Sociedades

Elementos

2.1. Contrato versus negocio jurídico

En primer término, el contrato, que requiere el concepto estricto, frente al mero negocio jurídico propio del concepto amplio. El negocio jurídico es una categoría más amplia que la de contrato, pues este último, en lo que ahora interesa, ha de ser, al menos bilateral, mientras que el negocio puede ser también unilateral. Pues bien, para que exista sociedad es claro que no se precisa la concurrencia de dos voluntades. La Ley admite expresamente la posibilidad de que ciertas sociedades, por ejemplo, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada, sean constituidas por un único socio.

Puesta en común y colaboración en la promoción del fin común

La segunda diferencia que se aprecia entre concepto amplio y estricto consiste en que, en el ámbito de este último, se exige una puesta en común de bienes; mientras que, en el contexto del primero, es suficiente la colaboración en la promoción de un fin común. La “puesta en común” no significa que se precise la aportación por los socios de un fondo real de bienes, puesto que ya los artículos 1665 Cciv y 116 Ccom excluyen tal conclusión al admitir las aportaciones de industria (actividades, servicios). Tradicionalmente se ha entendido que alude a la necesidad de que la sociedad tenga un patrimonio, ya esté formado por las aportaciones de los socios, ya haya sido generado por su actividad. De forma que, cuando falte tal titularidad “común”, no habría sociedad para quien excluye la existencia de un concepto amplio. Lo que ocurre, por ejemplo, en las cuentas en participación, en que el patrimonio pertenece formalmente al gestor, no a la sociedad.

Fin de lucro frente a fin común

El último elemento en que divergen concepto amplio y estricto es el relativo al ánimo de lucro, que es un requisito del estricto, de conformidad con los artículos 1665 Cciv y 116 Ccom, pero no del amplio, respecto del cual el art. 1666 Cciv solo exige que “la sociedad debe establecerse en interés común de los socios”. Por tanto, fin común y no, además, fin de lucro, ya que el art. 1666 Cciv no constituye una especificación del art. 1665 Cciv en el sentido de que se exigiera que el fin de lucro ha de ser común a todos los socios. De entenderse así, el art. 1666 resultaría superfluo debido a que esa consideración ya se deduce del art. 1691 Cciv, a tenor del cual “es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias”.

Sociedades Civiles y Mercantiles

Criterios de atribución de la mercantilidad objetiva y subjetiva

Para decidir en torno a los criterios de atribución de estas dos dimensiones de la mercantilidad es preciso distinguir tres sistemas: el del Ccom, el del art. 1670 Cciv y el de la LSC.

2.1. El sistema del Código de Comercio

En el sistema del Ccom, el criterio relevante de la atribución de mercantilidad objetiva es el material. Son sociedades mercantiles las que tienen por objeto una actividad empresarial. Cierto es que el Ccom no se pronuncia en términos expresos de forma tan tajante. Es más, conforme al art. 116.1 Ccom podría pensarse que el criterio determinante es el formal en tanto dispone que la sociedad será mercantil, cualquiera que sea su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones del Ccom, esto es, con arreglo a alguna de las formas que prevé el Ccom.

Clases de Sociedades Mercantiles

Sociedades de personas

Las sociedades de personas poseen una estructura organizativa simple y concreta, ya que se apoya directamente en las personas que la integran, sin interposición de un esquema de órganos con competencias predeterminadas por la Ley. A consecuencia de ello, las relaciones internas transcurren entre socios o entre socios y administradores, pero no como miembros de un órgano de administración, puesto que en su seno rige el principio de autoorganicismo, que quiere decir que todo socio, por el mero hecho de serlo, ostenta ya facultades gestoras y representativas. Expresándolo más terminantemente, el socio es, además, administrador, lo que atribuye a la condición de socio un acentuado carácter personalista. Asimismo, la Junta General no es un órgano que adopte sus decisiones por mayoría según el régimen colegial, sino el conjunto de todos los socios que deciden por unanimidad. Incluso aunque se pacte que las decisiones puedan tomarse por mayoría, parece que esta es la expresión directa de la voluntad de los socios y no el resultado de la deliberación de un órgano colegiado.

Debido a estas circunstancias, la identidad y las cualidades personales de los socios son tan determinantes del consentimiento de los demás que informan los aspectos esenciales de su régimen jurídico. En el momento fundacional importan más tales cualidades que la aportación al capital, de ahí que se admita el mero socio industrial. Se genera además una relación de naturaleza profundamente personal que se plasma en el principio del autoorganicismo, en el voto personal, en el régimen de la disolución, donde se observa cómo las incidencias personales de los socios afectan al contrato mismo y, por ende, a la sociedad, de la separación o la exclusión y, sobre todo, en el cambio de socios, que, al constituir una modificación del contrato, requiere el consentimiento unánime de todos, observándose en atención a todo ello una correlación básica entre estructura del tipo y principio general de intransmisibilidad.

En cuanto a las relaciones externas, el nexo que se produce entre la sociedad y los terceros implica relaciones de los socios colectivamente considerados y los terceros, por lo que las obligaciones son obligaciones de todos los socios. De ahí que, aunque estas sociedades estén dotadas de patrimonio, no es titularidad de la sociedad como persona jurídica, sino del conjunto de los socios.

Comanditaria simple y sociedad colectiva

Sociedades de capital

A diferencia de las sociedades de personas, las sociedades de capital son sociedades de estructura compleja o corporativa. Esto implica la sujeción a un régimen estatutario que se caracteriza por la existencia de unos órganos cuyo número y competencias están predeterminados por la Ley. Tales órganos funcionan, además, según el método colegial que, entre otros aspectos, supone la decisión por mayorías tras la oportuna deliberación. Y el órgano de administración se rige por el principio del heteroorganicismo, lo que excluye de la condición de socio el derecho a administrar. A consecuencia de ello, la organización adquiere la condición de persona jurídica en sentido estricto, lo que, en el ámbito patrimonial, supone la creación de un patrimonio perfectamente acotado y responsable desligado del de los socios. Por este motivo, los socios no responden de las deudas sociales. La independencia aviene igualmente entre la sociedad y sus socios, de tal manera que las relaciones surgen entre cada uno de ellos y la sociedad como persona jurídica. Todo ello despersonaliza en gran medida la condición de socio. Aquí importan, más que las cualidades personales de los mismos, su aportación al capital. Se advierte ya en el momento fundacional en el que, para adquirir la posición de socio, hay que aportar al capital, sin que se admitan las aportaciones de industria. Los tipos principales de sociedades de capital son las sociedades anónimas y la sociedad de responsabilidad limitada.

La Fundación de las Sociedades

El negocio fundacional

1.2.1. Caracterización

El negocio fundacional es un contrato, salvo en la hipótesis de sociedad unipersonal, en que es un negocio unilateral. En cualquier caso, se trata de un negocio jurídico en sentido propio, es decir, de un negocio obligatorio, que debe, por ende, incardinarse en el Derecho de obligaciones, ya que del mismo surgen derechos y obligaciones, poderes y facultades que implican a la sociedad con cada uno de sus socios. Los derechos y las obligaciones pueden ser de contenido patrimonial o económico y administrativo o político.

Elementos esenciales

Dada la caracterización del negocio fundacional como negocio jurídico de carácter obligacional, los elementos esenciales para su validez son los que prevé con carácter general el Derecho de obligaciones, esto es, capacidad (arts. 315, 322, 323, 166.1, 271.2º Cciv y 1263 Cciv), consentimiento, objeto y causa (art. 1261 Cciv). La peculiaridad más relevante del consentimiento consiste en que no se precisa voluntad electora del tipo. Si no se elige uno concreto, se entiende que se ha optado por la sociedad colectiva, ya que, en el resto de tipos, se concede el privilegio de la limitación de la responsabilidad, por lo que, para acogerse a él, es necesario cumplir los requisitos que prevé la Ley en defensa de los terceros.

La escritura

La escritura es la forma solemne que recoge el negocio fundacional y sus modificaciones. Su contenido reproduce los elementos esenciales exigidos para la validez de los contratos en el Derecho Común con las adaptaciones derivadas de la especificidad del negocio fundacional, por lo que varía según la forma social elegida. Además, puede incluir todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido. En general, incluye los nombres de los otorgantes, lo que cada socio aporta y las cuotas de socio que se le atribuyen en su razón, así como la voluntad de fundar determinada sociedad. En las sociedades de capital debe contener necesariamente los estatutos, que comprenden las normas de organización y funcionamiento que han de regir aquellas.

2. Nulidad de la sociedad y sociedades de hecho

2.1. Causas de nulidad

2.1.1. Caracterización

En la Teoría General del Derecho de Obligaciones y Contratos, la nulidad puede producirse por defectos de fondo y por defectos de forma. Esta última deriva de la ausencia de forma cuando la misma deba ser considerada esencial. Sin embargo, en el ámbito de las sociedades, los defectos de forma no tienen cabida en esta sede, como regla general. Cuando el defecto consiste en la ausencia de escritura pública, tratándose de sociedades de personas, sucede esto porque, en ellas, la escritura no es un elemento esencial del negocio, de modo que su ausencia no determina la nulidad. En caso de sociedades de capital ocurre debido a que la falta de escritura ocasiona la inexistencia como tal sociedad de capital, pero no impide su consideración como sociedad colectiva o civil. Ahora bien, la frustración del fin negocial concebido como causa del negocio, o la ausencia de consentimiento (no existe voluntad concurrente de crear tal sociedad colectiva o civil), habilitaría a cualquier socio a instar la nulidad, conforme al Derecho común, por dichos vicios de fondo. Por otra parte, si el requisito que no concurre es la inscripción en el RM, hay que advertir un defecto de publicidad, no de forma, lo que determina la calificación como sociedad irregular, no nula. Por estos motivos, la sociedad solo puede ser nula en consideración a motivos o vicios intrínsecos o de fondo de la fundación.

2.1.2. Causas de nulidad en las sociedades de personas

En la Teoría General del Derecho de Obligaciones y Contratos, los motivos de nulidad se conciben en sentido amplio. Incluyen los supuestos de inexistencia, esto es, la falta de elementos esenciales, como el consentimiento, objeto o causa. Los de nulidad, esto es, la contradicción con normas imperativas cuando no se haya previsto otro efecto en la Ley. Y también los de anulabilidad, defectos de capacidad y vicios del consentimiento, como el error o el dolo. Pues bien, todos esos motivos y, precisamente en los términos regulados en el Derecho Común, son causas de nulidad de las sociedades de personas.

2.1.3. Causas de nulidad en las sociedades de capital

A diferencia de lo que sucede en las sociedades de personas, en las de capital las causas de nulidad están restringidas con carácter de ius cogens. En efecto, fuera de los casos enunciados en la LSC no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación (art. 56.2 LSC).

Los motivos de nulidad relacionados en la LSC

Los motivos de nulidad relacionados en la LSC pueden agruparse en dos grandes categorías. Por un lado, aquellos que coinciden con la ausencia de elementos esenciales generales aplicables a todo otro negocio jurídico, aunque matizados en su aplicación al contrato de organización que es la sociedad de capital, incluyéndose los defectos de capacidad, que allí darían lugar a la anulabilidad. Por otro, los que sancionan la ausencia de elementos esenciales del tipo específico de sociedad de capital.

De la primera clase son: i) la incapacidad de todos los socios fundadores, [art. 56.1 b) LSC]; ii) la ausencia de consentimiento, por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de estos, o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal [art. 56.1 a) LSC], que plantea dudas sobre todo en caso de sociedades de “favor” o “complacencia”, en las que el fundador de hecho se sirve de testaferros o fiduciarios para la constitución; iii) los defectos relacionados con el objeto, relativos a la falta de expresión en la escritura de constitución de las aportaciones de los socios, a la ausencia de desembolso íntegro del capital social, en las SL y a la ausencia del desembolso mínimo exigido por la Ley, en las SA [art. 56.1 c), f) y g) LSC]; y iv) los vicios atinentes a la causa, por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser este ilícito o contrario al orden público.

Efectos de la nulidad. Las sociedades de hecho

Las especificidades más relevantes de la nulidad de la sociedad se perciben al analizar los efectos de la misma, que se separan radicalmente de los asignados al instituto en la Teoría general del Derecho de Obligaciones. Mientras que allí se tiene el negocio por no realizado desde siempre, con efectos retroactivos, obligándose a la devolución recíproca de lo percibido por cuenta de él; la sociedad nula es tratada como si no lo fuera, aplicándosele técnicas que surten efectos únicamente desde ahora, lo que se justifica por la necesidad de garantizar la seguridad del tráfico. En particular, por la de proteger a los terceros que se han relacionado con la sociedad nula, confiando en la apariencia de validez generada por la inscripción en el RM o por su funcionamiento de hecho en el tráfico. Dicho resultado se consigue reestructurando la causa de nulidad como causa de disolución, que, entonces, abre el proceso de liquidación.

En efecto, la sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la Ley para los casos de disolución (art. 57.1 LSC). La nulidad opera, pues, como una mera causa de disolución que, como toda otra, abre la liquidación de la sociedad, lo que significa que subsiste como tal sociedad, conservando su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza (art. ex 371.2 LSC).

Sociedades irregulares

4.1. Concepto

Una comprensión correcta de este temario exige relacionar la noción de sociedad irregular con los vicios de constitución de las sociedades. En concreto, solo con los vicios de forma y, específicamente, con el defecto de inscripción. La irregularidad no es, en efecto, un problema de forma, sino solo de publicidad. Falta la inscripción en el RM. Por lo mismo, y a pesar de cierta jurisprudencia, se trata de un fenómeno exclusivamente anudado a las sociedades mercantiles. La sociedad civil no puede ser irregular sencillamente porque no está sometida (legalmente) a inscripción registral. Junto a ello, es básica la actuación en el tráfico como tal sociedad, pues, en otro caso, se estaría ante una sociedad interna, noción que nada tiene que ver con la cuestión de que se trata. En definitiva, una sociedad irregular es aquella a la que le falta la inscripción en el RM y, contemporáneamente, actúa en el tráfico como tal sociedad.

Sociedades de personas irregulares

En las sociedades de personas, la inscripción en el RM es meramente declarativa (art. 119 Ccom), de modo que la sociedad existe conforme a su tipo aun sin inscripción en aquel. A consecuencia de ello, la irregularidad no afecta a las relaciones internas, a las que se aplicará el régimen previsto para el tipo en el CCom, junto a los pactos particulares (arts. 117, 121 y 125 CCom). Tampoco afecta a las relaciones externas, en que se actuará igual conforme al CCom, aunque obviamente existirá una inoponibilidad a terceros de los términos del contrato, ya que el régimen de la inscripción y de la publicidad legal se dirige a protegerlos. El hecho sujeto a inscripción y no inscrito no les es oponible (publicidad material negativa), a excepción de a aquellos que le conocieran por vía extrarregistral (arts. 21 CCom y 9 RRM). El límite está en la buena fe. Esta afirmación resulta de especial interés para determinar el régimen de responsabilidad de los socios comanditarios. Su responsabilidad solo estará limitada si demuestran que el tercero conocía su condición de comanditarios.

Sociedades de capital irregulares

En las sociedades de capital, el tema de la irregularidad sigue anclado en el defecto de publicidad. La sociedad de capital irregular es una sociedad no inscrita, pero la coherencia del sistema se arbitra de manera distinta a como ocurre con las sociedades de personas. En estos supuestos, la escritura pública no es una simple vía de acceso al RM, como en las sociedades de personas, sino un elemento esencial de carácter constitutivo del negocio fundacional (requisito de forma ad solemnitatem) que ha de ser considerado como presupuesto del tipo. De ahí que, antes de la escritura, no haya SA/SL, ni siquiera irregular, como se ha indicado antes. Por tanto, la SA/SL irregular es una sociedad cuyos pactos constan en escritura pública, que no se ha inscrito en el RM; mientras que, en las sociedades de personas, es indiferente que no exista tampoco escritura.

Transformación

2.1. Concepto y caracteres

Mediante la transformación, una sociedad adopta un tipo social distinto. La transformación no supone la constitución de una nueva sociedad, sino un mero cambio de forma jurídica y estructura interna, por eso conserva su misma personalidad jurídica. A consecuencia de ello, la transformación se produce sin solución de continuidad en las relaciones fácticas, su actividad no sufre paralización.

2.2. Supuestos

La LME adopta un criterio de permisibilidad muy amplio a la hora de identificar los tipos sociales entre los que puede efectuarse la transformación. Se admite la transformación de una sociedad mercantil inscrita en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, en una agrupación de interés económico o en una sociedad cooperativa. Por su parte, una SA podrá transformarse en SAE y viceversa. De otro lado, una agrupación europea de interés económico podrá transformarse en agrupación de interés económico. Igualmente, una agrupación de interés económico podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil y en agrupación europea de interés económico. La sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil. Las sociedades cooperativas podrán transformarse en sociedades mercantiles y en sociedades cooperativas europeas y estas últimas en sociedades cooperativas (art. 4 LME).

2.3. Forma y requisitos

La transformación habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios. El acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma (art. 10 LME), que, en todo caso, son los que corresponden a las modificaciones estatutarias de alta trascendencia, cuyas normas han de aplicarse a la transformación. Junto a ellos, la LME añade otras destinadas a proteger a los socios. En particular, relativas al derecho de información de los socios al momento de la convocatoria de la junta, que obligan a poner a su disposición en el domicilio social los documentos relacionados en la LME, que, además, les concede la facultad de pedir su entrega o envío gratuito, incluso por medios electrónicos (art. 9 LME). El acuerdo deberá incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación, con las modificaciones que, en su caso, resulten procedentes, así como las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte (art. 10 LME).

Efectos

Se distinguen los efectos internos y los externos. Los primeros afectan a la posición jurídica de los socios. Los segundos a las relaciones con terceros. En el ámbito interno, los socios asumen la posición jurídica correspondiente al nuevo tipo social, pero no es posible modificar su participación social, salvo que concurra su consentimiento expreso (art. 12 LME). En punto a las relaciones con terceros, cabe recordar que la transformación no supone la constitución de una nueva sociedad, sino un mero cambio de forma jurídica y estructura interna, pero con mantenimiento de la misma personalidad jurídica. A consecuencia de ello, se produce sin solución de continuidad en las relaciones fácticas, de modo que su actividad no sufre paralización.

Fusión

3.1. Caracterización y clases

En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan (art. 22 LME). La fusión puede ser de dos clases: fusión por creación de una nueva sociedad, que implica la extinción de todas las que se fusionan y la creación de una nueva entidad; y fusión por absorción, en la que se extinguen todas menos una, que absorbe a las demás (art. 23 LME). Sin embargo, la diferencia entre ellas es meramente formal o externa, no afecta a su naturaleza jurídica, ya que en ambas se advierten las mismas notas caracterizadoras o elementos, que son tres: i) la extinción de alguna o algunas de las sociedades; ii) la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios de las sociedades extinguidas a la nueva entidad o a la absorbente, que adquirirán por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas (art. 23 LME), es decir, en un único acto.

Procedimiento

3.2.1. Proyecto de fusión

Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión, cuyo contenido mínimo está previsto en la LME (art. 31 LME). La suscripción les obliga a un especial deber de pasividad, por cuanto, tras ella, no podrán realizar acto alguno que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas (art. 30 LME). En garantía de socios y terceros, el proyecto está sometido a dos tipos de informes: i) un informe de los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión, cuyo objeto es explicar y justificar detalladamente el proyecto común de fusión (art. 33 LME); y, ii) cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea SA o SCa, un informe, —o varios—, redactado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil correspondiente al domicilio social, cuyo contenido mínimo está previsto en la LME, que ordena su división en dos partes: en la primera, deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y, en la segunda, deberá manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente. Ahora bien, el contenido estará integrado únicamente por la segunda parte cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho (art. 34 LME).

Escisión

4.1. Delimitación conceptual, supuestos y función económica

La escisión puede ser total, parcial y constituir en una segregación. Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo esta el capital social en la cuantía necesaria. Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa que se traspasa. Finalmente, se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. Resulta claro que todas las modalidades de escisión tienen como objeto conseguir una descentralización empresarial. Normalmente con el fin de obtener una mayor especialización o para separar los riesgos que derivan de las distintas actividades realizadas por una misma sociedad. En este sentido, puede afirmarse que se trata de operaciones contrarias a la fusión en la que se persigue la concentración empresarial. Pero no debe descartarse que esta quiera conseguirse a través de la escisión, ya que es posible que la parte o partes escindidas sean transmitidas a sociedades preexistentes o nuevas. Su función económica es, pues, cuanto menos, ambivalente.

Régimen jurídico: protección de los socios y de los acreedores

En lo esencial, las notas caracterizadoras de la escisión coinciden con la fusión. También aquí hay traspaso en bloque de patrimonios por sucesión universal. Y tanto en la escisión total como en la parcial integración de socios en las sociedades beneficiarias. El procedimiento y los intereses afectados por la operación son asimismo semejantes. Por estos motivos, la escisión se rige por las normas establecidas para la fusión en la LME, entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a indicaciones relativas a las sociedades beneficiarias de la escisión. Se exceptúan únicamente las salvedades contenidas en la misma Ley (art. 73 LME). Entre ellas destacan las relativas a la atribución de los elementos del activo y del pasivo a las sociedades beneficiarias (art. 75 LME) y a la atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios en las sociedades beneficiarias (art. 76 LME), en relación con las notas caracterizadoras. En cuanto hace al procedimiento, son relevantes las peculiaridades del proyecto de escisión (art. 74 LME). Finalmente, en punto a los efectos, es significativa la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias y de la sociedad escindida por las obligaciones asumidas por cualquiera de las primeras (art. 80 LME).

I. La disolución parcial de la sociedad

1. Concepto y clases

La disolución parcial de la sociedad consiste en la extinción de alguna, o algunas, acciones, participaciones o cuotas sociales, por lo que, en caso de sociedades de capital, supone necesariamente la reducción de este. Incluye como modalidades la exclusión y la separación de socios, que se diferencian en que la separación se produce por voluntad del socio, mientras que la exclusión acaece sin, o contra, su voluntad.

2. Exclusión de socios

2.1. Causas

Las causas de exclusión varían según se trate de sociedades de personas o de capital. En las primeras comprenden, en general, conductas que infringen el deber de lealtad, por lo que su fundamento principal reside en la pérdida de confianza que acarrea su realización (art. 218 Ccom). La exclusión se presenta como una sanción de especial dureza ante comportamientos que defraudan la confianza consustancial a este tipo de sociedades. Su elenco es muy amplio y no tiene carácter tasado debido también a que en esta clase de sociedades la reducción de capital que supone no afecta a la garantía de terceros, que reside más en la responsabilidad personal e ilimitada de los socios.

Procedimiento de exclusión

En las sociedades de personas, la exclusión exige acuerdo unánime o resolución judicial firme. Esta última es necesaria cuando solo hay dos socios o se trata de excluir al gestor estatutario (art. 132 Ccom). En la SL, el acuerdo exige el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 199 LSC) y, si se trata de la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25% del capital social, requerirá además resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada, salvo que se trate del socio administrador condenado a indemnizar a la sociedad (art. 352 LSC).

Separación de socios

3.1. Causas

De conformidad otra vez con el intuitu personae que domina las sociedades de personas y la importancia relativa que se concede a la devolución de aportaciones a los socios, todo socio puede separarse de la sociedad en cualquier momento sin aducir causa alguna. Los demás no podrán oponerse sino por causa de mala fe en quien lo proponga (arts. 224 y 225 Ccom).

Por el contrario, la merma del capital que supone la separación en perjuicio de la garantía de los acreedores obliga a restringir las causas de separación en las sociedades de capital a los casos de adopción de acuerdos especialmente perjudiciales para los socios, exigiendo que no hayan votado a favor de aquellos. Su número está tasado en la LSC (arts. 346 LSC). En concreto, los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: i) sustitución o modificación sustancial del objeto social; ii) prórroga de la sociedad; iii) reactivación de la sociedad; y iv) creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. En las SL tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. Asimismo, en los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero, los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la LME.

Ejercicio del derecho de separación

Los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el BORME. En la SL y en la SA cuyas acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. El derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación (art. 348 LSC). Para garantizar la eficacia de este derecho, la inscripción en el RM de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, solo es posible si la propia escritura, u otra posterior, contiene la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital.

Normas comunes a la separación y de la exclusión

4.1. Efectos internos

En las sociedades de personas, los socios afectados tienen derecho a percibir lo que les corresponda en concepto de cuota de liquidación, pero no pueden impedir que se concluyan del modo más conveniente a los intereses comunes las negociaciones pendientes, por lo que deberán esperar a que terminen. Si se trata de un socio excluido, no percibirá interés por el retraso y está obligado a indemnizar los daños causados (arts. 219 y 225 Ccom).

En las sociedades de capital, los socios afectados tendrán derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones (art. 356.1 LSC). A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio social, a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o acciones objeto de valoración. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre.

4.2. Efectos externos

En las sociedades de personas, el socio afectado continúa respondiendo de las deudas anteriores a la inscripción en el RM de la disolución parcial del vínculo (art. 220 Ccom). En la SL, los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital con restitución de aportaciones (art. 357 LSC).

4.3. Forma

Aunque en puridad la separación y la exclusión solo pueden ejecutarse mediante una reducción de capital, ya que, en ambos casos, se trata de disolución parcial del vínculo que, por definición, conlleva la amortización/extinción de las acciones/participaciones, según la LSC también es posible realizarlas mediante adquisición de las acciones/participaciones por la propia sociedad. Este último procedimiento solo se aplica cuando la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados.

III. Disolución

1. Caracterización y clases

La disolución consiste en la concurrencia de una causa de disolución. Con ella comienza el proceso de liquidación que, finalmente, terminará con la extinción de la sociedad. Por tanto, no se identifica con la extinción. Por el contrario, la disolución no pone fin a la sociedad, que continúa como contrato y como persona jurídica, ni paraliza su actividad. Supone únicamente un cambio de objeto, que ya no es el ejercicio del objeto social, sino su liquidación. Por el modo de operar, las causas de disolución son de dos tipos: causas no especificadas en la Ley, que, por tanto, necesitan ser creadas por un acto jurídico, y causas especificadas. Entre estas últimas se distinguen las que precisan declaración de las que no la necesitan.

2. Disolución de pleno derecho

Comprende un conjunto de causas especificadas en la Ley que no precisan ser constatadas. Acaecido el hecho determinado por la Ley, la sociedad queda disuelta. Por eso se dice que operan de forma automática o de pleno derecho. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos: i) por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que, con anterioridad, hubiera sido expresamente prorrogado e inscrita la prórroga en el RM; ii) por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el RM la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal. Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación, la disolución o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales. Tanto en este caso, como en el anterior, el registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad (art. 360 LSC).