1.- Cómo opera el sistema de adecuación de penas en un caso de estafas reiteradas.-

Art. 164 COT: Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos.
En los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo posterior deberá modificarlo, de oficio o a petición del afectado, a objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto.

1) Tres aspectos se deben considerar: a) Los fallos posteriores no podrán considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad que no se hubieren podido tomar en cuenta en un proceso acumulado (si se hubiere podido acumular ambos procesos y, no siendo posible aplicar procedimiento abreviado, no podría haberse acogido la atenuante del 11 N° 9 que, en el segundo juicio se acogió sólo por tratarse de un proc. abreviado) … b) La pena del segundo juicio más la pena del primer juicio (en un ejercicio mental) no pueden exceder en su conjunto, la pena que correspondería si se hubieren juzgado todos los hechos en un solo proceso (siempre habrá dos penas, una para el primer proceso y otra para el proceso posterior) … c) El tribunal que dicta el fallo posterior está facultado para modificarlo adecuando la pena para que sumada con la del primer proceso, no se exceda la pena que habría correspondido si se tratase de un solo proceso (se modifica para adecuar, sólo el segundo fallo).

2) La aplicación de estas normas se aplicarían frente a un caso de estafas reiteradas:

A) Pena segundo proceso (primer proceso condenó a presidio mayor grado mínimo):
– Pena legal del 468,467 CP ….. presidio menor en su grado máximo
– Reiteración por el 351 CPP… se aumenta 1 o 2 grados (p. mayor grado mínimo o medio)
– 11 N° 6 y 11 N° 9 CP ……… baja 1 grado (presidio mayor grado mínimo: 67 inc.4 CP
es facultativo para rebajar; 69 extensión mal producido
en 40 personas, montos…)

B) Pena en un proceso acumulado:
– Pena legal del 468, 467 CP ……. Presidio menor grado máximo
– Reiteración por 351 CPP …se aumenta en 2 grados (42 estafas consumadas, 1 estafa frustrada)
– 11 N° 6 compensada con 12 N° 7 CP
– 11 N° 9 inaplicable porque no se está en procedimiento abreviado (407 inc. 3 CPP)
– Sin circunstancias modificativas… presidio mayor grado medio

3) Luego, la pena en el segundo proceso, de presidio mayor grado en su grado mínimo (5 años y 1 día a 10 años, aplicada en el máximo de grado -10 años, por la extensión del mal producido, 42 personas en su gran mayoría ancianas- NO EXCEDE la pena que sería aplicable si se hubiere sustanciado un solo proceso por todos los ilícitos.

4) El ejercicio exigido por el Art. 164 del COT es para adecuar la pena en el segundo proceso de modo tal que sumada a la pena aplicada en el primer proceso, no exceda aquella resultante si se hubieren juzgado todos los hechos punibles en una sola causa; el legislador no exige unificar las penas como ocurría en el anterior art. 160 (hoy derogado por Ley 19708 del 2001; allí sí que se exigía unificar las penas) cuando procedía la acumulación. Hoy, la acumulación no existe procesalmente, pues, se trata de dos procesos distintos que deben terminar por sentencias diferentes y cada una con la pena correspondiente, previa la adecuación de la pena en el segundo proceso, en la forma señalada.

2. Fin y función del derecho penal en la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente o con representación- Vivian Bullemore.-
Fin y función del derecho penal en la distinción entre dolo eventual y culpa consciente
Vivian R. Bullemore G. ^*, John R. MacKinnon R. ^**
Sumario: 1. El fin y la función del Derecho Penal 2. Función del Derecho Penal y teorías de la pena 3. El elemento central del tipo subjetivo de los delitos de comisión dolosos: el dolo 4. Adecuación típica de los delitos culposos de comisión 5. Criterios distintivos entre el dolo eventual y la culpa consciente 6. La problemática 6.1. Adaptación de los conceptos de fin y función a la resolución de la problemática 6.2. Criterios para una solución: la distinción entre desvalor de acción y desvalor de resultado.
INTRODUCCIÓN
Para poder referirnos a la materia del epígrafe, previamente debemos referirnos a los problemas del fin y función del Derecho Penal y de la pena, para luego reseñar los aspectos sistemáticos del tipo subjetivo de los delitos dolosos de comisión y, con un poco más de detalle, a la adecuación típica de los delitos culposos, en general. Luego nos dedicaremos a la revisión de los elementos necesarios para hacer las distinciones que nos ofrezcan una solución.
1. EL FIN Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL¹
El Derecho Penal, cuestión pacífica en la doctrina, persigue un fin de protección, aun cuando no existe consenso en la cuestión de qué es lo que ha de ser protegido. Se discute si el fin del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos o la protección (de la vigencia) del ordenamiento jurídico. Sin embargo, debe reconocerse que esta aproximación contempla matices. Así, hay un sector doctrinal que considera que el Derecho Penal tiene como fin primordial la protección de bienes jurídicos y como fin secundario la protección de la vigencia de la norma, tal como lo sostiene el Profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, Rafael Alcácer Guirao², y otro importante sector doctrinal que considera que también se persigue la protección de bienes jurídicos en forma mediata, -en la protección inmediata del ordenamiento jurídico, que opera en relación de medio a fin-, como lo planteara Hans Welzel³.
Para entender estos conceptos, debemos realizar algunas distinciones previas. Cuando nos referimos al fin del Derecho Penal entendemos que buscamos respuesta a la pregunta del por qué se debe castigar, o al por qué debe existir la pena. Es decir, nos referimos a la palabra fin para indicar usos normativos, distinguiéndolos de usos explicativos. Para éstos, que responden más bien a la pregunta por qué se castiga o por qué existe la pena, es decir, a cuestiones históricas o sociológicas, utilizaremos la palabra función. Esta distinción, que evita caer en la confusión entre el ser y el deber ser del Derecho Penal y de la pena, nos permite distinguir un problema empírico o de hecho (función) de uno axiológico (fin). Con ello distinguimos las doctrinas de la justificación (del fin) de las teorías de la explicación (de la función), en el sentido que le atribuye Ferrajoli⁴, criticando la confusión habitual de la doctrina cuando aborda estos temas. Así podremos entender que muchas veces, cuando en la doctrina se habla del fin del Derecho Penal, se están refiriendo a la función de éste, y viceversa. Por ejemplo, quienes sostienen teorías sociológicas de la pena, presentándolas como doctrinas de justificación, incurren en la llamada falacia naturalista, que origina la derivación del deber ser del ser, contraviniendo la llamada ley de Hume, según la cual no se pueden derivar lógicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fácticas, ni viceversa.
Por lo tanto, someramente, podríamos distinguir las siguientes alternativas:
a. Un punto de vista retributivo del fin de la pena sería la respuesta a por qué se debe penar, y un punto de vista preventivo del fin de la pena sería la respuesta a para qué se debe penar.
b. Como contrapartida, un punto de vista retributivo de la función de la pena sería la respuesta a la pregunta por qué se pena, y un punto de vista preventivo de la función de la pena sería la respuesta a para qué se pena.
Esta clasificación resulta esclarecedora ya que, según hemos visto, la retribución implica una mirada al pasado (por qué, o función metafísica), y la prevención una mirada al futuro (para qué, o función de utilidad social). Esta última es la razón de que normalmente se relacionen por algunos autores, erradamente, los conceptos de función con prevención, identificándolos.
2. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y TEORÍAS DE LA PENA
La primera cuestión que debe abordar el estudio del Derecho Penal vigente es la concerniente a la función de las normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta: ¿por qué o para qué establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la aplicación de una pena la ejecución de determinadas conductas? En este sentido, función del Derecho Penal y teorías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el Derecho Penal. De una manera simplificada en el pensamiento clásico, y teniendo en mente lo señalado más arriba, existen dos líneas de pensamiento que procuran una respuesta a estas cuestiones; por un lado se sostiene que el Derecho Penal tiene una función metafísica, consistente en la realización de un ideal de justicia (retribución); por otro, que el derecho penal tiene una función social (de utilidad), caracterizada por la prevención del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho positivo (bienes jurídicos).
La función del Derecho Penal está, a su vez, vinculada de una manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se sostiene que es una función (legítima) del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el Derecho Penal está entendido como un instrumento al servicio del valor justicia. Por el contrario, si se entiende que la justicia, en este sentido, no da lugar a una función del Estado, se recurrirá a otras concepciones del derecho penal en el que éste será entendido de una manera diferente. Por lo general, en este caso, se justificará el Derecho Penal como un instrumento socialmente útil; el valor que se asigne a estas funciones será el fundamento de la legitimidad del mismo.
En la actualidad la historia del Derecho Penal se expresa en el intento de sintetizar los dos puntos de vista opuestos. El criterio utilitario (de utilidad social) es aceptado en lo que mitiga el rigor del principio de justicia. Por ejemplo, mientras se admite con diferente intensidad, según los ordenamientos jurídicos, la agravación de penas para el reincidente y el delincuente habitual, no se da cabida, en general, a la sentencia indeterminada.
Las respuestas sobre la naturaleza de la pena han sido formuladas como teorías de la pena. Sin embargo, cabe señalar que las teorías de la pena sólo son tales en la medida en que la expresión teoría se tome en sentido amplio.
Dada la confusión de numerosos autores entre los conceptos función y fin, tanto del Derecho Penal como de la pena, y entre la retribución y la prevención, al asignar normalmente (y en forma errada) el término fin a la retribución, y el término función a la prevención, debemos examinar con cuidado cada una de las elaboraciones que suelen, engañosamente, confundir los conceptos, en la búsqueda de legitimación.
Por tanto, las teorías de la pena debieran responder a la siguiente pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?
3. EL ELEMENTO CENTRAL DEL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE COMISIÓN DOLOSOS: EL DOLO⁵
Previo a poder contestar la pregunta que nos formuláramos al final del capítulo anterior, debemos revisar algunos conceptos de la tipicidad dolosa de comisión. Como primera aproximación, ha de advertirse preliminarmente que una acción típica puede ser ejecutada con dolo o con culpa no con ambas disposiciones de la voluntad, porque son incompatibles.
El dolo en materia penal se diferencia enormemente del dolo en materia civil. En primer lugar, el dolo penal es un concepto neutro, avalorado, sinónimo, simplemente, de la finalidad implícita en la acción (u omisión) típica, la que es juzgada posteriormente, en relación a las causales de justificación (juicio de antijuridicidad) y en relación a la reprochabilidad del sujeto por su conducta (juicio de culpabilidad); en cambio, el dolo civil siempre es sinónimo de una intención maliciosa, orientada a inferir daño o injuria a otro. En segundo término, en materia penal el dolo no sólo puede ser directo, sino también indirecto o eventual, clasificación inexistente en materia civil. Finalmente, el dolo penal puede estar orientado a la comisión de variados actos típicos en contra de diversos bienes jurídicos, en circunstancias que el dolo civil sólo se orienta al daño (patrimonio) o injuria (honor) de las personas. Las mayores oportunidades de confusión suelen presentarse en materia contractual con el dolo (civil) como vicio del consentimiento, que en buena parte de los casos da lugar a un ilícito penal de estafa.
El dolo puede definirse como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad de realización del mismo. Es decir, sencillamente, conocimiento y voluntad de realización.
A partir de lo anterior es que se distingue el elemento cognitivo del elemento volitivo del dolo.
En el estudio del elemento cognitivo del dolo existen dos temas importantes: el primero, que es el que ahora nos interesa, es el contenido del conocimiento de los hechos; además, debe destacarse el problema del error de tipo.
3.1. Contenido del conocimiento
En cuanto al contenido del conocimiento de los hechos, éste debe ser completo, extenderse tanto a los elementos del tipo objetivo como a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
En cuanto a su intensidad, no se trata de un conocimiento jurídico riguroso, que sólo permitiría delinquir a los juristas, sino, como señalara Mezger, de una valoración paralela en la esfera del profano. Es decir, basta el conocimiento del lego. Con respecto a la intensidad del conocimiento, no se requiere que todos los elementos se encuentren, en la expresión de Bacigalupo, en el centro del foco de la conciencia del autor, sino que basta que hayan sido percibibles por el autor; por ejemplo, la expresión de noche, en despoblado, o en lugar destinado al ejercicio de un culto.
En cuanto al momento del conocimiento de los elementos del tipo objetivo, éste debe ser actual; al ser requerida la actualidad, el conocimiento anterior que haya tenido el autor, y luego olvidara, es irrelevante en esta sede. El conocimiento que adquiera el autor con posterioridad a la realización del hecho, o dolo subsequens -dolo subsiguiente-, es también irrelevante; no convierte en doloso un hecho que no lo era.
3.2. Clases de dolo
Desde el punto de vista del elemento volitivo, el dolo admite una triple clasificación tradicional: dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual.
a. El dolo directo se caracteriza por el hecho de que el sujeto sabe lo que hace y quiere lo que hace. La verificación del tipo objetivo es, precisamente, la meta del sujeto activo. Pedro sabe que con el arma que apunta matará a Juan, quiere hacerlo y lo hace.
b. El dolo indirecto, también conocido como de las consecuencias necesarias o de segundo grado, es una especie de dolo directo, caracterizado por el hecho de no estar la conducta específicamente dirigida al resultado, pero que es realizada sabiendo que ese resultado es consecuencia segura e inevitable de ella. Pedro quiere matar a Juan poniendo una bomba en el vuelo que ha tomado aquél. Pedro actúa con dolo indirecto respecto de la muerte de los doscientos pasajeros que acompañan a Juan en ese viaje, que considera necesaria para su fin.
c. El dolo eventual refleja una indiferencia absoluta frente a la posibilidad de que el tipo objetivo se produzca o no como consecuencia de la acción. Ha de destacarse que la diferencia esencial entre el dolo directo y el dolo eventual se encuentra tanto en el plano cognitivo como volitivo. En el caso del dolo eventual, el sujeto se representa tal verificación como posible, pero ello no lo detiene para ejercer su acción, que lleva a cabo con indiferencia ante ese resultado.
Si el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal es imperfecto, es imposible que el sujeto quiera verdaderamente la verificación del tipo penal, en un sentido estrictamente jurídico penal, en donde el querer importa un movimiento de voluntad eficiente en orden a alcanzar una meta determinada. Si Juan desea quemar la casa de Pedro para cobrar un seguro, quemándola sin poder comprobar si verdaderamente éste se encuentra en ella, obra con dolo eventual, ya que la verificación del tipo penal de homicidio es también eventual. Es la eventualidad de la verificación del tipo penal, proveniente, por ejemplo, del conocimiento imperfecto de las circunstancias fácticas, el que nos permite establecer la existencia de dolo eventual en un caso concreto. En efecto, lo eventual nunca aparece como una meta precisa de la voluntad del sujeto y no es susceptible, la eventualidad, como tal, de ser querida por el agente. La conducta objetiva del agente no se encuentra en aquella clásica relación de medio a fin con respecto a la verificación del tipo objetivo, que caracteriza al dolo directo. Normalmente, esa conducta está en relación de medio a fin con otro objetivo (v. gr., cobrar un seguro), pero no con respecto al tipo penal eventualmente verificable.
En consecuencia, podemos decir que la diferencia radical entre el dolo directo y eventual se encuentra en que en el primero la verificación del tipo objetivo es la meta de la voluntad del sujeto y su conducta es el medio escogido para tal verificación, en tanto que en el dolo eventual la verificación del tipo penal es una consecuencia previsible de la propia conducta del agente, pero que no es perseguida ex profeso por el agente, de tal modo que su conducta no es un medio escogido para arribar a tal verificación, sino el medio para alcanzar otros fines, siendo la verificación del tipo objetivo sólo una consecuencia colateral previsible y ante la cual el sujeto activo manifiesta indiferencia para el caso de producirse.
4. ADECUACIÓN TÍPICA DE LOS DELITOS CULPOSOS DE COMISIÓN
4.1. Conceptos previos⁶
La culpa es imprudencia o negligencia en el actuar, de modo tal que se infringen deberes de cuidado, ya sea omitiendo controlar el curso causal de modo adecuado por quien tiene el poder de hacerlo, o creando riesgos no permitidos, previsibles, y con conocimiento del riesgo socialmente adecuado, produciéndose por ello resultados típicos evitables (en cuanto éstos sean exigidos por el tipo) y no queridos. El sujeto actúa evidenciando que existe un menosprecio por los bienes jurídicos penalmente protegidos.
Con la definición anterior reconocemos implícitamente que la voluntad juega un papel meramente complementario para la determinación de la conducta culposa, aun cuando es fundamental en el campo de la distinción entre las conductas dolosas y las conductas culposas. Esto porque ya que aparece claro que el concepto de culpa se desarrolla a partir de una construcción normativa centrada en el deber. Hoy día el problema central de los delitos culposos es la determinación de este deber, que es de cuidado, frente a los riesgos que se crean para los bienes jurídicos, y los criterios para determinar con precisión cuándo dicha infracción es relevante para el Derecho Penal.
Al respecto, el Código Penal, en su artículo 2° señala que las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete, y en el artículo 10 N° 13, que está exento de responsabilidad penal el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.⁷
Recientemente se ha avanzado en el estudio de los delitos culposos, al punto que hoy en día es comúnmente aceptada la distinción entre tipo objetivo y subjetivo, mientras que aún se discute apasionadamente acerca de los problemas de participación y de imputación a la víctima.⁸
Actualmente, y siguiendo a López Barja de Quiroga⁹, se distinguen tres grandes corrientes:
a. Los que consideran que junto a un deber de cuidado objetivo, perteneciente al tipo, existe un deber de cuidado subjetivo, incluido en la culpabilidad. Éste es el camino seguido por Welzel, debiendo precisar, eso sí, que en una primera etapa este autor incluía el cuidado objetivo como un problema de antijuridicidad, considerando que el sujeto habría evitado el injusto actuando conforme al cuidado que le era exigible. Posteriormente modificó este punto de vista, incluyendo el cuidado debido como un problema de tipicidad y la previsibilidad individual como un problema de culpabilidad. Adscribe también a este punto de vista Jescheck, distinguiendo entre el tipo de injusto, o aspecto objetivo del hecho imprudente, y el tipo de culpabilidad, en el que se pregunta si el mandato general de cuidado y previsión también hubiese podido ser cumplido por el autor individual, según su inteligencia y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia de vida y su posición social.
b. Los que consideran que tanto el deber de cuidado objetivo como el subjetivo deben ser examinados en el tipo. Aquí se destaca Stratenwerth, Otto y Gössel (especialmente se puede ver esto en la traducción de Jorge Bofill a la 7° edición del Tratado de Reinhart Maurach, actualizado por Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf)¹⁰, aunque con discrepancias fundamentales en cuanto a si las capacidades y conocimientos especiales deben ser examinados en el tipo objetivo o en el tipo subjetivo, ya que este último sólo acepta los conocimientos especiales desechando a este nivel las capacidades especiales, en un punto de vista objetivo de la infracción del deber de cuidado.
Para nosotros, en cambio, los conocimientos especiales forman parte o se incluyen en el tipo subjetivo del delito imprudente (recordemos, por otra parte, y respecto de los delitos dolosos, que el dolo es conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo), y el conocimiento es parte del tipo subjetivo de los delitos culposos, materia que veremos con mayor profundidad más adelante.
c. Los que prescinden del criterio de la infracción del deber de cuidado. Aquí nos encontramos con los planteamientos que consideran a la culpa como un supuesto de error, como el de Jakobs, quien define la imprudencia como forma de evitabilidad en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo que se debe evitar. El principal problema, que convierte a esta posición en blanco fácil de crítica, es que como consecuencia no cabe admitir que la culpa consciente sea una forma de imprudencia, reconduciendo sus supuestos a la penalidad del dolo (eventual). Es decir, bastaría la representación del peligro, o de la realización del tipo como probable, para estar ante un supuesto de dolo eventual. Se incluye así la culpa consciente en la dogmática de los delitos dolosos, sobreviviendo la culpa inconsciente como única forma de imprudencia. Este punto de vista es, a todas luces, rechazable, tanto desde un punto de vista material como por sus consecuencias prácticas, de un aumento inaceptable de la punibilidad. Aceptan o proponen también la equiparación de culpa consciente con dolo eventual, entre otros, Bustos y Hormazábal, y, en un ejercicio parecido, el profesor alemán Bernd Schünemann propone agrupar conceptualmente, en una categoría intermedia entre los delitos dolosos y los delitos culposos, los casos de dolo eventual y de culpa consciente, punto de vista igualmente rechazable, por resultar en una idéntica punibilidad ilícitos en que el desvalor de la conducta es diferente.
4.2. El tipo objetivo
4.2.1. Conceptos previos
En el tipo objetivo del delito culposo de comisión se exige la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado (tratándose de delitos culposos de comisión de resultado), acción que ha de ser evitable. Es decir, la acción implica un peligro que sobrepase el riesgo permitido y ese peligro debe concretarse en el resultado.
En el aspecto objetivo de la infracción del deber de cuidado, el sujeto debe estar en posición de adoptar la solución correcta, tener la capacidad para llevar a cabo la acción no creadora del peligro. Aquí volvemos a encontrarnos con el concepto de hombre medio, en el que se deben tomar en cuenta la capacidad concreta y los conocimientos especiales que tenga el sujeto en cuestión. Este punto de vista, que es denominado determinación individualizada de la imprudencia, es rechazado por quienes adoptan un concepto meramente objetivo, que prescinde de las capacidades especiales del autor, aunque sí toman en cuenta los conocimientos especiales de éste, como Gössel. En cambio, autores como Bacigalupo y Stratenwerth, con quienes coincidimos en esto, estiman que no hay razón para diferenciar el trato entre capacidades y conocimientos especiales. Por el contrario, como señala Bacigalupo, no infringe el deber de cuidado el que de acuerdo con sus capacidades y conocimientos, no podía haber previsto la realización del tipo¹¹. Añade a lo señalado López Barja de Quiroga que, pues, si no se tienen en cuenta la capacidad y los conocimientos especiales, sería lo mismo la infracción del riesgo permitido y el tipo subjetivo del delito imprudente¹². Lo que aparece como evidente, pero es necesario recalcarlo aquí, es que los conocimientos especiales, como parte de la previsibilidad individual, aun cuando forman parte de la infracción del deber de cuidado, lo son en el aspecto subjetivo del tipo culposo, mientras que las capacidades individuales, como parte de la infracción del deber de cuidado, lo son en el aspecto objetivo del tipo culposo, en la previsibilidad general (dentro del concepto de riesgo permitido), como por ejemplo, las capacidades obtenidas por entrenamiento, como las especiales del instructor de salto en paracaídas, del tirador escogido, o incluyendo también las habilidades físicas del instructor de buceo, o del guía de montaña -en una ascensión a una montaña de la cordillera de los Andes o del Himalaya-.
Aquí también distinguimos, al igual que en el tipo doloso de comisión, la creación de un riesgo no permitido y la realización del riesgo (imputable en el resultado, en el caso de delitos culposos de comisión de resultado), en los términos estudiados anteriormente.
Recordemos que para nosotros el riesgo permitido es una causal de exclusión de la tipicidad (el que actúa dentro del riesgo permitido no realiza acciones u omisiones típicas, aunque lesione bienes jurídicos), como lo es también para Welzel, Stratenwerth, y Bacigalupo -de otra forma se pronunciaba Jescheck¹³, en su Tratado de Derecho Penal, al tratar el riesgo permitido incluyéndolo entre las causales de justificación, aunque hoy ha modificado su posición, y sólo lo menciona en esta sede como incluido en cada causal reconocida-. Por lo tanto, el que se comporta dentro del riesgo permitido no realiza una conducta típica, o penalmente relevante, aun cuando se produzca lesión o peligro de lesión de un bien jurídico (al ser atípica la conducta, es igual que decir que no se trata de un bien jurídico penalmente protegido, por lo menos, respecto de esa conducta; el riesgo permitido deja a ese bien jurídico fuera del límite de la tipicidad y de la protección penal).
Junto con la doctrina del riesgo permitido, Roxin¹⁴ señala que se delimita el deber de cuidado con el denominado principio de confianza, conforme al cual el que pone el cuidado preciso puede actuar confiado en que también lo harán los demás, y que despliega sus efectos cuando concurre la actuación de varias personas. Sobre todo en el Derecho del tráfico vial, hoy se reconoce que sirve para la negación de un incremento de riesgo inadmisible. El mismo Roxin pone un ejemplo señalando que quien tiene prioridad de paso en un cruce no requiere reducir su velocidad, confiando que los demás respetarán su Derecho, aun cuando, incluso, maneje ebrio; el negar la impunidad, en este caso, supondría la inadmisible sanción de un versari in re illicita. Como veremos, más adelante y respecto de la imputación de su propio riesgo generado, a la víctima, este ejemplo acerca del riesgo permitido refuerza la sistemática que proponemos para la imputación del resultado a quien genera el riesgo, siempre que se realice en el resultado.
4.2.2. Elementos del tipo objetivo
Aquí nos interesan sólo algunos aspectos del tipo objetivo, en especial la conducta y el verbo rector, el objeto jurídico y el resultado.
4.2.2.1. La acción culposa
Es aquella infractora del deber de cuidado objetivo. Para nosotros, el deber de cuidado se determina de acuerdo a la teoría de los riesgos permitidos. No todo riesgo causado es típico, sino sólo aquel que excede los límites tolerados por la ley, es decir, se exige que el sujeto realice una acción que sobrepase el riesgo permitido. El riesgo permitido excluye la tipicidad misma de la conducta. La acción culposa se estudia en base a las llamadas modalidades de la acción.
4.2.2.2. El verbo rector
Dentro del tipo objetivo del delito culposo, evidentemente que lo primero que encontramos es el verbo rector, que no es otro que aquel que se contenga en el tipo penal cometido culposamente. Así, si se trata de un homicidio culposo, evidentemente que el verbo rector estará referido a la expresión matar. Lo que ocurre es que, en este caso, la muerte de otro se produce como consecuencia de una infracción al deber de cuidado. Esta es la modalidad de la acción que nos define claramente la acción típica.
4.2.2.3. El objeto jurídico
Los bienes jurídicos penalmente protegidos, reiterando conceptos generales, deben ser merecedores de protección, estar necesitados de protección penal, y el Derecho Penal debe ser capaz de protegerlos. En cuanto al merecimiento de protección, no debemos olvidar que los tipos penales admiten distintos sentidos en relación al objeto jurídico que pueden contener, que se protege de conductas que se valoran como idóneas para lesionarlo, y que, mediante una valoración social, se consideran relevantes para levantar la protección penal. Es decir, el merecimiento de protección penal de un bien jurídico se construye tanto en la valoración social del bien y su importancia, como por la gravedad de la agresión¹⁵. En el delito culposo la infracción del deber de cuidado y la creación imprudente de un riesgo no permitido constituye una agresión al bien jurídico de menor entidad que la realizada dolosamente, de ahí que los tipos penales que sancionan imprudencias o negligencias en nuestra legislación penal sean muy restringidos. En cuanto a la necesidad de protección, o la calidad de necesitado del bien jurídico para ser protegido penalmente, debe tratarse de un bien que no haya podido ser protegido en forma suficiente o efectiva por otros sectores del ordenamiento jurídico. Como veremos al tratar de la culpa inconsciente, en el tipo subjetivo, consideramos que la protección del sector privado del ordenamiento es suficiente en ese caso, siendo innecesaria la protección penal de los bienes jurídicos lesionados culposamente y sin representación. En cuanto a la capacidad de protección por parte del sector penal del ordenamiento jurídico, ésta no sólo puede ser una incapacidad material, por desconocimiento científico, sino que también hay bienes jurídicos que no son susceptibles de una protección real y eficaz, por ejemplo, por el momento histórico cultural que se vive, como los casos del pudor, las buenas costumbres, etc. No debemos olvidarnos, por supuesto, que el objeto jurídico lesionado en los delitos dolosos y en los delitos culposos no tiene variación.
4.2.2.4. La imputación objetiva
Se imputa objetivamente en el sentido de que el resultado (en el caso de delitos culposos de resultado) pueda ser normativamente atribuido a la acción descuidada o imprudente. Ello se determina a través de una operación mental consistente en estimar imputable -a la acción u omisión creadora de riesgo no permitido- el resultado si de haber existido el cuidado exigido por la ley aquél no se hubiese producido.
Además de que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción, se utilizan criterios de imputación. El primero de ellos, según Roxin¹⁶, es la teoría del incremento del riesgo, donde se señala que es preciso que la conducta del sujeto haya incrementado la posibilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del margen del riesgo permitido. Asimismo, como señala Gimbernat¹⁷, se utiliza como criterio de imputación la teoría del ámbito de protección de la norma de acuerdo con la cual la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, y no otros, y cuando el resultado no es de aquellos se encuentra fuera del ámbito de protección, debiendo negarse la imputación. Finalmente, nos encontramos con el criterio de la teoría de la evitabilidad, en la que se exige preguntarse lo que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si de haber actuado conforme a ella, de todas maneras se hubiera producido el resultado, deberá negarse la imputación. Para Bacigalupo,¹⁸ a efectos de la imputación del resultado es suficiente con que la acción ajustada al deber de cuidado hubiera impedido posiblemente la producción del resultado, aunque otros sostienen como López Barja de Quiroga¹⁹, que es necesaria una alta probabilidad, más que una mera posibilidad -obviamente, nadie exige la certeza absoluta-. También se menciona el ya señalado principio de confianza, que es más bien un criterio delimitador del riesgo, que un criterio de imputación de acuerdo con el cual debe aceptarse que el sujeto pueda considerar que los demás van a comportarse con arreglo a la norma.
4.2.2.5. El resultado
Nos referimos a éste en los términos en que ha sido explicado el tema con anterioridad, en el caso de delitos de resultado. Esto requiere de una pequeña explicación. Como señaláramos más arriba, el resultado no es un elemento del tipo objetivo de los delitos culposos, sino en los casos en que sea exigido en éstos. Al igual que en los delitos dolosos, existen delitos culposos de resultado y delitos culposos de mera actividad. Ejemplos de delitos culposos de mera actividad los encontramos en el Código Penal, en los delitos señalados en el artículo 224, en el artículo 225 N° 1, en el artículo 228 inciso 2°, en el artículo 229, en el artículo 337 inciso 2°, y en la falta contemplada en el artículo 494 N° 10. Obviamente nos referimos al resultado material, y no al jurídico, que es la lesión de un bien jurídico penalmente protegido.
De esta manera, el resultado debe ser imputable objetivamente a la acción culposa. No responde el sujeto activo más que por su propia infracción a la norma de cuidado. Si se ha producido un daño, como consecuencia de una acción u omisión culposa por parte de la víctima, ésta le es imputable a ella (imputación a la víctima); así, por ejemplo, si Pedro maneja su vehículo descuidadamente y avanza en un cruce de calles a pesar de tener frente a sí una señal que indica pare, e impacta al vehículo que conduce Juan, y éste es impulsado, a consecuencia del impacto, fuera del vehículo, lesionándose gravemente, Pedro no debe responder penalmente por esas lesiones si Juan conducía omitiendo el uso, que reglamentariamente se exige a todos los conductores, del cinturón de seguridad, puesto que es altamente improbable que se hubiera producido la expulsión del vehículo, y las consiguientes lesiones, de haberlo utilizado. Otros ejemplos en el mismo sentido pueden incluir la conducción de Juan con las luces del vehículo apagadas y de noche, o con carga impropiamente estibada o sin autorización para desplazarse con carga, etc.
4.2.3. Formas de la culpa
La clasificación tradicional de las formas de culpa comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia.
La imprudencia supone afrontar un riesgo no claramente controlable, infringiendo el deber de cuidado. En nuestro Código Penal, en el art. 490 se encuentra sancionada la imprudencia temeraria, que es el grado de mayor intensidad de culpa sancionable, y corresponde a la inobservancia de los deberes de cuidado más elementales.
La negligencia supone afrontar un riesgo controlable, pero que se traduce en un resultado típico por la falta de preocupación o diligencia en el actuar. Normalmente se señala por la doctrina chilena que se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla²⁰.
Finalmente, la impericia implica asumir riesgos para los cuales se tiene conciencia que no existe preparación suficiente, por requerir de conocimientos o destrezas especiales.
En definitiva, siempre la culpa implicará una infracción a los deberes de cuidado en la vida, relación que se traduce en no haber controlado adecuadamente los cursos causales, creando riesgos no permitidos, pudiendo hacerlo, a fin de impedir que derivase en resultados indeseables (típicos). Ciertamente, la carencia o falta de control adecuado del curso causal creando riesgos no permitidos puede verificarse a consecuencia de haberlo generado o intervenido sin tomar las precauciones adecuadas para evitar su desviación (comisión culposa) o por no haber intervenido, alterado o interrumpido ese curso causal, pudiendo y debiendo hacerlo, pero absteniéndose de ello sin dolo de ninguna clase, sino sólo por no estar atento a los propios deberes de actuación (omisión culposa).
4.2.4. El tipo subjetivo
Cuando nos referimos a la problemática del tipo subjetivo en el delito imprudente, es obvio que descartamos de plano el análisis de las antiguas concepciones causalistas, propias de la década de los años treinta del siglo veinte, aun cuando aquéllas sobreviven, especialmente en América Latina, de la mano de algunos autores que se formaron en dichas concepciones durante su juventud. Una sistemática causalista desconoce la distinción entre tipo objetivo y tipo subjetivo y también la distinción entre deber objetivo y deber subjetivo de cuidado en el delito imprudente. Sin embargo, por muy respetables que sean estos puntos de vista, en cuanto convicciones personales de los autores que las defienden, hoy en día, tras más de setenta años de evolución, no representan más que un interés histórico de carácter local, por lo que los dejaremos de lado en este análisis.
Para nosotros, así como separábamos el estudio del tipo doloso en sus aspectos o caras objetiva y subjetiva, también debe distinguirse entre tipo objetivo y tipo subjetivo en los delitos culposos. Mientras que en el tipo objetivo se sitúa lo analizado hasta ahora, infracción al deber de cuidado, imputación objetiva y el resultado, en el tipo subjetivo analizaremos los elementos cognoscitivos y volitivos.
En consecuencia, reconocemos también, junto con la existencia de un tipo objetivo, un tipo penal subjetivo, pero con la aclaración de sentido de que se trata, al igual que en los delitos dolosos, de una división más bien didáctica que real.
Suele distinguirse, también, y a nivel de tipo subjetivo, un elemento positivo, consistente en haber querido realizar la conducta imprudente, y un elemento negativo, de no haber querido el autor el resultado producido. Algunos autores, como Garrido Montt²¹, en Chile, consideran que estos elementos, positivo y negativo, constituyen el tipo subjetivo de los delitos culposos, postura que, aunque respetable, nos parece insuficiente.
Para nosotros, en el tipo subjetivo, se incluye un elemento cognoscitivo de la culpa, consistente en la previsibilidad del resultado típico y el conocimiento del riesgo socialmente inadecuado -o posibilidad de conocerlo- a que se somete un bien jurídico a través de la propia conducta riesgosa, y un elemento volitivo, referido a la decisión voluntaria de mantener o incurrir en una conducta descuidada, a pesar de saber (culpa consciente) el riesgo a que se someten los bienes jurídicos, creyendo poder eludirlo, o del mero deber de saberlo, aunque no lo haga conscientemente, -porque si no se lo representa no tiene posibilidad de creer eludirlo- (culpa inconsciente), que, como veremos más adelante, debe ser considerada impune).
Es aquí, en el tipo subjetivo de los delitos culposos donde incluimos los conocimientos especiales del sujeto activo, que intensifican la posibilidad de prever el resultado típico o de conocer el riesgo socialmente inadecuado creado por la acción riesgosa infractora del deber de cuidado. Por ejemplo, para un experto en computación a cargo de los sistemas de un banco, es mayor la posibilidad de conocer el riesgo y de prever el resultado de respaldar la información de los cuentacorrentistas en un formato fácilmente corruptible ante la sobrecarga de información, produciendo la pérdida de la misma.
De nuestro punto de vista resulta el esquema siguiente:
Previsibilidad (Del resultado típico)
Elemento cognitivo
Conocimiento
(Del riesgo socialmente inadecuado)
Tipo subjetivo
Saber el riesgo
Elemento volitivo culpa consciente
(Decisión, a pesar de)
Mero deber, sin saber
el riesgo culpa inconsciente)
Por lo demás, este esquema, y la elaboración realizada constituye parte del reconocimiento de la innegable importancia del delito culposo. Los procedimientos criminales por delitos culposos -en relación a los atentados contra el individuo en sus condiciones físicas, que es donde proceden claramente- superan largamente en número y frecuencia a aquellos que se siguen por delitos dolosos. Esto es sumamente lógico, si se piensa que el delito doloso es una conducta bastante más marginal y, por lo mismo excepcional, que el delito culposo. Un asesinato o un homicidio por venganza, cometidos con dolo, son fenómenos mucho menos frecuentes que muertes que ocurren diariamente a consecuencia de accidentes de tránsito. Es por esta creciente importancia que algunos autores han planteado la necesidad de elaborar un especial Derecho Penal de la culpa, posición con la que concordamos.
4.2.5. Especies de culpa
4.2.5.1. La culpa consciente (o con representación)
En ella el sujeto se representa como posible el resultado -conoce el peligro generado por su conducta-, y a pesar de ello, actúa. En este caso, lo hace confiando en que podrá evitar el resultado y rechazando la posibilidad de que se produzca. Este rechazo categórico al resultado es lo que la diferencia del dolo eventual.
4.2.5.2. La culpa inconsciente
En ella el sujeto ni siquiera se representa el resultado. Es decir, no prevé el resultado, aun cuando éste, por cierto, es previsible. Un ejemplo clásico de esta situación son los llamados delitos de olvido. Por lo tanto, se considera que cumple con el tipo subjetivo si en sus circunstancias particulares pudo y debió conocer el peligro de su acción. Es tan tenue la reprochabilidad de la acción, que únicamente puede ser desvalorada con estrictos criterios normativos, al comparar la acción realizada con la que el sujeto debería y hubiera podido realizar, que se discute por algunos autores su punibilidad. En este sentido, Bacigalupo²² afirma que no es seguro que la punibilidad de la culpa inconsciente sea compatible con el principio de culpabilidad, al indicar que el autor que no se representa el peligro de su acción difícilmente podrá motivarse para la corrección del curso de la misma.
Como puede notarse, en el delito culposo se reduce gradualmente el elemento cognitivo, con respecto al dolo eventual, y luego en la culpa inconsciente -por eso es llamada también sin representación-, se difumina, hasta la desaparición, el elemento volitivo.
Para nosotros, la llamada culpa inconsciente es impune. Esto fundamentalmente por dos razones. El Derecho Penal no debe proteger los bienes jurídicos más valiosos ante ataques que, aunque los lesionen, carecen de la relevancia o gravedad, y por ello de falta de la necesidad de protección, cumpliendo ese fin el ordenamiento jurídico a través del sector civil o privado del mismo. Seguidamente, y como razón principal, el mínimo exigible en el nivel del tipo subjetivo en el delito culposo es que el sujeto activo se represente el peligro de su conducta -ya no como a nivel de tipo subjetivo en el delito doloso, que se represente los elementos del tipo objetivo-; esto es, debe ser posible la representación del riesgo creado con la conducta. Si no hay previsibilidad del resultado típico, ni conocimiento del riesgo socialmente inadecuado, se estaría vulnerando el principio del hecho -de castigar al sujeto activo por ser, no por hacer- y el principio de legalidad, en general. Si no se representa el riesgo, no tiene posibilidad de creer eludirlo, ni de intentar eludirlo, transformándose en un deber que no conoce. La ignorancia invencible de la prohibición o el mandato excluye la tipicidad y, por ende, la ilicitud del comportamiento. No se trata, como sostiene Bacigalupo, de una infracción al principio de culpabilidad -en razón de estimar que el elemento subjetivo del deber de cuidado se radica en la culpabilidad, al igual que Welzel- sino un problema de tipo subjetivo, y la importancia de éste para establecer la relevancia, ya a nivel de tipo, de las conductas prohibidas.
Otra interpretación, que no excluyera la punibilidad de la culpa inconsciente, atentarían contra el principio del hecho, y la prohibición constitucional de presumir la culpa, y contra la más razonable de las interpretaciones contemporáneas del artículo 1° del Código Penal, que limita la punibilidad a los casos de conciencia de la ilicitud, actual o potencial. Si el actor no puede representarse, ni siquiera potencialmente la ilicitud de su actuar, su conducta ha de ser impune. No es posible imputar el acaso, que lo son la mayor parte de los llamados casos de culpa inconsciente. Como veremos en el párrafo siguiente, esto no es un asunto de importancia menor.
5. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE EL DOLO EVENTUAL Y LA CULPA CONSCIENTE
El mayor problema respecto del dolo eventual es su deslinde de la culpa o imprudencia consciente. Básicamente se distingue entre teorías que ponen acento en el aspecto volitivo del dolo (teorías de la voluntad, del consentimiento o aceptación) y las que enfatizan el aspecto intelectual (teorías de la representación o de la probabilidad).
a. En las teorías de la representación, se estima que hay dolo eventual cuando el sujeto activo se ha representado la verificación del resultado (mejor y más precisamente aún, la verificación del tipo objetivo) como muy probable, por cuanto, se sostiene, quien actúa no obstante saber que el tipo objetivo probablemente se verificará, no puede menos que aceptar en su voluntad tal verificación. Se critica que existen casos concretos en los que el sujeto activo, no obstante representarse como altamente probable la producción del resultado o la verificación del tipo objetivo, en modo alguno acepta en su voluntad esa eventual verificación (es el caso del médico que asume el riesgo de una operación sin los medios higiénicos adecuados, en el intento de salvar la vida de un herido en despoblado).
b. Las teorías de la voluntad estiman que debe demostrarse, obviamente a través de medios externos, que el sujeto activo, efectivamente, ha aceptado en su voluntad, con indiferencia, la eventual verificación del tipo objetivo o producción del resultado, hecho que es independiente del grado de probabilidad con que el sujeto se haya representado tal verificación o producción.
Dentro de estas teorías de la voluntad, encontramos las teorías hipotética y positiva del consentimiento. La primera señala que debe estimarse que existe dolo eventual si el sujeto, de haber sabido que el resultado se produciría (o el tipo objetivo se verificaría) con toda seguridad, de todos modos habría actuado (en otras palabras, obró con dolo eventual quien también habría actuado con dolo indirecto). Para la teoría positiva del consentimiento, sencillamente debe trabajarse con la situación volitiva efectiva del sujeto, apreciada a partir de datos exteriores, en el sentido de si manifestó una auténtica indiferencia ante la posibilidad de la producción del resultado o verificación del tipo objetivo: ocurra esto aquello, suceda lo uno o lo otro, no importa, igual actuó (Frank).
c. Otras concepciones. En la moderna doctrina penal se han realizado esfuerzos por lograr mejores criterios de clasificación. Así, por ejemplo, para Stratenwerth, si el sujeto se tomó en serio la posibilidad de realización de los elementos objetivos del tipo y, no obstante, llevó a cabo la acción, se daría dolo eventual, mientras que, si confiaba, por ligereza o temeridad, en que no se produjese la realización del tipo, se daría una imprudencia consciente. Han acogido este criterio, entre otros, Jescheck, Wessels, Roxin y Rudolphi, en Alemania, y, en forma similar, Zugaldía Espinar, en España. En contra se pronuncia Cerezo Mir, quien considera que perjudica a las personas escrupulosas, conscientes y responsables y favorece, en cambio, al desaprensivo o egoísta, que no reflexiona y, por tanto, no se toma en serio la posibilidad de realización del tipo.
Con ello, podemos concluir, siguiendo a la Profesora española de Cádiz, Esther Hava García²³, que tradicionalmente la doctrina mayoritaria había venido entendiendo que, si bien el dolo eventual tiene en común con la culpa consciente que el autor se representa como posible la realización del tipo, la actuación dolosa revelaría, frente a la imprudente, un plus de gravedad del ilícito materializado en una voluntad más o menos intensa de realizar el hecho típico, mientras que otro sector doctrinal, originariamente muy minoritario, comenzó a negarle relevancia al elemento volitivo a la hora de calificar un comportamiento como doloso. No obstante, ninguna de estas dos posiciones doctrinales fueron capaces de ofrecer criterios unívocos y al mismo tiempo resultados plenamente satisfactorios en la delimitación del ámbito propio del dolo eventual frente al de la imprudencia: unas, por suponer la concurrencia de un elemento subjetivo tan difícil de probar como es la voluntad de realizar un determinado tipo delictivo; otras, precisamente por prescindir del elemento volitivo y centrar exclusivamente el contenido del dolo eventual en el elemento cognitivo. Ante dicha perspectiva, las modernas aportaciones han optado entre dos vías distintas: la primera de ellas se caracteriza por sus intentos de re-definir o, si se prefiere, suavizar el elemento volitivo, a fin de poder justificar incluso en el dolo eventual una cierta presencia de este componente, en tanto que la segunda lo hace desaparecer definitivamente del contenido propio del dolo, enriqueciendo y matizando en su lugar el elemento cognitivo para convertirlo en el único criterio de delimitación válido frente a la imprudencia.
6. LA PROBLEMÁTICA
6.1. Adaptación de los conceptos de fin y función a la resolución de la problemática
Las consecuencias de adoptar una u otra posición no son irrelevantes. Si se parte de una concepción dualista, en la que se mantengan en cierta medida los componentes tradicionalmente adjudicados al dolo (esto es, conocimiento y voluntad), será posible diferenciar las dos categorías clásicas de imprudencia y culpa consciente e inconsciente) como figuras ajenas al ámbito propio de la conducta dolosa, circunscribir éste y afirmar el carácter excepcional de la punición de la culpa consciente. En cambio, si se acoge una concepción monista, que conciba el dolo como puro conocimiento, la distinción entre imprudencia, culpa consciente e inconsciente (o culpa con y sin representación) perderá buena parte de su sentido, en la medida en que la primera categoría se integraría dentro del contenido del dolo eventual, quedando como única modalidad posible de comisión culposa la inconsciente. La consecuencia político-criminal de esta segunda opción es evidente: comportamientos que tradicionalmente se han calificado, y en su caso penado, como imprudentes (a pesar de que el sujeto se representara la posibilidad del resultado) deberían ser considerados ahora dolosos; su punición, lejos de ser excepcional, se agravarían y se convertiría en obligatoria²⁴. Obviamente, nosotros rechazamos esta segunda posibilidad, por la evidente infracción a los principios de legalidad y culpabilidad.
6.2. Criterios para una solución: la distinción entre desvalor de acción y desvalor de resultado
El Derecho Penal, en cuanto es un sector del ordenamiento jurídico, está formado por un conjunto de normas jurídicas, que, como las que integran otros sectores de aquél, contienen una regla de conducta que se impone a los ciudadanos mediante un mandato de hacer u omitir, y la amenaza de una sanción de naturaleza penal para quienes desobedezcan el mandato.
La norma penal contiene un juicio de valor sobre un determinado hecho, ya que al asociar una sanción a su ejecución -u omisión- se está formulando un juicio de desvalor sobre el mismo. En este sentido, la norma penal es norma objetiva de valoración. Pero además la norma penal contiene un imperativo que presiona sobre las tendencias antisociales del individuo, funcionando de esta manera como un elemento que debiera motivar en el hombre un comportamiento socialmente adaptado. En cuanto el Derecho Penal sanciona vulneraciones de normas jurídicas, hablamos de desvalor de acción.
Si decimos que el Derecho penal es un sector del ordenamiento jurídico, lo es de carácter sancionatorio, por lo que se orienta a regular las relaciones humanas y ordenar el conglomerado social para hacer posible la convivencia, protegiendo determinados valores fundamentales para el individuo y la comunidad de la que forma parte, mediante la conminación de sanciones o la fijación de medidas de seguridad para quienes contra ellos atenten. Estos valores son los bienes que resultan necesarios al individuo o a la comunidad para su realización y desarrollo. Como estos bienes merecen la protección del Derecho, se llaman bienes jurídicos.
De los valores que afectan al individuo y la comunidad y que merecen tutela en otras ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho Penal no dispensa a todos su -especialmente intensa- protección, sino sólo a los más fundamentales: aquellos de cuya lesión o puesta en peligro resulta una perturbación esencial para las bases que hacen posible la convivencia de los hombres. Tampoco debe protegerlos frente a cualquier ataque, sino sólo frente a aquellos que, por su especial intensidad o modalidad resultan más intolerables para la convivencia. En cuanto el Derecho Penal se orienta a la protección de bienes jurídicos, con su lesión o puesta en peligro hablamos de desvalor de resultado.
Pues bien, debemos realizar la siguiente pregunta ¿Cuál es la relación entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado con las categorías de delitos dolosos y delitos culposos? En ambas categorías de delitos, podemos observar en el tipo objetivo que se produce idéntico desvalor de resultado, esto es, lesión o peligro de lesión de un bien jurídico. Sin embargo, el desvalor de acción difiere, toda vez que es más desvaliosa la infracción de la norma en cuanto es aceptada por el actor en el caso de los delitos dolosos²⁵.
Así resulta ser que, en materias de fin del Derecho Penal, quienes ponen énfasis en la protección de la vigencia de la norma, también debieran ser partidarios de hacer primar el desvalor de acción por sobre el valor de resultado y, viceversa, quienes ponen el acento en la protección de bienes jurídicos debieran hacer primar el desvalor de resultado por sobre el desvalor de acción, para presentar una postura de coherencia sistemática en sus postulados. Así, por ejemplo, tenemos el punto de vista de autores funcionalistas, como Jakobs²⁶, para quien el fin principal del Derecho Penal es la protección de la vigencia de la norma y, consecuentemente, centra sus argumentaciones en el desvalor de acción. Sin embargo, cuando se trata de argumentar acerca de la distinción entre dolo eventual y culpa consciente no incluye estas argumentaciones, ya que en su búsqueda de un concepto de dolo eventual basado en el mero conocimiento ignora la profunda contradicción en que incurre, al neutralizar el desvalor de acción dándole primacía al desvalor de resultado. Esto porque si se considera que es igual el desvalor de un hecho realizado con culpa consciente como otro realizado con dolo eventual, se desatiende a las diferencias estructurales de la norma y del mandato contenido en ella, ya que no es lo mismo la desobediencia consciente y querida que la culpa consciente y no querida.
Pues bien, es por eso que para nosotros no se puede desatender un desvalor haciendo primar al otro, pues hay casos que ponen de manifiesto, como el de la distinción entre culpa consciente y dolo eventual, que tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado tienen un rol que cumplir en la fundamentación del Derecho Penal. No podemos desvirtuar el fin protector de bienes jurídicos que tiene el Derecho Penal, asignándolo como fin único en desmedro del desvalor de acción que debe contener todo ilícito, puesto que los mandatos y prohibiciones son parte de la esencia del sector punitivo del ordenamiento jurídico, y algo más que meros indicadores de un fin preventivo. Frente a la amenaza permanente del abuso del ius puniendi estatal -por ejemplo, con los tipos de responsabilidad penal objetiva- son las infracciones de las normas contenidas en los tipos penales las que configuran el tipo como la garantía consagrada en nuestra Constitución Política del Estado.
Recordamos aquí, respecto de la distinción entre delitos dolosos y delitos culposos, el cuestionamiento que previamente formulásemos sobre las teorías de la pena: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?
Nuestra respuesta es que, para la aplicación de una pena en los casos que se acercan a los límites entre delitos dolosos y delitos culposos, es necesario, atendiendo a los fines y funciones del Derecho Penal, recurrir al doble argumento del desvalor de acción y el desvalor de resultado. Ello porque no es posible sostener la aplicación de una pena a título doloso cuando existe menor desvalor de acción, esto es, cuando el elemento volitivo en el tipo subjetivo, referido a la decisión voluntaria de mantener o incurrir en una conducta descuidada, y a pesar de saber el riesgo a que se someten los bienes jurídicos penalmente protegidos, se constituye en la creencia de poder eludir el peligro o la lesión -el sujeto activo no persigue ni quiere la vulneración de la norma-.

^* Director, Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. E-mail: vbullemo@derecho.uchile.cl
^** Ayudante, Adjunto a la Cátedra del Profesor Bullemore, Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. E-mail: jrmackinnon@yahoo.com
¹ Cfr. Bullemore G., Vivian y MacKinnon R., John. Fin y función del Derecho Penal y de la pena: las teorías de la pena. Anales de la Facultad de Derecho 5° época (1) 2004: 13 a 33.
² Alcácer Guirao, Rafael. Los fines del derecho penal. Liberalismo y comunitarismo en la justificación de la pena. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. Argentina. 2001. Pág. 258. Mientras (que) la efectiva protección de bienes jurídicos llevará siempre a la protección de la vigencia de las normas, porque el fin es que éstas sean de facto respetadas, el cometido de la protección de la vigencia, si bien puede llevar a quienes ya parten de un respeto previo a mantenerse en el mismo, no implicará per se la efectiva protección de los bienes jurídicos, sino sólo la creencia en que ello se produce. Materialmente, entonces, la satisfacción de ambos cometidos sólo podrá realizarse cuando se erija en fin primordial el de protección de bienes jurídicos. … la opción por un fin u otro como telos del Derecho Penal ha de atender especialmente a criterios de legitimación valorativa, según los cuales, desde una concepción liberal, fin primordial habrá de ser la protección (de) los intereses individuales inmediatos -seguridad material de bienes jurídicos-, y sólo complementariamente la protección de la seguridad cognitiva, que puede entenderse como un bien mediato para los ciudadanos. …En conclusión, el fin preventivo del Derecho Penal -además del fin garantístico de protección del ciudadano frente a la violencia estatal- radica primordialmente en la protección de bienes jurídicos, y sólo secundariamente en la protección de la vigencia de la norma; fines, como se ha expresado, íntimamente vinculados funcionalmente, si bien no completamente recíprocos. Así, el fin de aseguramiento de las expectativas operaría como un fin en sí mismo, si bien de segundo orden, pero también como un medio -dado su fomento del respeto de las normas- para la consecución del fin prioritario de la protección de bienes jurídicos. Cfr. Alcácer Guirao, Rafael. Sobre el concepto de delito: ¿Lesión del bien jurídico o lesión de deber? Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. Argentina. 2003. Pág. 143 y sigs.
³ Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. 11° edición. Trad. de Juan Bustos y Sergio Yáñez. Ed. Jurídica de Chile. 1976. Pág. 12 y sigs. La misión central del Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminación penal y el castigo de la inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurídico manifestada efectivamente. … Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto. … Sin embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demasiado tarde. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta al Estado y la sociedad. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter policial y negativo. Por el contrario, la misión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo.
⁴ Cfr. Ferrajoli, Luigi. El Derecho Penal mínimo. En: Prevención y teoría de la pena. Ed. Jurídica ConoSur Ltda. Santiago. Chile. 1995. pp. 25-48. Pág. 26: Un vicio metodológico que puede observarse en muchas de las respuestas a la pregunta ¿por qué castigar?, consiste en la confusión en la que caen aquéllas entre función y fin, o bien entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asunción de las explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusión es practicada antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosóficas de la justificación, presentándolas como teorías de la pena.
⁵ Cfr. Bullemore G., Vivian R., MacKinnon R., John R. Curso de Derecho Penal. Tomo II, Teoría del Delito. 2° edición. Ed. LexisNexis Chile. 2007. Pág. 40 y sigs.
⁶ Cfr. Bullemore G., Vivian R., MacKinnon R., John R. Curso de Derecho Penal. Tomo II. Ob. cit., págs. 50 y sigs.
⁷ En Chile rige el sistema del numerus clausus, esto es, sólo excepcionalmente se castiga por conductas culposas, y por regla general sólo en los delitos contra las personas (artículos 490 y siguientes del Código Penal). Se contempla un sistema de incriminación de las conductas culposas denominado mixto, heredado del Código Penal español de 1848, e interpretado como de crimina culposa, por contraposición al de crimen culpae. Esto requiere una pequeña explicación. El sistema de crimen culpae implica que los supuestos imprudentes son numerus apertus, con cláusulas generales de punición, mientras que el sistema de crimina culposa trata al delito imprudente, en cuanto a su técnica de tipificación, de forma similar al delito doloso, aceptando sólo tipos concretos. Obviamente, en el incumplimiento del principio de taxatividad, el crimen culpae no respeta el principio de legalidad, y llega en ocasiones al absurdo. Debemos aclarar, eso sí, que en el Código Penal chileno hay cláusulas generales, pero acotadas, como en el caso de los delitos contra las personas (Arts. 490, 491 y 492). El argumento de mayor peso que inclina la balanza en esta materia en el sentido de interpretar los tipos penales imprudentes como de crimina culposa se encuentra en la necesaria conexión que debe haber entre la hipótesis culposa con la hipótesis dolosa, que es la descrita típicamente, respecto de las cláusulas generales. Además, no debemos olvidar los numerosos tipos culposos que contempla el Código Penal, como por ejemplo en los artículos 224 N° 1, 225 N° 1, 228 inciso 2°, 229, 234, 243, 302, 329, 333, y 337.
⁸ Cfr. Bullemore G., Vivian R., MacKinnon R., John R. El delito culposo y cuatro asuntos problemáticos: el tipo subjetivo, el error de tipo, la imputación a la víctima y la participación. Revista Procesal Penal. Santiago, Chile. Diciembre de 2005 (42). Pág. 9-29.
⁹ López Barja de Quiroga, Jacobo. El delito imprudente en el Código Penal de 1955. Poder Judicial. 2° época (40) octubre-diciembre, 1995. Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 1995. Pág. 215-245.
¹⁰ Maurach, Reinhart. Derecho Penal: Parte General. Actualizada por Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf. Traducción de la 7° edición alemana por Jorge Bofill Gensch. Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1995.
¹¹ Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal, Parte General. 5° edición. Ed. Akal, Madrid, España. 1998. Pág. 244.
¹² López Barja de Quiroga, ob. cit., pág. 230.
¹³ Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4° edición. Trad. de José Luis Manzanares Samaniego. Ed. Comares. Granada. España. 1993. Pág. 537 y sigs.
¹⁴ Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Trad. de la 4° edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Ed. Civitas, Madrid, España. 1999. Pág. 1004 y sigs.
¹⁵ Cfr. MacKinnon R., John R. Autoría y participación y el delito de receptación. Ed. LexisNexis, Santiago, Chile, 2004, Pág. 3. Este objeto de protección, o bien jurídico, que no es sólo un objeto de concordancia mínima, sino un criterio rector en la interpretación de la ley penal, es definido por la interpretación en el marco de los posibles sentidos que admite el tenor literal de un tipo penal. Si las interpretaciones vienen teñidas por los matices propios y subjetivos del intérprete, dentro del marco de los sentidos posibles en el tenor literal del texto, que a su vez, es definido por el contexto social en que se encuentra, entre uno y otro -el intérprete y el texto- es dable exigir un tamiz que dé visos de racionalidad al proceso. En este filtro prima el sistema de garantías penales desarrolladas en el moderno Estado liberal y democrático de Derecho. Es decir, el conjunto de principios de base del Derecho Penal (que también puede leerse como intersubjetividad) se refieren no sólo a la interpretación de los tipos penales, sino a la interpretación del objeto jurídico que el intérprete ve mencionado (protegido) en ellos. Resumiendo, estas conductas que anteriormente señalábamos (valoradas como idóneas), son, a su vez, el objeto de la norma, que a su vez es definida por el bien jurídico, que a su vez puede (o no) estar contenido, total o parcialmente, en un tipo penal. El mismo concepto en: Bullemore G., Vivian R., y MacKinnon R., John R. El error de prohibición y la reforma del ordenamiento penal. Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXVI, 2005, semestre I, Ed. Universidad de Valparaíso: págs. 101 y ss., y nota N° 23).
¹⁶ Roxin, ob. cit., págs. 1001 y sigs.
¹⁷ Gimbernat Ordeig, Enrique. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, España. 1966. Pág. 135 y sigs.
¹⁸ Bacigalupo, ob. cit., pág. 246.
¹⁹ López Barja de Quiroga, ob. cit., pág. 233.
²⁰ Cfr. Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Tomo II. Teoría del Delito. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile. 3° edición, 2003. Pág. 173.
²¹ Cfr. Garrido Montt, Derecho Penal, ob. cit., pág. 165.
²² Bacigalupo, ob. cit., pág. 250.
²³ Hava García, Esther. Dolo eventual y culpa consciente criterios diferenciadores. [En línea] Anuario de Derecho Penal. Asociación Peruana de Derecho Penal. 2003. Pág. 111-146 http://www.unifr.ch/DerechoPenal/anuario/03/Hava.pdf> [consulta: 17 marzo 2008]
²⁴ Hava, ob. cit., pág. 113.
²⁵ Por lo demás, de aceptarse el punto de vista de los partidarios de las teorías meramente cognitivas del dolo, resultaría que su expresión práctica en el ámbito punitivo implicaría un inaceptable aumento en la punibilidad de numerosos delitos. Así, por ejemplo, un homicidio culposo, con culpa consciente conlleva la pena máxima de presidio menor en su grado medio (entre 541 días y tres años de presidio), mientras que la pena del homicidio simple (con dolo eventual) conlleva la pena mínima de presidio mayor en su grado mínimo (cinco años y un día a diez años de presidio). En consecuencia, de aceptar el punto de vista meramente cognitivo, amenazaríamos la comisión de homicidio culposo con una pena mínima en dos grados mayor al máximo actualmente vigente, rompiendo con toda proporcionalidad en el ámbito punitivo.
²⁶ Cfr. Jakobs, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gómez de Murillo. Ed. Marcial Pons, Madrid, España. 1995. Pág. 9 y sigs.
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