y un demandado. Y dobles en las que las 2 partes son a la vez el demandante y el demandado.

Hay otra definición en que se encuentran los interdictos temporales y perpetuos.

Dentro de los interdictos los más importantes son los que se refieren a la posesión y éstos pueden ser de 3 tipos: retinemdae possesionis –para retener la posesión-, recuperandere possesionis –para recuperar la posesión- y adipiscendae possesionis –para adquirir la posesión-.

In integrum restitutiones

Son la reintegración a un estado jurídico anterior. Eran resoluciones del magistrado por las que se consideraba inexistentes un acto jurídico que a pesar de reunir los requisitos para su validez chocaban con la equidad produciendo una situación patrimonial injusta.

Para que se diese la restitutio in integrum hacía falta 3 requisitos:

– Existencia de un perjuicio irreparable por la aplicación del ius civile.

– Que se diese alguna de las causas recogidas en el edicto del pretor.

– Que no existiese otro medio para la reparación del perjuicio.

Era un recurso supletorio y extraordinario porque supónía una derogación de los principios del ius civile. Las causas eran:

– Por violencia o intimidación.

– Por engaño.

– Por minoría de edad.

– Por ausencia.

– Por capitis deminutio.

– Por error.

– Por fraude de acreedores.

Misiones in possesionem

La misio in possesionem era el acto por la que el pretor autorizaba a una persona a tomar posesión de los bienes de otra. Ésta se podía referir a la totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y cuando se refería a bienes concretos se llamaba missio in rem.

Las misiones in possesionem venían enunciadas en el edicto del pretor como aquellos que se concedía para tomar posesión de los bienes del condenado o la que se concedía para asegurar los legados o la que se concedía por el daño temido.

Las misiones in possesionem consistían en una mera detentación –tener algo pero sin título- de los bienes para cuidarlas y administrarlas pero no tenían ningún derecho sobre ellas.

Stipulaciones praetoriae

Eran contratos verbales que el pretor ordenaba realizar en su presencia a las partes en la forma de la stipulatio. Cuando sólo se pronunciaba una promesa se llamaba repromissio y cuando el cumplimiento de la promesa se garantizaba mediante una fianza se llamaba cautio o satisdatio.

Las estipulaciones pretorias podían ser de 2 tipos:

– Procesales, servirían para garantizar la marcha del proceso y entre ella está la cautio iudicatum solvi que era para asegurar el cumplimiento de la sentencia.

– Extraprocesales, está la cautio damni infecti –daño temido- y el propietario de un edificio en ruinas tenía que garantizar al vecino de los posibles daños en el proceso de derrumbamiento de la casa.

PROCEDIMIENTO EXTRA-ORDINEM

Orígenes, evolución y carácterísticas

Este procedimiento empezó a ser utilizado en la época imperial con carácter extraordinario pero poco a poco fue ganando terreno en época clásica y se convirtió en el proceso ordinario en época post-clásica.

Inicialmente se utilizaba para ciertos casos que eran los fideicomisos, las tutelas, los alimentos entre parientes y las reclamaciones sobre el status de las personas. La concentración de poder en manos del emperador determinó que el procedimiento extra-ordinem fuera desplazando progresivamente al formulario hasta que en el año 342 quedó derogado el procedimiento formulario. En las provincias el único procedimiento que se conocía era el extra-ordinem.

Las carácterísticas del procedimiento extra-ordinem son 6:

– Todo el proceso se realiza en una sola fase. Desaparece la fase in iure y la fase ápud iudicem y por ello la litis contestatio pierde su importancia.

– La citación del demandado tiene carácter semioficial, puede ser citado de forma privada, pero también por orden judicial o por edictos.

– El procedimiento se tramita ante magistrados-jueces que actúan como delegados del gobierno.

– El demandante tiene que presentar junto con el escrito de demanda las pruebas de que intenta valerse. Igual ocurre con el demandado, junto con su escrito de contestación tiene que aportar las pruebas. Las partes pueden pedir la interrupción del proceso para la aportación de nuevas pruebas.

– La sentencia puede ser objeto de recurso de apelación y eso implica presentar las actuaciones por escrito al órgano superior, por lo que se impone el principio de escritura frente a el de oralidad.

– Tiene unas costas muy elevadas y eso determina ka desigualdad de oportunidades entre las partes.

Contenido del proceso

El procedimiento empieza con la citación del demandado con la llamada litis denuntiatis y esa citación se podía hacer por escrito o de forma oral. En época de Justiniano la citación se hacía por escrito mediante el llamado libellus conventionis y éste no sólo servía para citar sino que también conténía la demanda.

Una vez recibido el libellus conventionis, el demandado podía hacer una confesio o un allanamiento a la pretensión del demandante y en ese caso no continuaba el proceso. Sino se producía lo antes mencionado, el demandado tenía que responder y presentar el libellus contradictionis y se comprometía a comparecer ante el Tribunal y ante ello daba una garantía que se llamaba cautio iudicio sisti. Si el demandado no comparecía el proceso continuaba en rebeldía.

La litis contestatio perdíó la importancia que tenía en el procedimiento formulario y los efectos de la litis contestatio los produjo la sentencia.

Cuando las partes comparecen ante el magistrado se celebra el debate oral con intervención de los abogados. Las partes reproducen sus alegaciones de los escritos de demanda y contestación. Las excepciones perentorias pueden ser alegadas en cualquier momento procesal.

Después del debate oral venía la fase de prueba. A diferencia de lo que ocurría en la época clásica que regía el principio de libre valoración de la prueba, ahora rige el principio inquisitivo y es que el juez podía investigar y traer todo tipo de pruebas tasadas y significa que el juez no podía valorar libremente la prueba sino que tenía que hacerlo conforme a unos criterios legales preestablecidos.

En esta época la prueba documental adquiere una importancia decisiva, los documentos redactados por notario hacían prueba plena siempre que los confirmaran bajo juramento. Los documentos privados que fueron formados por un mínimo de 3 testigos tenían el mismo valor que los públicos y en ese proceso se introducen las presunciones como medios de prueba.

Las presunciones son dispensas de prueba y era de 2 tipos:

– Iuris tantum, se admitían mientras que no fueran destruidas por otras pruebas.

– Iuris et de iure, no admitían de prueba en contra.

La sententia

El último trámite es la sentencia. Ésta se dictaba por escrito y era leída oralmente a las partes en audiencias públicas. La sentencia no tenía que ser necesariamente pecuniaria sino que podía consistir en una obligación de entregar algo o mostrar esa cosa o realizar una determinada actividad y podía ser impugnado mediante apelación.

La apelación y ejecución

La apelación se realiza al mismo Tribunal que ha dictado la sentencia y se puede realizar de 2 formas: o de forma oral o mediante libellus appellatorius.

Una vez que la sentencia era apelada no podía ser ejecutada. La apelación produciría un efecto suspensivo. El juez de la apelación podía examinar de nuevo el pleito y dictar sentencia que podía condenar al apelante en forma más grave de lo que había sido en 1ª instancia.

Las partes comparecían ante el juez superior y tenían que reproducir de nuevo sus alegaciones o las que consideraban oportunas. Si no comparecía la apelación se consideraba desistida y la sentencia 1ª se consideraba firme y definitiva.

El apelante que perdía podía ser condenado a las costas procesales y se podía elevar en caso de temeridad.

LAS COSAS

Concepto

Hay 2 conceptos importantes que son bona y res. Bona significa bienes y res, cosas.

La palabra bona se utiliza en un sentido natural y civil. En sentido natural bona son las cosas que pueden producir una utilidad y en sentido civil bona equivale a patrimonio. Y a su vez patrimonio se puede entender en 2 sentidos, el 1º el patrimonio es el conjunto de derechos de una persona y valorables en dinero y patrimonio es también, el saldo que queda después de detraer el activo del pasivo.

La palabra res se puede entender de 3 formas, a veces res significa también patrimonio aunque se suele utilizar bona. Otro significado es el objeto de derecho y este significado puede englobar tanto las cosas corporales como las incorporales. Las corporales son las que se pueden tocar y cosas incorporales son las que no se pueden tocar (derechos). Y un 3º sentido es el de cosa corporal pero cosa que puede proporcionar una utilidad económica.

Diversas clasificaciones

Una primera clasificación distingue entre res intra commercium y res extra commercium. La res intra commercium son aquellas que pueden ser objeto de tráfico comercial mientras que la  res extra commercium no puede ser de tráfico comercial. La res extra commercium a su vez se dividen en 2 tipos: res extra commercium divini iuris, es decir, por derecho divino y res extra commercium humani iuris. Y dentro de la res extra commercium divini iuris se dividen 3 tipos:

– Res publicae, que son las cosas del pueblo romano que se reservan al uso como los templos o los altares.

– Res sanctae, son las que están bajo la protección de los dioses como las murallas y puertas de la ciudad.

– Res religiosae, se encuentran, por ejemplo, los sepulcros.

Y dentro del res extra commercium humani iuris hay 3 tipos:

– Res publicae, cosas del pueblo romano cuyo uso se reserva a los ciudadanos romanos.

– Res comunes omnium, cosas del pueblo romano de forma natural como por ejemplo el aire.

– Res universitatis, son las cosas de los municipios y que se destinan al uso público.

Hay otra clasificación que es la res mancipi y la res nec mancipio. La res mancipi era el fundo itálico, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza y los esclavos, así como las servidumbres rústicas de paso y acueducto y el resto de las cosas era la res nec mancipi.

La res mancipi era la de mayor importancia económica-social y servía para satisfacer las necesidades de una explotación agraria. Con el paso del tiempo la distinción entre ambas va perdiendo importancia y es abolida por Justiniano.

Otra clasificación es la que distingue ente cosas muebles e inmuebles. Las muebles se pueden mover e inmuebles las que no se pueden transportar. También se encuentran los semovientes que son los que se pueden mover por sí mismo, como por ejemplo los animales.

Otra clasificación es las cosas fungibles y no fungibles. Las cosas fungibles son cosas que se toman en consideración por su medida, peso y número y cosas no fungibles las que tienen una individualidad propia.

Otra clasificación son las cosas consumibles y no consumibles. Las consumibles son las que se pueden hacer un uso adecuado consumíéndolas y las no consumibles las que permiten un uso repetido.

Otra clasificación son las cosas divisibles e indivisibles. Las divisibles permiten un fraccionamiento sin su pérdida de valor económico mientras que las indivisibles no. Sin embargo los romanos hablan de una división no sólo en partes materiales sino en cuotas o partes ideales, éstas miden el grado de participación en un derecho común de los comuneros como es el derecho de la copropiedad.

Otra clasificación son las cosas simples, compuestas y universalidades de la cosa. Las cosas simples son aquellas las que constituyen una unidad orgánica independiente –esclavo-. Las cosas compuestas son uniones de cosas que forman un complejo unitario sin que las cosas que lo componen pierdan su individualidad (edificio). Y las universalidades son agregados de cosas homogéneas que sin tener una conexión material forman un todo único (un rebaño).

En la Baja Edad Media se distinguieron 2 clases de universalidades, la 1ª la universalidad de hecho -universitas facti- y universalidad de derecho –universitas iuris – que son cosas de uniones materiales y de derecho (herencia).

Otra distinción es la cosa accesoria y la principal. La accesoria tiene una función instrumental en relación a la principal, está subordinada a ella. El fundo es la cosa principal y los enseres para el cultivo del fundo son las cosas accesorias.

LA POSESIÓN

Concepto, clases, elementos: corpus y animus

La posesión es una determinada situación de hecho. Significa el control físico o material de una cosa. La posesión es un concepto muy discutido aunque hay 2 puntos en los que no existe discusión. El 1º el paralelismo entre posesión y la propiedad. El 2º es que la base de la posesión es la detentación material. Están de acuerdo en estos 2 puntos las teorías de Savigny e Ihering.

Para entender el concepto de posesión hay que partir de la base que todo ordenamiento jurídico tiene que reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de un sujeto sobre una cosa.

En Roma la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos, los interdictos sólo miraban la situación de hecho y esa situación de hecho es lo que se llama possessio que es el poder físico sobre una cosa. El poder es la persona que tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea propietario y la situación del poseedor es protegido por el derecho honorario.

Los tipos de possessio son

Una 1ª clasificación es la possessio iusta y la possessio iniusta. La possessio iusta no adolece de vicios, los vicios son vi, clam y precaria. La possessio iniusta está afectada por los vicios posesorios vi –violencia-, clam –clandestinidad- y precaria –precariedad-. La posesión adolece de vi cuando se despoja de ello al anterior poseedor venciendo la resistencia que pueda oponer. La posesión adolece de clam cuando nace de forma secreta sin conocimiento ni voluntad del anterior poseedor. La sanción es precaria cuando se ha obtenido a título de favor, esta posesión de precario es justa frente a terceros.

Otra es la posesión de buena fe y mala fe. La buena fe es aquella en la que el poseedor cree que no lesiona un derecho ajeno, siempre que esa creencia no se funde en negligencia grave o desconocimiento inexcusable. La mala fe es aquella en la que el poseedor conoce positivamente su ilicitud.

Otra clasificación que distingue entre posesión natural, civil y ad interdicta. La natural es la simple detentación, son poseedores naturales el arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario y la persona a la que el pretor se la otorga. La ad interdicta es la tenencia de la cosa con intención de disponer con exclusión de los demás. El efecto principal es la protección interdictal, esta posesión se puede detentar en nombre propio o en nombre ajeno. En nombre propio poseen en primer lugar el propietario que también es poseedor, el que tiene la cosa creyendo que es suya, portando el poseedor de buena fe. En 3º lugar el que tiene la cosa ilícitamente sabiéndolo, por tanto el poseedor de mala fe. Y poseer en nombre ajeno el acreedor pignoraticio, el precarista, el secuestratario, el enfiteuta y el superficiario.

Otra clasificación es la posesión civil, recibe también el nombre de ap usucapionem, es aquélla que se apoya en una causa reconocida en el derecho como idónea para transferir la propiedad. Tiene que darse en ella la buena fe y justo título y el justo título es la condición objetiva que hubiera sido suficiente por sí misma para justificar inmediata de la propiedad pero que por haber mediado vicio de fondo o de forma sólo legitimase el comienzo de la posesión. La persona que posee civilmente es protegido por el pretor a través de la actio publiciana.

Los elementos de la posesión son 2: el corpus y el animus. El corpus es el elemento material, la sujeción efectiva y el animus es el elemento espiritual, la intención. El corpus se reconoce cuando la persona se encuentra en contacto directo con la cosa. Poco a poco se va espiritualizando la posesión.

Los romanos no establecieron en qué consistía el animus o intención en la posesión. En el Siglo XIX se defienden 2 teorías: la teoría subjetiva o de la voluntad de Savigny o la teoría objetiva de Ihering.

La teoría de Savigny el animus significa la intención de comportarse como lo haría el propietario, pero sin embargo, hay algunas figuras en las que se reconoce la posesión sin esa intención de tener la cosa para sí, como por ejemplo el caso del acreedor pignoraticio. Savigny para salvar estos obstáculos recurre a la posesión derivada, es decir, a la posesión transmitida por el titular originario.

La teoría de Ihering es la objetiva y dice que el animus es la voluntad consciente en una relación de dominio sobre la cosa y es lo que separa la detentación y la posesión de la relación de mera necesidad. La ley establece caso por caso cuando se debe tener y cuando no protección posesoria.

La Románística actual considera que el animus es la intención no de ser dueño sino simplemente de tener la cosa para sí y de ejercitar sobre esa cosa un poder de hecho con exclusividad e independencia.

Adquisición y pérdida

Según el concepto clásico la posesión se adquiere corpore et animo, es decir, que se adquiere mediante una relación corporal con la cosa y con voluntad de dominio sobre ella. Para adquirirlo no se necesitaba ningún requisito formal. En cuanto al corpus originariamente el requisito de la aprehensión material fue bastante riguroso y en virtud de ello, por ejemplo, el cazador que perseguía a una presa y la hería no la adquiría hasta que la capturara.

Si en la época justinianea sólo se produce una espiritualización de la posesión. En las fuentes existen distintos casos de cosas muebles e inmuebles donde se observa ese fenómeno y son casos de traditio. Los casos que existen en las fuentes son la traditio clavium ápud horrea y era la entrega de las llaves de un almacén que se encuentran depositadas unas mercancías y esta entrega de llaves equivaldría a la entrega material de esas mercancías.

También se encuentra la traditio signatio mercium, en este caso cuando se marcaba las mercancías con una contraseña por parte de quien las adquiría se consideraba entregadas.

Un 3º caso es el de la traditio brevi manu, consiste en que el que adquiere una cosa y que la tiene ya en su poder, por ejemplo, una persona que disfrute de una cosa como arrendatario la compra y empieza a poseerla para él mismo.

La 4ª es la traditio longa manu y se produce la entrega de la posesión con el simple señalamiento a distancia.

El 5º caso es la traditio constitutum possessorio y es cuando una persona posee en nombre propio pasa a poseer la cosa en nombre ajeno, por ejemplo, la persona que vende una cosa y después se la queda como arrendatario. 

En derecho romano también se podía adquirir la posesión por intermediario, el páter familias podía adquirir a través de los sometidos a su potestad como el filius familia o el esclavo; pero en derecho clásico no se podía adquirir por medio de una persona extraña.

Más tarde este principio perdíó su vigencia al admitirse la adquisición por medio del procurator. En época justinianea ya se admite la adquisición de la posesión por medio de una persona libre pero para ello se exige el mandato especial o ratificación.

En cuanto al animus, el animus se ve en abstracto, es decir, para categorías objetivas de relaciones. La ley es la que dice en qué casos hay animus y en que casos no. La posesión se conserva mediante el ánimo propio y la tenencia propia o ajena. En general se considera que no es necesaria una actuación inmediata y constante. Y esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesión sólo con el ánimo en el caso de los fundos que quedan abandonados una parte del año.

Se puede adquirir sin violencia la posesión de un fundo ajeno cuando esté vacante por abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su dueño. En el derecho justinianeo se conserva la posesión en el caso del ausente sólo con el animus. La posesión se conserva con ánimo propio y tenencia ajena cuando alguien detenta una cosa en nuestro nombre, por ejemplo, el arrendatario.

Cuando desaparece el corpus o el animus o las 2 se pierde la posesión. En cuanto al corpus hay que distinguir si el acontecimiento es de carácter permanente o transitorio. Y para ello hay que verlo en los distintos tipos de cosas. En cuanto a los muebles la conservación de la posesión depende de la posibilidad de aprehender el objeto. Si es semoviente, los animales salvajes se pierde la posesión cuando recuperan su libertad natural. Y en el caso de los domésticos cuando pierden el hábito de volver a su residencia. En el caso de los inmuebles los fundos no se pierden si se inundan momentáneamente pero sí si esa inundación es permanente. También se pierde la posesión cuando se convierten en res extra commercium.

Protección: interdictos posesorios

La protección se realiza a través de los interdictos y se distinguen 3 tipos: interdicta retinemdae possessionis, interdicta recuperandae possessionis e interdicta adipiscendae possessionis.

En la interdicta retinemdae possessionis se distinguen 2 tipos:

– Interdicto uti possidetis, sirven para defender la posesión de cosa inmueble y es a favor de la persona que en el momento de interponerlo está poseyendo de forma no viciosa frente al adversario.

– Interdicto utrubi, -aquel en cuyo poder-, en este caso se trata de defender la posesión de una cosa mueble y se concede a favor de la persona que ha poseído durante más tiempo durante el último año y esa posesión tiene que ser no viciosa y frente al adversario. Este interdicto tiene que ejercitarse en el plazo de un año a partir del momento en que se ha sufrido la perturbación.

Las interdicta recuperandae possessionis tiene los siguientes tipos

– Interdicto de vi o interdictum unde vi, se concede a favor de la persona que ha sido expulsada de su fundo o se ha impedido entrar en él por cualquier forma de violencia. Requisito imprescindible para imponer este interdicto es no tener la posesión no viciosa frente al adversario y ejercitarlo en el plazo de un año a partir del momento en que se ha producido esa violencia o expulsión.

– De vi armata o unde vi armata, en este caso se interpone frente a la persona que ha expulsado de su fundo a otra con ayuda de gente armada. Se diferencia del anterior en que no tiene límite temporal para su interposición y además frente a él no se puede oponer la excepción de posesión viciosa.

– Interdictum de precario, se concede al que ha cedido una cosa en precario para recuperarla. Esa cosa podía ser mueble o inmueble.

– Interdicta adipiscendae possessiones, es una categoría especial que permite adquirir más bienes y son los interdictos hereditarios.

Possessio iuris

En época clásica sólo se podían poseer cosas corporales pero había una institución que era usus iuris que es el ejercicio de hecho del contenido de un derecho y el pretor protegíó el ejercicio de hecho del contenido de ciertos derechos mediante interdictos especiales.

Con el paso del tiempo el ejercicio de un hecho del contenido de un derecho se considera possessio iuris y se designa también como la quasi possessio.

DERECHOS REALES. LA PROPIEDAD

Derechos reales: concepto, carácterísticas y clases

En Roma la distinción entre derechos reales y los derechos de obligación surge a partir de la contraposición entre las actiones in rem y las actiones in personam. Las actiones in personam se dirigen contra una persona que es el deudor y se pretende de ella que dé algo, haga algo o responda por algo. Las actiones in rem se dirigen a una cosa. Se pueden distinguir los derechos reales y derechos de obligaciones desde distintos aspectos:

En primer lugar desde el punto de vista de los sujetos: en los derechos de obligación existen 2 sujetos, un sujeto activo y un sujeto pasivo, el acreedor y el deudor. Mientras que en los derechos reales de entrada sólo existe un sujeto activo, éste es el titular del derecho real y en estos derechos reales, el sujeto pasivo es indetermina y procesal.

En 2º lugar por el objeto, en el derecho real el objeto se reconoce de forma inmediata. Mientras que en los derechos de obligaciones el objeto es inmaterial, ese objeto inmaterial es la actuación de el deudor.

En cuanto a las acciones los derechos reales están protegidos por las actiones in rem, los derechos de obligación están protegidos por las actiones in personam y en cuanto a la duración de los derechos de obligación tienden a extinguirse mientras que los derechos reales suelen perdurar en el tiempo.

La propiedad: concepto y evolución

La propiedad al igual que otras instituciones experimentó una evolución en Roma y tuvo diferentes carácterísticas según las épocas. Inicialmente en Roma la propiedad era el señorío jurídico efectivo o potencialmente pleno sobre una cosa.

Cuando se alude a señorío jurídico no se alude en el sentido de que viene protegido por el derecho sino en el sentido de que es un poder ideal ya que se puede prescindir de la relación de hecho con la cosa. Y potencialmente efectivo alude al hecho de que a veces el propietario puede tener restringidas sus facultades de la cosa o el poder de enajenación pero la propiedad mantiene su integridad.

Hoy en día la propiedad es el derecho de disponer y disfrutar de una cosa aunque sea potencialmente. Las carácterísticas de la propiedad son:

– Es absoluta o exclusiva, el propietario tiene el más amplio poder sobre la cosa, puede llegar a destruirla. Ese poder absoluto implicaba ausencia de límites y por razones de convivencias sobre todo en la propiedad fundaría, se fueron estableciendo limitaciones.

– Es absorbente, absorbe todo lo que se encuentra en ella.

– Tenía límites sagrados, y esos límites se establecían mediante una ceremonia que era la limitatio y esos límites eran un espacio libre alrededor de los fundos que se llamaba iter limitare en terreno rústico y ambitus en terreno urbano. Por ello, los territorios que no estaban limitados no eran propiedad privada sino ager publicus, las cuales las tiene el Estado.

– Era inmune, no pagaban impuestos. El hecho de establecerse un impuesto sobre el fundo cancelaba el derecho de propiedad.

– Era perpetua, de modo que no se puede constituir un derecho de propiedad con un límite temporal.

– Era ilimitado, lo que no está en contradicción con la limitatio, abarcaba hacia arriba y hacia abajo sin ninguna traba.

Clases de propiedad: dominium ex iure quiritium, propiedad pretoria o bonitaria, propiedad provincial, propiedad peregrini

Los tipos de propiedad son

En primer lugar se encuentra el dominium ex iure quiritium, era reconocido por el Ius Civile y era la forma de propiedad que tenían los ciudadanos romanos. Tenía una serie de carácterísticas:

– El sujeto tenía que ser ciudadano romano o latino con ius commercii.

– El objeto fuera mueble o inmueble tenía que estar situado en suelo Itálico.

– Para la adquisición había que reunir varios requisitos: el transmitente tenía que ser dominus ex iure quiritium y la transmisión tiene que hacerse con arreglo a unas formalidades previstas en el Ius Civile. Si se trata de res mancipi se tiene que transmitir por medio de la mancipatio o in iure cessio. Y si se trata de res nec mancipi se puede transmitir por medio de traditio.

En 2º lugar se encuentra la propiedad pretoria o bonitaria, cuando una res mancipi no era transmitida con las formalidades requeridas el adquirente no se convertía en dominus ex iure quiritium y el propietario antiguo podía reclamarla. Hacía falta que pasaran 1 ó 2 años según se tratara de mueble o inmueble respectivamente para que se convirtiera el adquierente en propietario por usucapión.

Para evitar que en esos plazos el propietario reclamara, el pretor concedía al poseedor una excepción que era la exceptio reí venditae et traditae. Hubo un pretor llamado Publicio que concedíó una acción que era la actio publiciana y ésta se la concedía al -poseedor que había perdido la posesión para reclamar la cosa frente al propietario como frente a terceros. Esta actio en realidad es una reivindicatio en cuya fórmula se finge que ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapión.

En 3º lugar está la propiedad provincial, es una forma errónea de llamarla ya que no se atiende a su nombre, la propiedad provincial es la posesión de fundos provinciales que pertenecen al pueblo o al emperador por los particulares para su disfrute a cambio de un impuesto llamado tributum. Este tipo de propiedad poco a poco se fue equiparando al dominum ex iure quiritium.

En 4º lugar se encuentra la propiedad peregrina, era la propiedad de los no ciudadanos y fue amparada por el pretor basándose en el Ius Gentium.

Defensa: reivindicatio, acciones prohibitoria y negatoria

En la defensa de la propiedad se hacía a través de la reivindicatio, pero ésta era para los ataques contra la propiedad con lesión total. Pero en los ataques con lesión parcial caben otros medios que son de carácter civil: la acción prohibitoria y la acción negatoria. De carácter penal se encuentran la actio furtu y la actio legis aquiliae. Y cuando los daños se han producido por la vecindad está la actio finium regundorum y la cautio damni infecti.

La reivindicatio, la función es proteger la propiedad en su contenido fundamental, se puede plantear cuando un 3º posee la cosa. En época clásica sólo podía ser demandante el dominus ex iure quiritum que no era poseedor. En época justinianea podía ser demandante cualquier tipo de propietario. El demandado era la persona que poseía el objeto. Podía ser demandado el simple detentador.

El objeto de la reivindicatio es una cosa individualmente determinada, no se puede reivindicar elemento de cosas. En cuanto a la forma de la reivindicatio, en el procedimiento de legis actiones sacramento in rem, entre el demandante y el demandado no existía diferencia de posición. En cambio, en el procedimiento formulario, el demandante y el demandado se encuentran diferenciados. El poseedor no tiene que probar la propiedad.

En época clásica la reivindicatio se realiza por 2 procedimientos: el procedimiento per sponsionem y per formulam petitoriam. El procedimiento per sponsionem la propiedad de la cosa es objeto de una apuesta. En el per formulam petitoriam era un procedimiento común y consistía en un juicio entre los 2 pretendientes de la propiedad y ese juicio llevaba una fórmula preestablecida. En el procediendo extra-ordinem la condena consistía en la restitución de la cosa y se admitía la ejecución directa.

En cuanto a la prueba de la reivindicatio en el procedimiento de legis actiones era obligación de las 2 partes. En el procedimiento formulario, la prueba correspondía al demandante y muchas veces la prueba de la propiedad tenía dificultades cuando se había adquirido de forma derivativa y la solución para ello era la usucapio.

Los efectos de la reivindicatio son

– Reconocimiento del derecho de propiedad e implica 3 cosas:

– Devolución de la cosa.

– Restitución de los frutos.

– Resarcimiento de los gastos.      

La acción negatoria es una acción real que se concede al propietario contra toda persona que pretenda tener sobre la cosa un derecho de servidumbre predial o personal.

Cuando se concede esta acción negatoria el propietario se encuentra casi siempre en posesión de la cosa. El demandante sólo tiene que probar el título que tiene sobre la cosa, mientras que el demandado tiene que asumir la carga de las demás pruebas. Esta acción negatoria tiene varios efectos:

1º. La declaración judicial de que la cosa se encuentra libre de ese derecho que se pretende.

2º Que cese toda acción perturbadora del derecho del propietario.

3º La restitución de la cosa a su estado primitivo.

Esta acción negatoria sólo se concede en ciertos casos y el demandado tiene que prestar una fianza que es la cautio de no amplius turbano para asegurar de no volver a perturbar al propietario en la pacífica posesión de la cosa.

La acción prohibitoria va encaminada a obtener una prohibición judicial del ejercicio de un derecho de servidumbre sobre la cosa pretendido por un tercero.

MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Introducción

En las Instituciones de Gayo se distinguen 2 clases de adquirir la propiedad, que son el modo de derecho civil y el modo de derecho de gente. Es los modos de derecho civil él cita la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio. Y los modos de derecho de gentes serían la ocupación, la especificación, la accesión y la traditio.

Justiniano en Las Instituciones divide los modos de adquirir la propiedad en civiles y naturales. Los civiles serían las específicamente romanos y los naturales los comunes a todos los pueblos.

La tradición romanista distingue entre modos de adquirir la propiedad originario y derivativos. Los modos originarios son aquellos en los que el derecho de propiedad surge sin vinculación con un posible titular anterior. Mientras que los modos derivativos son aquellos en los que hay una relación jurídica entre quien adquiere el derecho y el titular anterior.

Ocupación

La ocupación es la aprehensión de una cosa que no pertenece a nadie con la intención de hacerla propia. Por ello es necesario que la cosa carezca de dueño y además tiene que ser una res in commercium y además la persona que adquiere, aparte de tener capacidad, tiene que tener la intención de hacerla suya. 

En las fuentes se citan una serie de casos de ocupación. En primer lugar están los animales salvajes que son objeto de caza o pesca; y los animales domesticados cuando han perdido el hábito de volver a la casa del dueño. Los domésticos en ningún caso pueden ser objeto de ocupación y entre los juristas hubo discusión acerca del momento en que el animal salvaje se hacía propiedad del cazador y, menos el jurista Trebacio Testa, todos las escuelas tanto clásicas como justinianeas consideraron que la propiedad del animal sólo se adquiría con la aprehensión de él.

Los romanos no conocieron La Institución del Coto de Caza, podía cazar tanto en fundo propio como en fundo ajeno, sin embargo en las fuentes aparecen concesiones exclusivas de determinadas zonas por parte del Estado o de particulares para la pesca.

El 2º caso son las cosas arrebatadas al enemigo como botín de guerra.

El 3º caso es el de las llamadas res derelictae ­–cosas abandonadas por su dueño antiguo-.

El 4º caso es el de la ínsula in mari nata –la isla surgida en medio del mar-.

El 5º caso es la res inventae in litore mari –cosas halladas en el litoral del mar-.

Adquisición del tesoro

Para los romanos el tesoro era una cantidad de dinero o de objetos precioso escondidos durante el periodo necesario para la pérdida de la memoria y pérdida del que fuera su dueño y por tanto su sucesor. 

En las distintas épocas se siguieron diferentes criterios para atribuir la propiedad del tesoro. En un principio el tesoro se consideraba una simple accesión del fundo de donde se encontraba. Después el tesoro se consideró como bien vacante y se adjudicaba al fisco. Más tarde se dictó la Constitución de Adriano que atribuía la mitad del tesoro al descubridor y la otra mitad al propietario del fundo; y este mismo criterio fue acogido por Justiniano pero en cualquier caso el descubrimiento se tenía que producir por casualidad.

La accesión

La accesión se produce cuando 2 cosas, una principal y otra accesoria, pertenecientes de distintos propietarios se unen natural o artificialmente. En el caso de que la cosa fuese a separarse, el propietario de la cosa accesoria puede plantear una actio ad exhibendum para luego plantear una reivindicatio.

Cuando se trata de una uníón orgánica, estable y permanente se produce la verdadera accesión y hay varios tipos:

Accesión de inmueble a inmueble.

Accesión de mueble a inmueble.

Accesión de mueble a mueble.

Dentro de la accesión de inmueble a inmueble hay varios tipos:

Los incrementos fluviales y son de 2 tipos:

– Alluvio, es el incremento paulatino que experimentan los fundos como consecuencia de la corriente del agua.

– Avulsio, es la incorporación repentina de una parte del fundo situado aguas arriba situado en otro aguas abajo, y eso se produce por la fuerza de la corriente, en este caso la accesión no se produce hasta que las plantas echen raíces en el fundo inferior.

– Ínsula in flumine nata, en caso de la isla surgida en medio de un río, la propiedad de la isla la adquieren los propietarios de las riberas del río y para establecer lo que corresponde a cada uno se establece un eje al río y se trazan perpendiculares.

– Alveus derelictus, en el caso de que un río por causa natural abandone su cauce de forma definitiva, ese cauce abandonado, era adquirido por los propietarios de los fundos de las antiguas ribera y el trazado se hace igual que la isla.

Los casos de accesión de mueble a inmueble son

– Satio, (siembra), el propietario de un fundo adquiere la propiedad de la semilla ajena que se siembra en él.

– Plantatio, el propietario del fundo adquiere lo que se plante en el mismo siempre que eche raíces.

– Inaedificatio, los edificios o cualquier construcción que se realicen con materiales ajenos son adquiridos por el dueño del terreno.

La accesión de mueble a mueble son

– Ferruminatio, supone la soldadura o fundición de 2 objetos de un mismo metal, en este caso se convierte en una unidad y no se pueden distinguir. El dueño del metal principal adquiere el accesorio pero tiene que indemnizar por el valor del metal que adquiere.

– Plumbatio, se produce por la uníón de 2 metales a través de un metal intermedio. Si se pueden separar fácilmente el dueño del metal accesorio tiene una actio ad exhibendum.

– Textura, en este caso el hilo se utiliza para bordar o hilar sobre tela ajena y pasa a ser propiedad del dueño de la tela.

– Scriptura, en este caso el dueño del pergamino o tabla sobre la que se escribe se convierte en propietario de lo escrito pero tiene la obligación de indemnizar.

– Pictura, el propietario del lienzo se convierte en principio en propietario de lo que se pinta sobre ella (criterio de los sabinianos). Después los proculeianos consideraban que el propietario tenía que ser el pintor y Justiniano acogíó este criterio.

– Tinctura, cuando se teñía un tejido, el propietario del tejido se convertía en propietario del tinte.

Especificación

La especificación se produce cuando se crea una cosa nueva a partir de una materia que es de otro. La uva se convierte en vino y el problema es determinar quién tiene que ser el dueño del nuevo objeto.

Las 2 escuelas mantuvieron 2 criterios distintos, los sabinianos consideraban que la cosa nueva tenía que ser dueño de la materia (uva), mientras que los proculeianos mantuvieron que el dueño de la nueva especie tenía que ser propiedad del especificador. Hubo una teoría ecléptica y distinguía entre el caso que era posible reducir el objeto a la materia original y el caso en que no lo era.

Cuando no era posible la propiedad se atribuía al especificador y cuando era posible la propiedad era del titular de la materia. Justiniano acogíó el criterio de atribuir la propiedad al especificador pero con algunos retoques, y éstos eran que se requería la buena fe del especificador y si ese objeto nuevo había sido realizado en parte con materia del especificador le correspondía la propiedad.

Si la materia que se había utilizado era cosa robada o había mala fe en el especificador, en época justinianea no cabía la especificación.

En cualquier caso el perjudicado tenía derecho a una indemnización y se podía obtener por 2 medios, o bien poniendo una exceptio dolí cuando se le reclamaba la cosa o bien interponiendo una acción real como útil.

La confusión o conmixtión

La confusión tenía lugar cuando se mezclaban líquidos del mismo tipo perteneciendo a distintos propietarios. Y la conmixtión era cuando se mezclaban sólidos.

Cuando esa mezcla se realizaba estando de acuerdo los respectivos propietarios se producía una copropiedad y para salir de esa situación se podía ejercitar una acción que es la actio communi dividundo. Si las 2 cosas se unían sin consentimiento de los propietarios se podían dar 2 supuestos, el 1º que la separación fuera posible y en ese caso cada propietario dispónía de una actio ad exhibendum. La 2ª hipótesis es cuando no era posible la separación, en este caso se creaba un estado de copropiedad y dispónía cada uno de la actio communi dividundo.

Con respecto al dinero existía un régimen especial, el que recibía el dinero de una persona se convertía en propietario de esas monedas una vez que la mezclaba con las suyas. Un vez que no se identificaban las monedas, el propietario no podía ejercitar la reivindicatio sino que tenía que ejercitar la actio furti.

MODOS DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

La mancipatio

La mancipatio es un modo de adquirir la propiedad del Ius Civile arcaico, es un acto formal para transmitir el dominium ex iure quiritium. Era un negocio per aes et libram, era un negocio que se realizaba con el ritual del bronce y la balanza. Hacía falta la presencia de 5 testigos que debían ser romanos y púberes y además se requería la presencia de otra persona que era el pesador o librepen que era la persona que sosténía la balanza.

El ritual consistía en que el adquirente, que se llamaba mancipio accipiens golpeaba uno de los platillos de la balanza con un trozo de bronce y lo entregaba como precio después de pronunciar una fórmula solemne y el transmitente que se llamaba mancipio dans solamente lo recibía y no estaba obligado a hacer ninguna manifestación.

En derecho arcaico la mancipatio era una venta real y en ella se producía el intercambio inmediato de cosa y precio que era el metal. La cosa que se transmitía tenía que estar presente y el comprador tenía que cogerla en la mano cuando era mueble, si era inmueble tenía que llevar algo que lo simbolizase.

Más tarde, con la acuñación de la moneda, la moneda sustituyó al metal y el precio pasó a ser un símbolo, es decir, una sola moneda. De esta forma la mancipatio se convirtió en una venta imaginaria. En esta época era un negocio abstracto que servía para satisfacer las más variedades necesidades económico-sociales.

Y la mancipatio se aplicaba a la transmisión de la propiedad res mancipi para adquirir la potestad en la familia y para el testamento.

Efectos de la mancipatio

El más importante de todos es la transmisión de la propiedad res mancipi. Para poder transmitirse la propiedad el enajenante tenía que ser propietario, si no era propietario el adquirente sólo podía convertirse en propietario por usucapión.

El transmitente podía realizar una declaración solemne sobre las transmisiones de las cosas vendidas, por ejemplo, la ausencia de defectos o cargas de la cosa, y esa declaración constituía una lex privata con fuerza obligatoria entre las partes.

Si se transmitía un fundo, se acostumbraba a manifestar sus cabidas –dimensiones-, si después resultaba que la cabida era menor el adquirente podía entablar contra el transmitente una acción que era la actio de modo agri, este acto tenía carácter penal y servía para pedir el doble del valor de la extensión que faltaba.

Otro de los efectos de la mancipatio era la posibilidad de plantear la actio auctoritatis, esta actio iba dirigida a reclamar el doble del precio pagado por la cosa cuando el vendedor no hubiese prestado su auctoritas durante el proceso o aún habiéndola prestado el comprador se hubiese visto privado de ella por la reivindicatio del verdadero propietario.

En la época clásica empezó a caer en desuso la mancipatio y Justiniano la abolíó formalmente. Y en el Corpus Iuris Civile, todos aquellos en los que figuraba la palabra mancipatio fueron modificados y se sustituyó por la palabra traditio.

In iure cessio

Era un acto formal y abstracto y era a imagen y semejanza de la legis actio sacramento in rem. Esta in ure cessio servía para transmitir la propiedad de la res mancipi y de la res nec mancipi. Era un proceso aparente de reivindicación y sólo accesible a ciudadanos romanos, el ritual consistía en la comparecencia ante el pretor del transmitente y adquirente como demandado y demandante respectivamente. 

El adquirente hacía una afirmación solemne de su derecho y el transmitente no contestaba, entonces el pretor realizaba una atribución formal del derecho al que lo reclamaba, era la addictio.

La in iure cessio se utilizaba menos que la mancipatio. La in iure cessio se aplicaba por transmitir la propiedad de la res mancipi y res nec mancipi. Para constituir un usufructo o derechos reales, para constituir servidumbres rústicas y urbanas, para constituir derechos sobre las personas y para la transmisión de la herencia.

Traditio

La traditio significa “entrega”, era el modo más antiguo y natural de transmitir la propiedad res nec mancipi, porque la simple entrega de la cosa se transmitía el dominium in iure quiritium. Si se daba por traditio una res mancipi únicamente se transmitía la propiedad bonitaria.

El que enajenaba se llamaba tradens  y normalmente era el propietario, pero había casos en los que esto no era así, y esos casos era los de procurator, el tutor y el curator y éste tenía que tener capacidad para adquirir la propiedad. Cuando pasó el tiempo se admitíó la adquisición por traditio mediante intermediario. 

Para que la traditio fuera válida se requería que se cumpliera 3 requisitos:

– La misma entrega que era el elemento formal.

– La voluntad concorde de transmitir y adquirir la propiedad que era el elemento subjetivo.

– La justa causa, que es el fin económico-social que motiva la entrega y que viene reconocido por el derecho para la transferencia de la propiedad y es el elemento jurídico.

Por lo que respecta al primero se dio una evolución a lo largo de la historia del derecho romano. En la época antigua se exigía la aprehensión material de la cosa cuando era mueble, si era inmueble el adquirente debía entrar en él. Y en época clásica se inicia un movimiento tendente a la espiritualización de la traditio, y ese movimiento es en el sentido de admitir en ciertos casos sin la entrega material de la cosa.

Y esas formas espiritualizadas de traditio se agrupan en la Edad Media bajo el nombre de traditio ficta. Y los casos son:

– La traditio symbolica y dentro de ello está la traditio clavium, la asignatio mercium y la apostillo custodis (colocación de un guardián).

– La traditio longa manu y es aquella en la que sólo se hace una indicación del fundo, con el hecho de señalarlo se produce la entrega.

– La traditio brevi manu, en este caso, el adquirente tenía ya la cosa en su poder bajo otro título diferente, el caso del arrendatario en otros.

– El constitutum possessorium, en este caso se da en que cuando posee la cosa en nombre propio, la enajena pero la mantiene en su poder, por ejemplo, como arrendatario.

El 2º requisito es la voluntad entre las partes. En el tradens tenía que haber la voluntad de traspasar la propiedad y en el accipiens precisamente, la voluntad de adquirirla.

Y de la voluntad concorde se deriva la justa causa que es el fin que de forma inmediata motivaría el traspaso de la propiedad. En las fuentes aparecen unos casos de justas causas que son:

1º De dar en préstamo.

2º De dar en pago de una obligación.

3º De comprar.

4º De donar.

5º De dar una dote al marido.  

LA USUCAPIO

La adquisición de la propiedad por posesión prolongada: orígenes

La usucapio es la adquisición de la propiedad por la posesión continuada de una cosa durante el tiempo señalado en la ley. La usucapio servía para adquirir el dominium ex iure quiritium y para corregir otros modos de adquisición que hubieren resultado defectuoso.

En la época arcaica la Ley de las XII Tablas establecía que la propiedad se adquiría por la posesión continuada durante 2 años si la cosa era inmueble y durante 1 año si la cosa era mueble. Si no pasaban esos plazos, mientras tanto el enajenante tenía que prestar su auctoritas. En la Ley de las XII Tablas se establecía prohibiciones para adquirir por usucapión y se establecía, por las cosas hurtadas, de las cosas arrebatadas por la fuerza, de las cosas de los extranjeros, las res extra-commercium, las enajenadas por la mujer sin la auctoritas de su tutor, también estaba prohibido adquirir por usucapión el iter limitare y el ambitus y el lugar de incineración.

La usucapio clásica

En la época clásica se añaden como requisitos para la usucapión la justa causa y la buena fe.

El punto de partida para la usucapión era la posesión continuada durante un tiempo, pero esa posesión tenía que ser ininterrumpidamente. Si se produce la interrupción se tenía que volver a contar el plazo y se consideraba que había interrupción si la cosa pasaba a ser poseída por un tercero o por el dueño.

A pesar de ello se consideraba que el heredero continuaba la posesión de su causante y el tiempo de posesión del causante se sumaba al del heredero y se producía una successio possessionis.

Por parte del pretor se concedíó la actio publiciana y esa acción protegía como verdadero propietario al que había recibido una cosa por traditio y perdía la posesión antes de haber transcurrido el tiempo necesario para la usucapión. En la fórmula de la actio publiciana se fingía haber transcurrido el tiempo necesario para la usucapión. Inicialmente esta actio protegía al comprador de buena fe que había adquirido una res mancipi sin las formalidades del ius civile.

Con posterioridad se extendíó a otros casos los efectos de la actio publiciana era diferente en función del demandado. Si el demandado era el verdadero propietario, que además poseía la cosa, se paralizaba la acción mediante la exceptio Iusti dominii. También podía el demandante replicar frente a esa excepción mediante la replicatio reí venditae et traditae, si el demandante había sido comprador de esa cosa sin las formalidades o también mediante la replicatio dolí si se la entregó por otra causa.

La acción publiciana sólo prosperaba cuando el que poseía la cosa era propietario doloso o era otro poseedor de peor condición que el demandante.

En cuanto a la justa causa, llamado también título, sería la causa que sirve de punto de partida a la posesión explicando la ausencia de lesión a un derecho ajeno. En las fuentes no se da un concepto general de las justas causas sino que se enumeran las situaciones que se consideran justa causa y se les antepone la partícula pro como por ejemplo, pro empto, pro donato, pro soluto.

Y el 3º requisito es la buena fe y ésta es la creencia de que al tener la cosa no se lesiona un derecho ajeno, y la buena fe en el caso de la usucapio va referida al momento del inicio pero no era necesaria después. La buena fe se presumía y corresponde a la parte contraria probar que no existe.

La praescriptio longi temporis

A fines del siglo II a.C. En las provincias y en paralelo a la usucapio se desarrolla una institución que es la longi temporis praescripto que en principio esta institución se aplicaba a los inmuebles provinciales y después a los muebles.   

En un principio la longi temporis praescripto surgíó como un medio de defensa en forma de sceptio o praescriptio y ese periodo de defensa lo tenía el demandado que lo hubiera poseído durante un cierto tiempo.

Mientras que el demandado estuviese en posesión de la cosa podía rechazar a quien se le reclamase judicialmente. Pero si perdía la posesión no tenía ninguna acción real para reclamarla. Pero más tarde la longi temporis praescripto se configuró como un auténtico modo de adquirir la propiedad ya que se exigieron para los fundos provinciales los mismos requisitos que para la usucapio.

Cuando se iniciaba una reclamación judicial se interpónía el plazo para la praescriptio. Lo mismo que sucedía en la usucapio, en la praescriptio se producía la successio possessionis y la accessio possessionis. Se requería la posesión continuada durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. En este caso lo que se adquiría no era el dominium ex iure quiritium sino la propiedad provincial.

La usucapio o praescriptio justinianea: requisitos

Cuando desaparecíó la diferencia entre fundos itálicos y provinciales y se concedíó la ciudadanía con carácter general hubo un acercamiento entre la usucapio y la praescriptio.

Se sigue exigiendo en esta época los mismos requisitos. En la continuación justinianea se funden las 2 instituciones y se emplea la palabra usucapìo para los casos en que se trata de una cosa mueble y la palabra praescriptio cuando se trata de una cosa inmueble. Los requisitos en esta época son:

– Res habilis (cosa hábil), a la antigua prohibición de adquirir las cosas hurtadas y las arrebatadas por la fuerza se añadió la de las cosas fiscales, cosas de la Iglesia y de las fundaciones pías, las cosas de los menores y de los pupilos, las cosas dotales y las cosas que no pueden enajenarse.

– Titulus, es el punto o causa que sirve de arranque a la posesión y que explica la ausencia de lesión de un derecho ajeno.

– Fides, es la creencia de que al tener la cosa no se viola un derecho ajeno. Era suficiente tenerla al principio.

– Possessio, implicaba que además de tener la disponibilidad material de la cosa había que tener la intención de tenerla en exclusividad.

– Tempus, ese plazo Justiniano la amplió a 3 años para las cosas muebles y para los inmuebles 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. Los presentes vivían los 2 en la misma provincia y ausentes vivían cada uno en distintas provincias.

Además Justiniano introdujo una praescriptio de 30 años que era la praescriptio longissimi temporis y ésa era aplicable también a los inmuebles de la Iglesia y de las fundaciones pías y del fisco pero en este caso se exigía una posesión continuada de 40 años y el poseedor adquiría la propiedad siempre que hubiese tenido buena fe en el momento de la toma de posesión y no era necesaria el justo título.

LA SERVIDUMBRE

Concepto

La servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena que consiste en poder impedir ciertos casos al propietario de la misma o en la facultad de usarla en un modo determinado. Existen 2 tipos de servidumbres: prediales y personales.

Las servidumbres prediales se constituyen entre 2 fundos, el fundo sirviente y el fundo dominante y las servidumbres personales se constituyen a favor de una persona, en este caso, la cosa gravada sirve a la persona. 

Los nombres obedecen a que el fundo dominante es aquél que disfruta el fundo; mientras que el fundo sirviente es el que lo soporta.

Servidumbres prediales

Son derecho reales sobre cosa ajena que limitan las facultades de un fundo en beneficio del propietario de otro fundo al que proporciona una utilidad concreta. Son derechos reales porque recaen sobre fundos y se mantienen con independencia de que cambien los 2 fundos: el sirviente y el dominante.

Principios y requisitos

Al ser derechos reales sobre cosa ajena  esto implica uno de los principios de la servidumbre que es “nemini res sua servit” y significa “no se puede constituir una servidumbre sobre cosa propia” y ello implica el hecho de que los fundos tienen que pertenecer a distintos propietarios.

Otro de los principios es “servittus in faciendo conssistere nequit” y es “la servidumbre no puede consistir en un hacer”, la actitud del sujeto pasivo ha de ser de abstención.

Otro requisito de la servidumbre es que éstas son inseparables del fundo sirviente y dominante, calificar como “cualidad del fundo” y de esa “cualidad” del fundo se deriva la utilidad y la vecindad.

La utilidad quiere decir que la servidumbre tiene que proporcionar al propietario del fundo dominante una utilidad objetiva no un mero capricho del propietario  aunque vaya implícita una utilidad subjetiva. Se ha discutido entre la doctrina si se exige esa utilidad de forma perpetua y se ha establecido esa vecindad en el caso de las servidumbres de aguas.  

La vecindad, los fundos tienen que ser vecinos pero eso no quiere decir que sean medianeros, es decir, que no están uno junto a otro. Además las servidumbres son indivisibles, no se pueden adquirir ni establecer por partes ideales, es decir, por cuotas. En el caso de que haya varios copropietarios del fundo sirviente es necesaria el acuerdo entre ellos para que se imponga una servidumbre.

Un último requisito es la inalienabilidad, eso implica que como la servidumbre es inherente al fundo al que beneficia, no es enajenable por separado.

Clases: rústicas y urbanas

Dentro de las servidumbres rústicas están las servidumbres de paso y son 3: iter, actus y vía.

– Iter (camino), es aquello que permite al titular pasar por el fundo sirviente a pie, caballo o en litera.

– Actus, daba derecho a llevar el ganado y también carruajes.

– Vía, Daba derecho a utilizar un camino más amplio y comprendía las facultades de las otras 2. Esta servidumbre da paso junto con la servidumbre de acueducto son las más antiguas y eran res mancipi.

La servidumbre de agua, la más antigua es la del acueducto y supone pasar agua por l fundo ajeno. Además está la servidumbre que implica el derecho de sacar agua del fundo sirviente que a su vez implica el derecho a pasar hasta donde está el agua y también el derecho al ganado.

También se encuentra la servidumbre de extracción de materiales, una es la servidumbre de extraer greda y otra la de extraer piedra. Pero en estos 2 casos es imprescindible que los materiales se utilicen en el fundo dominante.  Otra es la servidumbre de pasto.

Las servidumbres urbanas. En primer lugar están las servidumbres de luces y vistas, hay una servidumbre que impide al propietario del fundo sirviente realizar construcciones que disminuyan la luz o las vistas del dominante. También hay otra servidumbre que implica que por parte del fundo sirviente no se puede edificar a más altura que la señalada. Y otra servidumbre permite abrir huecos o ventanas en una pared común en el beneficio del fundo dominante.

Las servidumbre de desagüe de edificios, dentro de esta categoría existe una servidumbre para verter las aguas pluviales, gota a gota, o a través de un canal. Y también existe la servidumbre de desagüe de aguas fecales por tuberías a través del fundo siguiente.

Otra categoría es la servidumbre de muros y proyecciones y dentro de éstas se encuentra la servidumbre de apoyo o ayuda, también está la servidumbre de muro. La servidumbre que implica el derecho de proyectar balcones o terrazas sobre el fundo sirviente y la que implica el derecho a proyectar una cubierta protectora sobre el fundo sirviente.

Constitución y extinción

Hay que distinguir según sea en fundos itálicos y fundos provinciales, en época clásica y justinianea.

En fundos itálicos y en época clásica se constituyen por mancipatio, in iure cessio, la deductio y la adiudicatio y usucapio.

En fundos provinciales en época clásica se hacía por pactiones y stipulaciones.

En época justinianea está además de las formas de las época clásica, menos la mancipatio y la in iure cessio, se constituyen por el mismo sistema de los fundos provisionales, es decir, por pactiones y stipulaciones.

Además se constituye por el ejercicio desde tiempo inmemorable por la paciencia. También existe por prescripción. También existe la constitución clásica.   

La extinción de la servidumbre se producen por 4 circunstancias:

– Por confusión, el dueño del fundo dominante adquiere la propiedad del fundo sirviente o al revés.

– Por renuncia del titular del fundo dominante, hay que realizarla mediante in iure cessio.

–  Por destrucción de uno de los fundos o de los 2.

– Por no uso, cuando no se ejerza el derecho de servidumbre durante un plazo determinado se extinguía y ese plazo era 2 años en época clásica y en época justinianea 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

Protección

Se realiza por medio de la vindicatio servitutis y ésta es en época clásica porque en época justinianea se pasó a llamar actio confesoria. En principio estaba legitimado pasivamente el propietario del fundo sirviente. Pero más tarde también tenían legitimación pasiva terceros. Y además el ejercicio del derecho de servidumbre se protegía mediante interdictos prohibitivos.

EL USUSFRUCTUS

Ususfructus: concepto, carácterísticas y contenido

Se cree que el origen del usufructo surgíó hacia mediados del siglo II a.C. Y al parecer esta práctica se debíó al hecho de que el paterfamilias a su muerte trataba de asegurar a la viuda los medios de subsistencia. Y esto surgíó sobre todo en el matrimonio sine manu. 

El ususfructus tenía una serie de caracteres que son:

– Tenía carácter personalísimo e intransferible.

–  La forma de constitución más frecuente era el legado.

– Es temporal.

Estas carácterísticas del usufructo las diferencias de las servidumbres prediales que son:

En cuanto a las personas se diferencian en el carácter personal e intransferible.

En cuanto a las cosas el usufructo no sólo recae sobre bienes muebles e inmuebles sino también sobre bienes consumibles, incluso sobre derechos.

–  En cuanto a su contenido, la gran discriminación de facultades del propietario se compensa con el carácter temporal.

El concepto de usufructo es el de Paulo y lo define como “ususfructus est ius alienis rebús utendi fluendi salva rerum substantia” que significa “el usufructo es el derecho real sobre cosas ajenas para usar y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia”. Las expresiones “utendi” y “fluendi” hacen referencia al derecho de usar y percibir los frutos por parte de su titular. El titular se llama usufructuario y la expresión “salva rerum sustantia” se refiere a que el usufructuario debe respetar la naturaleza y destino económico de la cosa.

Además del usufructo se encuentra el llamado quasi usufructo. El usufructo normalmente tiene por objeto cosas inconsumibles por su misma naturaleza pero cuando se legaba el usufructo de un patrimonio, dentro de ese patrimonio podía haber dinero y cosas que fueran consumibles y entonces se extendíó el régimen del usufructo a ese tipo de cosas y ese era el quasi usufructo, el usufructo de cosas consumibles y la diferencia con el usufructo es que en el quasi usufructo se produce una auténtica transmisión de la propiedad al cuasi-usufructuario y cuando se extingue el derecho éste, está obligado a devolver otro tanto del mismo género.

El quasi usufructo se asimila al mutuo (préstamo de consumo)

El propietario se llama nudo propietario. El usufructuario tiene una serie de obligaciones y derechos. Entre los derechos está en primer lugar el ius possidendi y comprende el derecho a exigir la entrega de la posesión de la cosa. Para exigir que se le entregue la posesión el usufructuario dispone de interdicto possessioris, como por ejemplo, el uti possidetis. Estos interdictos se le concede a los usufructuarios como útiles (se les conceden por analogía).

El derecho fundamental del usufructuario es la percepción de los frutos, tanto de los naturales como de los civiles y la limitación del derecho a percibir los frutos sólo lo establece la salva rerum substantia, puede percibir los frutos pero sin alterar la naturaleza de las cosas, ni siquiera, puede realizar actos que mejoren las cosas, sólo tiene que conservarlos. Y también entre sus limitaciones se encuentra el hecho de que el usufructuario no puede transmitir el usufructo pero sí puede ceder su ejercicio y esa cesión puede realizar a título oneroso o a título lucrativo.

El usufructuario no tiene facultades de disposición de la cosa. No puede vender ni hipotecar la cosa ni tampoco enajenarla. Ni siquiera gravarla con servidumbres que impliquen un cambio en su naturaleza.

Las obligaciones del usufructuario eran 2

– Conservar la cosa y tratarla con la debida diligencia.

– Restituir la cosa cuando terminara el usufructo.

Esas 2 obligaciones se aseguraban mediante la cautio usufructuaria.

Constitución y extinción

Las formas de constitución son similares a las que se utilizaban para las servidumbres. La in iure cessio, la deductio, la adiudicatio y la forma más frecuente era un tipo de legado que era el legatum per vindicationem y también entre las formas que se admitieron estaban las pactiones y stipulaciones.      

Las causas de extinción fueron

Por confluir en la misma en la misma persona la propiedad y el usufructo. En este caso se habla de consolidatio ya que se consolida el derecho de propiedad.

– Renuncia del usufructuario y esa renuncia se produce por in iure cessio.

– Por la destrucción material o jurídica de la cosa.

– Por no uso.

– Por el incumplimiento del término o la condición resolutoria.

– Por la muerte o la capitis deminutio del usufructuario.

La protección

Se protege mediante una vindicatio ususfructus y el ejercicio del derecho de usufructo se protege por medio de interdictos como los posesorios pero en vía útil.

ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

Concepto enfiteusis

La enfiteusis ha caído en desuso hoy día. La enfiteusis es un derecho real sobre cosa ajena, transferible inter vivos y mortis causa que concede a su titular la facultad de cultivar la tierra a cambio de un canon anual.

Concepto superficie

Es un derecho real sobre cosa ajena, transmisible inter vivos y mortis causa que concede a su titular construir sobre suelo ajeno a cambio de una renta anual llamado pensio o solárium.

LA OBLIGATIO

Obligatio: origen, concepto y fuentes

En las fuentes aparecen 2 definiciones de obligación, una del jurista Paulo y otra en Las Instituciones de Justiniano. Paulo define la obligación diciendo que “la esencia de las obligaciones no consiste en que uno haga nuestra una cosa o una servidumbre sino en compeler –obligar- a otro para que dé, haga o indemnice algo”.

Y Las Instituciones de Justiniano define la obligación como “el vínculo jurídico por el que se nos fuerza a una determinada prestación según el ordenamiento jurídico al que pertenecemos”.

De las 2 definiciones se deducen varias consecuencias sobre lo que es la obligación:

– Es un vínculo jurídico entre 2 personas que viene reconocido por el Ius Civile y que tiene posibilidad de hacerse efectivo mediante una actio in personam.

– En un principio sólo eran obligaciones en derecho romano ciertas relaciones que estaban configuradas por el Ius Civile. Pero con posterioridad el desarrollo de la sociedad romana y su expansión económica y comercial determinaron la aparición de obligaciones que no venían recogidas por el Ius Civile y que fueron protegidos por el pretor y por ello se llamaron honorarias. El vínculo que se generaba en las obligaciones civiles se designaba con la obligatione teneri y en las honorarias se designaba con la expresión actione teneri.

El problema del origen de la obligación ha sido muy discutido por la doctrina. Para unos autores la obligación derivaría de un acto ilícito, es decir, un acto de violencia que habría realizado un miembro de un grupo gentilicio contra otro miembro de otro grupo.

Otro grupo de autores consideran que el origen de la obligación se encuentra en el nexum y el nexum era un acto en el que el deudor se sometía con su persona al poder físico del acreedor como garantía del cumplimiento de una deuda propia o ajena.

Otra postura, que es la actual, sostiene que los romanos no habrían tenido un concepto abstracto de la obligación. Para los romanos habría sido la situación de sometimiento físico de la persona del deudor al poder material del acreedor.

Las fuentes de las obligaciones

Las fuentes de las obligaciones son los hechos o causas de donde nacen las obligaciones. El jurista Gayo en sus Instituciones establece una 1ª clasificación de las fuentes de las obligaciones y según Gayo la obligación tiene 2 fuentes: el contrato o el delito. Pero ese mismo autor, cuando habla del pago de lo indebido que crea en quien lo recibe la obligación de restituir lo que ha percibido indebidamente, habla de una obligación que no nace ni de un contrato ni de un delito.

Gayo da otra 2ª clasificación, y dice que la obligaciones nacen del contrato del delito y de diversos tipos de causas.

Una 3ª clasificación es de las Instituciones de Justiniano distingue 4 fuentes de las obligaciones que son:

– El contrato.

– El delito

– El cuasicontrato.

– El cuasidelito.

El cuasicontrato le faltaría el acuerdo como acto bilateral creador de la obligación. Y el cuasidelito se caracterizaría porque le falta lo propio del delito que es el dolo o la culpa.

Sujetos

La obligación en principio tiene 2 sujetos, que son el sujeto activo o acreedor y el sujeto pasivo o deudor. La obligación crea derechos para el sujeto activo y deberes para el sujeto pasivo. Pero no para terceras personas. El 3º que no ha intervenido en la constitución de la obligación no puede exigir el cumplimiento de la obligación ni tampoco se le puede exigir a él; y en virtud de ese principio, el derecho romano son nulas las estipulaciones a favor y a cargo de terceros.

Las estipulaciones a favor de terceros son aquellas en la que uno de los contratantes se obligaba frente al otro a realizar una prestación en beneficio de un tercero. En principio eran nulas. Sin embargo, más adelante se admitíó en ciertos casos la validez de este tipo de estipulaciones.

En cuanto a las estipulaciones a cargo de terceros, eran aquellas en las que se prometía la prestación de un tercero y se consideraban en un principio nulas, pero sin embargo, en las fuentes se establece que esa nulidad podía ser evitada mediante una redacción más hábil del contrato.

El objeto: la prestación: contenido y requisitos

La prestación es la actividad que debe realizar el deudor y la prestación puede consistir en 3 tipos de actividades: daré, facere y praestare.

Con la expresión daré se designa en sentido técnico toda transmisión de la propiedad o constitución de un derecho real. La palabra facere alude a un hacer al que está obligado el deudor, pero también puede consistir en lo contrario, un “no hacer”. El praestare consiste en asumir cualquier tipo de garantía o responsabilidad.  Los requisitos de la prestación son:

– Tiene que ser posible, la imposibilidad puede ser física o jurídica.

– Licitud, ha de estar de acuerdo con la ley y la moral.

–  Tiene que ser determinada o determinable, en el caso determinable hay que establecer unos criterios claros para su determinación y esos criterios pueden ser objetivos o subjetivos. Si son subjetivos se deja la determinación a una 3ª persona.

– Tiene que tener carácter patrimonial, tiene que ser valorable en dinero.

Clasificaciones: por el sujeto; por el objeto

En las clasificaciones por el sujeto, hay un primer tipo que recibe 3 denominación diferentes, la 1ª es obligationes propter rem, la 2ª obligationes ambulatorias o el 3º sujetos indeterminados o variables.

En este tipo de obligaciones el sujeto activo o el pasivo o los 2 se determinan con posterioridad al nacimiento de la obligación en atención a un acto o a una situación que se encuentren los sujetos. Entre este tipo de obligaciones se encuentra la de resarcir el daño causado por un esclavo, un animal o un filius-familia.

Las obligaciones con pluralidad de sujetos; dentro de éstas, están

– Obligaciones parciarias, en estas la prestación se divide en tantas partes cuanto sean los sujetos activos o pasivos. Lo fundamental es que al dividirse la prestación, de esa división surge tantas obligaciones independientes cuantos sujetos sean. Cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de la prestación y cada deudor está obligado a cumplir una parte de esa misma prestación.

– Obligación acumulativa, en éstas un deudor se encuentra obligado por la totalidad de la prestación frente a varios acreedores o cada uno de los varios acreedores frente a un deudor. Lo mismo que sucede en las parciarias hay tantas obligaciones como sujetos activos o pasivos.

– Obligaciones solidarias, son aquellas en las que hay varios sujetos activos o pasivos y hay un único objeto o prestación y cada uno de los deudores está obligado a realizar por entero la prestación y cada uno de los acreedores puede exigir también la prestación íntegra. Hay obligaciones solidarias activas cuando son varios los acreedores y obligaciones solidarias pasivas cuando son varios deudores. Las obligaciones solidarias también se llaman correales.

Y la solidaridad puede nacer de 3 fuentes que son los contratos, el testamento y la ley. En cuanto a los contratos es la stipulatio y es la fuente principal de solidaridad. Los contratos consensuales y los reales, menos el mutuo, también son fuente de obligaciones solidarias. El testamento es origen de obligaciones solidarias tanto del punto de vista activo como del punto de vista pasivo. Y en cuanto a la ley, en época justinianea las obligaciones que nacían de delito que antes eran cumulativas se convertían en solidarias.          

Un problema importante que plantean las obligaciones solidarias es la acción de regreso o derecho de regreso. ¿Qué sucede cuando un deudor solidario pagaba y cómo podía recuperar de los otros deudores solidarios la parte que le correspondía de la prestación? ¿Y cuando uno de los acreedores cobraba toda la prestación qué medios tenían los otros acreedores para reclamar su parte? En época clásica para que hubiera una acción de regreso de manera que el deudor que había pagado pudiera reclamar de los otros la parte proporcional que le correspondía era necesario que existiera una relación interna entre ellos. Por ejemplo, que tuvieran una sociedad y se podía reclamar por la actio prosocio.  En el caso de que no existiera una relación interna la acción de regreso tenía que venir establecida por la ley. Y en la época justinianea se le concedíó a la acción de regreso.

Las obligaciones por el objeto pueden ser genéricos, específicos, alternativas, facultativas, divisibles, indivisibles y pecuniarias.

Las genéricas son aquellas que recaen sobre objetos no indeterminados individualmente sino que pertenecen a un género. En este caso lo que sucede es que el deudor no se libera por la destrucción fortuita del objeto.

Las específicas son aquellas cuya prestación recae sobre una cosa individual y determinada. En el supuesto de las obligaciones específicas si la cosa se destruye por causa fortuita el deudor se libera.

Las alternativas, son aquellas en las que el deudor tiene que cumplir una sola prestación entre varias señaladas. El problema que se plantea es a quién corresponde la elección de la prestación. Normalmente la prestación corresponde al deudor salvo que se haya dispuesto al principio lo contrario y además el deudor esté facultado para cambiar de opinión hasta el momento de pago efectivo.

El problema del riesgo de destrucción de la cosa se resuelve en este caso en el sentido de que si una de las cosas perece o se destruye, la obligación o la prestación se concentra en las que quedan.

Las facultativas son aquellas en las que el deudor tiene la posibilidad de liberarse de la obligación entregando un objeto distinto del convenido. Y la diferencia fundamental que existen entre las alternativas y facultativas en este aspecto es que si la cosa principal desaparece el deudor se libera.

Las divisibles son aquellas que pueden cumplirse parcialmente sin alterar su valor económico. Normalmente son divisibles las obligaciones de daré que van dirigidas a la transmisión de la propiedad.

Las indivisibles son aquellas en las que no puede cumplirse la prestación por partes sin que pierda valor económico.

Las obligaciones pecuniarias son aquellas en que la prestación consiste en la entrega de cantidades de dinero y no la entrega de cosas.

Las obligaciones naturales, a diferencia de lo que ocurría con las obligaciones civiles, las obligaciones naturales eran aquellas que no tienen tutela judicial, lo que es lo mismo, aquellos en las que el acreedor no dispone de una actio para exigir el cumplimiento y la consecuencia fundamental es que una vez que se paga la deuda contraída no se podía pretender la devolución de lo pagado como indebido.

Las obligaciones naturales eran las contraídas por los esclavos y más tarde se incluyó en esa categoría a las que contraían a las personas que estaban sometidas al páter-familias.

EL PAGO

Concepto y requisitos

El pago o cumplimiento es el modo natural de extinguirse la obligación. En las obligaciones que tiene por objeto un daré, el cumplimiento se denomina solutio o pago; y en las obligaciones que tiene por objeto un facere el cumplimiento se denomina satisfactio.

Las que tiene por objeto un daré, ese objeto puede ser determinado o indeterminado. Mientras las que tiene por objeto un facere ese objeto siempre es indeterminado aunque el resultado se determine previamente. Los 2 términos de solutio y satisfactio con el tiempo llegaron a utilizarse indistintamente. En relación al pago se plantean 5 problmeas.

El 1º es ¿Quién puede pagar? No sólo puede pagar el deudor sino que también puede hacerlo un 3º e incluso en contra de la voluntad del deudor. Sin embargo hay determinadas obligaciones en las que el deudor sólo puede realizar el pago.

El 2º es ¿A quién hay que pagar? El pago se puede hacer tanto al acreedor como a un representante suyo; y entre los representantes podía estar el tutor o el procurator, pero también había otras personas que eran designadas expresamente al constituirse las obligaciones como legitimadas para recibir el pago y esas personas son 2 el adiectus solutionis causa y el adstipulator. Pero en realidad el adiectus solutionis causa surgía por una stipulatio que realizaba el deudor y el acreedor con ese fin. Y el deudor podía elegir entre realizar el pago al acreedor o al adiectus y en cualquiera de los 2 casos se liberaba.

El adiectus sólo podía recibir el pago pero no tenía derecho a exigirlo. En cambio el adstipulator era un encargado del acreedor que realizaba una stipulatio con el deudor y el deudor se comprometía a cumplir con él la misma prestación que debía al acreedor.  El stipulator a diferencia del adiectus podía exigir judicialmente el pago al deudor y el acreedor otorgaba un mandato expreso o tácito a uno o a otro y por ello dispónía para poder reclamar el pago a su vez de la actio mandati. 

El 3º es ¿Dónde hay que pagar? Si se había acordado previamente el deudor tenía que realizar el pago en el lugar concertado. Pero si no se había establecido nada al respecto, el pago debía realizarse en el domicilio del deudor. Si lo que se trataba era entregar un bien inmueble, el lugar de cumplimiento era donde ese bien se encontraba; si la cosa era mueble el lugar de cumplimiento sería donde se encontrase la cosa en el momento de que la obligación debía cumplirse, salvo que el deudor la hubiera llevado allí para perjudicar al acreedor y además el deudor podía realizar el depósito público de la cosa mueble debido ante una autoridad después de haberla ofrecido al acreedor.

El 4º es ¿Cuándo debe hacerse el pago? Si se había establecido un plazo para el cumplimiento de la obligación el deudor debía de realizarlo dentro de ese plazo, e incluso, podía hacerlo válidamente antes de que se cumpliera el plazo, y si no se había establecido un plazo el acreedor podía exigir la prestación en cualquier momento pero para ello tenía que requerir previamente al deudor mediante la llamada interpellatio.

El 5º es ¿Cómo se puede pagar? El deudor tiene que satisfacer la prestación debida y no otra, es la llamada datio in solutum y se planteó entre las 2 escuelas de jurisprudencia clásica una discusión acerca de qué forma se extinguía esa obligación mediante la datioin solutum. Para los sabinianos una vez que se producía el pago la obligación se extinguía “ipso iure”; mientras que los proculeyanos sosténían que la datio in solutum producía la extinción de la obligación “ope exceptionis”, es decir, por vía de excepción, o lo que es lo mismo si el deudor era citado a juicio podía oponer la exceptio dolí. En este caso triunfó la tesis sabiniana.

El deudor tenía que satisfacer el pago íntegro. El acreedor no podía ser obligado a recibir partes de la prestación. Sin embargo había unos deudores que tenían el beneficium competentiae de manera que sólo podían ser condenados en el límite de sus posibilidades económicas. Además podía llegarse a un pacto entre el llamado a la herencia y los acreedores del difunto y ese pacto se llamaba pactum ut minus solvatur, “pacto para que se pague menos”, la finalidad era evitar que al estar una herencia cargada de deudas el heredero no la aceptase y de esa manera los acreedores tenían que ir a un proceso de ejecución más largo y complicado.

La importación de pagos (atribución) el problema que se plantea es cuando el deudor tiene varias deudas contraídas con un mismo acreedor, en este caso, si el deudor quiere puede elegir cual de las deudas quiere extinguir. Si el deudor no dice nada, el acreedor lo decide, y en el caso de que no haya ninguna determinación por las 2 partes rigen unas reglas especiales que protegen al deudor y esas reglas son:

– Que se imputa el pago a los intereses antes que al capital.

– A crédito vencido antes que al pendiente.

– Al crédito más antiguo antes que al más moderno.

– Al más oneroso.   

– Y también puede suceder que se impute el pago proporcionalmente al pago de las deudas.

GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES

Garantías

Cuando una obligación se quiere garantizar se puede hacer de 2 maneras, o sujetando la cosa del deudor a la acción directa del acreedor y estamos en la garantía real o bien haciendo que otra persona responda de la deuda con su patrimonio y sería la garantía personal.

Garantías personales: la fianza

La fianza implica el compromiso de una persona de responder una deuda ajena con su patrimonio. La fianza es accesoria, esto quiere decir que está en función de una obligación principal. La consecuencia de que sea accesoria son: 

– El fiador se obliga a lo mismo que el deudor principal.

– La obligación de la fianza presupone la existencia de la obligación principal.

– El fiador tiene las mismas excepciones que el deudor principal.

– La obligación del fiador se extingue al trabarse la litis contestatio con el deudor principal.

A pesar de ello la accesoriedad de la fianza se dio al final de una evolución y esa evolución pasó por varias fases. En una 1ª el deudor debería sin responder y el fiador respondería sin deber. En una 2ª fase el deudor y el fiador se encontrarían en un mismo plano y el acreedor podía elegir contra quién dirigirse, las 2 partes se encontraban en una relación de solidaridad. Y en una 3ª fase sería aquella en la que el acreedor tenía que dirigirse primero contra el deudor y sólo en el caso de que no pudiese cobrar podría ir contra el fiador y en esto consiste el beneficio de excusión del deudor.

En época clásica el acreedor podía elegir entre el deudor y el fiador. Mientras que en época justinianea sólo podía dirigirse contre el fiador cuando había demandado sin éxito al deudor.  En época republicana y clásica existieron 3 clases de fianzas:

– Sponsio, se caracteriza por el empleo del verbo spondeo.

– Fideipromissio, se diferencia de la sponsio en que es del ius gentium.

– Fideiussio, fue la única que existíó en época justinianea y era el resultado de fundirse las 3 formas de fianza verbal y ésta servía para garantizar todo tipo de obligaciones, incluso las naturales. En cambio, en la sponsio y la fideipromissio servían para garantizar obligaciones de carácter estipulatorio.

Podían darse varios fiadores y las relaciones entre ellos fueron cambiando también en la evolución del derecho romano. En un principio la relación entre los cofiadores era de solidaridad, tenían una responsabilidad solidaria. Pero más tarde a través de varias leyes se fue imponiendo el criterio de prorrateo, es decir, se dividía la deuda entre partes proporcionales. 

Garantías reales: prenda e hipoteca

La prenda en latín es pignus. En época clásica el pignus es un derecho real a favor del acreedor sobre la cosa del deudor o de un 3º que se constituye mediante un acuerdo entre acreedor y deudor y la entrega de la cosa al acreedor.

Las fuentes romanas utilizan la palabra pignus en 2 sentidos, en sentido estricto es el derecho real sobre cosa ajena que se constituye transmitiendo el deudor al acreedor la posesión de una cosa suya. En sentido amplio también implica la constitución de un derecho real sobre la cosa del deudor sin que transmita la posesión y entonces se llama hipoteca.

La hipoteca es el derecho real de garantía que se constituye por el simple acuerdo entre las partes sin entrega de la posesión de la cosa y entonces muchas veces se designa como pignus conventum.

El origen de la hipoteca se suele ver en el acuerdo que se celebraba entre arrendador y arrendatario de un fundo rústico para garantizar los aperos de labranza. El pretor concedía al arrendador cuando no se pagaba la renta el llamado interdictum salvianum y éste servía para que pudiera entrar en posesión de esos instrumentos que se encontraban dentro del fundo. 

Sin embargo este interdictum salvianum no era ejercitable frente a terceros cuando éstos tenían en su poder los instrumentos y entonces el pretor para solucionarlo más tarde concedíó al arrendador la actio serviana y ésta se podía dirigir contra cualquiera que tuviera en su poder esos aperos de labranza. Esta actio serviana luego amplió su radio de aplicación y entonces se podía reclamar mediante ella todo tipo de obligaciones y cualquier tipo de cosa y recibíó el nombre de actio quasi serviana o hypothecaria o pigneraticia in rem.

A partir de la creación de esa acción la hipoteca se diferenció del pignus en que el derecho real del acreedor era sobre una cosa que no sólo estaba en propiedad sino que estaba también en posesión de otra persona.

Constitución del Pignus

Hay varias formas. La 1ª de ellas es por el simple acuerdo de las partes y otra forma es por disposición testamentaria. La 2ª forma de constituirse es por decisión judicial, el magistrado decreta que se constituya la prenda o la hipoteca para la ejecución de la sentencia o también decreta una missio in possessionem con fines de garantía. La 3ª forma es por presunción de la voluntad del constituyente o hipoteca tácita, es decir, se piensa que la persona acepta un bien a garantía del pago de una obligación.

La 4ª forma de constituirse es por disposición legal. Las hipotecas legales que son constituidas por mandato de la ley pueden ser especiales o generales. En época clásica hay algunos casos de hipotecas legales especiales y entre ellas están el caso del mutuante sobre el edificio para cuya reconstrucción había prestado cantidades. Y el 5ª forma es el del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con su dinero (del pupilo).

En época post-clásica era muy frecuente las hipotecas legales generales. Son especiales porque afectan a bienes concretos. Y dentro de éstos está la del fisco sobre el patrimonio del deudor por impuestos o contratas. Y otra hipoteca legal general es la que tiene la mujer sobre el patrimonio del marido para garantizar la devolución de la dote.

El objeto: pygnus e hipoteca

Puede ser objeto de ambas toda cosa enajenable y en época clásica toda cosa enajenable corporal. Mientras que en derecho justinianeo es toda cosa enajenable pero también incorporal. También cabe la constitución de pygnus sobre un crédito y se llama pignus nominis, y también cabe constituir prenda sobre el mismo derecho de prenda y entonces se llama subpignus.

Además la prenda se puede constituir sobre un conjunto de cosas (rebaño) o también sobre un patrimonio entero y también los frutos y cosas futuras.   

El contenido del derecho de prenda

El acreedor dispone del ius possidendi y del ius distraendi. El ius possidendi se realiza en distinto momento según se trate de pignus propiamente dicho o de hipoteca. En el caso de la hipoteca el ius possidendi sólo se tiene cuando la deuda no ha sido satisfecha. La propiedad de la cosa es del pignorante y el acreedor no puede hacer otra cosa que retener el objeto dado en prenda hasta que no se satisfaga la deuda. Pero a pesar de esto cabía la celebración de pactos que ampliaban las facultades del acreedor. Estos pactos son fundamentalmente 2:

– Lex commisoria, autorizaba a que el acreedor vendiera la cosa y se cobrara con el precio. Solamente en el caso de impago.

– Pactum de distramendo pignore, autorizaba al acreedor para vender la cosa y cobrar pero devolviendo al deudor el exceso. Esta pacto pasó a convertirse en elemento natural de la prenda.

Justiniano además añadió que en virtud del 2º pacto el acreedor estaba obligado a advertir por 3 veces al deudor antes de vender la cosa.

Una vez que se cancelaba la deuda el deudor podía ejercitar la actio pigneraticia in personam para reclamar la devolución de la cosa al acreedor.

Pluralidad de hipotecas

La hipoteca se puede constituir a favor de varios acreedores sucesivos. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio prior tempore potior iure –el primero en el tiempo mejor en derecho-.

Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario. Este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta, con lo que quede de remanente cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente. Si hay varios acreedores hasta que se agote el precio obtenido. Sin embargo, el acreedor que es posterior en grado dispone del llamado ius offerendi y es la facultad de ofrecer al acreedor/ acreedores de rango preferente el pago de su crédito y de esa forma se puede dar un cambio de prioridad de las hipotecas mediante la successio un locumn y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ius offerendi se subroga en el lugar de otro anterior.

Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. Las hipotecas privilegiadas pueden ser convencionales o legales. Las convencionales son las que se establecen a favor del fisco y para que la mujer pueda recuperar la dote. La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por 3 testigos se anteponen a cualquier otra.   

La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. Y en el caso entre la documental y la temporal prevalece la documental.

Formas de extinción del pignus y la hipoteca

Ambas se extinguen en primer lugar por la extinción de la obligación garantizada. En 2º lugar se extingue por la venta que realiza el acreedor. En 3º lugar por la venta que realiza el acreedor. En 4º lugar por renuncia expresa o tácita del acreedor. En 5º lugar por confusión, cuando el acreedor se convierte en propietario de la cosa. Y en 6º lugar por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 ó 20 años según se trate de presentes o ausentes.

Incumplimiento: responsabilidad contractual

El sistema contractual romano desde el ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos.  

El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o a una imposibilidad subjetiva. Hay imposibilidad objetiva cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancia ajenas a la voluntad del deudor. Y hay imposibilidad subjetiva cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la relación obligatoria.

El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en derecho clásico, post-clásico y justinianeo. El derecho clásico se basa en 3 conceptos: periculum, dolus y culpa.

El periculum  se puede entender en 3 sentidos: el primero es el riesgo que pesa sobre la cosa, el segundo es el daño ya ocurrido y el tercero es el criterio d imputación de responsabilidad. En relación con el periculum hay otros 2 conceptos que son vis maior y casos vis maior. El vis maior es todo acontecimiento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar y casus  es el hecho natural humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado, por ejemplo una inundación. 

En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum. Y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverlo. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y en estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida.

En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observe la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impidan la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. Este criterio varíó en época justinianea en la que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo,  de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida se libera de responsabilidad.

Cuando se produce robo, en cambio, no hay responsabilidad del deudor porque se considera un caso de vis maior. Existen unos casos típicos de responsabilidad por custodia que son:

– El acreedor pignoraticio. 

– El comodatario.

– El del tintorero o sastre.

Todas estos casos tienen en común que el deudor tiene un bien de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de utilidad.

La responsabilidad por dolus se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe  y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el cumplimiento de la prestación. Por dolo se responde siempre, la imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del que atañe al acreedor.

El tercer concepto es el de la culpa y este concepto guarda una estrecha relación con la custodia. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen páter-familias.

En época post-clásica y justinianea el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor y este criterio coincide en parte con el de la época clásica pero es más restringido.

En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. La culpa se equipara a la negligencia y existen distintas clasificaciones:

– Culpa lata, es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo.

– Culpa levis, es la falta de diligencia propia de un buen páter-familias.

– Culpa in concreto, es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos.

– Culpa en abstracto, se equipara a la culpa levis y se equipara en la medida que para establecerla se tome como patrón la diligencia de un buen padre de familia.

El deudor en esta época no responde por casos fortuitos y dentro de estos casos se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa.

Por la doctrina se ha discutido en qué se diferencian entre vis maior y caso fortuito. En general se considera que en la vis maior predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad.

Mora creditoria y mora debitoris

La mora es el retraso injustificado en el cumplimiento de la obligación y puede ser imputable al acreedor –mora creditoris- o al deudor –mora debitoris-.    

Existen 2 presupuestos para que se dé la mora debitoris y son:

– Que la obligación sea válida. La validez de la obligación es en el sentido de que no se pueda oponer ninguna excepción en juicio.

– Que la obligación sea exigible, es decir, que se un crédito vencido.

Existe la interpellatio que es el requerimiento por parte del acreedor para que el deudor cumpla. Pero esa interpellatio no es un requisito necesario, únicamente sirve para decidir en tema de prueba la responsabilidad del deudor.

La mora cesa cuando el deudor ofrece al acreedor el pago íntegro y el acreedor no tiene una causa justificada para rechazarla y ese ofrecimiento de pago se llama emendatio o purgatio morae y ésta implica la indemnización de los perjuicios que hubiera podido sufrir el acreedor.

El efecto fundamental que produce la mora es la llamada perpetuatio obligationis, significa que esa obligación se perpetúa y esto supone que el deudor estará obligado aunque la cosa se destruya sin su culpa. Y además el deudor está obligado a pagar intereses de demora y tendrá que entregar los frutos si la cosa los produce.

Otro efecto de la mora en relación al acreedor es que cuando el acreedor incurre en mora la responsabilidad del deudor se limita al dolo y el acreedor incurre en mora cuando rechaza sin justa causa la oferta de pago íntegro y efectivo que le hace el deudor. 

Cuando la deuda es en dinero el deudor puede consignarla ante la autoridad judicial y queda exento del riego y del pago de intereses. En derecho justinianeo esa consignación extinguía ipso iure la obligación. 

EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO comprobar con apuntes

Concepto, elementos y clases de contratos

En el derecho romano no existíó un concepto abstracto de contrato sino que se conocían diversos tipos de contratos. Y a diferencia de lo que ocurre hoy en día en que las palabras contratos, convencíón y pacto se utilizan como sinónimos, en derecho romano tenían significado diferente.

El contractus era el acuerdo de voluntades reconocido por el ius civile como fuente de obligaciones y provisto de una acción. La conventio era el acuerdo de voluntades que no creaba acción pero que podía ser protegido por el pretor por vía de excepción. Además los pactos son cláusulas que se añaden a los contratos de buena fe y que podían ser tenidos en cuenta por el juez.

Los elementos del contrato son 2

La causa y el acuerdo de las partes.

La causa es el fin que el ius civile considera social y económicamente útil y digno de protección. Y el acuerdo de las partes es la manifestación de voluntad recíproca de los sujetos tendentes al mismo fin.

En los negocios del antiguo ius civile no era necesaria la causa, pero sin embargo, era muy importante en relación con los contratos consensuales. En estos contratos consensuales había que establecer la correspondencia entre el fin económico perseguido por las partes y el fin específico reconocido al contrato por el ius civile.

Clases

Hay una 1ª clasificación que las divide en unilaterales y bilaterales. Los unilaterales son aquellas en que sólo una de las partes está obligada a hacer una prestación a la otra, por ejemplo, el contrato mutuo. Los bilaterales son los que crean obligaciones a cargo de las 2 partes, éstos se distinguen a su vez en bilaterales perfectos o sinalagmáticos e imperfectos. Los perfectos son los que hacían surgir obligaciones a cargo de las 2 partes, por ejemplo, la compraventa; mientras que los imperfectos hacen surgir obligaciones a una de las partes y eventualmente a cargo de la otra, por ejemplo, el comodato.

Otra clasificación es la que distinguen los contratos a título oneroso y contratos a título lucrativo. A título oneroso son aquellos en que las 2 partes sufren pérdida patrimonial, por ejemplo, la compraventa; mientras que los lucrativos sólo una de las partes sufre esa pérdida, por ejemplo, el legado.

Otra clasificación que distingue 4 tipos de contratos por el modo en que se perfeccionan son: los contratos reales que se perfeccionan con la entrega de la cosa; los contratos literales que se perfeccionan con la escritura; contratos consensuales que lo hacen con el consentimiento; y los contratos verbales que se perfeccionan con el pronunciamiento de palabras determinadas.

Otra clasificación distingue entre contratos de derecho civil y de derecho de gentes. Los de derecho civil es posible entre ciudadanos romanos y los de derecho de gentes entre ciudadanos romanos y extranjeros e incluso sólo entre extranjeros.

Otra clasificación por la forma de protección es la que distingue entre contratos de derecho estricto y contratos de buena fe. Los de derecho estricto están protegidos por acciones de derecho estricto y los de buena fe por las acciones de buena fe.

Pactos

El concepto de pacto es diferente en las distintas fases del derecho romano. En la Ley de las XII Tablas se le atribuía al pacto un efecto meramente procesal en el sentido de que el pacto ponía fin a un litigio. Pacto es sinónimo de transacción judicial de un derecho. 

En las obligaciones que nacían de delito cabía el pacto entre el agresor y la víctima y ese pacto trataría sobre una indemnización pecuniaria y producía la extinción ipso iure de la acción correspondiente.

El pretor es su edicto reconocía eficacia a los pactos celebrados entre las partes litigantes en un proceso o los que se celebraban renunciando al ejercicio de una acción. Los pactos que protegían el pretor no se podían celebrar con dolo ni contra leyes plesbicito, senadoconsulto, edictos, decretos ni en fraude de cualquiera de ellos.

La eficacia de los pactos se manifestaba por vía de excepción. En la época justinianea “acto” pasó a ser sinónimo de conventio o acuerdo y también se acerca al concepto de contrato. Si a una conventio o acuerdo se le añadía la causa de derecho civil el pacto se transformaba en contrato.

CONTRATOS FORMALES

Contratos verbales: stipulatio

La stipulatio es un contrato formal, abstracto, unilateral y de derecho estricto por el que una persona que es el promitente o promissor promete oralmente a otra llamado estipulante o stipulator que ésta 2ª persona la acepta.

Es formal y la forma más importante en este contrato es la forma oral. Es abstracto porque está desconectado de su causa. Es unilateral porque sólo hace surgir obligaciones a cargo de una de las partes que es el primissor. Es de derecho estricto porque está protegido por una acción de derecho estricto que es la actio/condictio certae creditae pecuniae.

En el antiguo ius civile para la celebración del contrato había que utilizar el verbo spondeo para la pregunta spondes? Y la respuesta spondeo. Por influjo del ius gentium se permitíó la celebración del contrato empleando otros verbos como dabis?, y dabo, promittis?, y promitto.

Los elementos formales de la stipulatio son en primer lugar la oralidad, este requisito implicaba que las partes tenían que pronunciar las palabras solemnes y por ello no podían celebrar la stipulatio ni el sordo no el mudo ni el infante.

El 2º de los elementos es la unidad de acto, eso significa que la respuesta tiene que seguir inmediatamente a la pregunta.

El 3º elemento formal es la congruencia entre la pregunta y la respuesta. En virtud de este requisito no es válida la stipulatio en la que no se responde exactamente a lo que se pregunta.

El 4º elemento formal es la necesidad de la presencia de las partes y por este motivo no era válida la stipulatio entre ausentes. 

Elementos reales

Inicialmente la stipulatio sólo podía recaer sobre una prestación determinada, es decir, sobre un certum, como podía ser una cantidad de dinero o una cierta cantidad de bienes fungibles. Con el paso del tiempo se admitíó que se realizara sobre un incertum, es decir, sobre cosa no determinada pero que fuera determinable o sobre una cosa futura o también sobre cualquier tipo de acción u omisión.

El tipo de acción era diferente según cual fuera el objeto de la prestación. Cuando el objeto era dinero la acción que se podía ejercitar era la actio certae creditae pecuniae, cuando eran bienes fungibles la acción era la condictio triticaria y cuando trataba sobre un incertum se realizaba la condictio ex stipulatio.

Con el paso del tiempo la stipulatio sufríó una evolución y en la época justinianea había perdido el rigor formal. Por un lado la oralidad se modificó al emplearse lenguas extranjeras. Y los requisitos de la unidad de acto y la presencia de las partes se desvirtuaron porque se introdujo el uso de redactar un escrito donde se recogía la stipulatio.

El pretor introdujo las stipulationes praetoriae y éstas eran casi todas cautiones, es decir, garantías de indemnizaciones.

Para la extinción de las obligaciones nacidas mediante stipulatio se empleaba la accepticatio. La accepticatio era una forma de cancelación verbal abstracta de signo contrario a la stipulatio. Era un acto formal, un pago ficticio.

Otra forma de stipulatio era la stipulatio Aquiliana, ésta era de carácter novatorio y refundía las obligaciones preexistentes de una persona procedente de causas distintas de la stipulatio. Quien creó esta stipulatio Aquiliana fue un jurista llamado Gayo Aquilio Galo. 

Contrato literal: nomen transcripticium

El nomen transcripticium es un contrato formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto por el que una persona queda obligada frente a otra mediante la anotación que la 2ª hace en su libro de “entradas y salidas” de una cantidad como si le hubiese sido entregada  por la persona.

Es un contrato formal y literal porque se perfecciona por la escritura. La anotación que se realizaba en el libro de “entradas y salidas” era la que hacía surgir la obligación pero sólo se hacía esto con consentimiento del deudor. La forma esencial era la anotación en el libro de “entradas y salidas”.

En un contrato abstracto porque estaba desconectado de su causa y tenía una finalidad novatoria y además es un contrato unilateral porque sólo hace surgir obligaciones a una sola de las partes.

Es un contrato de derecho estricto porque está protegido por la actio certae creditae pecuniae.

CONTRATOS REALES I

Mutuum: concepto, elementos y efectos

El mutuo es un contrato real, unilateral y de derecho estricto. Y por este contrato una persona llamada mutuario que ha recibido de otra llamada mutuante una cierta cantidad de dinero o cosas fungibles y se obliga a restituir la cantidad o cosa del mismo género y calidad.

Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. Es unilateral porque únicamente hace surgir obligaciones a una de las partes que es el mutuario y la obligación que surge para él es la de devolver al término del contrato o en el plazo establecido la cantidad recibida.

La función económico-social del mutuo es de ser un préstamo de consumo

Era de derecho estricto porque estaba protegido por acciones de la actio certae creditae pecuniae cuando era la entrega de una cantidad de dinero y la condictio triticaria cuando se tratara de la entrega de bienes fungibles.  Parece ser que el origen histórico del mutuum fue el préstamo de dinero.

Elementos personales

Son 2, el mutuante que es la persona que entrega una cantidad de dinero o bienes fungibles y el mutuario que es la persona que recibe ese préstamo. Para que se produzca el traspaso de la propiedad de esos bienes es necesario que el mutuante tenga tanto capacidad como poder de disposición.

Hubo un senadoconsulto que fue el macedoniano que prohibía dar en mutuo al filii-famlias, de forma que ellos no estaban obligados a devolver lo que se les hubiera dado en mutuo, ni siquiera a la muerte del páter-familias.  Parece ser que el fin que se persiguió con ese senadoconsulto era la protección del páter-familias, porque según la tradición hubo un filius-familia llamado Macedo que dio muerte a un páter para heredarle y pagar las deudas que había contraído.

A pesar de que ese senadoconsulto prohibía dar en mutuo a ese filius-familia, si éste pagaba lo recibido en préstamo no podía reclamar lo entregado alegando al pago de lo indebido ya que ese pago sería para la extinción de una obligación natural.

Elementos reales

Son el dinero o las cosas fungibles y la propiedad de esas cosas pasa al mutuario con la entrega y el elemento esencial del mutuo es la entrega de la cosa o dinero y hay otro que es el acuerdo de los contratantes, acuerdo que tiene por objeto la restitución de lo entregado.

Efectos

Como en el mutuo se produce la transmisión de la propiedad del dinero o de las cosas fungibles se crea la obligación para el mutuario de devolver una cantidad igual que la recibida del mismo género y calidad, es decir, con la entrega se determina el importe de la obligación.

El mutuo es un contrato gratuito y esto quiere decir que no se pueden exigir intereses. 

El préstamo con interés

El foenus es el préstamo con intereses y se solía pactar en una estipulación única que comprendía el capital y los intereses. Los intereses se acordaban como precio por el uso del dinero. De ese acuerdo surgía una exceptio y ésta servía para oponerse a la reclamación como indebidos de los intereses ya pagados.

El abuso en el cobro de intereses dio lugar a la publicación de distintas leyes que lo limitaban. En época clásica la tasa legal era del 12% anual. En época justinianea la tasa legal era del 6%. En época clásica se prohibíó que se devengaran intereses cuando lo que se debía igualaban ya al capital.

Entre los préstamos con interés existen 3 en las fuentes:

– El mutuo de mercancías.

– El mutuo hecho a las civitates.

– El foenus nauticum.

– El foenus nauticum (pecunia traiecticia)

El foenus nauticum fue el préstamo de dinero para ser transportado o para la compra de mercancías destinadas al tráfico marítimo. La devolución del mismo depende de la llegada de la nave al puerto. Sin embargo, el riesgo de pérdida de ese dinero o de las mercancías es del prestamista y por esa razón se podían pactar intereses elevados a cargo del transportista pero esos intereses no necesitaban una estipulación aneja –unida- al contrato.

Acciones

Las acciones son las mismas que hay en el mutuo, la actio certae creditae pecuniae cuando se trata de dinero y la condictio triticaria cuando se trata de cosas fungibles.

Comodatum: concepto, elementos, efectos y acciones

Es un contrato real, bilateral, imperfecto, de buena fe y gratuito por el que una persona llamada comodante entrega a otra llamada comodatario una cosa mueble o inmueble para que la restituya.

Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. Es bilateral imperfecto porque hace surgir siempre obligaciones a una de las artes que es el comodatario y sólo eventualmente a cargo del comodante.

Es de buena fe porque está protegido por una acción de buena fe. Y es gratuito porque desde su origen se basa en relaciones de amistad.

Elementos personales

Son por un lado el comodante que es la persona que entrega la cosa y por otro lado el comodatario que es la persona que recibe la cosa para usarla.

Elementos reales

Normalmente el objeto es una cosa no consumible pero también se puede dar una cosa consumible. Cuando se da una cosa consumible normalmente se da para que se ostente la propiedad frente a otras personas. También el objeto del comodato puede ser una cosa mueble como inmueble pero el caso más frecuente es el de las cosas muebles no fungibles y esto se debe a que el fin socio-económico de este contrato es ser un préstamo de uso.

Mutuum es préstamo de consumo y el comodato es un préstamo de uso

Este contrato no requiere ninguna forma.

Obligaciones de las partes

El comodante está obligado a resarcir los gastos necesarios que el comodatario haya tenido que hacer para la conservación de la cosa o también está obligado a resarcir el daño que eventualmente haya podido causar la cosa. El comodatario por su parte tiene la obligación de usar la cosa debidamente, esto quiere decir que tiene que usarla tal y como se acordó.

En época clásica el comodatario respondía por custodia de la cosa y dentro de ese concepto se incluía la pérdida o el deterioro de la cosa que no fuera debido a fuerza mayor. Tenía que observar el comodatario una exactísima diligencia y esto significa que la diligencia tenía que ser el de una persona muy diligente que observa sus cosas.

El comodatario respondía por hurto de la cosa. Si el comodato se hacía en interés exclusivo del comodante o d ambas partes la responsabilidad se limitaba al dolo.

En la época justinianea el comodatario se liberaba de responsabilidad si demostraba la diligencia debida en la conservación de la cosa.

La 2ª de las obligaciones es la restitución de la cosa, el comodatario está obligado a restituir la cosa con todas sus accesiones y frutos si los hay; y tiene que restituir la cosa si se termina el plazo que hubieran pactado y si no hubiera plazo cuando se lo pidiera el comodante.

Acciones

El comodante disponede la actio commodati  actio commodati  y esta acción en principio era una actio in factum pero después pasó a ser una actio in ius de buena fe. El comodatario para conseguir el resarcimiento de los gastos y los daños si lo hubiera podía oponer un ius retentionis, era oponible cuando el comodatario denunciaba al comodante. También puede interponer a su vez contre el comodante la actio commodati contraria.

Como el comodatario es un poseedor natural no tiene los interdictos posesorios, estos interdictos corresponden al comodante.

CONTRATOS REALES II

Depositum: concepto y elementos

Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito por el que una persona llamada deponente o depositante entrega a otra llamada depositario una cosa mueble para que la custodie durante un cierto tiempo.

Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. Es bilateral imperfecto porque surge siempre obligaciones a cargo del depositario y sólo eventualmente a cargo del depositante. Es de buena fe porque está protegido por una acción de buena fe y es gratuito porque si se pacta una retribución deja de ser depósito y se convierte en arrendamiento.

Elementos personales

Son 2, el deponente o depositante que es la persona que confía una cosa a otra para que la guarde. Y el depositario que es quien recibe la cosa con la obligación de custodiarla.

Elementos reales

La cosa que normalmente se entrega en depósito es mueble y generalmente no fungible. Si se hace un depósito de cosas fungibles se tiene que dar de manera que se pueda identificar.

Obligaciones

El depositario está obligado a la conservación de la cosa entregada. Le está prohibido utilizarla y tiene que devolverla cuando se la reclame el depositante.

Como es un contrato gratuito la responsabilidad del depositario por pérdida o deterioro de la cosa se limita al dolo. Como es un contrato bilateral imperfecto el depositante sólo tiene eventualmente una obligación y esa obligación se concreta en resarcir los gastos necesarios realizados por el depositario para la conservación de la cosa.

Acciones del depositum

En época clásica el depositante tenía una actio in factum, ésta después se convirtió en actio in ius de buena fe y el depositario podía oponer frente a esa acción el ius retentionis.

En época justinianea había 2 acciones, la actio depositi a favor del depositante de carácter infamante y la actio depositi contraria  a favor del depositario.

Figuras especiales de depósito

Había 3 figuras especiales de depósito:

– Depósito necesario o miserable, se constituía en caso de calamidad pública o privada. En este caso lo que sucedía es que no se permitía elegir libremente a la persona a quien confíara la cosa en custodia y el pretor concedía contra el depositario infiel una acción que llevaba aparejado una condena al doble del valor de las cosas depositadas. 

– Depósito irregular, es el depósito de dinero o de otro tipo de cosas fungibles. En este depósito el depositario adquiere la propiedad de las cosas y se compromete a devolver otro tanto del mismo género y calidad. Este depósito es de época post-clásica.

– El secuestro, tenía lugar cuando varias personas eran adversarias en un litigio o existía entre ellas un conflicto de intereses y esas personas de común acuerdo confiaban la cosa a un 3º. Y esta 3ª persona se comprometía a entregar esa cosa a quien resultara vencedor en el litigio según las condiciones previamente establecidas por las partes. Esa 3ª persona es el secuestratario y a diferencia de lo que ocurre con el depositario común tiene protección a través de interdictos. Para obtener la restitución de esa cosa del secuestratario existía una actio depositi sequestrataria.

Fiducia: concepto, elementos efectos y acciones

La fiducia es un contrato por que una persona llamada fiduciante transmite la propiedad de una cosa a otra llamada fiduciaria y lo transmite mediante la mancipatio o in iure cessio. Y el fiduciario asume el compromiso de volver a transferir la propiedad al antiguo propietario una vez que se haya realizado el fin querido por las partes.

En época post-clásica desaparecíó la fiducia junto con la mancipatio y la in iure cessio.

Elementos personales

Existen 2, que son el fiduciante que transmite la propiedad de la cosa y el fiduciario que la recibe con el compromiso.

Existen 2 tipos de fiducia:

– Fiducia cum creditore, se transmite la propiedad para garantizar un crédito. Una vez que se extingue la obligación garantizad el acreedor fiduciario tiene que devolver la cosa.

– Fiducia cum amico, servía para conseguir el fin de un depósito o de un comodato. Una persona transfería a otra la propiedad de una cosa para que la usara de un modo previamente convenido o para que la custodiara. La persona que recibía la cosa se comprometía a transferir de nuevo la propiedad a quien se lo había dado a él o bien pasado un determinado plazo o bien a solicitud del antiguo propietario. Esta fiducia también servía para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitirlo o para realizar donaciones.

Efectos

El efecto fundamental es la transmisión de la propiedad sobre una cosa. En la fiducia cum creditae el fiduciario tenía que devolver la cosa en cuanto se hubiera satisfecho su deuda y de esa manera quedaban limitadas sus facultades de disposición de la cosa como verdadero propietario para permitir esa disposición se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en la fecha señalada sólo podía reclamar el excedente de la venta del precio de la cosa. 

En los 2 tipos de fiducia, el fiduciante tenía la obligación de pagar los gastos que  el fiduciario hubiera tenido que realizar en la cosa y resarcir por los daños que hubiera podido ocasionar.

Acciones

Para el fiduciante existía una actio fiduciae que era de carácter infamante. Y para el fiduciario existía la actio fiduciae contraria y esa acción era para reclamar los gastos y los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar por la cosa.

Pignus o prenda: concepto, elementos, efectos y acciones

Es un contrato real, bilateral imperfecto por que una persona que es el pignorante entrega a otra que es el acreedor pignoraticio una cosa en garantía de una obligación y queda obligado la 2ª a devolverla cuando le sea satisfecha su crédito.

Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa. Es bilateral imperfecto porque siempre se dan obligaciones a cargo de una de las partes que es el acreedor pignoraticio y sólo eventualmente a cargo de la otra.

Se ha discutido si el pignus o la prensa es un contrato de buena fe y la opinión mayoritaria de la doctrina considera que no lo es porque la acción que protege este contrato no es una acción de buena fe.

Elementos personales

El 1º es el pignorante o deudor pignoraticio y el acreedor pignoraticio que es el que recibe la cosa en garantía de la obligación. 

Elementos reales

Son las cosas que se entregan en prenda. Y en prenda se puede dar todo tipo de cosas, incluso inmuebles.

Efectos

El primero de los efectos del pignus es la creación en favor del que era acreedor en la relación jurídica preexistente de un derecho sobre una cosa. Un derecho que le otorga la possessio ad interdicta, también la posibilidad de pasar a ser propietario de la cosa.

El 2º de los efectos es la obligación del acreedor de restituir la cosa al pignorante una vez que haya satisfecho su crédito. En el caso del pignoratne no pague el acreedor puede vender la cosa y está obligado a entregar al pignorante lo que sobre de la venta después de cobrar su crédito y los intereses.

Acciones

Surgen 2 acciones de pignus, a favor del pignorante surge la actio pignertaticia, era una actio in factum pero después pasó a ser una actio in ius de buena fe.  Y la 2ª acción es la actio pigneraticia contraria y la puede ejercer el acreedor pignoraticio.

CONTRATOS CONSENSUALES I

Societas: concepto y elementos

Es un contrato consensual, plurilateral y de buena fe por el que varias personas se obligan a cooperar con bienes o con trabajo a la consecución de un fin lícito y común y útil para todos.

Elementos

Tiene 3 elementos esenciales, el 1º es la conventio o acuerdo, este acuerdo no es suficiente con que se exprese inicialmente sino que tiene que ser permanente y continuado de modo que cree un vínculo de confianza entre los socios para conseguir un fin común y este acuerdo recibe el nombre e affectio o animus societatis.

El 2º elemento es la aportación de bienes o trabajo- para que una persona sea socia tiene que realizar una aportación y esa aportación puede ser de distinta naturaleza, puede ser cosas corporales o incorporales y también pueden ser obras.

Para que exista la sociedad no es necesario que sean homogéneas las aportaciones de los socios no respecto al valor, ni a la cantidad ni al objeto de la aportación.

El 3º elemento es el fin patrimonial, tiene que ser lícito y además tiene que soportar una utilidad a todos los socios y por esa razón no sería válida la llamada sociedad leonina que es la sociedad en que uno o alguno de los socios únicamente reciben las ganancias mientras que los demás tienen que soportar las pérdidas.

Los elementos esenciales son los socios y no tienen elementos formales.

Clases de sociedades

Hay 2 clases de sociedades:

– Societas omnium bonorum, es aquella sociedad en la que cada socio aporta todo su patrimonio y ese patrimonio es presente o futuro y puede ser adquirido inter vivos o mortis causa.

– Scoietas uníos reí o alicuius negotiationis, era aquella sociedad que se creaba para un negocio determinado o también podía tener por objeto varios negocios del mismo tipo pero tenía que tener un fin lícito.

La societas omnium bonorum probablemente tiene su origen en el consorcio familiar entre los hermanos que surgía a la muerte del páter-familias. Cuando se convertían en propietario por indiviso de sus bienes.   

La societas uníos reí o alicuius negotiationis en derecho romano estaban las que se constituían entre los propietario de tierra y los trabajadores libres para realizar ciertos trabajos agrícolas. Un ejemplo de sociedad es la sociedad del pastor, el pastor que protegía el rebaño y después se repartía entre el dueño del rebaño y el pastor las ovejas que podían nacer.

Efectos: obligaciones de los socios

La 1ª obligación es que cada socio tiene que aportar a la sociedad lo que prometíó en lasos términos convenidos, es decir, tiene que aportar cosas corporales o cosas incorporales y tiene que actuar de acuerdo con la buena fe.

En la aportación el periculum en principio corresponde a la sociedad a partir del momento en que se perfecciona el contrato cuando son cosas determinadas; y cuando se trata de cosas genéricas desde el momento de la aportación efectiva. 

La 2ª obligación –cada socio- es aportar al fondo común todo lo que adquiera y cada socio tienen derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la gestión.

La 3ª obligación es que todo socio responde por dolo y en época clásica es posible que responda también por culpa. En la época justinianea la responsabilidad de cada socio se extiende a la culpa in concreto.

El contrato de sociedad no hace surgir una persona jurídica distinta de la de los socios y por esta razón no se pueden crear obligaciones entre la sociedad y terceros sino sólo obligaciones de cada uno de los socios con terceros.

La 4ª obligación es que todo socio participa de las pérdidas y ganancias de la sociedad. Cuando no se conviene nada las pérdidas y ganancias se reparten en iguales proporciones entre todos los socios con independencia de cuales sean sus aportaciones pero no existe ningún obstáculo que se acuerde que un socio que haga una aportación tenga una mayor ganancia.

Acciones

La acción del contrato de sociedad es la actio pro socio, esa acción es de buena de y la condena lleva aparejado la nota de infamia. En época clásica el ejercicio de esta actio daba la liquidación de la sociedad porque supónía la ruptura de la confianza y el socio que era condenado gozaba del beneficium competentiae.

La extinción

Las causas son:

– Haber alcanzado el fin propuesto.

– Acuerdo unánime de todos los socios.      

– La renuncia unánime de uno de los socios.

– El ejercicio de la actio pro socio.

– La muerte o capitis deminutio de algún socio.

– Pérdida del patrimonio social o su conversión en res extra-commercium.

Mandatum: concepto y elementos

Es un contrato consensual, bilateral imperfecto y de buena fe por el que una persona llamado mandatario se obliga a realizar gratuitamente una gestión por cuenta a otra llamada mandante.

Los elementos personales son 2: el mandante y el mandatario, el mandante es el que encarga al otro una gestión y el mandatario al que se compromete a realizarla.

Los elementos reales es la gestión o encargo, es el elemento real y esta gestión o cargo puede tener un contenido muy variado como pueden ser llevar a cabo un negocio jurídico o una gestión material.

La actividad en que consiste esa gestión ha de ser lícita y otro requisito de la gestión es que tiene que ser un interés del mandante o de un tercero. Pero también cabe en que sea en interés conjunto del mandante y mandatario.

Los elementos formales no existen y el mandato puede ser expreso o tácito.

Las obligaciones o efectos

El mandatario tiene la obligación de llevar a buen término la gestión sin que pueda extra-limitar de las instrucciones recibidas. Y la responsabilidad del mandatario se limita al dolo porque ese contrato se da exclusivamente en interés del mandante (norma general).

El mandante está obligado a resarcir al mandatario los gastos que hubiera realizado durante su gestión y también el mandante está obligado a indemnizarle durante el tiempo que haya realizado esa gestión.

Acciones

Son 2: actio mandati directa a favor del mandante y la actio mandati contraria a favor del mandatario.

Causas de extinción

– Cumplimiento de la gestión o la imposibilidad de realizarla.

– La llegada del término establecido.

– El acuerdo de ambas partes.

– Revocación por parte del mandante, pero esa revocación sólo tiene efectos a        partir de que el mandatario la conoce.

– Renuncia del mandatario, en este caso responde de los daños que pueda sufrir el mandante cuando se haga de forma intempestiva y sin ninguna causa.

– La muerte de cualquiera de las partes.

CONTRATOS CONSENSUALES II

Emptio-venditio: concepto

Es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe por el que una persona llamada vendedor se obliga a entregar a otra, llamado comprador, una cosa y a garantizarle la pacífica posesión y disfrute a cambio de un precio cierto en dinero.

Elementos: la cosa y el precio

Los elementos personales son 2, el comprador y el vendedor; y los reales son también 2, la cosa y el precio.

La cosa

Puede ser objeto de compra-venta las cosas más variadas, la única limitación que existe es que se trate de res intra-commercium (aptas para el tráfico comercial). Se ha discutido si en época clásica podían ser objeto de compra-venta los bienes fungibles. Las cosas pueden ser cosas corporales y cosas incorporales. También pueden ser cosas muebles, inmuebles, individuales o colectivas. Igualmente era posible objeto de compra-venta la cosa futura y dentro de ésta existían 2 tipos:

– Emptio spei: (compra de esperanza), se compra la expectativa de algo que pueda existir. En las fuentes aparece la red que se echa al mar para pescar. Actualmente sería una compra de un billete de lotería.

– Emptio reí speratae: (compra de cosa esperada), se compra algo que tiene que llegar a existir y sólo se debe el precio si la cosa llega a existir. Por ejemplo, cuando se compra una cosecha.

Precio

El precio en primer lugar tiene que ser determinado o determinable. La determinación se puede establecer con un criterio objetivo. Pero también puede arreglarse por un criterio subjetivo y en este caso se deja al arbitrio de un tercero. Además tiene que ser verdadero, es decir, no puede ser un precio simulado.

Se discute si además era necesario que el precio fuera en dinero y había discusión entre las 2 escuelas clásicas; los sabinianos decían que daba igual dar el precio en dinero, mientras que los proculeyanos sosténían lo contrario y decían que si el precio no era en dinero no era una compra-venta sino una permuta. El criterio de los proculeyanos fue el que se mantuvo hasta la época justinianea.

Otro problema es el de que debía ser justo o no. Durante la época clásica siguió un criterio de economía de mercado, esto es, las cosas valen lo que se pagan por ellas. Sin embargo, a inicios de la época post-clásica hasta la justinianea se fue imponiendo de que las cosas tienen un precio justo y a ese precio hay que atenerse. Y precisamente en principio de esta idea si una persona vendía un inmueble por un precio inferior a la mitad de su valor podía pedir la rescisión del contrato.

El comprador, sin embargo, podía elegir entre la restitución de la cosa o bien la entrega de la cantidad que faltara. No existen elementos formales porque se perfecciona, el contrato, por el consentimiento.

Obligaciones del comprador y del vendedor: evicción y vicios ocultos

Comprador

La 1ª obligación es la de pagar el precio. Ese pago da lugar al traspaso de la propiedad del dinero. Un problema que se plantea es el del periculum, había que determinar si el comprador tenía que pagar el precio o no en el supuesto de que la cosa desapareciera antes de que se realizase la entrega o si era el vendedor el que debía soportarlo.

En época clásica rigió el principio “periculum est emptoris”, pero sin embargo a este principio hay que hacerle algunas matizaciones, la 1ª es que con el periculum se hace referencia a acontecimientos de fuerza mayor, en estos casos el comprador tenía que pagar el precio aunque no recibiera la cosa. Otra matización es que como contrapartida a ese periculum existía la obligación de custodia del vendedor y esta obligación implicaba que el vendedor respondía de la pérdida de la cosa en todos los casos que no había fuerza mayor.

El caso más claro es el del hurto, en este supuesto el vendedor respondía siempre y no se libraba de su responsabilidad aunque demostrase que había actuado con la debida diligencia.

Una 3ª matización es que el momento de traspaso del riesgo al comprador era el de la perfección de la compra-venta, esto es, en el caso de que se celebrara un negocio condicional, es decir, sometido a condición, la perfección se producía en el momento de cumplimiento de la condición.    

Vendedor

La 1ª obligación es entregar la cosa. El fin de esa entrega es proporcionar al comprador la pacífica posesión y disfrute de la cosa, no hacerlo propietario. Se consideró que la obligación de buena fe incluía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para convertir al comprador en propietario de la cosa.

Si se trataba de una res mancipi se convertiría en propietario el comprador si el vendedor era propietario y celebraba una mancipatio o una in iure cessio. Si era una res nec mancipi bastaba con la traditio para que el comprador se convirtiera en propietario.

La 2ª obligación es la de responder por evicción, hay evicción cuando un 3º en un proceso judicial vence al comprador y le priva de la posesión de la cosa o también en el caso de que el juez reconozca la existencia de un derecho real sobre la cosa.

Únicamente en el caso de que haya evicción puede el comprador reclamar del vendedor incluso con el supuesto de que haya vendido una cosa ajena. Esa responsabilidad por evicción del vendedor se produce tras una larga evolución, sus fases son:

1ª Esta responsabilidad se da en la mancipatio. Cuando se produce una enajenación por mancipatio y un 3º privaba de la cosa al comprador vencíéndole en un juicio el comprador podía ejercitar contra el vendedor la actio auctoritatis y mediante esta actio le puede exigir al vendedor el doble del precio pagado. Para poder ejercitar esta actio era necesario que previamente el comprador hubiera notificado al vendedor la existencia de un litigio y esa notificación era  con el fin de que el vendedor se personara en el juicio y defendiera la cosa. Si el vendedor era vencido es cuando procedía a iniciar la actio auctoritatis.

2ª Cuando no se transmitía la propiedad mediante mancipatio el comprador no dispónía de esa actio auctoritatis para el caso de evicción y en estos supuestos lo que se solía hacer era celebrar una stipulatio duplae y mediante esta stipulatio  el vendedor se comprometía a pagar al comprador el doble del precio en caso de evicción.  

También para que se pudiera reclamar era necesario que el comprador notificara al vendedor la existencia de un juicio planteado por un 3º y que el comprador fuera vencido en ese juicio. Otras veces se utilizó una medida de garantía que recibía 2 nombres cautio/ satisdactio secumdum mancipum, el vendedor se comprometía por medio de fiadores a responder como si hubiera habido mancipatio. Otras veces se solía añadir una stipulatio habere licere y mediante ésta se comprometía el vendedor a garantizarle al comprador la disponibilidad de la cosa y si el comprador se veía privado de esa cosa se obligaba a indemnizarle en la medida del perjuicio patrimonial que hubiera sufrido.

3ª A partir del siglo II la evicción se convierte en un elemento natural de la compra-venta, mediante la actio empti  el comprador puede obligar al vendedor a asumir la garantía por evicción cuando no lo hubiera hecho. Y si el comprador era vencido en un litigio podía reclamar del vendedor con esa misma acción.

Y en una última etapa de la época clásica se admite que el comprador puede aplazar el pago del precio cuando un 3º le perturbase en la posición de la cosa.

La 3ª obligación es responder por vicios ocultos de la cosa. El vendedor responde por vicios ocultos por defectos de la cosa vendida. En la venta primitiva cuando se celebraba la mancipatio la declaración del vendedor sobre las cualidades de la cosa o ausencia de vicios daba lugar en el caso de fraude a la actio auctoritatis o la actio de modo agri.

Todas las declaraciones que realizara el transmitente acerca de la cosa generaban para él responsabilidad. Desde la época antigua a la venta se le solía añadir una stipulatio que garantizaba ciertas cualidades de la cosa o la carencia de vicios ocultos y la responsabilidad del vendedor se medía por el tenor literal de esa stipulatio.

Desde el siglo I a.C. Se admitíó que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador sabiendo que existía. El vendedor en toda caso respondía con independencia de que se hubiera realizado stipulatio o no.

Pactos que pueden agregarse

Al ser un contrato de buena fe, los pactos que se le pueden añadir son vinculantes para las partes. El 1º de los pactos es la lex commissoria, en virtud de este pacto se tenía por no celebrado el contrato cuando el comprador dejaba de pagar el precio en el tiempo señalado y en este caso tenía que devolver la cosa y los frutos percibidos.

Un 2º pacto es la in diem addictio, por este pacto el vendedor se reservaba la facultad de rescindir el contrato si dentro de un determinado tiempo aparecía una persona que ofrecía mejores condiciones.

Un 3º pacto es el pactum displicentiae, mediante este pacto el comprador podía apartarse del contrato en un determinado plazo si la cosa no era de su agrado.

Había 2 pactos más que era el pactum de retroemendo y el vendedor podía rescatar de nuevo la cosa dentro de un cierto plazo mediante el pago del mismo precio al comprador. El otro era el pactum de retrovendendo, el comprador era el que se comprometía a vender la cosa de nuevo al vendedor si quería enajenarlo de nuevo.

Acciones

Son la actio empti, a favor del comprador y la actio venditi a favor del vendedor y son acciones de buena fe.

CONTRATOS CONSENSUALES II

Locatio-conductio: concepto

La Locatio-conductio es un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe por el que una persona se obliga a ceder a otra el uso de una cosa o a realizar una obra o a prestar unos servicios a cambio de un precio convenido que se llama canon o merced. Hay 3 clase de locatio-conductio:

– Locatio-conductio reí o arrendamiento de cosa.

– Locatio-conductio operis o arrendamiento de obra.

– Locatio-conductio operarum o de servicios.          

Los elementos personales son el locator y el conductor, pero su posición es diferente según el tipo de locatio-conductio, en la locatio-conductio reí el locator es el arrendador el que percibe el precio y el conductor es el arrendatario que recibe la cosa y paga el precio.

En la locatio-conductio operis el locator entrega la cosa o los materiales y paga el precio y el conductor trabaja los materiales y recibe el precio. En la locatio-conductio operarum el locator es el trabajador que pone su trabajo a disposición y recibe un salario y el conductor es el arrendatario y paga el salario.

Los elementos reales son la cosa y el precio. En la locatio-conductio reí , esa cosa puede ser cosa mueble o inmueble. En la locatio-conductio operis la cosa es la obra misma; y en la locatio-conductio operarum la cosa es la actividad, el trabajo. El precio normalmente es un dinero es los 3 casos.

Tipos de arrendamiento: locatio-conductio reí, locatio-conductio operarum y locatio-conductio operis

Locatio-conductio reí

Es el contrato por el que una persona llamada locator se obliga a ceder el uso o el uso y el disfrute de una cosa a otro llamado conductor  a cambio de un precio cierto. La cosa puede ser de cualquier clase con tal de que no sea consumible. Si es inmueble se puede tratar de un arrendamiento rústico o un arrendamiento urbano.

El precio tiene que ser verdadero y cierto excepto en un caso que es el llamado colonia partiaria, en este caso el precio lo constituye una cuota de los frutos del fundo.

Las obligaciones del locator, la 1ª obligación es poner la cosa a disposición del conductor y permitirle su uso y disfrute, si resulta imposible el uso o el uso y disfrute por causa del locator surge para él la obligación de indemnizar por los daños causados. La 2ª obligación es hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa de manera que pueda servir para su destino específico. La 3ª obligación es rembolsar al conductor de los gastos necesarios realizados en la cosa. Y la 4ª obligación es soportar el periculum por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.

Las obligaciones del conductor, la 1ª es pagar la renta o precio convenido, el conductor se podía liberar de ese pago cuando circunstancias de fuerza mayor no pudiese utilizar la cosa y los emperadores establecieron una rebaja de la renta en los arrendamientos de fincas rústicas en los años de malas cosechas y esa rebaja se compensaba en los años de cosechas abundantes.

La 2ª obligación es usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. La 3ª es restituir la cosa al término del contrato, cuando se había señalado un término de duración el contrato finalizaba cuando llegaba la fecha establecida pero sin embargo se admitíó la llamada relocatio tacita y en virtud de éste, se prolongaba el contrato cuando el arrendador no se opónía a ello, esa prolongación del contrato era de un año en las fincas rústicas y en las fincas urbanas no tenía una declaración determinada. 

Causas extinción locatio-conductio reí

1º Llegada del plazo establecido.

2º La falta de pago de la renta durante 2 años.

3º Por el abuso o por el deterioro de la cosa.

4º Necesidad del locator (que necesite la cosa).

5º Por renuncia del locator o del conductor cuando no se establecíó un plazo.

6º El retraso del locator  en la entrega de la cosa.

7º Por defecto de la cosa que impida el uso para el que fue arrendada.

La locatio-conductio no termina por muerte de una de las partes a no ser que el locator estableciera un plazo de tiempo durante el cual se muriera. Y tampoco se extingue la locatio-conductio por la venta de la cosa.

Locatio-conductio Operis

Es un contrato por el que una persona llamada conductor se obliga a realizar una obra para otra persona llamada locator a cambio de un precio. Lo importante en este contrato no es el trabajo realizado sino el resultado que se obtiene. Presupuesto de este contrato es que la obra de lleve a cabo con materiales suministrados por el locator.

Las obligaciones del locator son

– Pagar el precio convenido por la obra y si no hay pacto en contrario ese precio se entregará a la terminación de la obra.

– Entregar la cosa o materiales para su realización.

– Soportar en periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor.

– Pagar los daños y perjuicios que se le ocasione al conductor por las cosas o materiales que le entrega.

Las obligaciones del conductor son

– Realizar la obra convenida en el tiempo establecido y de esta obligación puede liberarse en caso de fuerza mayor. Además en principio no está obligado a realizar esa obra por sí mismo a no ser que haya sido contratado por sus aptitudes personales. Para realizar esa obra se pueden contratar a 3ª personas, es decir, se puede realizar un subarriendo de trabajo, pero en ese caso responde de la impericia de esas personas.

– Responde por custodia pero en 2 supuestos: en caso del tintorero y del sastre.

Locatio-conductio Operarum

Es un contrato por el que una persona llamada locator se obliga a una determinada actividad a favor de otra llamado conductor a cambio de una determinada remuneración llamado salario.

Lo fundamental en este contrato es la actividad, no el resultado. Este contrato se deriva del arrendamiento de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de un precio.  Los profesionales liberales no eran objeto de arrendamiento.

Las obligaciones del locator son

– Realizar cuidadosamente el trabajo para el que fue contratado y además de manera personal.

Las obligaciones del conductor son

– Pagar el salario acordado aunque el servicio llegue a ser imposible por causa ajena al locator.

Las locatio-conductio operarum se extingue por muerte del locator porque se trata de un compromiso personal, pero no se extingue por la muerte del conductor sino que se transmite a sus herederos. 

Las acciones generales son la actio locati a favor del locator y la actio conducti a favor del conductor.

CONTRATOS INNOMINADOS Y CUASI-CONTRATOS

Contrato innominado: precarium

Es un negocio jurídico por el que una persona cede a otra de forma gratuita el paso de una cosa o un derecho pudiendo revocar esa concesión cuando quiera. El origen del precario se encuentra en la clientela, el páter-familias solía ceder una parte de sus tierras a los clientes para que la cultivaran y obtuvieran medios económicos.

El concedente manténía todos los derechos sobre la cosa mientras que el precarista tenía la obligación de devolver la cosa cuando se la reclamara. Y el precario se extingue por 2 causas:

– Por voluntad del concedente.

– Por muerte del precarista.

Cuasi-contrato: negotiorum gestio

En derecho romano en época primitiva existía el principio de que una persona sui iuris no podía ser representado por otro del mismo status. Y este principio obedecía al hecho de que se consideraba que la obligación era un vínculo persona de manera que nadie podía ser obligada por otra persona.

Sin embargo en la práctica se dieron situaciones en que una persona sui iuris tuvo que actuar por otro del mismo status. Y entre esas situaciones destacan 2 la negotiorum gestio y el mandato. La negotiorum gestio se daba cuando una persona por propia iniciativa y sin estar obligado a ello emprendía la gestión de los negocios de otra persona o de un negocio concreto. De la relación entre las 2 personas se derivaban acciones recíprocas.

Los elementos personales es en dominus negotii y es la persona a cuyo favor se actúa la gestión. La otra parte es el negotorum gestor que es la persona que lleva a cabo la gestión.

Requisitos

El 1º es que se haga un acto/s que implicasen gestión del negocio de otros. Esos actos pueden tener una naturaleza muy variada y esos actos pueden ser materiales o jurídicos. En el 2º caso se habla de gestión representativa y esa gestión tiene que ser voluntaria, aunque sí puede realizarse apremiado por una necesidad urgente.

El 2º requisito es el ánimo o la intención de gestionar negocios ajenos. No se podía considerar gestión de negocios las actividades que de forma indirecta o parcial redundasen en beneficio del gestor.

El 3º requisito es que tiene que recaer sobre negocios que afecten a la esfera patrimonial de otras personas. En ese sentido no era válida la gestión de negocios propios en la creencia que son ajenos.

El 4º requisito es que la gestión tiene que ser iniciada con el fin de beneficiar al representado. Independientemente  de que el resultado final no sea así. Es suficiente con que se actúe según el modelo del páter diligente.

Un 5º requisito es la ausencia de mandato expreso o tácito. Si el dominus negotii conocía esa gestión y no se opónía a ello no existía una negotiorum gestio sino un mandato tácito.

La gestión que realizara el negotiorum gestor podía ser ratificada por el dominus aunque el gestor no hubiera empezado su actividad en la intención de beneficiarle.

Las obligaciones se establecieron a imagen y semejanza de los contratos de mandato por la analogía de los 2.  

Las obligaciones del negotiorum gestor:

– Llevar a término la gestión comenzada.

– Entregar al dominus las cosas objeto de la gestión con sus accesiones y el beneficio obtenido.

– Ceder al dominus las accesiones que hubiesen surgido.

Las obligaciones del dominus son:

– Resarcir por los gastos causados.

– Indemnizar por los perjuicios.

– Liberar de obligación.

Acciones

Es la actio negotiorum gestiorum y esta acción fue introducida por el pretor para proteger ciertos casos particulares; y con posterioridad se fue extendiendo hasta que se convirtió en la acción general y se incorporó al ius civile.         

Cuasi-contrato: solutio indebiti (pago de lo indebido)

Se daba cuando una persona realizaba una prestación con la intención de extinguir una obligación y dicha obligación no existía. El que recibía esa prestación quedaba obligado por la entrega.

La solutio indebiti no entraba en el ámbito de los contratos reales. Pero a pesar de ello se le otorgó una actio y era la condictio indebiti. En este caso la obligación de devolver la cosa surgía con la entrega y esa obligación tenía como objeto no la restitución de la misma cosa sino de otro tanto y por ello tenía analogía con el mutuo.

Para que se pudiera interponer la condictio indebiti se tenía que dar una serie de requisitos:

– Una entrega realizada con intención de liberarse una deuda.

– Que la deuda no exista, razones:

– No existe ya, no ha existido nunca o la obligación es nula.

– Porque el deudor poseía una excepción perpetua.

– Porque la prestación no era debida a quien la exigíó o por aquel a quien fue exigida. 

– Porque el deudor hubiese pagado antes de cumplirse la condición.

– Que existiese error en  quien realizara el pago. Este es el presupuesto de la Absolutio indebiti.

– No se podía considerar que se pagaba indebidamente cuando se pagaba conscientemente sabiendo que no existía la deuda porque en ese caso se trataría de un acto de liberalidad, se consideraría como una donación.

– Que hubiese buena fe por parte de quien recibía el pago. Si no había buena fe la persona que recibe el pago incurre en furtum.

Enriquecimiento injusto

Se da cuando el patrimonio de una persona, por hecho propio, ajeno o por causas naturales aumenta en detrimento de otro por motivos no justificados o por una causa no aprobada por la ley.

Requisitos

– El enriquecimiento de una parte.

– El empobrecimiento de la otra parte.

– Que exista una vinculación entre el enriquecimiento y empobrecimiento de las 2 partes.

– Que el enriquecimiento carezca de una causa legítima.

– Que no exista culpa ni interés personal de la parte empobrecida.

El enriquecimiento se produce cuando exista una atribución patrimonial de una persona sin contrapartida. Existen distintas formas de enriquecimiento:

– Enriquecimiento positivo, se llama también lucro emergente porque es el beneficio que obtiene un patrimonio a costa de otro.

– Enriquecimiento negativo, se llama también daño cesante porque es la no disminución del patrimonio en los casos en que se debía producir.

Existen 2 formas de empobrecimiento:

– Se da cuando se produce la pérdida de un bien o cuando se produce una pérdida de derecho.

– Se da cuando se produce la pérdida de una expectativa (por ejemplo la de ganancia).

La acción para reclamar es la condictio y la principal causa de enriquecimiento injusto es la solutio indebiti.

LOS DIVERSOS DELICTA PRIVATA

Furtum

El furtum es la sustracción fraudulenta realizada con ánimo de lucro de una cosa mueble ajena, así como el uso ilícito o la apropiación indebida de esa cosa por parte de quien ya la tenía con el consentimiento de su dueño. 

Tiene varias carácterísticas

– Tenía que darse una acción que afectase materialmente a una persona o a un derecho de esa persona. Y se considera como una acción material, por tanto tiene que darse un contacto material con la cosa que tenía que ser mueble, corporal y pertenecer a un patrimonio. No podía haber furtum de res divini iuris, ni tampoco de hombre libre sui iuris, ni tampoco de res nullius. También se puede dar el uso ilícito de una cosa de otra persona que ya se posee por un contrato, como es el caso del depositario que usa la cosa que tiene que custodiar.

– Que esa acción se lleva a cabo con la conciencia de actuar contra la voluntad del titular de la cosa o del derecho. Tiene que existir una intención dolosa de cometer el furtum. Si la cosa se coge con la tolerancia de quien puede impedirlo no existe furtum.

– Tiene que haber un fin económico, un fin de ganancia.

Existe una clasificación de furtum hecha por Paulo:

– Furtum reí, hurto de cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueño.

– Furtum usu, posesión abusiva de una cosa ajena que ya se posee.

– Furtum possessionis, sustracción de cosa propia.

Rapina

Inicialmente la rapina no era una figura independiente de delito sino que era una circunstancia que gravaba el furtum, se puede decir que es el furtum con violencia. En el año 77 a.C. Se configuró como un delito independiente porque el pretor concedíó una acción que era la actio de vi bonorum raptorum tenía carácter infamante y se podía obtener una condena al cuádruple del valor de la cosa y al doble si se interpónía una vez pasado el año.  

Se concedíó para el hurto realizado en cuadrilla y se extendíó a todo hurto con violencia.

Iniuria

Etimológicamente inuiuria es todo acto realizado contra derecho. Existen 2 significados:

– Un sentido amplio es un elemento fundamental de cualquier delito y denota la antijuridicidad de la acción.

– En sentido estricto es un delito que consiste en la agresión física o moral contra una persona.

Los tipos son:

– hecho.

– Inuiuria verbis, de palabra.

– Inuiuria directa, contra la persona a que se le causa.

– Inuiuria indirecta, cuando se le causa a los familiares de una persona.

– Inuiuria levis, leve.

– Inuiuria atrox, y podía ser grave por el hecho en sí, por el lugar donde se comete o por la persona.

En las XII Tablas sólo se contemplaban casos de violencia física y los casos que aparecen son:

– Os fractum –hueso fracturado-, en este caso tenía una pena de 300 ases si era una persona libre o 150 si era un esclavo.

– Membrum ruptum –miembro roto-, consiste en una lesión corporal que afectaba a un miembro del cuerpo y que era diferente del os fractum. En este caso no se prevéía una pena fija sino que se obligaba a un pacto entre las partes y si no se realizaba ese pacto se aplicaba la Ley de Talión.

– Se trata de violencias menores y la pena era de 25 ases.

Para reclamar judicialmente existieron 2 acciones, la actio Inuiuriam que provénía de la Ley de las XII Tablas y otro que era la Actio iniuriarum que era honoraria que fue introducida por el pretor.

Damnum

Este delito procede de la Lex Aquilia que es un plebiscito del año 286 a.C. La importancia de este delito radica de que ha tenido una gran influencia en la doctrina moderna de la responsabilidad extra-contractual.

Esta ley derogó todas las leyes anteriores que trataban del daño injustamente causado, tanto la Ley de las XII Tablas como otras aunque dejó algunas en vigor como la actio de pauperie y esta acción se concedía para reclamar los daños causados por los animales cuadrúpedos.

Este tipo de delito se compone de 3 elementos:

– Inuiuria, el daño tiene que ser injusto, es decir, contrario a derecho y por esta razón no se comete este delito si se ejercita un derecho propio o se actúa en legítima defensa o en estado de necesidad.

– La culpa, es la conducta negligente del que ocasiona un daño. En principio para que se diera la culpa hacía falta que se diera un comportamiento positivo, es decir, que no se respondía por omisión. Se respondía por culpa levissima que es la omisión de las precauciones debidas. A la culpa se contrapone el dolo que es la intención maliciosa de causar daño.

– Damnum, el daño es la pérdida patrimonial que se sufre por la culpa de otro. Tiene que existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción y además en principio se tenía que causar con una parte del cuerpo y es li que se conoce como damnum corpore corpori datum y se concede una actio in factum.

Sucesiones: Introducción

La muerte de una persona determina el fenómeno de la sucesión, que, por tal motivo, se denomina sucesión mortis causa. Tal sucesión tiene lugar porque con la muerte no se extinguen las relaciones jurídicas y los derechos de los que el sujeto era titular, salvo los que tienen carácter personalísimo (patria potestas o manús). La regla general es que el sucesor ocupa el lugar, la posición jurídica, que tenía el difunto.

Desde el derecho primitivo se planteó la necesidad de regular la situación jurídica de la familia y del patrimonio del difunto.

La parte del Derecho objetivo que regula la sucesión mortis causa es el Derecho de sucesiones o Derecho hereditario, que es el conjunto de normas que regulan el destino de los bienes de una persona después de su muerte. El nombre de derecho hereditario se debe a que la persona que sucede al difunto se llama heres y hereditas el conjunto de las relaciones que se trasmiten tras la muerte del mismo.

Herencia. Concepto y evolución

En el antiguo derecho quiritario, la sucesión era consecuencia de la estructura de la familia agnaticia. Al morir el páter familias debía sustituirle al frente de la familia un heredero, heres, que debía continuar con los cultos y las relaciones personales y patrimoniales. En la Ley de las XII Tablas, la herencia o hereditas es el conjunto de bienes que se transmiten al heredero, que incluye tanto el patrimonio familiar como los bienes de cambio, la pecunia.

A finales de la época clásica, la herencia se configura como un ente jurídico, una unidad con identidad propia, una universitas que se distingue claramente de las cosas que la componen.

Partiendo de este concepto, los intérpretes consideran la herencia como una universitas iuris, distinta de la universitas facti (conjunto de cosas, como un rebaño).

Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurídico unitario:

• El testador dispone de ella con un acto único: el testamento.
• El heredero también la adquiere mediante un acto único: la  aceptación o adición.
• La acción de petición de herencia, la hereditatis petitio, es de carácter universal.
• La herencia puede ser objeto de in iure cessio
  

  .

• La herencia puede ser objeto de usucapión.

En Derecho postclásico y justinianeo se considera que el heredero continúa la personalidad del difunto, de forma que llegan a formar una persona sola.

Junto al sistema sucesorio reconocido por el ius civile, surge por obra del pretor otro tipo de sucesión  que recibe el nombre de bonorum possessio y que, con el paso del tiempo, llega a ser un verdadero sistema de sucesión hereditaria.

Frente a la figura del heres o heredero del ius civile, el pretor consideró que debían ser llamados a la herencia los hijos consanguíneos, dándole mayor relevancia a este tipo de parentesco que al agnaticio. Por ello, otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto, a las que considera con derecho preferente, concedíéndoles las acciones del heredero como ficticias.

Al parecer, en primer lugar, se concede la bonorum possessio al que sosténía ser heredero civil; en segundo lugar, al que había sido instituido heredero en un testamento no acorde con el ius civile; más adelante, cuando el causante había muerto sin testamento, a personas no contempladas por el ius civile como herederos ab intestato, pero con vínculos consanguíneos con el difunto que la ley no tenía en cuenta a efectos sucesorios y, finalmente, en determinados casos, a personas no contempladas en el testamento.

Así, se distinguen varias clases de bonorum possessio:

1. secundum tabulas (“según tablas”, ya que la redacció del testamento se llevaba a cabo en tablillas enceradas), concedida a los que han sido instituidos herederos en un testamento que no se ajusta a las formas solemnes del ius civile, al que el pretor reconoce como válido y, por ello, se denomina testamento pretorio.

2. sine tabulis o ab intestato, cuando no hay testamento. En este caso, el pretor da prioridad al parentesco de sangre o cognaticio para la sucesión y establece un nuevo orden para el llamamiento a la herencia (hijos, legítimos –agnados- y cognados).

3. contra tabulas o contra el testamento. A pesar de la existencia de testamento, se concedía la posesión a personas distintas de las instituidas herederas. Se daba a favor de los hijos emancipados no contemplados ni desheredados en el testamento.

Este sistema pretorio, ya existente en la época republicana, se afirma en el s. I d.C. Y se recoge definitivamente en el edicto perpetuo.

Presupuestos de la sucesión hereditaria

Muerte de una persona que pueda dejar herederos

Existencia de una persona capaz de ser heredera

Delación o llamamiento al heredero para que acepte la herencia

Aceptación o adición de la herencia, en caso de herederos voluntarios

Objeto de la herencia

La herencia comprende todas las relaciones jurídicas de las que era titular el difunto o causante, excepto las de carácter personal  o las que se extinguen con la muerte, como la patria potestad, la manús y la tutela.

Entre las relaciones que no se pueden transmitir, se encuentran, en primer lugar, las relativas al derecho público, pero también algunas patrimoniales de carácter personal. Entre éstas últimas están los derechos reales de usufructo, uso y habitación, así como la posesión en sí misma (como tal derecho), el precario, el mandato, la sociedad…, al igual que las obligaciones ex delicto.

Delación de la herencia

Es el ofrecimiento de la herencia o el llamamiento al heredero, que produce el efecto jurídico de la sucesión cuando el heredero la acepta.

Hay dos causas fundamentales de llamada  o delación:

-por la ley o falta de testamento.

-por el testamento.

A la primera se la denomina delación ab intestato, refiriéndose el término intestatus al causante que ha fallecido sin otorgar testamento. La segunda es la llamada testamentaria, y se basa en la autonomía de cada persona para disponer de su patrimonio.

Los dos tipos de sucesión son incompatibles y no se pueden utilizar a la vez respecto a la misma herencia.

De esa incompatibilidad se derivan efectos importantes:

1. Si el testador ha instituido heredero y dispuesto de una parte del patrimonio, el heredero adquiere la totalidad.

2. Si el causante no ha instituido heredero,  el testamento que sólo contiene legados no es válido y se abre la sucesión ab intestato para la totalidad

No se abre sucesión intestada o ab intestato hasta que se excluye la posibilidad de la testamentaria

En la esfera del ius civile constituye una regla la intransmisibilidad de la delación. El heredero no puede transmitir a otro tal cualidad, lo que implica que si muere antes de haber aceptado la herencia, no transmite a sus herederos la facultad que él tenía de adquirirla, aunque hay algunas excepciones.

Adquisición y aceptación de la herencia

La adquisición de la herencia por parte del heredero llamado se realiza directamente por efecto de la delación o mediante la aceptación o adición expresa o tácita.

A efectos de la adquisición de la herencia, se distinguen tres categorías de herederos:

Herederos necesarios (heredes necessarii)

2. Herederos suyos (o de derecho propio) y necesarios (heredes sui et necessarii– recuérdese, sui iuris aplicado al páter familias, en contraposición a alieni iuris, de derecho ajeno, el filius familias)

Herederos extraños o voluntarios (heredes extranei o voluntarii)

1. Los heredes necessarii son los esclavos manumitidos en testamento por su dueño e instituidos, a la vez, herederos. A la muerte del testador, se convierten en libres y herederos.

2. Los heredes sui et necessarii son los hijos de ambos sexos y demás descendientes de un hijo, no de una hija, que se encuentran bajo la potestad del difunto en el momento de su muerte.

3. Los heredes extranei o voluntarii son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador (hijos emancipados, instituidos herederos por su madre…).

La adquisición de la herencia se produce automáticamente en los llamados heredes necessarii y heredes sui et necessarii. Los demás posibles herederos, tanto testamentarios como ab intestato, necesitan un acto voluntario de aceptación para adquirir la herencia, la llamada adición de la herencia  o aditio hereditatis.

Los  heredes sui disfrutan por concesión del pretor del beneficium abstinendi, que es la posibilidad de abstenerse de aceptar la herencia paterna, con la consecuencia de no responder con su propio patrimonio por las deudas que puedan existir y de que los bienes hereditarios se vendan en nombre del difunto.

Los heredes extranei o voluntarii adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

Herencia yacente

Es el complejo de los bienes hereditarios en el intervalo entre la delación y la aceptación de la herencia. Esta situación se produce cuando los llamados a la herencia son heredes extranei o voluntarii, es decir, extraños o voluntarios y también en el caso de que al momento de la muerte del testador aun no haya nacido un heres sui póstumo o no se cumpla la condición impuesta en el testamento.

Renuncia a la herencia y confusión hereditaria

La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que forman el patrimonio del causante, de modo que subentra en la situación jurídica del difunto y lo sustituye. Como consecuencia de ello se produce la llamada confusión hereditaria,porque se confunden el patrimonio propio del heredero y el patrimonio del causante. Además, el heredero responde ilimitadamente por las deudas del difunto, es decir, con su persona y con su patrimonio.

Ante esta situación, caben varios remedios:

1. La renuncia a la herencia, concretada en el denominado ius abstinendi (o “derecho de abstenerse”). Esta facultad fue concedida por el pretor a los heredes sui et necessarii en el caso de herencia cargada de deudas. Basta para su ejercicio que el heredero adopte una actitud pasiva con respecto a la herencia. La renuncia no está sometida a ninguna formalidad, incluso se admite una renuncia tácita. Sin embargo, no puede retractarse, de modo que el heredero que renuncia no puede volverse atrás y aceptar con posterioridad.

2. El beneficium inventarii o beneficio de inventario. Justiniano lo introduce en una constitución del año 531 e implica la posibilidad de que el heredero realice un inventario de los bienes del difunto, con asistencia de tabularius (notario) y de testigos, en cuyo caso limita su responsabilidad frente a los acreedores de la herencia a la cuantía del patrimonio hereditario y no se produce la confusión hereditaria.

Responsabilidad por deudas hereditarias

La confusión hereditaria también puede perjudicar a los acreedores del difunto, ya que le puede suceder un heredero de dudosa honestidad o con un patrimonio cargado de deudas.

Para evitar los perjuicios que este hecho puede acarrear y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concede dos recursos:

1. La satisdatio suspecti heredis (“garantía del heredero sospechoso”). Los acreedores de la herencia pueden solicitar del pretor que obligue al heredero sospechoso, cuya situación patrimonial y actuación dolosa suscita dudas, a que preste garantía de pagar las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta.

2. La separatio bonorum. A petición de los acreedores del difunto, el pretor puede decretar la separación de los bienes de la herencia. Esta medida tiene como fin que no se produzca la confusión y los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto.

Pluralidad de herederos

 Tanto en la sucesión testamentaria como en la ab intestato, cuando varias personas son llamadas a la misma herencia y la adquieren surge una comunidad hereditaria. En la época primitiva, a la muerte del páter familias se formaba el llamado consortium ercto non cito (una sociedad de propiedad sin dividir) entre sus descendientes en potestad (heredes sui). Cada uno de los miembros del consortium podía disponer de las cosas comunes, creando obligaciones para los demás.

Esta comunidad podía terminar en cualquier momento y dividirse por acuerdo unánime de los herederos. A falta de acuerdo, cabía interponer una acción para la división de la herencia, la actio familiae erciscundae (“acción de división de la herencia”).

En época clásica, desaparece el consortium y surge una situación de condominio. En dicho condominio, cada uno de los coherederos participa en proporción a su cuota.

En la comunidad primitiva (consortium) y en el condominio, la división tiene la finalidad de convertir en cosas concretas las cuotas ideales y abstractas que corresponden a cada coheredero.

Acciones hereditarias. Protección jurídica del heredero. Defensa de los legatarios

El heredero puede ejercitar todas aquellas acciones que habría podido interponer el difunto en defensa de sus cosas y derechos, a excepción de las intransmisibles. Además, dispone de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto, que es la hereditatis petitio.

Por otra parte, el pretor concede el interdictum quórum bonorum (“de cuyos bienes”) al heredero pretorio para obtener la posesión del patrimonio hereditario de cualquiera que lo retuviese en su poder, tanto a título de heredero como sin causa alguna.

En cuanto a los legatarios, los beneficiarios en un legado per vindicationem o per praeceptionem, pueden actuar con la reivindicatio. En el segundo tipo de legado, cabe también la interposición de la actio familiae erciscundae.

En el caso del legado per damnationem o sinendi modo, pueden actuar mediante la actio ex testamento. El heredero debe prestar al legatario la cautio legatorum servandorum causa, con la que se obliga a cumplir el legado conforme a la voluntad del testador.

Sucesión testamentaria

Es la que tiene lugar en virtud de un testamento que contiene las disposiciones de última voluntad del difunto.

El testamento tiene la mayor importancia en la conciencia social romana; el testador cree que sobrevive por el hecho de imponer autoritariamente su voluntad.

Desde las XII Tablas, que sólo admiten la sucesión ab intestato si se ha muerto sin testamento, hasta el derecho justinianeo, prevalece la sucesión testamentaria.

El testamento: concepto y carácterísticas

Históricamente, el testamento romano sufre una evolución paralela a la de la familia. Primitivamente, es sólo el medio de nombrar sucesor, si bien posteriormente se añaden otras disposiciones.

El testamento se puede definir como una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y, esencialmente, la institución de heredero.

Sus efectos jurídicos están ligados a la manifestación solemne de la voluntad ante testigos y presenta unos caracteres fundamentales:

Es un acto iuris civilis

Es esencialmente personal, no se puede realizar por intermediario

Es formal en cualquier época

Es unilateral, la voluntad del testador no tiene que ser complementada con otra

Es mortis causa, antes de la muerte del testador no tiene ningún valor

Es revocable. Sólo tiene validez el último realizado

Formas de testamento

1. Testamentum in calatis comitiis (testamento ante los comicios calados). Se realiza ante los comicios curiados, que se convocan para ello dos veces al año. Tiene carácter religioso, ya que contiene la designación del continuador del culto familiar.

2. Testamentum in procintu (testamento en pie de guerra). Se realiza durante la guerra y es la declaración de voluntad ante los compañeros de armas en formación de combate.

3. Mancipatio familiae. Es la mancipatio del patrimonio de una persona a un amigo con el ruego de que ejecute la última voluntad. Esto último queda supeditado a la fides, buena fe, del adquirente.

4. Testamentum per aes et libram (por bronce y balanza). Deriva de la mancipatio familiae. Se realiza mediante mancipatio, pero no adquiere el emptor (la persona que interviene supuestamente para adquirir la propiedad, el comprador), sino el tercero indicado por el disponente, aunque sea ajeno al acto.

5. Testamento pretorio. El pretor simplifica el testamento per aes et libram. Concede la posesión de los bienes conforme al testamento (bonorum possessio secundum tabulas) al que se encuentre designado como heredero en tablillas selladas por las siete personas que intervienen en la mancipatio (cinco testigos, mas el libripens  y el emptor). La forma sólo tiende a documentar y conservar fielmente la voluntad del testador y, a veces, se admite de forma oral.

A cada una de las formas de testamento corresponden unos determinados requisitos, pero algunos tienen carácter general y son los siguientes:

1. Es un acto único y completo. Se precisa que el testamento sea concluido sin interrupción. Deben estar presentes a la vez todos los testigos y firmar a la vez.

2. Como en todos los actos del ius civile se requiere el empleo de la lengua latina. En época clásica, comienza a autorizarse en determinados casos el testamento en lengua griega.

3. La presencia de testigos en el número establecido para cada testamento, menos para el ológrafo, es requerida ad solemnitatem. El disponente es libre para elegir a los testigos y puede serlo cualquiera que no haya sido declarado incapaz por la ley.

Junto al testamento, en época clásica aparece el codicilo, que es un escrito sin la forma solemne del testamento mediante el que una persona realiza disposiciones para después de su muerte, excepto el nombramiento de heredero o la desheredación. Este codicilo puede ser testamentario, que completa el testamento y es un apéndice del mismo o ab intestato, cuando no hay testamento.

También hay formas extraordinarias de testamento, para salvaguardar disposiciones de última voluntad de personas que se encuentran en circunstancias especiales, como son el testamento militar, el testamento del ciego, del analfabeto, etc.

La institución de heredero

Es la disposición fundamental del testamento, a la que se encuentran subordinadas todas las demás.

Ninguna disposición es válida si la heredis institutio (institución de heredero) es nula o el heredero instituido renuncia a la herencia.

Supone el nombramiento de un sucesor en el lugar y en los derechos del difunto. Si hay varios herederos, cada uno sucede en una cuota de la totalidad y nunca en la propiedad de las cosas concretas.

Tiene que ser hecha de forma solemne para que el testamento sea válido, mediante una fórmula reconocida por la ley y que primitivamente tiene carácter sacramental. En época histórica, se suele utilizar la expresión en forma imperativa Titius heres esto (Ticio sea heredero), aunque se admiten otras.

El testador puede instituir herederos por fracciones hereditarias, pero no en cosas concretas, aunque puede destinar a los herederos, instituidos  en una cuota, cosas concretas y determinadas. Este división no produce efectos jurídicos, pero vincula a los herederos a observarla.

Cuando el testador numbra algún heredero limitadamente a una cosa o a un complejo de cosas determinadas, se da la institución de heredero ex certa re. Al suceder el heredero en todo el complejo  o unidad patrimonial, la consecuencia sería la nulidad de la institución de heredero, pero el favor testamenti hace que en la época clásica se considere válida esa institución de heredero y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta, con la consecuencia de que el heredero adquiere la herencia por entero.

Voluntas testatoris:

Interpretación del testamento

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Ya en la época republicana se da la mayor relevancia a la voluntad y la forma es únicamente un medio de expresión. La voluntad es algo sagrado, cuyo exacto cumplimiento es de interés público. Es autoritaria, pero no anárquica, por ello ha de encuadrarse en una forma del ius civile o reunir los requisitos mínimos exigidos por el pretor. Sin embargo, cada vez se despoja de mayor número de solemnidades que no tengan una razón intrínseca y se suprime todo lo que tenga un carácter sacramental.

La voluntad puede manifestarse por escrito u oralmente, pero, en todo caso, debe ser seria, efectiva y completa y, por supuesto, expresa. Se excluye cualquier tipo de manifestación tácita.

Sin embargo, no siempre resulta clara la verdadero voluntad del testador y su interpretación supone la reconstrucción de la misma.

Mientras rige el formalismo y las palabras tienen significado preciso, se plantean pocas dudas en la interpretación. Cuando las palabras ya no son sacramentales y se consideran como manifestación de la voluntad, la interpretación se va haciendo cada vez más compleja. Por ello, los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador.

Ineficacia y revocación del testamento

A efectos de la invalidez del testamento, hay que distinguir la ineficacia inicial y la invalidez sobrevenida.

 En cuanto a la ineficacia inicial, se da en el caso del testamento que es nulo desde el momento de su realización, por carecer de alguno de los requisitos exigidos.

La invalidez sobrevenida, se produce en el supuesto del testamento que se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad.

Un testamento válido inicialmente deja de serlo cuando el heredero o herederos instituidos no quieren o no pueden aceptar la herencia.

Además, el testamento es un acto esencialmente revocable, lo que significa que mientras viva el testador puede hacer un nuevo testamento, que deja sin efecto el anterior o los anteriores. Conforme a lo establecido por el ius civile, para revocar el testamento es necesario redactar uno nuevo, que deje sin valor al anterior. Sin embargo, el derecho pretorio admite otra forma de revocación, para la que basta la destrucción por el testador de las tablillas o la apertura o la ruptura de los sellos.

Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, ya no existe la institución y, por tanto, se revoca el testamento. Junto a esta forma de revocación, reconoce la eficacia de la declaración ante la autoridad judicial o en presencia de los testigos, así como la redacción de un segundo testamento.

Concepto de legado

El legado es una disposición contenida en el testamento por la que el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia, sin conferir a esa persona el título de heredero.

Esta figura se remonta a la Ley de las XII Tablas.

Tipos

Existen cuatro tipos de legado:

1. Legado per vindicationem. Supone la transferencia de la propiedad o la constitución de un derecho real. El legatario adquiere directamente la cosa como dominus ex iure quiritium, una vez que el heredero ha aceptado la herencia. Así, el legatario puede plantear la reivindicatio frente a cualquiera que la tenga en su poder, lo que presupone que el testador sea propietario ex iure quiritium. Sólo pueden ser objeto de este legado cosas identificables.

2. Legado per damnationem. El testador impone la heredero la obligación de realizar un hecho a favor del legatario; éste último puede obligar al heredero a cumplir la prestación que le es debida a través de la actio ex testamento. Pueden ser objeto de este legado tanto cosas ciertas y determinadas como cosas inciertas.

3. Legado sinendi modo. Impone al heredero la obligación pasiva de tolerar o permitir que el legatario tome una cosa legada o ejercite la facultad que le quiso atribuir el disponente (por ej., que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome al esclavo Estico y se quede con él).

4. Legado per praeceptionem. Es una disposición del testador que se hace valer en el juicio divisorio, por la que se autoriza al heredero a separar un bien de la herencia.  Este legado puede recaer sobre cosas fungibles.

Objeto de legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos, presentes o futuras, creación de derechos o modificación o extinción de relaciones ya existentes.

Efectos y cumplimiento

El legatario sólo puede hacer suyo el legado si el heredero ha adquirido la herencia. Los herederos necesarios no precisan aceptar la herencia y, por tanto, el legado produce sus efectos sin más.

En el caso de herederos voluntarios, la adquisición del legado está subordinada a la voluntad del heredero, que si no acepta o retrasa su aceptación puede impedir la adquisición del legado, con la consecuencia de que si en ese intervalo el legatario muere, desaparece el legado. Para evitarlo, se llega a admitir que desde el día de la muerte del testador, el legatario asegura la expectativa de su derecho, que será adquirido posteriormente. Si el legatario muere, transmite su derecho a sus herederos.

El legatario puede pedir al pretor que exija una cautio por la que asegura que pagará el legado en caso de estar sometido a condición o término.

Limitaciones legales

En las XII Tablas no se pone límite alguno a la cuantía de los legados. Durante la república, la costumbre de otorgar legados llega a poner en peligro el patrimonio familiar y además el heredero que sólo adquiría el nombre, no el patrimonio, se ve obligado a renunciar, con la consecuencia de que cae el testamento, abríéndose la sucesión ab intestato. Para evitar esta situación, se promulgan distintas leyes.

La más relevante es la Ley Falcidia, del 40 a.C., que establece la limitación consistente en que el testador no puede legar más de ¾ partes de la herencia, de manera que el heredero tiene que obtener por lo menos una cuarta parte. Es la llamada quarta Falcidia. Si no se ha respetado así en el testamento, los legados se reducen proporcionalmente hasta que quede libre la quarta.

Fideicomisos

Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se hace una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario).

Aunque al final de la evolución histórica, los legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos, en época clásica existen varias diferencias entre ellos:

– Los legados sólo se pueden realizar en el testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que los fideicomisos se pueden hacer fuera del testamento y sin formas ni palabras especiales.

– No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, per sí de un fideicomisario.

– En cuanto a la persona del beneficiario, puede ser fideicomisario cualquiera, mientras que del legado sólo las personas con capacidad para ello y fuera de las limitaciones previstas para los legados.

–  Los fideicomisos se establecen mediante un simple ruego, mientras que los legados son mandatos imperativos.

Sucesión intestada. Nociones generales

La sucesión intestada tiene lugar en los siguientes supuestos:

Si no existe testamento

Si carece de los requisitos jurídicos mínimos y no puede surtir efectos

Si el testamento válido en un principio se convierte en nulo

Si el heredero instituido no llega a adquirir la herencia

Por lo tanto, tiene lugar únicamente cuando no hay testamento o cuando no puede tener lugar la sucesión testamentaria.

La sucesión intestada en el derecho civil y pretorio

En el ius civile se reconocen tres clases de herederos:

1. heredes sui (o de derecho propio), que son las personas libres que a la muerte del páter familias se encuentran bajo su potestad o su manús.

2. Adgnati (agnados): a falta de heredes sui, la herencia es deferida (es decir, concedida) al agnado más próximo.Son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón, o lo que es lo mismo, los que estarían sometidos a una misma potestad si el páter familias no hubiese muerto.

3. Gentiles. En tercer lugar, a falta también de agnado o si el agnado llamado no puede o no quiere aceptar la herencia, suceden los gentiles. Son los pertenecientes a la misma gens, constituida por las familias procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido o nombre gentilicio.

La sucesión civil se produce siguiendo este orden, que plantea graves inconvenientes, ya que quedan excluidos de la sucesión:

El hijo emancipado

Los hijos de los peregrinos (a los que se les concede la ciudadanía romana, pero no la patria potestad)

Los parientes de línea materna

Los hijos respecto a la madre y a la inversa

Los cónyuges entre sí..

Para corregir las estrictas normas de las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognación. Como no puede atribuir el título de heredero, se limita a poner a ciertas personas en la posesión del complejo de cosas corporales e incorporales del difunto, es la llamada bonorum possessio.

Hay cuatro clases de bonorum possessores.

1.Liberi (hijos). Son los hijos o ulteriores descendientes del difunto, con independencia de que se encuentren bajo su potestad.

2.Legitimi (legítimos). Son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas y que no entran en la categoría anterior. Prácticamente son los agnados.

3.Cognati (cognados). Son los parientes de sangre hasta el 6º grado colateral y hasta el 7º en el caso de hijo de un sobrino.

4. Vir et uxor (marido y mujer). El marido y la mujer son llamados a sucederse el uno a la muerte del otro, basándose en el matrimonio e independientemente de la manús.

Reformas mediante senadoconsultos y decisiones imperiales

Las reformas comenzadas por el derecho pretorio son continuadas por la legislación imperial y los senadoconsultos, sobre todo a partir del Edicto Perpetuo.

Así, el senadoconsulto Tertuliano (época de Adriano) otorga a la madre el derecho a suceder a los hijos varones o hembras, legítimos o naturales que hayan muerto intestados, siempre que la madre tenga el ius liberorum y el hijo no deje descendientes, padre o hermanos consanguíneos.

El s-c Orficiano, del 178 d.C., época de Marco Aurelio, otorga a los hijos legítimos y naturales, sui iuris y alieni iuris, la herencia de la madre, precediendo a los parientes consanguíneos y agnado de la misma.

Sistema sucesorio justinianeo. Sucesiones extraordinarias

Justiniano intenta establecer un sistema orgánico de sucesión intestada y establece cuatro clases de sucesores:

1. Descendientes. Son llamados, en primer lugar, los descendientes del difunto, estén o no bajo su potestad, cualquiera que sea su sexo.

2. Ascendientes paternos y maternos, junto con los hermanos de doble vínculo y los descendientes de éstos premuertos, a falta de descendientes.

Hermanos de vínculo simple

Colaterales hasta el 6º grado y el caso especial del 7º (nacidos de sobrino o sobrina), previsto en el Edicto

Parece que, a falta de los parientes antes citados, es llamado a la sucesión el cónyuge del difunto.

Si no existen herederos que puedan reclamar el patrimonio hereditario con base en el ius civile o en el ius honorarium, la herencia pasará al Tesoro público del pueblo romano calificada como bienes vacantes –bona vacantia-.

Sucesión contra el testamento. Evolución histórica

Se llama sucesión contra el testamento o sucesión necesaria la que tiene lugar en ciertos casos en que el ius civile reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad del testador. A estas personas contempladas por la ley se les atribuye, en todo caso, una cuota parte establecida, que recibe el nombre de legítima o reserva. También se denomina sucesión legítima, porque la ley determina siempre las personas y necesaria,  porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes.

Sin embargo, cuando en Derecho Romano se habla de heredes necessarii (herederos necesarios), se habla en otro sentido, pues se alude a los herederos que suceden incluso contra su voluntad.

La sucesión contra el testamento es el resultado de una evolución histórica.

Desde antiguo no se admite el testamento en el que el testador no menciona a los hijos varones descendientes bajo su potestad, los heredes sui. Necesariamente tiene que mencionarlos con indicación de su nombre, tanto para instituirlos como para desheredarlos. Si no los menciona se produce la llamada preterición, que produce la nulidad del testamento.

El pretor extiende la misma regla del ius civile relativa a los heredes sui a los liberi (hijos sin distinción de sexo, incluso los emancipados), es decir, la necesidad de ser instituidos o desheredados expresamente. Para los varones tenía que haber una desheredación nominal; para las mujeres, bastaba una colectiva. La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento, que sigue siendo válido. A los preteridos en el testamento, el pretor concede la bonorum possessio contra tabulas.

Inoficiosidad del testamento

Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente formales, ya que bastaba una desheredación expresa para que el testador excluyese a los hijos y descendientes.

A fines de la República, se impone el nuevo criterio  de que el testador está obligado a dejar una porción de su herencia a los parientes más próximos. Esta porción de la que el testador no puede privar a esas personas se denomina porción legítima (portio legítima) y equivale a la cuarta parte de la cuota que les habría correspondido si se abre la sucesión intestada. Por ello, un testamento que sin motivo excluya a los hijos de la porción legítima se considera contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tiene hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas y se denomina inofficiosum (inoficioso).

Ante la desheredación sin causa justificada, se permite la impugnación del testamento mediante la querella inofficiosi testamenti, que se interpone contra el heredero designado.

La legítima justinianea

La cantidad mínima que el heredero forzoso debe recibir es la cuarta parte de la cuota que le habría correspondido si se abre la sucesión intestada.

Justiniano lleva a cabo una regulación importante en esta materia, estableciendo que los ascendientes y descendientes deben ser instituidos en su cuota por lo menos y limitando las causas de desheredación.

Donaciones. Concepto e historia

Lex Cincia de donis et muneribus.

Limitación a las donaciones. Régimen postclásico y justinianeo

La donación es un acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario.

La donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de un acto de atribución patrimonial. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que supone la ausencia de contraprestación. Junto al elemento objetivo, está el elemento subjetivo que es la voluntad dirigida a la gratuidad.

En el año 204 a.C. Se promulga la Lex Cincia de donis et muneribus que prohíbe las donaciones más allá de cierta cantidad que nos es desconocida. La lex Cincia pertenece a la categoría de leyes imperfectas, de modo que prohíbe que se realice un acto, pero no anula el acto realizado ni impone una sanción. El pretor otorga al donante una exceptio legis Cinciae, para paralizar la acción del donatario, cuando éste exige jurídicamente la ejecución del contrato realizado donationis causa.

La Lex Cincia perduró durante siglos y fue objeto de una interpretación evolutiva.

En la época de Constantino (323) se implanta un nuevo concepto de donación con requisitos formales de validez y con carácterísticas propias de un contrato. Desde entonces se convierte en negocio típico, abolíéndose expresamente la Lex Cincia.

La legislación posterior evoluciona a partir de las directrices marcadas por Constantino.