Estudio Especial de las Fuentes del Derecho Administrativo

Fuentes Racionales

Se denominan así porque no son parte de la legislación y no son obligatorias. Estas incluyen:

• Costumbre
• Jurisprudencia
• Doctrina científica

A. Jurisprudencia Administrativa

Admite una doble acepción:

1. La de la ciencia del Derecho
2. La interpretación del Derecho

Ulpiano: dice que se confunde con la justicia misma.

Kelsen: habla de jurisprudencia normativa y sociológica.

Planiol: Modo como las leyes son interpretadas por los tribunales.

Claro del Solar: el hábito de juzgar una cuestión de la misma manera y el resultado de este hábito.

No solo se trata de la interpretación que de la ley hagan los tribunales, son las decisiones de las distintas autoridades del orden administrativo en su rol de aplicación e interpretación de la ley.

Posada: Jurisprudencia administrativa es la función que tiene por objeto principal la interpretación de la regla jurídica administrativa de acuerdo a casos concretos, sea hecha por los tribunales o autoridades.

La jurisprudencia como fuente generadora del derecho es innegable, aún cuando no tenga valor obligatorio.

Iribarren tiene 3 supuestos diferentes:

1. Aclara el sentido del precepto legal oscuro y dudoso.
2. Adapta el derecho escrito a las circunstancias de la realidad administrativa.
3. Contribuye a la sistematización del derecho administrativo.

Es generadora del derecho, en el derecho administrativo adquiere mayor importancia que en el privado por ser una rama más moderna, aún gestándose y sin codificar.

Elaboraciones de la Jurisprudencia Administrativa como Generadora:

• Teoría de la responsabilidad del Estado
• Teoría general del acto administrativo
• Noción del agente público de hecho y de la legitimidad de lo obrado por él.

En Chile, no ha tenido gran importación por la inexistencia de tribunales de plena jurisdicción, aún no se han materializado en legislación positiva, pero tiene valor de otros órganos administrativos.

Clasificación:

1. Jurisprudencia administrativa contenciosa
   1. Emanada de los tribunales ordinarios cuando tienen competencia en lo administrativo.

      Como en Chile no hay tribunales administrativos de plena jurisdicción administrativa, los tribunales ordinarios tienen intervención en materia administrativa por excepción, cuando una ley expresamente lo autoriza ya que el COT le prohíbe al poder judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes.

      Ejemplos:

      1. Interpretación de ciertos contratos administrativos (Obras públicas)
      2. Resolución de ciertas reclamaciones
      3. En los juicios de remoción de los alcaldes
   2. Emanada de los tribunales especiales constituidos dentro de la administración.

      Son los fallos o resoluciones dictadas por los tribunales especiales que se han instaurado para conocer de ciertas y determinadas materias dentro de la administración.

      Ejemplo:

      1. Fallos de tribunales aduaneros, que conocen de las materias señaladas en las ordenanzas de Aduana.
      2. Fallos emitidos por Tribunales de Avalúos.
      3. Junta Clasificadora de Patentes.
      4. Tribunal de Cuentas formado en la CGR.
   3. Emanada de ciertos Servicios Públicos.

      Lo forman las resoluciones de aquellos órganos o servicios públicos de la Administración que, sin ser tribunales, están dotados de jurisdicción para conocer materias propias y especiales.

      Ejemplo:

      1. Facultades del Director Nacional de Impuestos Internos
      2. Director de Industria y Comercio
      3. Director General de Bibliotecas
      4. Vicepresidente de la Corporación de la Vivienda

   Tiene una doble importancia, como sistematizadora de la norma escrita y complementando a la misma.

2. Jurisprudencia administrativa no contenciosa

   Se va generando por la forma en que interpretan la ley para tomar decisiones. Emana de muchos órganos:

   1. Presidente, cuando actúa en el ejercicio de sus facultades privativas. Ej. Materia de indultos, Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones privadas.
   2. CGR, que establece la más importante jurisprudencia no contenciosa en Chile a través de dictámenes jurídicos sobre múltiples materias administrativas de que le corresponde conocer.
   3. Dirección Nacional de Impuestos Internos, en lo relativo a la interpretación de las leyes tributarias.
   4. Consejo de Defensa del Estado
   5. Dirección General del Trabajo
   6. Superintendencia de Seguridad Social en cuanto a la interpretación de leyes previsionales.

Valor de la Jurisprudencia como Fuente del Derecho Administrativo

La jurisprudencia contenciosa y administrativa no tienen un valor obligatorio, pero es innegable su valor como fuente del Derecho Público y estará ligada a la jerarquía jurídica y el prestigio del órgano de quien emana.

En cuanto a la extensión de su campo de aplicabilidad, habrá que aplicarla en una situación específica como que el fallo o dictamen recaído en una materia administrativa rige naturalmente sólo para aquella que ha sido planteada.

La cualidad específica de la jurisprudencia administrativa es que la norma o resolución que de ella se deducen pueda generalizarse mediante su concreción en otra clase de actos.

Fuentes Reveladoras de Jurisprudencia

Se concretan en:

• Edición de boletines, memorias, revistas, son múltiples.
• Revista de Derecho y Jurisprudencia.
• Boletín de Dictámenes de la CGR
• Memorias del Consejo de Defensa del Estado
• El Boletín Aduanero.

B. La Costumbre Administrativa

Concepto y Generalidades

Kelsen: dice que la creación jurídica no solo proviene de las reglas positivas, sino que además se puede dar por la formación consuetudinaria, mediante el uso de todos los miembros de la Comunidad Jurídica.

Sauer: la costumbre está constituida por aquellas proposiciones jurídicas no escritas que no pueden explicar más que por la voluntad popular por el bien común.

La costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción que corresponde a una obligación jurídica.

De este concepto se desprenden elementos:

1. Material, la repetición, constante y uniforme de ciertos hechos
2. Jurídico, o también moral

Posada: La función de la costumbre es la de revelar por modo espontáneo, sin solemnidades y fórmulas precisas, la conciencia jurídica de la persona en cuanto a la manera concreta de regular las relaciones jurídicas.

Bielsa: el derecho consuetudinario que no ha sido objeto de sanción legislativa, está constituido por un conjunto de reglas jurídicas tradicionales arraigadas en la conciencia del pueblo y tiene, sin duda, carácter de fuente del Derecho Público, especialmente administrativo.

Villegas: la costumbre es un fenómeno social complejo y heterogéneo y por ello sus definiciones no precisan en forma concreta su contenido, sin embargo acepta la siguiente definición: es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta jurídicamente obligatorio.

Iribarren: es la repetición de actos colectivos con sanción jurídica y procede de una sola fuente: la uniformidad de los precedentes que constituyen el fundamento de su contenido jurídico y de la fórmula como resultado de hechos concretos.

La doctrina: le da a la costumbre el carácter de fuente del derecho administrativo, y en asignarle 2 elementos esenciales:

1. Elemento material, u objetivo. Consiste en la repetición de actos y hechos.
2. Elemento jurídico moral o subjetivo. Que es el valor jurídico o que se hace con la intención de obedecer una norma jurídica.

Teniendo en cuenta estos 2 elementos se puede decir que la costumbre es:

El conjunto de usos generalmente observados en un país o región, por tiempo indeterminado y que han llegado a adquirir valor jurídico.

Valor de la Costumbre

Es un problema y encontramos 2 tendencias doctrinales:

1. Primera Postura:

   Estiman que es una fuente del derecho secundario basándose en que en un régimen de estado de derecho, con normas positivas que regulan prácticamente todo el sistema jurídico, no queda cabida para la norma consuetudinaria que se justificaría solo en los pueblos poco legislados.

   Este criterio es extremista ya que llega a negar el valor de la costumbre jurídica, reduciéndola a un papel de fuente muy subordinada, como consecuencia de que para la escuela alemana el Estado Moderno es de derecho escrito, por excelencia.

2. Segunda Postura:

   Posada estima que la costumbre, cuando es verdadera costumbre jurídica, tiene un valor indiscutible que nace de la fuerza de las convicciones del pueblo y de las manifestaciones espontáneas que la producen adquiriendo valor de derecho positivo.

   Longo: Como inspiradora de la ley escrita es una de las fuentes más ricas del derecho administrativo.

   Hauriou: Prácticas consuetudinarias, han tenido carácter de normas complementarias de la Constitución en el derecho público francés.

   Si bien no se puede discutir el valor de la costumbre en el derecho administrativo, especialmente en cuanto a la administración, denominado derecho administrativo interno, no se iguala su fuerza jurídica a la ley, por ser nuestro régimen escrito por excelencia.

Desde el punto de vista doctrinario, se analiza su valor considerando 2 formas esenciales:

1. Como fuente directa del derecho administrativo.

   Esta constituye fuente por sí misma, pero necesita del legislador que la acepte. Viene a suplir el silencio de la ley.

2. Como factor importante en la eficacia de la ley y de sus modificaciones.

   Constituye factor importante de eficacia de la ley, porque debe estar acorde con las costumbres del pueblo a fin de no tornarse ineficaz. En este último evento se impone su modificación. Algunos juristas le dan fuerza derogatoria de las leyes que no responden a las necesidades reales de la colectividad.

Iribarren dice que la costumbre en Derecho Administrativo chileno trabaja de diversas formas:

1. Completando la acción de la ley y asegurando su eficacia positiva
2. Supliendo la ausencia del precepto legal para casos determinados
3. Obstaculizando el cumplimiento de normas jurídicas injustas, inútiles o perjudiciales, atentando contra la conciencia pública o el interés privado.
4. Contribuyendo poderosamente al funcionamiento de los servicios públicos y a la regularidad de la acción administrativa en su total desarrollo.

Bielsa: Por mucho valor de la costumbre, para que pueda ser admisible como fuente del Derecho Administrativo es necesario que:

• Se refiera a las instituciones del Estado
• Se subordine a la voluntad del mismo

Concluye que ni el uso contrario a la ley, ni el no uso, ni la tolerancia, pueden llegar a abrogarla.

Evolución y Transformación de la Simple Costumbre en Norma Jurídica Consuetudinaria

En la sociedad primitiva no había una línea divisoria entre Derecho y costumbre. El Derecho era en gran parte consuetudinario.

Desde un punto de vista histórico, la costumbre se puede estimar norma jurídica, observados en la colectividad de una gens, tribu o un clan. No era necesario el reconocimiento, pues se imponían por el mero imperio de la convivencia.

Posada: habla de la conciencia del pueblo hecho Estado. Estima que si la autoridad es delegataria del pueblo deben las costumbres adquirir valor preferente como normas jurídicas sin necesidad de reconocimiento imperativo.

En Derecho Público la costumbre histórica puede continuar imperando mientras el campo que ella regula no llegue a ser legislado. Pero desde el momento en que la norma escrita impone su criterio no podría subsistir una costumbre contraria a aquélla.

En la transformación de la costumbre en norma jurídica, hay que subdistinguir 2 aspectos:

1. En el régimen jurídico actual para que una costumbre tenga valor jurídico, será indispensable el reconocimiento de ella por la autoridad legítima.
2. En los campos no legislados del Derecho Público, la costumbre preestablecida puede adquirir el valor de norma jurídica sin necesidad de reconocimiento, porque aquí actúa con el carácter de complementaria del régimen de Derecho existente. Su valor subsiste hasta que no haya norma positiva.

Clasificación y Relación de la Costumbre frente a la Norma Positiva

Otto Mayer:

1. Costumbres históricas: aquellas que provienen del antiguo régimen de Estado de Policía y que regulaban las relaciones del Fisco y de las colectividades inferiores. Muchas de ellas desaparecido por el imperio del régimen del Estado de Derecho.
2. Derecho consuetudinario histórico: todas aquellas normas jurídicas que rigen en la actualidad en el Derecho Público, que no están escritas y en que no ha recaído legislación, porque se ha estimado que está asegurada su estabilidad jurídica con el imperio de aquéllas.
3. Observancia: es una costumbre que se ha formado en una colectividad de Derecho para regular las relaciones jurídicas de sus miembros.

Se trata de diferentes etapas de una misma norma consuetudinaria, puesto que para que las observancias alcancen a constituirse en costumbre jurídica, será indispensable que ellas sean reiteradas y uniformes.

Longo:

1. Costumbre introductiva: Es aquella que en una u otra forma genera una norma jurídica y la considera fuente importante del derecho administrativo:
   1. Ya sea inspirando la ley y los preceptos administrativos.
   2. Ya fijando una norma de derecho no declarada en ningún texto positivo.
   3. Ya provocando la lenta y gradual evolución del contenido institucional de la Administración;
   4. Ya en fin limitando la esfera de acción del poder discrecional de la autoridad administrativa.
2. Costumbre derogatoria: Impide la eficacia de la ley cuando esta no responde a una auténtica necesidad real del pueblo.

Distinción tradicional:

• Costumbre según la ley.
• Costumbre que suple el silencio de la ley. Costumbres introductivas
• Costumbre contraria a la ley. Costumbre derogatoria

La Costumbre y las Prácticas Burocráticas

Bielsa: dice que la costumbre que vive en la conciencia jurídica del pueblo, siempre ha sido considerada con mayor o menor intensidad fuente del Derecho Administrativo.

Las prácticas burocráticas son la forma de entender y de interpretar la ley y los reglamentos que practican los funcionarios, habitualmente rígida y una que otra vez reñida con el Derecho y hasta con la lógica, no puede llegar jamás a constituir una fuente del Derecho Administrativo.

Valor de la Costumbre en el Derecho Público Chileno

Al igual que los principios generales del derecho la costumbre no tiene fuerza obligatoria salvo que la propia ley lo señale, esto en el campo del derecho privado y que en el derecho público esta aparente rigidez no tiene el mismo valor ya que no solo la costumbre según la ley es fuente del derecho administrativo, sino que también aquella que suple el silencio o los vacíos u omisiones de la misma.

Jara Cristo: La costumbre contraria a la ley o derogatoria puede estimarse que en cierto modo tiene el carácter de fuente del derecho. Además señala que la costumbre poco a poco puede ir influyendo claramente en la modificación del derecho.

Iribarren: Formas en que obra la costumbre:

• Complementando la acción del la ley y asegurando su eficacia positiva.
• Supliendo la ausencia de precepto para determinados casos
• Obstaculizando el cumplimiento de normas jurídicas manifiestamente injustas, inútiles o perjudiciales, que importan atentado contra la conciencia pública o el interés privado.
• Constituyendo poderosamente al funcionamiento de los servicios públicos, y a la regularidad de la acción administrativa en su total desarrollo.

En nuestro Derecho Público no existe ningún texto legal del cual se pueda deducir la verdadera fuerza de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, bien puede estimarse que tiene valor aquella costumbre que Longo llama introductiva, cuando actúa según la ley, o supliendo el silencio, los vacíos u omisiones del Legislador.

En el campo propiamente administrativo impera la costumbre en toda su amplitud, en lo relativo a la forma que revisten los decretos y en especial los de los decretos de insistencia, como igualmente en gran parte de la tramitación de los decretos en general.

En nuestro régimen jurídico es posible aceptar la fuerza de la costumbre como fuente de Derecho Administrativo en los siguientes casos:

1. Complementando la ley y asegurando su eficacia
2. Supliendo la falta de ley

Carece de valor jurídico cuando es contraria a la ley o cuando significa el ejercicio de prácticas políticas o burocráticas abusivas. Pero cuando estas prácticas se justifican racionalmente, tienen valor de un llamado para tender a la derogación de la ley que en el hecho se ha desterrado por no responder a la conciencia jurídica del pueblo.

C. Doctrina Científica

Se ha discutido si esta pertenece o no a una fuente del derecho.

Conjunto de opiniones y teorías sustentadas por los tratadistas del derecho administrativo o por los publicistas que exponen su criterio ante los tribunales, en las cátedras o ante los órganos encargados de fallar o resolver un asunto administrativo.

Villegas: Es la solución de las cuestiones jurídicas no reguladas por el derecho legal o el derecho consuetudinario, producido por los Juristas.

Valor de la Doctrina

A pesar que esta no tiene fuerza obligatoria, salvo que la ley lo señale. Pero no se puede negar su trascendencia.

Pese a que no tiene valor obligatorio, no podríamos dejar de reconocer su jerarquía desde un punto de vista moral cuando se refiere al prestigio y reputación jurídica del autor que la sustenta. En este sentido, sirve no solo como auxiliar del texto positivo siendo inspiradora de fuente positiva, sino que como inspiradora de la fuente positiva determinando o guiando el criterio del legislador.

Cobra mayor importancia en el campo del Derecho Administrativo que en el derecho privado esto por dos razones:

• Por tratarse de una disciplina jurídica de reciente sistematización
• No está codificado

La doctrina y la jurisprudencia han elaborado los cimientos del moderno Derecho Administrativo, al consagrar en la realidad principios como el de la responsabilidad estatal, naturaleza jurídica de las concesiones, carácter del al vinculación entre el estado y el agente público, natural de los actos y concentraciones administrativas.

Villegas: La Doctrina es fuente Indirecta por influencia es incuestionable sobre El legislador, sobre los Jueces y sobre la determinación de los principios generales del derecho. Orienta labor legislativa y muchas veces no es esta la que crea las normas de derecho directamente, sino a través del derecho Científico.

Doctrina en el Derecho Administrativo Chileno

La razón por la cual no ha alcanzado mucho desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico, es la inexistencia de los tribunales contenciosos administrativos de plena jurisdicción que ha impedido también un mayor desarrollo de esta rama del Derecho.

Otras Posibles Fuentes de Derecho Administrativo

1. El Estado de Necesidad

Es la obligación ineludible o imperativa que una autoridad tiene que actuar. Ya que en caso contrario el mal o daño sería mayor para el estado o la colectividad. Así la doctrina universal se denomina de Urgencia. Por esta razón puede ser determinante en el nacimiento de múltiple normas de derecho Administrativo, pero más que fuente constituyen un fundamento de estas.

En otras palabras, concebimos que el estado de necesidad pueda justificar la dictación de ciertas normas jurídicas, pero no se justifica que se invoque este para actuar al margen en el terreno de la arbitrariedad, por fundado que estos sean. Es un fundamento jurídico más que una fuente jurídica.

2. La Analogía

Sauer: Se caracteriza porque se aplica a un caso una proposición jurídica que, notoriamente, no es la adecuada. Se hace uso de otra proposición jurídica creada, para casos semejantes o quizás para casos totalmente diversos, y se dice que el legislador hubiere regulado el caso en cuestión de haberlo conocido, del mismo modo que quiso regular el otro.

El Derecho Administrativo NO la considera como una fuente, sino más bien una forma de conocimiento de todo ordenamiento y medios de interpretación e integración de las normas particulares.

Villegas: Si bien no se puede ser considerada una fuente jurídica se puede considerar una norma jurídica impropia. Como a una creadora de una norma obligatoria para el caso dudoso.

En resumen la analogía Jurídica viene a significar la aplicación de trato igual a igual por razón de justicia, pero en nuestro derecho público la capacidad de este órgano se ve limitado por la ley respectiva. Sin embargo, para nosotros es más bien el problema de interpretación de la ley o de conocimiento de la ordenación jurídica, por lo que no se considera como fuente de esta disciplina

3. Los Principios Generales del Derecho

Son una cantidad muy heterogénea y de la más diversa naturaleza:

• Político: Principio de Pluralidad Política, Principio de Solidaridad.
• Estructurales del Ordenamiento Jurídico: Principio de Legalidad, Principio de Jerarquía
• Reglas Éticas: Buena Fe, Nadie puede alegar su propia torpeza.

Concepciones sobre los Principios Generales

• Clásica o Romanista: Los principios generales del Derecho deben buscarse en el Derecho romano, porque ese es el tronco generador del Derecho occidental.

  Críticas:

  1. Habla de Principios cuando se refiere a aforismos o máximas que no son más que frases que contiene reglas de Derecho.
  2. Hay que reconocer que aunque el Derecho romano es histórico se encuentra no vigente y se ve superado por la realidad en muchos aspectos que no estuvieron previstos por los romanos.
  3. Aforismos dicen verdades a medias porque se reduce tanto la regla que deja todos los matices y posibilidades de regulación que tiene el Derecho, favoreciendo la pereza mental.
• Naturalista (Del Vecchio): Los Principios deben buscarse en el Derecho natural. Aquí aparecen algunos problemas porque hay que partir de la base que existe un Derecho natural que no es más que un Derecho que se considera intrínsecamente superior u anterior al Estado y que se obtiene mediante la deducción. Aparece como principios éticos.

  Crítica:

  • Para que sean Principios Generales del Derecho deben estar consagrados o reconocidos en el Derecho positivo, sino no poseen tal denominación.
• Concepción Positivista: Los Principios, deben obtenerse del Derecho positivo vigente y el mecanismo para hacerlo debe ser mediante la inducción de normas particulares para obtener Principios de carácter general.

  Crítica:

  • Mediante este mecanismo solo podrá obtener principios de un Derecho positivo concreto y no pueden ser válidos para todos los ordenamientos jurídicos.
• Concepción Filosófica: tiene mucho de filosofía, pero poco de Derecho. Postula que los Principios descansan en el fundamento de la norma jurídica y éstas descansan en último término en lo que se conoce en las normas de cultura que son normas de conducta orientadas a ciertos valores a los cuales el Estado le otorga el poder de cohesión.

Funciones de los Principios Generales de Derecho

1. Interpretativa: contribuye a fijar el contenido prescriptito de las normas jurídicas y se deduce del propio ordenamiento jurídico, aplicando las normas supletorias contenidas en el Código Civil.
2. Integración: de las lagunas que puede tener el ordenamiento jurídico surge un hecho que es bien particular en el Derecho Administrativo.
3. Constructiva: se da en el ámbito de la doctrina científica y tiene por objeto lograr una sistematización en base a esos principios del Derecho Administrativo.

Estos tienen una aplicación trascendental en el derecho Administrativo, pero este no significa que sean considerados como fuentes, más bien si se pueden considerar como fundamento jurídico de normas que realmente lo son.

En el derecho Administrativo chileno, se pueden encontrar casos en que las resoluciones dictadas por la autoridad parecen inspiradas ya sea en la equidad o la buena fe.

Con todo esto no se puede concluir que esos principios sean en realidad una fuente del derecho administrativo

4. Los Precedentes Legislativos y Administrativos

Puede suceder que respecto de determinada materia pueda invocarse la existencia de resoluciones recaídas en casos análogos y se invoca ese precedente para que el órgano legislativo resuelva en los mismos términos.

Valor: radica en que sirven de base simplemente a la jurisprudencia y que puede suprimir las omisiones del legislador, pero no tienen un carácter obligatorio

5. Los Estatutos Autónomos como Fuentes

Aquellos cuerpos orgánicos que regulan el funcionamiento del ente Autónomo y que, de conformidad con la naturaleza jurídica de éste, deben ser dados por él mismo.

Pero en nuestro país no existe el ente verdaderamente autónomo que se rija por sus propias normas, salvo casos muy específicos donde se regirán por las disposiciones de sus respectivos Estatutos. Ej. Banco Central.

En sí, el estatuto no será más que un reglamento, en principio dictado por la potestad reglamentaria. Pero su situación jurídica es distinta.

Estatuto:

• En la especie, viene a reemplazar al decreto reglamentario de la ley
• Su campo de acción es mucho más amplio que el de la potestad reglamentaria del Ente Autónomo
• Se le somete a una formalidad habilitante y substancial

Aunque tiene su origen en el órgano autónomo, no puede entrar a regir sin que sea previamente aprobado por el presidente. Concurren a su formación 2 voluntades copulativas:

1. La de los personeros directivos del ente.
2. La del jefe del Poder Administrativo.

El estatuto adquiere una fisonomía jurídica muy particular porque para su nacimiento no se requiere sólo la resolución de la autoridad del ente, sino que la ratificación o aprobación por una voluntad superior y ajena al órgano mismo, o sea del presidente.

Prelación de las Fuentes del Derecho Administrativo

Según su valor legal:

1. Constitución Política de la República: aunque es una ley, ésta emana del poder constituyente y eso nos hace subordinados de ella.
2. Ley
   • Decreto Ley
   • Decreto con Fuerza de Ley
   • Leyes de Base
3. Ordenanzas
4. Reglamentos
5. Decretos
6. Instrucciones
7. Costumbre
8. Jurisprudencia
9. Doctrina Científica

Según su eficacia real:

Depende del mayor o menor sentido positivo de las normas consuetudinarias que predominan en la organización jurídico administrativa de cada país.