UNIDAD I: Nociones Fundamentales del Derecho y Normas de la Conducta Humana

Libertad

La persona humana, como ser dotado de entendimiento y voluntad, no está intrínsecamente obligado a obrar de un modo determinado, sino que posee la facultad de elegir los medios más aptos para alcanzar su perfeccionamiento.

La libertad del hombre es consecuencia de su naturaleza racional, porque solo es señor de sus actos el que puede elegir.

La dignidad de la Persona, requiere que obre según una libre y consiente elección, movida e inducida personalmente, desde dentro, no bajo un impulso ciego o una mera coacción externa.

Es necesario distinguir entre la libertad física y la libertad moral. La primera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo lícito e ilícito. La segunda se contiene dentro del orden racional y consiente en la facultad de escoger entre los diversos medios, aquel que sea más adecuado para alcanzar el bien del hombre. De ambas, la que es esencial al hombre es la libertad moral.

La libertad moral debe aplicarse a la consecuencia de un fin, esto es, el cumplimiento de su destino individual y social.

Con todo, la libertad moral del hombre puede restringirse por circunstancias de orden físico, cultural y social que influyen en las acciones humanas.

Sociedad

El hombre no es un todo cerrado, aislado en sí mismo, sino que por naturaleza está inclinado a la vida comunitaria, esto a causa de las limitaciones que le son inherentes y de la capacidad de comunicación que posee como persona, en virtud de las cuales necesita de los demás para el logro y desarrollo integral en el plano espiritual, intelectual y físico.

La sociedad, por lo tanto, proporciona a las personas las condiciones de existencia y desarrollo que necesitan para alcanzar su plenitud.

El fin de la sociedad es integrar, de manera gradual y creciente, a las personas para predisponernos al lugar de su fin trascendente, que se encuentra situado más allá de su fin social. Por ello la sociedad tiene, en último término, un valor instrumental porque su destino es servir a las personas.

Bien Común

El fin de la sociedad es el bien común, el cual es distinto del bien individual de cada uno de sus componentes (personas naturales, municipalidades, fundaciones, etc.).

El bien común es el conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarios para que la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.

El bien común se funda en obligaciones de justicia y esta determina y especifica el bien común, por ellos, el bien común constituye un orden de justicia.

El bien común es el bienestar humano de la sociedad y de cada una de las personas que la integran, es de orden material y espiritual al mismo tiempo.

Justicia

Es el valor absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a través del Derecho.

La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y el Derecho, por su parte, es aquel que realiza la justicia. Como Santo Tomás lo afirma, el Derecho es el objeto de la justicia.

El Derecho

El mantenimiento y desarrollo de la vida en comunidad exige que la conducta de los asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura y pacífica con el fin de realizar un orden de justicia, pues, de lo contrario, la convivencia se tornaría perjudicial, y aún más, imposible.

Esta regulación externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es la que denominamos «Derecho».

Definición de Derecho

Se define como «un conjunto de normas que regula la conducta social del hombre».

De lo dicho, se desprende que la conducta social del hombre no solo está regulada por la ley propiamente tal, sino que también por las denominadas «normas de conducta», dentro de las cuales se encuentran las normas morales, religiosas, etc.

Tipos de Leyes

1.- Leyes físico naturales y científicas: se entiende por ley físico natural el comportamiento constante y uniforme de determinados fenómenos de la naturaleza física, por ejemplo: la ley de gravedad; la ley científica, es el juicio cognoscitivo emitido por un estudioso de los fenómenos naturales, que pretende describir o explicar la relación observada entre ciertos hechos de la naturaleza, porque el vínculo que existe entre ellos se denomina «principio de causalidad».

La estructura lógica de la ley científica es reducible a la siguiente fórmula hipotética: «si A es, B es» (si un metal se calienta a determinada temperatura, se dilata).

I.- Las Normas de Conducta

La norma de conducta es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción.

La norma de conducta no recae sobre el ser físico, sino que sobre la conducta del hombre. Señala la conducta que debe ser.

Desde el punto de vista lógico su estructura puede reducirse a la siguiente fórmula hipotética: «si A es, debe ser P» (P es sanción). Ejemplo: si compro pan, debo pagar.

Teorías de las Normas de Conducta, de acuerdo a los análisis ya realizados

Desde el punto de vista, corresponde investigar los elementos de toda norma, estos son:

• La materia o contenido (actos humanos).
• Elemento de forma (la Imperatividad).
• El fin (valor).
• La sanción (la pena)

La materia o Contenido

El hombre realiza ciertos actos que no corresponden a actos humanos (voluntarios); de ahí que surge una clasificación donde se encuentran los actos meramente naturales que son aquellos que proceden de las funciones vegetativas y sensitivas del hombre, por ejemplo: respirar, dormir, etc.

También se encuentran los actos del hombre que son los que este ejecuta encontrándose privado de razón, por ejemplo: dementes.

También existen los denominados actos violentos que son los que proceden de una fuerza externa que sobrepasa y anula la voluntad del sujeto.

El acto humano propiamente tal es el realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas, esto es, conociendo y queriendo un determinado fin. Un acto realizado con conocimiento y voluntad es un acto libre, en consecuencia, su autor responde de él.

De lo dicho pretéritamente, se desprende que la libertad es indispensable en la calidad humana del acto.

Hay diversas formas de entender la libertad, para algunos es sinónimo de espontaneidad, para otros es la falta de dependencia y por último, y a su vez la más acertada, es la facultad de autodeterminarse de acuerdo al libre albedrío o arbitrio.

Elementos del Acto Humano

Los elementos del acto humano son la inteligencia y la voluntad, determinados elementos cognitivos y elementos volitivos; cualquiera de las dos que falte manifiesta una carencia de libertad y por ende el acto deja de ser humano.

No obstante, pese a lo señalado, existen ciertos factores que pueden afectar algunos de estos elementos, impidiendo así el carácter libre del acto total, así por ejemplo: el elemento cognitivo puede verse afectado por el error, la ignorancia y el olvido, también, puede verse afectado por el nivel cultural, socioeconómico o por la edad. El elemento volitivo puede verse afectado por el miedo, la costumbre o bien por la pasión.

El acto humano puede ser, desde el punto de vista interno de su manifestación, un deseo, por ejemplo: matar a alguien; o bien el acto puede exteriorizarse, cuando efectivamente realizo o exteriorizo mi deseo interno.

Clasificación del Acto Humano

• Actos humanos internos y actos humanos exteriorizados:

Esta distinción tiene importancia en relación a la responsabilidad normativa del sujeto, ya que tratándose de actos internos, estos solo revisten importancia para la moral; en cambio los actos externos interesan no solo a la moral sino que también al Derecho.

• Según la forma como se expresa la voluntad:

Actos expresos: que son aquellos en que la voluntad se expresa o manifiesta en términos inequívocos.

Acto tácito: que es aquel que se desprende del acto mismo.

Actos presuntos: son aquellos en que la voluntad se presume a partir de algún dato del acto.

• Desde el punto de vista del efecto del acto: puede ser:

Directos o un solo efecto: ejemplo: disparar: herir o matar.

Indirecto o doble efecto: aquellos en que al obtenerse el efecto querido por su autor, se produce necesariamente otro efecto no querido por él y que generalmente es dañino, ejemplo: querer asustar, pero al hacerlo, lo mató.

Elemento de Forma: «Imperatividad»

Que la norma sea imperativa significa que establece un deber. La Imperatividad proviene del latín «imperium», que significa potestad o poder.

Esta expresión se ha hecho sinónimo del término obligatoriedad, en consecuencia al ser la norma imperativa quiere decir que será obligatoria.

La Imperatividad u obligatoriedad, según se prefiera, implica dos elementos:

1. Un título para dictar una norma de parte de quien la crea;
2. Facultad de libre albedrío del destinatario de la norma

En doctrina se señala que la norma será imperativa si la persona que la dicta tiene potestad o autoridad, vale decir, atiende al origen de la norma. En cambio, será obligatoria si establece un deber independiente de cual sea su origen.

Finalidad: «o protección de ciertos valores»

Al crear una norma se protege por medio de ellas ciertos valores, por ejemplo: la vida.

La vida se protege prohibiendo ciertas conductas que se materializa en el castigo para el que comete un homicidio, o bien para el que realiza un aborto, etc. Se pretende lograr con esto que existan ciertos fines que se entiende como preferibles o valiosos.

La Sanción o Pena: «medio de restablecimiento del orden quebrantado»

Mediante la sanción o pena se pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento, ya que de lo contrario su situación se hará más gravosa respecto de quien acata las normas. El fin de la sanción apunta a restablecer el orden quebrantado.

La sanción y sus modalidades varían según el tipo de norma. Así por ejemplo: la sanción por no cumplir una norma de estrato social, será el reproche de la sociedad. En cambio la sanción de una norma jurídica podrá variar desde la aplicación de una multa hasta la aplicación de una pena privativa de libertad.

Clases de Normas de Conducta

• Normas Religiosas: la religión puede ser definida como un sistema de creencias y de prácticas en relación a Dios.

Norma religiosa es aquella prescripción de conducta humana cuya finalidad última es posibilitar la santidad del hombre. En otras palabras esta norma plantea las exigencias que el hombre ha de cumplir para agradar a Dios y así alcanzar la eterna bienaventuranza.

Este tipo de normas además de contar con los elementos comunes a toda norma, tiene ciertas características especiales que podemos sintetizar de la siguiente manera:

• Finalidad de la norma religiosa: como se dijo anteriormente, busca la santidad, es decir, que el sujeto se aproxime a Dios logrando así la vida eterna.
• El origen de la norma religiosa: estas tienen su génesis en la razón de Dios, quien las impone al hombre. Tienen por lo mismo, un carácter heterónomo.
• Las normas religiosas tienen un ámbito de vigencia absoluto, pues pretenden tener un carácter atemporal y universal, esto quiere decir, rigen siempre y en todo lugar.
• Las normas religiosas tienen un carácter unilateral, puesto que imponen deberes, pero no facultan para exigir el cumplimiento de esos deberes. El cumplimiento de la religión no puede ser exigido por nadie.
• Las normas religiosas presentan un carácter marcadamente interno, puesto a que la religión lo que le interesa es la intención con la cual el sujeto realiza el acto. No basta, pues, para que se alcance la santidad, que se cumpla exteriormente con ciertas ritualidades, sino que es indispensable que el individuo lo acepte en conciencia.
• Las normas religiosas son incoercibles, esto es, no admiten la aplicación de la fuerza física en caso de incumplimiento.
• El tipo de sanción es más bien interno y sobrenatural: el dolor o aflicción por haber ofendido a Dios, y por consecuencia, la pérdida de la posibilidad de alcanzar la santidad

Producto de estas normas surgió el Derecho canónico que puede ser definido como un Derecho corporativo que regula la estructura y atribuciones de la iglesia Católica.

• Normas Morales: la moral puede ser definida como un sistema de normas cuya finalidad es lograr la bondad del sujeto que actúa.

Hay varias interrogantes respecto a la moral. Primero, determinar si existe un orden moral objetivo y trascendente al sujeto, o al inversa, calificar un acto bueno o malo depende exclusivamente del sujeto calificante.

En segundo término se han originado algunas corrientes que tratan de dar respuesta a las distintas interrogantes que surgen en relación a este tema.

Para los inmanentes, la calidad moral de un acto depende del sujeto que actúa, así el acto sería bueno si a él le produce placer, le agrada, es útil o le interesa más allá de la esfera individual, es la sociedad en donde el sujeto está inserto lo que valora y determina la calidad moral de un acto, dependiendo de su idiosincrasia, usos y costumbres, raza, etc.

Para los trascendentes: la calidad moral de un acto no depende en último término ni del sujeto ni de la sociedad, sino de una instancia que está al margen de los vaivenes individuales o sociales y que se radica en su estructura ontológica o naturaleza misma de las cosas, esto es en el ser de Dios. Sostienen que la historia muestra que existen ciertas acciones que se han entendido siempre como buenas y otras como malas, independientemente de la época y del lugar.

Para el empirismo lógico: los juicios éticos expresan emociones o sentimientos, no necesariamente los que corresponden al sujeto. Los fundamentos de los juicios éticos son irracionales ya que no existe posibilidad alguna de confirmar su verdad.

Para Kant calificar una situación de moral o inmoral está íntimamente ligado a si el sujeto actuó de buena o mala intención.

Para la doctrina tomista la determinación de un acto de moral o inmoral debe considerar tres factores:

1. El fin del acto.
2. La intención del sujeto que actúa.
3. La circunstancia en que se lleva a cabo el acto.

El acto tiene unos fines intrínsecos que permite especificarlo y distinguirlo de otros actos. Así, el acto de matar es especificado por la privación de la vida de un ser; tal es su aspecto objetivo o fin intrínseco. Un sujeto que mata lo hace a su vez por ciertos motivos o intenciones, tal es el aspecto subjetivo o intencional del acto. Y finalmente, ejecuta el acto en cierto lugar, en un cierto tiempo, con determinados medios, etc., tales son las circunstancias.

Síntesis del Pensamiento Tomista

• Un acto será moralmente bueno o malo según con qué finalidad lo realice el sujeto.
• Un acto bueno por su objeto se perjudica por la mala intención del sujeto.
• Un acto malo por su objeto no se puede transformar en bueno por la buena intención con que el sujeto lo realiza.
• Las circunstancias no determinan la moralidad de un acto concreto, solo permite modificarlo.
• Para que una acción sea moralmente buena deben ser buenos el objeto del acto y el fin del sujeto.
• Si la finalidad del sujeto es buena, pero el objeto del acto es malo, la acción es mala.
• Si su objeto y fin son malos, la acción también lo será, aunque hayan circunstancias que lo muestren como buenas.

Características de las Normas Morales

• Es unipersonal: prescribe un deber, pero no faculta a nadie para exigir de otro el cumplimiento de su deber.
• Son interiores y exteriores: su campo de acción se inicia en la conciencia que es donde, por lo demás, se inicia el acto humano. Esto no significa que la norma moral no prescriba una conducta exterior, por el contrario, ocupándose de la intención del sujeto, exige que esta se manifieste en un acto concreto.
• Es heterónomo en su origen: la norma no es creada por la voluntad del sujeto.
• Es autónomo en su cumplimiento: puesto que el sujeto decide si lo cumple o no.
• Es incoercible: esto significa que no es susceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza física.

• Normas sociales: son prescripciones de conducta de carácter general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres.

Del concepto mismo se desprende que ellas evidencian un respeto por la tradición. Son algo más que meros usos o hábitos, pues la gente los acata porque piensan que así deben comportarse.

Paralelo entre Moral y Usos Sociales, Semejanza y Diferencias

• Ambas normativas carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia del obligado.
• En ambos casos sus sanciones no tienden al cumplimiento forzado de la obligación sino al castigo del infractor.
• La moral considera al obligado en su individualidad; los usos, como un sujeto intercambiable del grupo.
• La moral exige una conducta predominantemente interior; los usos, una conducta exterior.
• La moral es autónoma; los usos son heterónomos.

Paralelo entre Derecho y Normas de Estrato Social, Semejanza y Diferencias

• Ambas normas tienen carácter social, externo y heterónomo.
• La diferencia no está en el contenido sino en la naturaleza de las sanciones y sobre todo en la finalidad de estas. Así, la sanción de las normas de estrato social tienden al castigo o censura del infractor y no al cumplimiento forzado. En el Derecho, al revés, se persigue el cumplimiento de la obligación y se fuerza a ello, ya directamente, ya por equivalencia, y secundariamente se le impone un castigo al infractor.

Características Generales de las Normas de Estrato Social

• Son propias en la vida en sociedad.
• Son externas; lo que importa en su cumplimiento es el acto exterior; careciendo de relevancia el móvil del sujeto.
• Son unilaterales: regulan una conducta frente a un otro, pero este no tiene la facultad para exigir el cumplimiento de esa conducta. Es decir, establecen solo deberes.
• La sanción por el incumplimiento es la reprobación social, la cual es ejercida por el grupo
• La sanción por el incumplimiento del uso se dirige al infractor, no persigue la ejecución de la obligación impuesta por la norma. La sanción tiene un carácter psicológico.
• Son relativas y cambiantes: no tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.

• Normas Jurídicas: pueden ser definidas desde un punto de vista sustancial y uno formal.

Desde la perspectiva sustancial «es una ordenación racional y coercible del comportamiento social valorado según un criterio de justicia».

Desde la perspectiva formal «es una regulación del comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo y coercible».

Características de la Norma Jurídica

• Imperatividad: la Imperatividad es la forma de todas las normas. Lo característico de lo normativo es, precisamente, la Imperatividad u obligatoriedad, que permite distinguir la norma de un consejo, una invitación, sugerencia, etc. Las normas son obligatorias, establecen deberes.

Para analizar este punto es necesario distinguir a lo menos, dos modos de entender la Imperatividad; uno sustantivo (mandato), y otro adjetivo (modalidades de ciertos actos).

Como sustantivo quiere decir «mandato u orden» que una voluntad da a otra para que este actué o se abstenga de actuar de un modo determinado.

Como adjetivo la Imperatividad es una cualidad que posee ciertos preceptos, consiste en instar al sujeto a conducirse de un modo determinado. Es decir, un precepto es imperativo cuando envuelve la exigencia o pretensión que debe ser cumplido.

De acuerdo a lo dicho las normas pueden ser clasificadas en:

• Normas Positivas: son aquellas que mandan a ejecutar una acción. Ejemplo: se deben pagar los impuestos.
• Normas Prohibitivas: aquellas que mandan abstenerse de realizar una acción en toda circunstancia. Ejemplo: prohibido pasar.
• Normas Permisivas: son aquellas que autorizan o facultan a realizar una acción. Ejemplo: permitido virar con luz roja y precaución.

• Exterioridad: consiste en que la norma jurídica en general, solo exige la adecuación externa u objetiva a lo prescrito por ella. No le interesa la intención o motivación con que el sujeto realice la acción.

No obstante se ha logrado establecer que a las normas jurídicas en determinadas circunstancias sí le interesa la intención o motivación, por ejemplo: en materia penal interesa cuando un sujeto actúa con dolo o con culpa. El dolo entendido como la intención positiva de provocar daño en la persona o propiedad de otro. Por culpa, se entiende la negligencia, el descuido o la imprudencia en la comisión de un acto ilícito.

• Bilaterales: (bilateralidad) consiste en que frente al sujeto obligado la norma jurídica autoriza o faculta a otra persona para exigir de aquel el cumplimiento del deber. Es decir, impone deberes y simultáneamente otorga facultades.
• Coercible: la coercibilidad del Derecho consiste en la posibilidad legítima de aplicar la fuerza física en caso de incumplimiento, coercibilidad es sinónimo de coactividad. No debe confundirse con la sanción, pues toda norma trae aparejado una sanción para el caso de incumplimiento. Pero tratándose de normas jurídicas, esta sanción puede ser aplicada por la fuerza.

Es posible distinguir tres clases de coacción o coerción:

• Coacción Jurídica: es aquella en que la norma jurídica se basta a sí misma y obtiene un efecto sin concurso de ninguna voluntad, aun en contra de las voluntades concurrentes. Por ejemplo: las presunciones de Derecho, nulidades absolutas.
• Coacción Psicológica: consiste en hacer más gravosa la situación de incumplimiento que la de cumplimiento, a través de medidas punitivas o sancionadoras. Es decir, tiene por objeto amedrentar al sujeto, ya que éste incumple una norma y sobreviene la correspondiente pena o sanción.
• Coacción Física: consiste en un mecanismo de sustitución. En efecto, se sustituye el primer obligado, pero rebelde, por un segundo obligado, pero cumplidor. Por ejemplo: si el deudor no paga la deuda lo sustituye el juez, la policía, el funcionario judicial, que a través de acciones convenidas le sustraen lo debido y lo pasan al acreedor.

• Heterónomas: debido a que están dadas por una voluntad distinta a la del sujeto obligado.

El lenguaje del Derecho

Como el Derecho regula la conducta humana, es necesario que exista una comunicación entre el normado y el legislador. Por esto mismo es que el Derecho utiliza un lenguaje natural a fin de que este sea entendido por todos.

Por lenguaje natural se entiende el conjunto de signos y símbolos que progresivamente van adoptando las sociedades y que reciben el nombre de «idiomas».

Estructura Material de la Norma Jurídica

• La Relación Jurídica: consiste en el vínculo entre dos sujetos de Derecho, nacidos de un determinado hecho condicionante previsto en el Derecho, en cuya virtud uno de ellos debe cumplir una determinada prestación para con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla.

Los elementos de la relación jurídica son las siguientes:

• Hecho condicionante.
• Los sujetos de Derecho.
• El vínculo jurídico.
• El objeto de la relación jurídica.
• La prestación

Hecho condicionante

Es el hecho jurídico que da origen a la relación jurídica y que consiste en la realización concreta del supuesto normativo.

Clasificación:

• Simple: cuando consiste en un solo hecho. Por ejemplo: «el que mate a otro», integrado por el solo hecho de «matar».
• Complejo: aquel que está compuesto de dos ó más hechos que provocan la vinculación. Por ejemplo: «el funcionario público que malversare fondos», conformado por la calidad de «funcionario público», por una parte, y por la otra «malversación».
• Hechos de la naturaleza: son aquellos donde opera la ley físico natural. Por ejemplo: nacimiento de una persona, la muerte, el transcurso del tiempo, etc.
• Hechos del hombre: son aquellos que tienen su origen en actos que realiza el hombre y que a su vez se clasifican en voluntarios e involuntarios. Los voluntarios son aquellos realizados con conocimiento y voluntad; estos a su vez se clasifican en aquellos realizados con la intención de producir efecto jurídico y los realizados sin intención de producir efecto jurídico. Si son lícitos y voluntarios dan lugar los actos jurídicos. Por ejemplo: compraventa. Los involuntarios son aquellos en que actúan personas privadas parcial o totalmente de su voluntad. Por ejemplo: dementes, drogadictos, etc.

Existen los actos sin intención de producir efecto jurídico, que si son lícitos dan lugar a los cuasicontratos; y si son ilícitos, y realizados con dolo dan lugar a los delitos y si son realizados con culpa a los cuasidelitos.

Sujetos de Derecho

La noción de Derecho se opone a la de objeto puesto que sujeto de Derecho está referido a las personas; en cambio cuando hablamos de objeto de Derecho, nos referimos a las cosas o bienes.

Primeramente sujeto de Derecho puede ser definido como «el titular de derechos y obligaciones jurídicas»; en segundo término como «el destinatario de la norma jurídica». Kelsen los define como «el centro de imputación normativa».

En nuestro ordenamiento jurídico los sujetos de Derecho pueden ser:

• Personas naturales o individuales: de acuerdo al artículo 55 del Código Civil «son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición».

Principio de Existencia de la Persona natural

La persona natural tiene dos tipos de existencia; natural o legal. La existencia natural principia con la concepción, esto es, con la unión de los gametos masculino y femenino. La existencia legal se inicia con el nacimiento (artículo 74 del Código Civil). Para que el nacimiento dé origen a la existencia legal de la persona debe cumplirse tres requisitos:

1. Que la criatura sea separada del vientre materno.
2. Que la separación sea completa.
3. Que sobreviva un momento siquiera de la separación.

Si la criatura muere en el vientre materno, antes o durante la separación, o no sobrevive a ella un momento siquiera, se reputará que no ha existido jamás. En relación a este requisito la doctrina comparada ha elaborado dos teorías:

• Teoría de la viabilidad: de acuerdo a esto, para ser persona es necesario que la criatura nazca con la aptitud de seguir viviendo.
• Teoría de la vitalidad: de acuerdo a esto, para ser persona basta que la criatura haya nacido viva.

La legislación chilena reconoce y protege el periodo de existencia natural. Es así, que el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política señala que «protege la vida del que está por nacer», disposición que recoge otra similar del artículo 55 del Código Civil. Este reconocimiento se traduce, entre otras cosas, en las siguientes normas:

• El juez puede de oficio o a petición de parte, adoptar todas las medidas que estime procedentes para proteger la vida y salud de la criatura que se encuentra en el vientre materno.
• Las penas que corresponde aplicar a la mujer embarazada que pongan en peligro la vida o salud del feto, se postergarán hasta después ocurrido el nacimiento.
• El Código Penal sanciona el delito de aborto.
• Dentro del Derecho laboral y seguridad social se otorga a las mujeres embarazadas el beneficio del post y pre natal.
• En el Código Civil (artículo 77) establece que los derechos que se le otorguen a una criatura que se encuentre en el vientre materno permanecerán en suspenso mientras el nacimiento se efectúe, y si este da origen a la existencia legal se entenderá que ha entrado en el goce de los mismos, no desde la fecha de nacimiento, sino desde la fecha que le fueron otorgados.

Fin de la Existencia Natural

El fin de la existencia tanto natural como legal de la persona es la muerte natural, sin perjuicio de que la ley prolongue, para ciertos efectos, la personalidad natural del causante en sus sucesores o herederos.

La muerte puede ser definida como la cesación irreversible de los fenómenos de la vida. Su determinación exacta corresponde a una disciplina auxiliar del Derecho, que se denomina medicina legal.

El Código Civil distingue dos tipos de muertes:

• La muerte real: es aquella cuya ocurrencia consta. Actualmente se comprueba generalmente, mediante la práctica de tres encefalogramas, los cuales deben resultar planos. Además para probarla se tiene que utilizar los medios señalados en el código sanitario y leyes especiales.
• La muerte presunta: es aquella declarada por sentencia judicial respecto de una persona que ha desaparecido y se ignora si vive o no, cumpliéndose los requisitos señalados en la ley. Estos son que la persona haya desaparecido; que haya transcurrido un lapso de tiempo, que la ley fija, desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, y que se cumplan los demás requisitos legales, tales como: búsqueda, publicaciones, etc.

La muerte, sea natural o presunta, produce las siguientes circunstancias jurídicas:

• Se produce la apertura de la sucesión por causa de muerte, que es el modo de adquirir el dominio de la herencia o cuota de ella por parte de los herederos.
• Se extingue la responsabilidad penal del causante.
• La responsabilidad civil pasa a los herederos, quienes se entienden como continuadores de la personalidad del causante. Su responsabilidad en las deudas es ilimitada a menos que acepten la herencia con beneficio de inventario. Caso en el cual solo responderán hasta el valor de los bienes que han recibido a título de herencia.
• Terminan algunos actos jurídicos, tales como el matrimonio y el mandato.

• Personas Jurídicas: de acuerdo al artículo 545 del Código Civil las personas jurídicas se llaman a todo ente ficticio, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.

Elementos de Existencia de la Persona Jurídica

• Asociación de personas.
  • Patrimonio común.
  • Fin común lícito.
  • Voluntad común.
  • Organización para alcanzar un fin.
  • Reconocimiento de la autoridad.

Clasificación:

• Personas Jurídicas de Derecho público: esta clase de personas jurídicas no las define el Código Civil, el cual solo se limita a hacer una enumeración a modo ejemplar. Entre las personas jurídicas de Derecho público podemos señalar: el Estado o nación, el fisco, las iglesias, las municipalidades y los establecimientos que se costean con fondos del erario nacional.

En doctrina se ha elaborado una serie de criterios para distinguir a las personas jurídicas de Derecho público:

• Según el origen serán de Derecho público si han sido creadas por ley.
• Según el fin serán de Derecho público si tienen una finalidad colectiva o de utilidad pública.
• De acuerdo a la potestad de imperio, serán de Derecho público si tienen la facultad de dictar normas que obliguen a terceros y no solo a sus asociados.
• Según su carácter serán de Derecho público si tienen un carácter de servicio público.

• Personas Jurídicas de Derecho privado: estas se dividen, atendiendo a sus fines, en personas jurídicas de Derecho privado con fines de lucro y sin fines de lucro.

• Personas Jurídicas de Derecho privado con fines de lucro: recibe el nombre de sociedades y el Artículo 2053 del Código Civil las define como un contrato en que dos o más personas se obligan a poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

Clasificación:

Según su objeto:

• Civiles: son aquellas creadas por profesionales para la prestación de sus servicios u oficios.
• Comerciales: son aquellas cuyo objeto es la realización de uno o más actos de comercio.

Según el grado de responsabilidad:

• Sociedad colectiva: son aquellas en que los socios responden ilimitadamente con todos sus bienes.
• Sociedad de responsabilidad limitada: son aquellas en que los socios responden hasta el monto de sus aportes o la cantidad que estipulen en el pacto social.
• Sociedad encomandita: tiene dos tipos de socios, el comanditario que aporta el capital y responde hasta el monto de sus aportes; y el socio gestor que son o es aquel que aporta con su trabajo y administra la sociedad.
• Sociedades anónimas: son aquellas en que el capital social está dividido en acciones y los socios responden solo hasta el monto de las respectivas acciones.

• Personas Jurídicas de Derecho privado sin fines de lucro: se distingue en ellas las corporaciones y fundaciones.

Las corporaciones son una agrupación de personas que persiguen un propósito cuyo fin es lícito, no lucrativo.

Las fundaciones están conformadas por un patrimonio, destinado por su fundador a la consecución de un fin lícito, no lucrativo.

                        Principio de Existencia de las Personas Jªs           

Las corporaciones de Dº público nacen en virtud de una ley (personas Jªs).

Las corporaciones de Dº privado con fines de lucro por intermedio de un pacto o escritura social.

Las personas Jªs de Dº privado sin fines de lucro nacen en virtud de un decreto supremo el cual concede personalidad Jª.

Fin de la Existencia de las Personas Jªs

Las personas Jªs de Dº público terminan en virtud de una ley.

Las personas Jªs de Dº privado con fines de lucro terminan por las causales previstas en la escritura social o por causas legales.

Las personas Jªs de Dº privado sin fines de lucro terminan por decreto supremo de cancelación de personalidad Jª.

Continuación de los Elementos de la Relación Jª (Normas Jªs)

• El Vínculo Jº: el vínculo Jº entre sujeto de Dº es el efecto propio de la norma Jª; precisamente, en virtud de la norma Jª es que la relación interpersonal pasa a convertirse en una relación de índole Jª y se distingue, por lo tanto, de una relación social, religiosa o moral.

El Deber Jº: puede ser definido como la restricción de la libertad que sufre el sujeto pasivo en la relación Jª como consecuencia de la facultad concedida por la norma Jª a otro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestación determinada.

Dºs Subjetivos: es la facultad de exigir el cumplimiento de un deber  previsto en la norma Jª.

El Objeto de la Relación Jª: “la prestación”, la prestación puede ser definida como la conducta debida a otro.  Pueden darse 3 casos:

Dar: consiste en transferir el Dº de dominio.  La prestación de dar supone la de entregar.

Hacer: significa la ejecución de una acción que no sea dar, por ej: pintar un cuadro, confeccionar una joya, etc.

No hacer: aquella que consiste en una abstención u omisión.

El objeto de la relación Jª es la prestación.  El objeto de la prestación, a su vez, puede versar cosas que se deben entregar, hechos que se deben cumplir y actos que no se deben ejecutar.

Teoría del Ordenamiento Jº

            El ordenamiento Jº puede ser definida como aquel conjunto unitario, jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de normas Jªs que rigen en un territorio determinado y durante un tiempo determinado.

            Las fuentes del ordenamiento Jº:

            Fuente: es todo hecho creador o generador de normas Jªs; en nuestro ordenamiento Jº se distingue:

Las fuentes formales.

Las fuentes materiales.

Las Fuentes Formales: son las formas a través de las cuales se manifiesta el Dº, provocan la aparición por ej. de la ley.

Las fuentes Materiales: son aquellos factores que influyen directa e indirecta en la creación de las normas, por ej: la religión, circunstancias históricas, económicas, políticas, etc.

En nuestro Dº reviste especial importancia las fuentes formales, las cuales pueden ser analizadas desde un doble punto de vista:

Desde el punto de vista del órgano que tiene la facultad de crear normas Jªs, que en nuestra legislación se encuentran agrupadas en potestades.

Desde el punto de vista de la propia fuente formal.

Potestades

• Potestad Constituyente: es aquella que el ordenamiento Jº reconoce para crear, modificar e interpretar auténticamente la Constitución Política del Eº.

El órgano en que radica la potestad constituyente es el pueblo o nación, esta se denomina  “potestad originaria” y además aquellos órganos que la propia constitución establece, esta se denomina “potestad derivada”.  Aquella se expresa a través de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos.  La otra, en cambio a través de los órganos y procedimientos que la propia constitución establece.  La potestad derivada radica en el poder ejecutivo y en el poder legislativo.

            Las fuentes formales que da origen a la potestad constituyente son:

La Constitución Política de la República.

Las leyes de rango Constitucional.

• Potestad Legislativa: consiste en la potestad que el ordenamiento Jº le otorga a ciertos órganos para crear, modificar, derogar e interpretar auténticamente las leyes.

Esta potestad legislativa radica en 2 órganos: el Presidente de la República y el Congreso Nacional.

            Las fuentes formales que emanan de esta potestad son:

• La ley propiamente tal (ley orgánica constitucional, ley de quórum calificado y ley ordinaria).

• Los decretos con jerarquía de ley (decretos con fuerza ley, decreto ley).

• Los tratados internacionales.

• Potestad Reglamentaria: es aquella que el ordenamiento Jº reconoce al Presidente de la República y a otras autoridades para crear normas Jªs (generales o particulares) en cumplimiento de las funciones que la constitución y las leyes les otorga.

Esta potestad puede ser:

• Autónomas: es aquella que se ejerce sobre materias que no son propias del dominio legal.

• De ejecución: es aquella que se ejerce para poner en ejecución las leyes y lograr su mejor cumplimiento.

La potestad reglamentaria radica principalmente en el Presidente de la República.

            Las fuentes formales que emanan de esta potestad son:

• Decretos.
• Reglamentos.
• Resoluciones.
• Instrucciones; y
• Ordenanzas.

• Potestad Jurisdiccional: es aquella potestad pública que el ordenamiento Jº otorga a los tribunales de justicia para resolver los conflictos de relevancia Jª a través de un proceso.  En doctrina se denomina a estas fuentes formales con el nombre común de jurisprudencia.

Además de los tribunales de justicia, existen otros órganos que pueden dictar resoluciones, por ej: el director general del SII, el director general de aduanas, el contralor general de la República, etc.

            Las fuentes formales que emanan de esta potestad son:

• Las resoluciones judiciales.

• Potestad Social: es la potestad creadoras de normas Jªs que se radica instintivamente en todo grupo social o en parte de él.  La fuente formal a la cual da origen a esta potestad se llama “costumbre Jª”.

• Potestad Normativa de los Particulares: es aquella que el ordenamiento Jº reconoce a los particulares para crear libremente normas Jªs dentro de los límites que el mismo establece.  Las fuentes formales a las que da origen son:

• Los actos Jºs; y
• Los actos corporativos.

Esta potestad está íntimamente ligada al principio de la autonomía de la voluntad.

• Potestad implícita del Ordenamiento Jº: es aquella que se reconoce a todo el ordenamiento y no solo a órganos específicos.  Estas potestades se manifiestan de manera tácita e implícita.  Las fuentes formales que se originan por esta potestad son 2:

Los principios generales del Dº; y

La equidad natural.

Las Fuente Formales del Dº

• La Constitución Política: tiene su origen en la potestad constituyente, y puede ser definida “como la norma fundamental del ordenamiento Jº que se preocupa de organizar el Eº, la forma de gobierno y de fijar las atribuciones y límites al ejercicio de los poderes públicos”.

Es la fuente de mayor jerarquía, por lo mismo, las demás fuentes formales no pueden contradecirla.  Este es el denominado Principio de Supremacía Constitucional.

Esta subordinación puede ser:

• Formal: según la cual las otras fuentes deben ser creadas por los órganos o procedimientos que la propia constitución establece.

• Material: según la cual las demás fuentes no pueden contradecir el contenido de la propia constitución.

Existen 4 órganos que velan por el cumplimiento de este principio, estos son:

Tribunal Constitucional.

Corte Suprema.

Contraloría General de la República; y

Tribunales Ordinarios de Justicia.

Tribunal Constitucional: es un órgano que ejerce la denominada jurisdicción o justicia constitucional.  Se encuentra integrado por 10 miembros designados de la siguiente manera:

3 integrantes designados por el Presidente de la República.

4 miembros elegidos por el Congreso Nacional.  2 serán nombrados directamente por el Senado y 2 serán previamente propuestas por la cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado.

3 miembros elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebra en sesión especialmente convocada para tal efecto.

Estos miembros duran 9 años en su cargo.

Efectos de las Sentencias del Tribunal Constitucional

En contra de sus resoluciones no procede recurso alguno.

Aquellas disposiciones que en tribunal declare inconstitucionales no pueden convertirse en ley, decreto o tratado.

Si el tribunal estima que un determinado precepto o norma es constitucional, la corte suprema no podrá declararla inaplicable por inconstitucionalidad.

Características de Control de Constitucionalidad

En un control amplio en atención al número de fuentes sobre las que ejerce.

Es un control preventivo, puesto que se ejerce antes de que la norma entre en vigencia.

Sus resoluciones producen efectos generales.

Forma de Actuación del Tribunal Constitucional

            El tribunal intervine a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las cámaras o de ¼ parte de sus miembros o de no más de 10 parlamentos en ejercicio, según sea la fuente a controlar.

            De complementarse lo anterior, con la actuación obligatoria del Tribunal Constitucional cuando el control versa sobre las leyes orgánicas constitucionales e interpretativas de la constitución.

Corte Suprema: ver lo que paso la profe Susana en procesal.

Contraloría General de la República: es un organismo constitucional regulado en el Cáp. X de la Constitución Política, este organismo tiene las atribuciones que le confiere el Art. 98 del texto Constitucional; entre otras cabe destacar:

Ejercer el control de constitucionalidad y de legalidad de los actos de la administración.

Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos públicos.

De llevar la contabilidad general de la nación.

Por otra parte existen actos dentro de la administración del Eº denominados como: decretos, reglamentos, instrucciones y resoluciones.  Estos actos antes de entrar en vigencia, tienen que pasar por el tramite llamado “toma de razón” ante la Contraloría General de la República, en virtud del cual dicho organismo examina si el respectivo acto está o no de acuerdo con la Constitución y la ley; si no lo está, significa que lo está representado (lo rechaza), en este caso no entra en vigencia salvo casos de excepción.

            También la Contraloría General de la República velara porque los decretos con fuerza de ley excedan o contravengan la ley delegatoria o que no sean contrarios a la constitución.

• La Ley: concepto de ley en nuestro Dº positivo: de acuerdo al Art. 1º del CC la ley se define como “la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Para calificar un acto de ley en nuestro ordenamiento Jº solo se atendía a la forma, no considerando el contenido de esta fuente formal, como tampoco su carácter general y abstracto. Actualmente la constitución consagra ciertas disposiciones de cuyo contexto fluye tanto explicita como implícitamente lo que entendemos por ley en sentido técnico.

24/05/2010

En lo relativo al objeto, la finalidad o elemento material de la ley, nuestra constitución consagra expresamente, en las denominadas base de la institucionalidad, los valores y principios fundamentales que inspiran nuestro sistema Jº.

            Por lo mismo, el Art. 1º inc. 4º de la CPR señala que el Eº está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los Dºs y garantías que la constitución establece.

            De acuerdo a lo anterior, y si consideramos que el Poder Legislativo es un componente del Eº, debemos concluir que debe también perseguir como finalidad última el bien común.  Es por ello que nuestra constitución, en un contexto general, determina el contenido de los actos del Poder Legislativo: debe encaminarse a servir al ser humano y el bien común.

Otras definiciones de Ley:

De acuerdo a Santo Tomás: la ley es una ordenación racional encaminada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

De acuerdo a Maciel Planiol: la ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Paralelo entre Definición de ley del CC y la de Santo Tomás

Para ambas, la ley emana de la autoridad pública; la definición de Santo Tomás la consagra cuando señala que debe ser dada y promulgada por quien tenga a su cargo el cuidado de la comunidad.  En el CC establece que es una declaración de la voluntad soberana que manifestada la forma prescrita por la constitución….

En ambas definiciones, la ley requiere su promulgada.

Para Santo Tomás es una ordenación de la razón, por esto una ley arbitraria, poco razonable o incomprensible no sería ley.  El CC, al contrario, la describe como una declaración de voluntad.

En cuanto a su finalidad, para Santo Tomás es el bien común, no el bien particular de un grupo o del propio gobernante.  La definición del CC no contiene ninguna referencia a la finalidad de la ley.

Clases de Leyes

De acuerdo al CC:

Leyes Imperativas: aquellas que ordenan hacer algo.

Leyes Prohibitivas: aquellas que impiden el accionar, contiene el mandato de no hacer algo, no permitiéndolo en ninguna circunstancias.

Leyes Permisivas: aquellas que permiten o autorizan el accionar.

Según la Constitución Política:

Ley de Reforma Constitucional: aquella que, dictada en ejercicio de la potestad constituyente, tiene por finalidad modificar algún precepto de acuerdo al procedimiento que señale el Cáp. XV de la constitución de 1980.  El quórum requerido para su aprobación son los 3/5 de los Diputados y Senadores en ejercicio. 

Ley Interpretativa Constitucional: aquella que, dictada en el ejercicio de la potestad constituyente, tiene por finalidad fijar el sentido o alcance de un precepto constitucional.  Se requiere para su aprobación los 3/5 de los Diputados y Senadores en ejercicio.

Este tipo de leyes pasa forzosamente por el control del tribunal constitucional.

Ley Orgánica Constitucional: aquella dictada en el ejercicio de la potestad legislativa sobre las materias que específicamente señala el texto constitucional, requieren para su aprobación el voto favorable de los 4/7 de los Diputados y Senadores en ejercicio.  Solo cabe dictarlas en relación a la materia y dentro de los marcos que la propia carta constitucional señala. Ej de estas materias: organización y atribuciones del Banco Central.

Antes de su promulgación deben ser examinadas por el tribunal constitucional.

Ley de Quórum Calificado: es aquella que la constitución establece para regular ciertas materias y que requieren para su aprobación el voto de la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio.  Algunas materias que son objeto de estas leyes son por ej: de la perdida de la nacionalización, control de armas, etc.

La Ley Ordinaria: es aquella que requiere para su aprobación, modificación o derogación el voto de la simple mayoría de los Diputados y Senadores presentes.

Formación de la Ley de acuerdo a la Constitución de 1980

                        Etapas

Etapa de Iniciativa: las leyes pueden ser iniciadas por el Presidente de la República a través de un “mensaje”, o por miembros del Congreso, a través de lo que se llama “moción”, lo que debe cumplir con los requisitos que la Constitución señala.  La regla general es que la iniciativa de las leyes pertenezca tanto al Presidente de la República como al Congreso.  Excepcionalmente algunas son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, y otras son del Congreso.  Así por Ej., es de iniciativa del Presidente de la República cualquiera ley que tenga relación con la alteración de la división administrativa o política del País.  Tienen origen exclusivo en el Congreso, las leyes sobre amnistía e indultos generales (Senado) o sobre reclutamiento (Cámara de Diputados).

Etapa de Discusión: por regla general, la discusión puede iniciarse en cualquiera de las 2 ramas del Congreso.  Aquella donde se envía el proyecto por 1ª vez pasa a llamarse “cámara de origen”.  En cambio, aquella que lo recibe y discute, una vez aprobado por la cámara de origen, se denomina “cámara revisora”.

La cámara de origen tiene 2 alternativas: rechazar el proyecto o aprobarlo.  Si lo rechaza no podrá renovarse ese proyecto sino después de 1 año, salvo que se trate de un proyecto de iniciativa presidencial, puesto que en dicho caso la Constitución establece un procedimiento especial.  Si lo aprueba, el proyecto pasa inmediatamente a la cámara revisora.  Esta tiene 3 posibilidades:

Desechar el proyecto en su totalidad.

Enmendarlo o introducirle adiciones.

Aprobarlo.

Si el proyecto es desechado en su totalidad por la cámara revisora, pasa a la consideración de una comisión mixta integrada por igual número de Diputados y Senadores, la que intentara superar las dificultades. Igual cosa ocurrirá en caso  de enmienda o adiciones al proyecto original, las que se admitirán únicamente cuando tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentos del proyecto.  Todo esto sin perjuicio de la facultad de insistir que tiene las cámaras en sus proyectos primitivos concurriendo el quórum requerido por la Constitución.

Etapa de Aprobación: aprobado el proyecto, tanto por la cámara de Diputados como por el Senado, es remitido al Presidente de la República para su aprobación o veto.

Etapa de Sanción: ante un proyecto de ley aprobado por el Congreso, por el Presidente de la República, este puede asumir 2 actitudes:

• Aprobar el proyecto.

Dentro del plazo de 30 días ejercer su Dº a veto.

Si no ejerce su Dº a veto dentro de ese plazo, contado desde que se remitió el proyecto, se entiende que la aprueba.

Las observaciones que haga el Presidente de la República en el veto debe tener relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.

Si las cámaras aprueban las observaciones hechas por el Presidente en el veto, le remiten el proyecto para su promulgación.

Si desecha todas o algunas de las observaciones pueden insistir por los 2/3 de sus miembros presentes.  En este caso el Presidente de la República se verá obligado a promulgarlo.

Etapa de Promulgación y Publicación

• Promulgación: en virtud de ella, el Presidente de la República deja constancia de la existencia de la ley y de su tenor y de que, en su dictación, sean cumplidos todos los requisitos que la Constitución establece.

• Publicación: tiene por finalidad hacer conocida la ley a todos los habitantes de la República.

La publicación de acuerdo al Art. 7 del CC, debe hacer un trámite de publicación en el Diario Oficial, y para todos los efectos legales, se entenderá que la fecha de la ley es la de la publicación en él.  Éste mismo Art. señala que la propia ley puede establecer otras formas de publicación distintas a la del Diario Oficial.

De acuerdo al Art. 75 de la CPR existe un plazo de publicación de 5 días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio.

De acuerdo al Art. 8 del CC, la ley se presume conocida por todos desde la fecha de la publicación.  Esta es una presunción de Dº que no admite prueba en contrario.  Nadie puede alegar ignorancia para excusar su incumplimiento de la ley.

•  Los Tratados Internacionales: es un acuerdo suscrito entre sujetos de Dº internacional público, regido por este y destinado a producir efectos Jºs.

Actualmente los sujetos de Dº internacional público son, generalmente los Eºs soberanos.  No obstante, existen otros sujetos de Dº internacional público, como lo son las organizaciones internacionales y supranacionales.  Ej: la ONU, OEA, etc.

                        Clases de Tratados

De acuerdo al número de partes contratantes:

Bilaterales: son los suscritos por 2 sujetos de Dº internacional público.

Multilaterales: son aquellos en que participan más de 2 sujetos de Dº internacional público, se subdividen:

Tratados Generales: son aquellos que por su naturaleza tienden a ser universales.

Tratados Restringidos: son aquellos que se limitan a un número determinado de sujetos.

Tratados Abiertos: son aquellos en que se puede llegar a ser parte sin haber participado en el proceso de formación.

Tratados Cerrados: solo son parte los sujetos originarios.  Por lo mismo la incorporación de un nuevo sujeto supone un acuerdo nuevo de las partes.

De acuerdo a su duración se clasifica en:

Tratado con Plazo Fijo de Duración.

Tratado de Duración Indefinida.

Proceso de Celebración de un Tratado

            Se entiende por tal todo procedimiento necesario para crear un acuerdo internacional.

Se inicia con las conversaciones dirigidas a la relación de un texto, finalizado con la manifestación del consentimiento de los sujetos contratantes y su ulterior entrada en vigor.

            El procedimiento puede descomponerse en las siguientes etapas:

Etapa Preliminar: en ella podemos distinguir las siguientes fases:

Negocio: ella implica un conjunto de operaciones técnico diplomáticas, mediante las cuales 2 o más Eºs estudian, discuten y buscan posibilidades de acuerdo sobre una determinada materia, resultando de todo ello un proyecto de tratado.

Adopción del Texto: en ella los sujetos pactantes manifiestan que el texto que acogen o adaptan es el convenido.

Autentificación del Texto: significa que el texto del tratado, esto es, el documento y el contenido de este, queda definitivo; lo que implica impedir una posterior adulteración del texto, esto se consigue estampando una firma rubrica sobre el texto por los representantes de las partes contratantes.

Etapa Interna: se encuentra representada por la recepción en el ordenamiento Jº del Eº negociador del mismo, del acuerdo internacional.  Esto se hace a través de los órganos legislativos del mismo; generalmente se divide en 2 etapas:

La Aprobación por Parte del Poder Legislativo: esto está consagrado en el Art. 54 Nº 1 de nuestra Constitución, este nos dice: “son atribuciones exclusivas del Congreso: aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare al Presidente de la República antes de su ratificación.  La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley”.

Ratificación por Parte del Jefe de Eº: esto está consagrado en el Art. 32 Nº 15 de nuestra carta fundamental que establece: “son atribuciones especiales del Presidente de la República: conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo los negocios; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del País, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el Art. 54 Nº1”.

La ratificación es la confirmación solemne que hace el Eº de haber prestado su consentimiento al tratado.

Etapa Externa o de Manifestación de la Ratificación: esto, alternativamente, se produce por:

• Por el canje de instrumentos de ratificación (se utiliza los tratados bilaterales).

Mediante el depósito de instrumentos de ratificación ante un depositario que en el mismo tratado se designa (se utiliza en los tratados multilaterales).

Con posterioridad es posible distinguir incluso, una 4ª etapa:

Promulgación y Publicación del Tratado con Ley de la República: esta etapa le da vigencia interna al tratado.

Efectos de los Tratados

            En cuanto a las personas o sujetos, la regla general es que solo produce efectos respecto de los sujetos parte del tratado y no respecto a 3ºs, salvo que estos lo consientan y el tratado lo permita.

            En cuanto al territorio, los tratados solo producen efectos dentro del territorio de los Eºs partes, y en cuanto al tiempo, la regla general es que produce efectos de inmediato y de manera indefinida, salvo que las partes hayan estipulado algo diferente.

07/06/2010

                        Terminación del Tratado

            Es la cesación de las obligaciones y situaciones jurídicas que de él derivan y que se encuentran pendientes.  Tal terminación se puede producir por:

Causa prevista en el mismo tratado.

Mutuo consentimiento de las partes contratantes.

Causas previstas en el Dº internacional, por ej: violación grave de un tratado, cambio fundamental de las circunstancias, etc.

Valor del Tratado como Fuente Formal del Dº

            Los tratados internacionales tienen rango de ley, desde el momento en que son incorporados al ordenamiento nacional sujetándose a los trámites de una ley.

                        Control de Institucionalidad de los Tratados Internacionales

            Conforme al Art. 93 Nº 3 de la CPR, es el tribunal constitucional organismo llamado a velar por la constitucionalidad de los tratados internacionales que han sido sometidos a la aprobación del Congreso Nacional.

• Los Decretos con Jerarquía de Ley: constituye la llamada legislación irregular.  Se distingue los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L) y Decreto Ley (D.L).

• D.F.L: son decretos dictados por el Presidente de la República sobre materias propias de ley y de acuerdo a una autorización conferida por el Congreso Nacional mediante una ley delegatoria de atribuciones legislativas.  En cuanto a su forma son decretos, y particularmente, son decretos supremos; y en cuanto a su fondo (materia), son leyes y tienen rango de ley.  Cuando se dicta un D.F.L en virtud de una ley delegatoria, el Presidente de la República debe adecuarse a esa ley y a la Constitución.

Limitaciones de los D.F.L

• Limitación de Orden Temporal: la autorización conferida al Presidente de la república no puede exceder el plazo de 1 año.

• Limitación en cuanto al Contenido: en general la autorización solo puede recaer en materias de dominio legal.  En ningún caso las autorizaciones podrán extenderse a las siguientes materias:

Nacionalidad y Ciudadanía.

Elecciones y Plebiscitos.

Materias comprendidas en las garantías constitucionales.

Materias que deben ser objeto de Ley Orgánica Constitucional (L.O.C) o Ley de Quórum Calificado (L.Q.C).

Tampoco podrá comprender facultades que afectan la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República.

• Limitación de la Ley que Otorga la Referida Autorización: la ley delegatoria señalara las materias procesales sobre las que recaerá la delegación.

Los D.F.L están sometidos, en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas reglas a las cuales está sometida la Ley.

                        Control de Legalidad y Constitucionalidad de los D.F.L

            Existen 2 órganos que velan por este control:

La Contraloría General de la República, de acuerdo al Art. 99 de la CPR.

El Tribunal Constitucional, de acuerdo al Art. 93 Nº 4 y 99 inc. 3º de la CPR.

D.L: son decretos dictados por el Presidente de la República en materias propias de Ley sin mediar autorización alguna del Congreso Nacional.  En cuanto a su forma son decretos, en cuanto a su fondo son leyes.  Los D.L suponen un quiebre constitucional.

En Chile han existido 3 periodos históricos en que se han dictado D.L (siglo XX):

Periodo comprendido en Sep. de 1924 a Dic. de 1925.

 Periodo comprendido de Jun. a Sep. de 1932.

Periodo comprendido de Sep. de 1973 a Marzo de 1981.

Discusión y Debate de la Constitucionalidad sobre estos D.L

            De acuerdo a la opinión de Arturo Alessandri hay que distinguir entre:

• Los D.L que han sido aplicados por los Tribunales de Justicia, es decir, han resuelto conflictos Jºs.  Estos decretos, por una razón de seguridad Jª, deben ser reconocidos por el ordenamiento Jº.

• Los D.L que han sido modificados por alguna norma del gobierno constitucional elegido, también tiene que ser reconocido, puesto que el nuevo gobierno a referirse a ellos a través de leyes, los ha sancionado.

• Todos los restantes D.L deben ser estimados nulos.

• Decretos, Reglamentos, Instrucciones, Ordenanzas y Resoluciones: en general:

Decreto: puede ser definido como una orden escrita emanada de una autoridad administrativa y revestida de ciertas formalidades; ej.: un decreto alcaldisio.

Clasificaciones:

• De acuerdo a su alcance:

Si el acuerdo se acoto en la aplicación en un caso concreto, estos es, tiene efecto particular, se trata de un decreto “simple”.  En cambio su alcance es general, se le denomina decreto reglamentario o reglamento.

De acuerdo a la autoridad que los dicto:

Decreto: es aquel dictado por cualquier autoridad administrativa.

Decreto Supremo: es solo aquel dictado por el Presidente de la República.

Según el alcance del decreto supremo:

Decretos Reglamentarios o Reglamentos: son órdenes escritas emanada del Presidente de la República, firmado por él y los ministros respectivos y que contienen normas de carácter general.

Simples Decretos Supremos: son órdenes escritas, de alcance particular, emanada del Presidente de la República, firmados por él o los ministros respectivos.

De acuerdo al ejercicio de la Potestad Reglamentaria:

R­eglamento Autónomo: el que dicta el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria.

Reglamentos de Ejecución: los que dicta el Presidente de la república en el ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes.

De acuerdo a la función de los decretos supremos:

Decreto Supremo Ordinario: es aquel que recae sobre asuntos que conforman la administración ordinaria del Eº y se sujeta las formalidades generales.

Decreto Supremo de Insistencia: es aquel que dicta el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros para ordenar gastos no autorizados por la ley con cargo al 2% constitucional.

Decreto Supremo Promulgatorio: es aquel que dicta el Presidente de la República como órgano colegislador para sancionar la existencia de una ley y dejar constancia de su texto definitivo.

Paralelo entre Decreto y Ley

• Ambas son fuentes formales que emanan de la potestad normativa del Eº.

• Ambas se encuentran subordinados a la CPR.

• En cuanto a su objeto, materia o contenido, la ley tiene un conjunto de materias que constituyen el dominio máx. legal (Art. 63 de la CPR); en cambio los decretos no.

• En cuanto al órgano, la ley emana del Poder Legislativo; el decreto, del Presidente de la República.

• La ley posee una superioridad jerárquica en relación a los decretos.

• El procedimiento de formación de uno y otro son distintos.

instrucciones: son comunicados que los funcionarios de administración pública dirige a sus subordinados.  En ellos les indica la manera de aplicar una ley o reglamento, o medidas que deben tomar para lograr un mejor funcionamiento del servicio público.  Las instrucciones reciben el nombre de circulares cuando tiene un carácter general; y de oficio cuando se dirigen  a uno o más funcionarios en particular.

Resoluciones: son aquellas normas emanadas de jefes de servicio descentralizado, dictadas para la buena administración de dicho servicio público.

Ordenanzas: son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regula materias relativas al funcionamiento y organización municipal.

Control de Constitucionalidad y Legalidad de los Actos de Administración

            Se distinguen 2 organismos:

Contraloría General de la República (C.G.R): éste lo realiza a través del trámite de toma de razón; controla la legalidad y constitucionalidad de los actos de administración.

Tribunal Constitucional (T.C): controla la constitucionalidad únicamente cuando, habiendo representado al contralor un decreto por inconstitucionalidad, el Presidente de la República no se conforma con esa representación y en el plazo de 10 días remite los antecedentes al T.C para que resuelva la controversia.

• Jurisprudencia: etimológicamente significa conocimiento o sabiduría respecto del Dº.

Actualmente se conoce 2 acepciones fundamentales:

Doctrina de Tratadista o Ciencia Jª: entendida de esta manera no constituye fuente formal del Dº, sino más bien fuente material  y de conocimiento.

Jurisprudencia de los Tribunales: esta aceptación a su vez, admite 2 significados.

Jurisprudencia como el conjunto de principios o normas generales, que emanan de los fallos uniformes, dictados por los tribunales superiores de justicia.

Jurisprudencia como norma Jª particular contenida en toda sentencia judicial.

• La Costumbre Jª: consiste en la repetición constante y uniforme de actos análogos, durante un periodo prolongado de tiempo, dentro de una localidad determinada, unida a la convicción de que obedecen a una necesidad Jª.

Elemento de la Costumbre Jª

            La doctrina generalmente distingue 2 elementos:

Elemento Material o Externo: este elemento está constituido por la repetición de un número de actos, conductas o procederes, que deben reunir los siguientes requisitos:

Generalidad (deben ser repetidos por la mayoría de los miembros de la comunidad).

Constancia y Uniformidad (deben ser repetidos frecuentemente y uniformemente).

Publicidad (deben ser conocidos y aceptados por dicha comunidad).

Temporalidad (deben ser repetidos por largo periodo).

Espacialidad (los actos deben ser repetidos en un lugar determinado).

Elemento Espiritual o Interno: es la convicción de que aquella repetición obedece a un imperativo Jº.

Clasificación de la Costumbre

Según su materia:

Costumbre civil.

Costumbre administrativa.

Costumbre mercantil.

Costumbre internacional.

Según su relación de ley:

Costumbre según Ley: es aquella que la propia ley reconoce, otorgándole fuerza obligatoria.  También se le llama “costumbre de acuerdo a la ley”.

Costumbre fuera de Ley: es aquella que rige a falta de ley, cuando existe un vacío legal, es decir, una materia que la ley no regula.

Costumbre contra Ley: es aquella que tiene fuerza para derogar una ley, su existencia conduce a la que se llama “desuso”.  Este tipo de costumbre no se aplica en Chile.

Valor de la Costumbre en el Ordenamiento Jº Chileno

La Costumbre Jª en el Dº Civil: de acuerdo al Art. 2 del CC “la Costumbre no constituye Dº sino en los casos en que la ley se remita a ella”.  Que la costumbre no constituye Dº significa que no tiene fuerza obligatoria por sí misma, sino que adquiere esa fuerza cuando la ley la otorga; el valor de costumbre Jª en el Dº civil chileno es, por tanto según ley.  El CC no se refiere a la costumbre sino en materias de escasa importancia, generalmente en materia de arrendamiento, o en remuneración para el mandato.

La Costumbre Jª en el Dº Comercial: el Código de Comercio no solo acepta la costumbre según ley, sino que además la costumbre en ausencia de ley.

La costumbre según ley no está regulada específicamente en el Código de Comercio, de manera que rige supletoriamente el CC.

            La costumbre en silencio de la ley está regulada en los Arts. 4 y 5 del Código de Comercio.

A diferencia del CC, el Cód. de comercio en su Art. 5º, señala cuales son los medios probatorios que se utilizan para probar la costumbre mercantil.  En efecto este Art. expresa “no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes, la autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podrá ser probada por algunos de estos medios:

Por el testimonio fehaciente de 2 sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas en conformidad a ellas.

Por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que deben obrar la prueba conveniente”.

Hay que destacar que esta prueba es necesaria solamente cuando la costumbre no consta al juzgado respectivo.

                        La Costumbre en el Dº Penal: en materia penal, la costumbre no tiene ningún valor tanto por una disposición constitucional (Art. 19 Nº 4) como por el Cód. Penal (Art.18 del CP).  No procede aplicar aquí la costumbre en virtud del principio de legalidad o reserva en materia penal.  Este principio señala que no hay delito ni pena sin ley promulgada con anterioridad a la ocurrencia del hecho.

Los Actos Jºs (A. Jºs)

            Para entender adecuadamente los A. Jºs es necesario referirse previamente a los hechos y a la relevancia Jª de los mismos.  Por esto, distinguimos:

Hecho: es cualquier acontecimiento que sucede en el tiempo y en el espacio.

Hecho Ajuridico: es aquel que no tiene relevancia para el Dº. Ej.: abrir una ventana.

Hechos Jºs: son aquellos que tienen una o más consecuencias Jªs.  Proviene de la naturaleza; por Ej.: el nacimiento, la muerte, etc.; también provienen del hombre, estos a su vez, pueden ser voluntarios o involuntarios.

El hecho Jº involuntario del hombre: es aquel ejecutado por el hombre, pero sin participación plena de sus facultades volitivas.

El hecho Jº voluntario del hombre: es aquel que produce efectos Jºs queridos por su autor, o distintos a los queridos por este, estos pueden ser lícitos o ilícitos.  Los lícitos pueden haber sido realizados con intención de producir efectos Jºs  (A. Jºs) o sin la intención de producirlos, como los cuasicontratos.  Los ilícitos realizados con dolo se llaman delitos, y los realizados con culpa se denominan cuasidelitos.

Acto Jº: se define como la manifestación de la voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir Dºs, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el Dº sanciona dicha manifestación de voluntad (reconocido por el ordenamiento Jº).

            El principio fundamental que rige en materia de A. Jº es el denominado principio de la autonomía de la voluntad.  Este significa que los particulares pueden celebrar todos los A. Jºs que estimen convenientes, fijar sus contenidos y determinar sus efectos libremente, teniendo en cuenta como única limitación que esos A. Jºs no sean contrarios a la ley, al orden público y a las buenas costumbres.  El Art. donde se consagra este principio es el 1545 del CC.

                        Clasificación de los A. Jºs

• Atendiendo al Nº de partes  cuya voluntad es necesaria para que el A. Jº se forme:

A. Jºs Unilaterales: son aquellos que para nacer en la vida Jª requieren la manifestación de voluntad de una sola parte.  Por Ej.: el testamento.

A. Jºs Bilaterales: son aquellos que para nacer en la vida Jª requieren la manifestación de voluntad de 2 partes.  Por Ej.: los contratos.

La doctrina designa al A. Jº bilateral con el nombre de convención.

La convención es el acuerdo de voluntades de 2 partes, con el propósito definido y característico que produce como efecto la adquisición, modificación o extinción de Dºs subjetivos.

• Atendiendo a si el A. Jº, para producir efectos, requiere o no de la muerte de su autor o de una de las partes se clasifica en:

A. Jºs entre vivos: son aquellos que para producir los efectos que le son propios no requieren de la muerte de su autor. Ej.: compraventa.

A. Jºs por causa de muerte: aquellos que para producir en plenitud sus efectos requieren de la muerte de su autor o de una de las partes.

• Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el A. Jº para quienes lo ejecutan:

A. Jº a Título Gratuito: son aquellos que se celebran en beneficio exclusivo de una persona o de una parte.  Por Ej.: el contrato de donación.

A. Jº a Título Oneroso: son aquellos que se celebran teniendo en consideración la utilidad o beneficio de ambas partes.  Por Ej.: contrato de compraventa.

• Atendiendo a si el A. Jº produce o no sus efectos de inmediato y sin limitaciones:

A. Jºs Puros y Simples: son aquellos que producen sus efectos de inmediato, sin limitaciones.

A. Jºs Sujetos a Modalidad: son aquellos cuyos efectos están subordinados a una modalidad.

Se define las modalidades como las cláusulas que se incorporan a un A. Jº con el fin de alterar sus efectos normales; las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo.

• Atendiendo al contenido de los A. Jºs:

A. Jºs de Familia: son aquellos que atañen al Eº de las personas o a las relaciones de un individuo dentro de su familia.  Por Ej.: el matrimonio, adopción, etc.

A. Jºs Patrimoniales: son aquellos que tienen por finalidad la modificación, adquisición o extinción de un Dº pecuniario, es decir, de un Dº apreciable en dinero.  Por Ej.: el contrato de mutuo (préstamo de dinero).

• Atendiendo a si el A. Jº subsiste o no por sí mismo:

A. Jºs Principales: son aquellos que subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro acto que le sirva de sustento o apoyo.  Ej.: la compraventa.

A. Jº Accesorios: son aquellos que para poder subsistir necesitan de un acto principal que le sirva de apoyo y al cual acceden.  por Ej.: la caución (la caución se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de tal manera que no puede subsistir sin ella).  Ej.: la prenda, la hipoteca.

• Atendiendo si la ley exige o no formalidades para su celebración:

A. Jºs Solemnes: son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales requeridas, sean para la existencia misma del acto, sea par su validez, de tal modo que su omisión trae como consecuencia la inexistencia del acto o su  nulidad.  Por Ej.: la compraventa de un bien raíz.

A. Jºs no Solemnes: aquellos que no están sujetos a ningún tipo de requisito externo o formal para su existencia o validez.

Elemento Constitutivo del A. Jº

            Existen 3 elementos, los cuales están señalados en el Art. 1444 del CC:

• Elementos Esenciales: son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. Aunque en esta disposición el CC habla de contratos, es aplicable a todos los A. Jºs.  De acuerdo a ella, hay 2 tipos de elementos esenciales:

• Elementos de la Esencia Generales o Comunes: que son la voluntad, objeto y causa.  Su falta hace que no produzca efecto alguno.

• Elemento de la Esencia Específicos o propios de cada Acto: son aquellos cuya falta determina que ese acto degenere en otro distinto, Ej.: en la compraventa son las cosas y el precio.

• Elemento de la Naturaleza: son aquellos que siendo esenciales al acto, se entiende pertenecerles, en virtud de una ley, sin necesidad de una cláusula especial.  Las cosas de la naturaleza de un A. Jº forman parte de él, sin necesidad de que el autor o las partes la digan expresamente, porque la ley suple su voluntad.

• Elementos Accidentales: son aquellos que las partes incorporan a un A. Jº a través de cláusulas y disposiciones especiales.  Por Ej.: si las partes nada estipulan en un contrato de compraventa, el precio debe pagarse en el momento de la entrega (elemento de la naturaleza); sin embargo, las partes pueden estipular una cláusula en la cual se establezca que el precio se pagara dentro de 3 meses.

Requisitos de Existencia y de Validez de un A. Jº

            La doctrina distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez.  Según ella, la ausencia de los requisitos de existencia produce la inexistencia del A. Jº.  Este no nacería a la vida del Dº.  La omisión de los requisitos de validez, en cambio no tendría como sanción la inexistencia, sino su nulidad.

            Requisitos de existencia del A. Jº

• La Voluntad.
• El Objeto.
• La Causa.
• Las Solemnidades (en algunos casos).

Requisitos de Validez del A. Jº

• Voluntad exenta de vicio.
• Capacidad de las partes.
• Objeto licito.
• Causa licita.
• Solemnidades (en algunos casos).

Dº: derecho.

Tº: tiempo.

Jª: jurídica.