B) LA RESOLUCIÓN DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

1- Presupuestos de la misma, según se deriva de la jurisprudencia (TS, TC, TEDH)

Fin constitucionalmente legítimo: Para comprobar o descubrir hechos o circunstancias importantes para la investigación de un delito. Consecuencias: Necesaria concurrencia previa de indicios de comisión del delito que se ha de investigar: No cabe para investigaciones meramente prospectivas; ha de adoptarse en un verdadero procedimiento judicial relativo a un hecho delictivo concreto.

—Idoneidad: Juicio de probabilidad sobre la utilidad de la medida para el logro de tal fin: Por qué se estima que con la medida limitativa se hallarán o se pueden fundadamente hallar tales datos.

——Especialidad: Ha de referirse a la investigación de un delito determinado y no de otros, de forma que la aparición en el curso de la investigación de datos aparentemente reveladores de hechos delictivos distintos debe dar lugar en su caso a nuevas resoluciones judiciales que específicamente se refieran al nuevo hecho delictivo. (El hallazgo inicial casual ya estaría cubierto por la autorización inicial, aunque hay opiniones discordantes)

——Necesidad o subsidiariedad: No cabe que se pueda alcanzar el mismo fin con otras diligencias que supongan menor injerencia en derechos tutelables del sujeto pasivo.

—–Proporcionalidad: La intensidad de la inmisión ha de ponerse en relación con la gravedad de la infracción investigada y con el grado de relevancia de los datos que puedan ser obtenidos. No se ajusta necesariamente a las definiciones legales de delitos (graves, menos graves, leves). STS: Cabe en ilícitos penales menos graves «con trascendencia social», como es el caso de los «delitos cometidos por funcionarios» o que afecten al «buen funcionamiento y al crédito de la Administración del Estado (STS de 14 junio 1993). Igualmente se suele admitir en hechos lesivos contra intereses generales (patrimonio histórico, medio ambiente), aunque su pena no sea elevada. El criterio legal establecido para los presupuestos de la prisión preventiva (delitos con pena privativa de libertad de al menos dos años) puede ser un criterio orientador, pues responde al mismo concepto (gravedad de la infracción).

—–Legalidad: Previsión previa de la misma

—–Concurrencia de una base fáctica previa que revele la apariencia delictiva: Es el elemento que estadísticamente genera el mayor número de nulidades de medidas de investigación, dado que la doctrina sobre los demás presupuestos y requisitos está ya consolidada.

2- Requisitos de la resolución

A: Motivada: Forma de auto. (STC 123/02 admitió providencia, en caso de listado de llamadas, a causa de la menor intensidad que implica tal injerencia).

—Motivación ha de justificar la existencia de los presupuestos: Razones fácticas por las cuales se estima que concurre el presupuesto de apariencia indiciaria de delito y concretar éste; la utilidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

B- Contenido: Debe precisarse con la exactitud posible:

• a- la persona o personas afectadas por la medida: No se refiere necesariamente al imputado o sospechoso aunque ciertamente se impone una mayor cautela si este efecto del proceso no afecta a quien aparece como responsable de su incoación);
• b-el contenido del derecho objeto de la injerencia (ejemplo: clase de comunicaciones intervenidas, ámbito del registro domiciliario);
• c- el modo de realización de la injerencia (plazo, lugar, personas habilitadas para llevarla a cabo y garantías relativas a la custodia, tratamiento y destino de sus resultados);

2. Intervención de las comunicaciones personales

Concepto: Injerencia en el ámbito propio del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE, donde se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas; el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia»; el art. 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos prevé que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación».

—-Principio general: libertad de las mismas (restricciones al propio hecho de comunicarse libremente sólo resultan lícitas en casos muy concretos: art. 51.2 de la LGP; detención o prisión incomunicada)

–Comunicación: la comunicación es a efectos constitucionales el proceso humano de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos: Puesta en conocimiento de otro de un pensamiento, no simple transmisión de un objeto.

—La garantía del art. 18.3 CE comprende desde luego a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas: Enumeración abierta, de modo que la norma extiende su ámbito a todas las formas existentes o que en el futuro puedan surgir cualquiera que sea el medio empleado (télex, telefax, correo electrónico, internet, etc.).

A- Correspondencia, comunicaciones postales y telegráficas.

Objeto constitucionalmente protegido: STC 9 Oct. 2006: art. 18.3 CE no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales; no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal, equivalente a correspondencia. No son correspondencia y no exige su intervención y examen autorización judicial

• -Agenda con direcciones o papeles personales: STC 70/02 3/4- ocupación policial detenido agenda con papeles no afecta a secreto de las comunicaciones pero sí a la intimidad, pero existía en el caso habilitación legal (deber policial general de comprobación delito y ocupación de pruebas).
• – Maleta o bolso: STS 4-12-2008, nº 835/2008; STS 22.1.02 nº68: válida si diligencia no arbitraria, comprendida dentro de la función policial; no es precisa presencia de abogado; la presencia del imputado no detenido es legalmente precisa (333 y 336), pero al no afectar a derecho fundamental es garantía de producción de prueba, de forma que si se demuestra que no hubo manipulación, no se afecta a la validez de la prueba.

—-No se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones por utilizar un instrumento de detección (como un scanner o un aparato de rayos X), ni por hacer en el paquete una incisión para extraer con una aguja una muestra (STS de 26 junio 2000).

4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el núm. 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.

-Se acuerda por juez competente (el que ya tramita las diligencias o aquél al que se le solicitan y es competente para hacerlo, cuando no se hayan iniciado).Si ha de llevarse a cabo fuera del partido judicial, mediante auxilio judicial se encomienda su práctica al territorialmente competente para tal acto (580 y 563). Se puede delegar en el personal de Correos, que remitirá inmediatamente la correspondencia y es lo común (art. 580 y 581 LECR)

-El auto autorizante precisará con concreción su objeto: (583) determinará la correspondencia que haya de ser detenida o registrada, o los telegramas cuyas copias hayan de ser entregadas, por medio de la designación de las personas a cuyo nombre se hubieren expedido, o por otras circunstancias igualmente concretas. Puede ser la que se remita o la que se reciba (579.1) o ambas, o la que provenga o vaya a determinadas personas o direcciones.

-Por detención se suele entender la aprehensión del objeto material que se quiere transmitir (la carta, el paquete postal) para su apertura y examen; observación es la toma de conocimiento del hecho de la comunicación y, en su caso de su contenido, cuando ello se realiza sin aprehensión del objeto: Telegramas, faxes o burofaxes, que no circulan en un soporte físico: ejemplo, art. 582: remisión de las copias de los telegramas.

–Plazo: La fijación de plazo para las observaciones es igualmente extensible a las detenciones, que también pueden ser puntuales (para un envío determinado).

B) Intervenciones telefónicas.

579. 2. LECR: Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.

–Regulación absolutamente insuficiente -en cuanto a presupuestos, plazo, garantías para su ejecución y articulación como prueba-, que no cumple la exigencia del art. 8 CEDH de previsión legal de la injerencia como varias veces se ha reconocido (TEDH 30/7/98, 18/2/2003). Cuestión distinta es si en el caso concreto la resolución judicial y su ejecución satisfacen las garantías constitucionales: El problema es la falta de certeza y seguridad jurídica, al ser delimitado el régimen aplicable por la jurisprudencia, con su evidente carga casuística.

—–Modalidades: Escucha y grabación de las conversaciones (intervención); simple control de las llamadas (observación) realizadas a o desde un aparato de teléfono (listado de llamadas, con mayor o menor detalle -números, titulares de los mismos, duración de las llamadas-), según se acuerde en el auto.

—-Plazo: No se prevé para intervención. Es imprescindible. Prácticamente siempre es de 1 mes (no parece que pueda exceder nunca de los 3 meses previstos para observación), prorrogable. Las prórrogas exigen nuevo auto con previo conocimiento (STC 205/2005 18/7) por el juez de los resultados obtenidos previamente -por audición de las grabaciones previas o análisis de las transcripciones o de los resúmenes que se hayan aportado-, para calibrar de nuevo la concurrencia de los requisitos.Tiene interés que para el TC el plazo se inicia desde la resolución, no desde el día en que se da comienzo a la intervención por razones materiales relativas la efectiva conexión, por lo que hay riesgo de escuchas fuera de la cobertura del auto.

-Se lleva a cabo materialmente mediante oficio a la compañía que preste el servicio telefónico y se encomienda a la Policía Judicial mediante el mandamiento u orden correspondiente que ha de reflejar todas las circunstancias necesarias (número, plazo, medidas de información sobre el resultado de la investigación).

– Resultado: La Policía entregará las cintas originales en el Juzgado, que el Secretario custodiará, siendo garantía imprescindible de regularidad de la prueba que se conserven los originales, como certeza de no manipulación de los resultados de la intervención.

—Es imprescindible, por razones prácticas, que figure documentado en las actuaciones el contenido de lo grabado, al menos en las partes significativas, para lo cual la Policía realiza transcripciones literales o resúmenes de lo que se considera relevante para la investigación.

3- INTERVENCIONES DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS E INFORMÁTICAS

Sometidas a los mismos requisitos generales, el art. 33 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones define de forma muy amplia los distintos tipos de comunicaciones, de sujetos pasivos y el conjunto de datos que pueden ser comprendidos por la intervención, tratando de dar una base legal a las inmisiones que en tal ámbito se produzcan..

Igualmente la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones establece obligación de operadores de telecomunicaciones de conservar datos relativos a telecomunicaciones, por un mínimo de 12 meses. Se exige autorización judicial para su cesión a Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, CNI y SVA. Se trata de la constatación del hecho de la comunicación, no del contenido.

La cuestión más polémica es la precisión jurisprudencial de las actuaciones que en este ámbito no precisan autorización judicial.

5- Entrada y registro en lugar cerrado

—Concepto: El art. 18.2 CE tutela la inviolabilidad del domicilio salvo en caso de flagrante delito o por medio de una resolución judicial. «El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella» (SSTC 22/1984, de 17 de febrero).

-Irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo (STC 94/1999, de 31 de mayo).

Se extiende también a las personas jurídicas. STC 17-10-1985: La libertad del domicilio se califica como reflejo directo de la protección acordada en el ordenamiento a la persona , pero no necesariamente a la persona física, desde el momento en que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional.

–Se ha extendido así a sedes de partidos políticos, despachos profesionales o sedes de medios de comunicación: Se trata no en rigor de la protección de una inviolabilidad domiciliaria, sino de la libertad de actuación de los titulares del ámbito afectado dentro de las funciones que le son propias y que implica su facultad de excluir a terceros.

Excepciones a la necesidad de autorización judicial:

• –Flagrancia 553- Agentes de policía podrán proceder a entrar en el domicilio: Para detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión; cuando sean sorprendidas en flagrante delito; cuando inmediatamente perseguidas por los Agentes de la autoridad se oculten o refugien en alguna casa; en casos de excepcional o urgente necesidad cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el art. 384 bis (terrorismo o grupos rebeldes).

Habilita el registro que, con ocasión de la detención, se efectúe en dichos lugares y la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido.

6B-Agentes encubiertos

-Testigos policías que bajo control judicial y de forma reglada se introducen en una organización criminal. Artículo 282 bis LECR

-Investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada: (apartado 4): asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno de los delitos que expresan (particularmente graves o peligrosos socialmente)

–Autorización: Del Juez de Instrucción competente o del Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez.

-Resolución fundada, basada en criterio de necesidad; reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones.

–Contenido: Funcionarios de la Policía Judicial actúen bajo identidad supuesta; adquieran y transporten los objetos, efectos e instrumentos del delito; y difieran la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración. Podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre: NO ACLARA BIEN SI PROCEDE LA REVELACION DE IDENTIDAD EN JUICIO ORAL, DE SER SOLICITADA FUNDADAMENTE POR ALGUNA DE LAS PARTES. PARECE QUE ES EXCEPCION A NORMA GENERAL.

-Exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito. CABE DUDAR SI ESTA DICCION IMPLICA UN ÁMBITO DE ACTUACION MAS AMPLIO QUE EL REFERIDO A LOS EFECTOS DEL DELITO PARA EL QUE SE LE AUTORIZA.Para poder proceder penalmente contra el mismo el Juez competente -para el delito que pudiera haber cometido- requerirá informe de quien hubiere autorizado la identidad, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda. Causa de exención del art. 20.7: ejercicio de deber.

6C-Circulación y entrega vigilada de drogas

Art. 263 bis.-Autorización de que bienes, que en principio debían ser de inmediato intervenidos y detenidos quienes los tuvieran en su poder, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines (art. 263 bis.2).

–Objeto: drogas y elementos que las rodean en el tráfico (Equipos, materiales, sustancias por las que se hayan sustituido las mismas); bienes y ganancias en algunas figuras de receptación; objetos y efectos en algunos delitos relativos a la flora y fauna, falsificaciones de moneda, armas, municiones o explosivos.

– Se autoriza por el juez de instrucción competente, o Ministerio Fiscal o los jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, provinciales o centrales, y sus mandos superiores (art. 263 bis.l).Si se hubiera acordado por un mando policial, deberá dar cuenta inmediata al Ministerio Fiscal si no existiese proceso penal abierto y, en otro caso, al juez de instrucción competente (art. 263 bis.3).

– Resolución fundada, determinando explícitamente el objeto de la circulación o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate (art. 263 bis.l).Criterios de proporcionalidad (importancia del delito), necesidad y posibilidades de vigilancia (art. 263 bis.l)

– Envíos postales: Apertura del paquete o la sustitución de la droga: Garantías judiciales generales, excepto el requisito de la presencia del interesado (art. 263 bis.4)