En Derecho Penal, una conducta se considera antijurídica cuando contradice la norma penal. El legislador establece en el tipo las conductas prohibidas. Aunque tipicidad y antijuridicidad son elementos distintos, están estrechamente relacionados, ya que solo la conducta típicamente antijurídica puede constituir un delito, siempre que no exista una causa de justificación que permita lo que, en principio, está tipificado como delito. Ejemplo: Matar en legítima defensa justifica la muerte del otro.

Concepto Formal y Concepto Material de la Antijuridicidad

Concepto Formal:

Conducta prohibida o desvalorada por el Derecho. No existe causa de justificación.

Concepto Material:

Lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, que se constituye como fundamento esencial de la antijuridicidad y tipicidad.

Bien Jurídico: Definición y Funciones

Bien Jurídico es el conjunto de valores, condiciones y circunstancias que posibilitan la vida en sociedad. Cumple tres funciones:

• Sistematizar los preceptos del Código.
• Interpretar y orientar la interpretación del sentido de los tipos penales.
• Medición o determinación de la pena.

Criterios de Antijuridicidad Material: Desvalor de Acción y Desvalor de Resultado

Son dos criterios que se usan para referirnos al contenido material de la antijuridicidad:

• Desvalor de Resultado: Ofensa directa al bien jurídico, puesta en peligro o lesión del mismo.
• Desvalor de Acción: Es la modalidad de perpetrar la ofensa y cumple una función selectiva, ya que el Derecho Penal protege los bienes más trascendentales respecto a los delitos más graves. La selección de bienes jurídicos protegidos y conductas que se castigan se hace atendiendo al desvalor de la acción.

La Tentativa se castiga de diferente manera que el desvalor que supone consumar un delito.

Tipos de Delito según el Grado de Lesión del Bien Jurídico

1) Delitos de Lesión o Daño:

Aquellos cuya construcción presupone la efectiva lesión de un bien jurídico. Admiten tentativas porque ponen en peligro el bien jurídico. Ese riesgo no es el mismo que en los delitos de peligro.

2) Delitos de Peligro:

Apreciación que es «ex ante«, antes de la realización de la acción. El método es adelantar la línea de protección del bien jurídico. Hay determinadas creaciones de riesgo o de peligro que nos permiten castigar sin esperar a que se materialice la lesión. Se distinguen dos tipos de delito de peligro:

• Delitos de Peligro Abstracto: Se castigan acciones que estadísticamente se han revelado como peligrosas. Ejemplo: Delitos contra la salud pública, delitos contra el medio ambiente. Los delitos de peligro abstracto son «ex lege«, no es necesario demostrar que la acción es peligrosa, ya que el legislador ha decidido directamente que lo es.
• Delitos de Peligro Concreto: Acciones peligrosas, y el juez tiene que comprobar caso a caso que existe un riesgo para el bien jurídico. Se exige la prueba del riesgo. Los elementos que componen este delito son tres:
  • Que el peligro sea una situación constatable y que el juez lo compruebe.
  • Son delitos de resultado porque suponen modificación del mundo exterior.
  • El peligro es resultado de la acción.

Naturaleza Objetiva y Subjetiva de la Antijuridicidad y Posturas Mixtas

• Concepción Objetiva (defendida por los Causalistas): El hecho es contrario al Derecho por razón de su lesividad o contrariedad a la norma (lesividad).
• Concepción Subjetiva (defendida por los Finalistas): La antijuridicidad es un acto de rebeldía contra el Derecho. Las normas son mandatos por parte del Estado, y la antijuridicidad desobedece esos mandatos (desobediencia).
• Posturas Mixtas: Por un lado, valoración de los bienes jurídicos. Otorgan al derecho la consideración de conjunto de mandatos dirigidos al ciudadano. Así, valoran tanto la desobediencia como la lesión del bien jurídico.

Elementos Subjetivos del Injusto

La teoría de los elementos subjetivos del injusto se basa en un juicio de carácter impersonal que expresa la contrariedad entre la acción y la norma jurídica conforme a criterios generales consagrados en el orden jurídico. No tienen en cuenta las circunstancias personales del sujeto que realizó dicha acción, porque eso pertenece al juicio de culpabilidad. Dicho esto, es cierto que, a veces, es necesario recurrir a elementos subjetivos para decidir lo que se considera antijurídico o no. Significa adelantar el examen de determinados ánimos al ámbito de la antijuridicidad. Para ello se siguen dos criterios:

• Delimitar entre conductas aparentemente iguales o equívocas aquellas que alcanzarán la relevancia de típicas.
• Adelantar la línea de la prohibición para conseguir una mayor eficacia en la protección del bien jurídico.

Tipos Penales que Presentan Elementos Subjetivos

• Delitos de Intención: Pertenece al tipo de injusto un fin perseguido por el autor, y solo si concurre ese ánimo y se lesiona un bien jurídico, entonces se entenderá cometido el delito. A este grupo pertenecen dos delitos:
  • Delito Mutilado de Dos Actos: La consumación se produce cuando el autor realiza el primer acto con el fin o la intención de desarrollar un segundo acto.
  • Delito Resultado de Dos Actos: La realización de un acto para que se produzca un determinado resultado que queda fuera del tipo.
• Delitos de Tendencia: Actos animados por una tendencia subjetiva especial del sujeto. Ejemplo: Un reconocimiento de un ginecólogo formal que reviste la relevancia de un abuso sexual.
• Delitos de Expresión: Se dan elementos subjetivos, discordancia entre una declaración y el conocimiento efectivo del sujeto.
• Delitos de Tentativa: En la tentativa existe un elemento subjetivo. Se castiga a quienes realizan actos de ejecución y no realiza todos para llegar al fin por causas que no le son voluntarias. Realiza los actos para llegar a la consumación, pero esta no llega.