TEMA 18. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA  DE LIMITACION O POLICIA

A) Administración y actividades coincidencia en el interés general:

Toda organización política se basa en la existencia de un conjunto de intereses generales predefinidos, en la existencia de una imagen predeterminada de cuál sea la situación considerada como óptima en cada sector de la vida social y económica  mayor nivel de bienestar posible de la totalidad de los ciudadanos. Actividad de la Adt. Debe dirigirse a asegurar que la conducta de cualesquiera sujetos se desarrolle de manera conforme a duchos intereses generales.De entre todas estas conductas cabe identificar un núcleo de ellas que poseen una incidencia intensa en la consecución de intereses generales, la Adt. Tienda a colocarlas bajo su directa responsabilidad, asumiéndolas como propias y desempeñándolas por sí (o por otros pero bajo su directo control) Estas actividades son calificadas como servicios públicos.La mayor parte de las actividades que pueden incidir en el interés general no son asumidas directamente por la Adt. Siendo realizadas por los sujetos privados.De entre ellas cabe separar un conjunto que posee una orientación coincidente o paralela con el interés general, la Adt. limita a estimularlas  y a prevenir  desviaciones  en su realización (actividad de una asociación cultural),La mayor parte  son actividades  que poseen una potencialidad lesiva para el interés general, la Adt. Las somete a ordenación, control  u orientación para evitar que produzcan perjuicio  al interés general.toda esta labor de condicionamiento de conductas privadas  es contenido de la actividad de ordenación o de policía.

 B) La policía: evolución  de un concepto.

1.La noción de policía en un estado absoluto: Se utiliza él término para describir  una situación de todos los asuntos  públicos, toda actividad estatal  dirigida a dicha satisfacción.Se convierte  en un titulo  de intervención que justifica, cualquier tipo de cosa pública.Experimentará una reducción  de su significado.

2. La supervivencia de la noción de policía en el estado constitucional:

En le momento de extinguirse el Estado absoluto la policía era  un poder genérico, indeterminado y expansivo, que habilitaba  para adoptar  cualquier  medida limitativa sobre los súbditos dirigida a prevenir todo tipo de perjuicios que estos pudieran  causar a la cosa pública.

La idea de un poder general de policía ejercitable sin necesidad de autorización legislativa específica se mantuvo en el estado constitucional  esta poder se caracterizará porque su fundamento se situara en la figura de la situación general de sujeción de todos los ciudadanos de no perturbar  el orden, cuyo incumplimiento acarrearía el funcionamiento de ese poder; porque su finalidad  es la necesidad de mantener el orden público.Este poder se consideraría residenciado en las autoridades gubernamentales: el Ministerio del Interior y los órganos periféricos  dotados de competencia general.

3. Del poder de la policía a la actividad de ordenación.En el estado social y democrático de derecho no hay  un supuesto poder general de policía o capacidad  indeterminada para limitar la libertad de los ciudadanos, sino sólo un conjunto mas o menos amplio de potestades singulares de intervención, conferidas en cada caso por la ley.

Los Principio del régimen jurídico de las técnicas de ordenación.

Son tanto de carácter formal como material.

-De carácter formal: reserva de ley  y especificación.

Desde el punto de vista  formal, el establecimiento de poderes de intervención y ordenación se halla sometida dos ppios:

1.El ppio de reserva de ley: cualesquiera supuestos de intervencion, limitación o ablación de la libertad de conducta de los ciudadnos, no solo delos derechos  y libertades reconocidos  deben legitimarse  en una habilitación  conferida por norma con rango de ley, frente a la autoritaria que lo concibe como ámbito normal de acción de los denominados reglamentos de policía. Al igual que en todas las materias reservadas, la ley puede remitir al reglamente la concreción del régimen de las técnicas de ordenación que ella misma haya establecido siempre que dichas remisiones  reúnan los requisitos  de complitud, mensurabilidad y previsibidad, no cabe que la ley efectuó remisiones en blanco al reglamento,

2.El ppio de especificación: las previsiones legislativas de poderes de intervención han de ser tasadas y singularizadas respecto de categorías de supuestos de hecho individualizadas, no cabe el establecimiento por vía normativa de poderes generales de intervención, ni con carácter general ni de alcance sectorial. (Una norma  que dijese a la policía que puede detener a una persona sin establecer motivos ni requisitos. Las normas atribuidas de poderes genéricos deben interponerse con una eficacia descriptiva e interpretativa, (no directamente habilitante), del ámbito de acción de las potestades concretas que deben establecerse. 

-De carácter material; proporcionalidad y favor libertatis.La creación  y el posterior empleo dela s técnicas de ordenación se hallan sometidos también a dos ppios de carácter material.

1.El ppio de proporcionalidad: exigencia de adecuación  cuantitativa entre la finalidad que debe perseguir la técnica de ordenación y el diseño concreto  de las facultades que la integren, un ppio que vea la atribución de poderes materialmente innecesarios para lograr los fines concretos.

2.El ppio pro libertate o favor libertatis, cuando la norma que establece la potestad de intervención puede razonablemente optar entre varias  medidas alternativas para conseguir su finalidad ordenadora, debe elegir la que resulte menos restrictiva de las libertas individuales de los sujetos.

Clasificación de las técnicas de ordenación.

Las técnicas de ordenación generadas por el régimen administrativo  a lo largo de una historia son realmente innumerables. En su origen  se centraron en torno a un puñado de categorías de una extraordinaria simplicidad: las autorizaciones. , Ordenes, sanciones y prestaciones forzosas. El crecimiento de la actividad  ha determinado  una proliferación de técnicas diversas.

Son de menor a mayor intensidad: técnicas de información, las técnicas de condicionamiento y las técnicas ablatorias.

Técnicas  de información:.Las normas  imponen  a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad es la obtención por parte de la Adt. Pca de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales u actividad de los sujetos privados, Persiguen dos fines fundamentales:

-posibilitar el control que la At. Debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades, la actividad informativa posee un caracter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación;

*Obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas.

Las formas y supuestos en que la Adt. obtiene informaicón de los particulares son:

Deberes de identificación:

El censo, con finalidades fiscales abarcando a personas físicas y jurídicas. Todos los ciudadanos debemos ser inscritos a nuestro nacimiento en el Registro Civil, a partir de los catorce años se nos provee del DNI  también inscritos en le Padrón Municipal, en el Censo electoral…Las personas jurídicas han de inscribirse en Registro Pcos.

Hay también registro de alcance sectorial, en los que han de inscribirse  determinados tipos de personas jurídicas en razón de la actividad  entidades financieras y deportivas,

Deberes forman y documentales: en ámbito fiscal, libros de registro de actividades profesionales, comerciales  y sociales, con arreglo al código de comercio.

Deberes de comunicación: deber de comunicar a la ADt.  Un determinado hecho.

Hechos o circunstancias  ajenas a la persona sobre la que pesa el deber e informar a la Adt. , Como el deber de los médicos de notificar los supuestos de enfermedades transmisibles.

El deber se refiere a datos relativos a la actividad dela persona o entidad a la que se impone, obligación de la Sociedades de valores de comunicar a la comisión nacional determinadas modificaciones de sus estatutos sociales. Este debe se ve reforzado  normalmente con el derecho de la Adt. De inspeccionar los locales y documentación de los sujetos.

Técnicas de condicionamiento.

El segundo nivel de ordenación de la actividad de los sujetos privados, de intensidad creciente, esta constituido  por las técnicas a través de las cuales  la norma jurídica condiciona el ejercicio licito de in actividad a un examen por parte de la Adt. Del cumplimiento de determinados requisitos legales o bien de la conformidad de los terminos de la actividad  con las exigencias del interés general.

El sujeto sobre el que inciden ve limitada a priori su libertad de acción, previo pronunciamiento  de la Adt. De un acto de conformidad con la actividad.

Las más importantes de estas técnicas son de tres tipos:

1.Las comprobaciones:

Normas jurídicas condicionan la actividad de los particulares a la realización, por parte de servicios de un ente pco de un tramite de comprobación del cumplimiento de determinados requisitos de aptitud  o idoneidad que ha de reunir una persona  o un objeto, necesarios para la realización de una concreta actividad o profesión, para la utilización do circulación  del bien  y que son objeto de una constatación reglada. Permite distinguir:

-Las acreditaciones, que se refieren a los requisitos de aptitud de una persona, de las calificaciones académicas, expedicion de un titulo,

*Las homologaciones; condiciones de idoneidad de un objeto y del ajuste de sus características con las de un modelo predefinido normativamente homologación de los vehículos importados, comprobación del cumplimiento de las medidas de seguridad.La distinción entre autorizaciones  y comprobaciones sería las autorizaciones regladas exigirían  una determinada valoración técnica. La adt. dispone en el momento de valorar la idoneidad de los requisitos de margen de apreciación, que esta objetivado en la comprobación (se tiene él titulo de licenciado o no), en las autorizaciones  el proceso de comprobación incorpora una valoración adicional  acerca de la conveniencia pca de la activada (la inscripción de un medicamento en el registro de Especialidades farmacéuticas).

2.Las autorizaciones:

 La autorización es la figura más clásica.

Hay dos teorías:

-los sujetos ostentan derechos cuyo ejercicio se halla subordinado por la ley ala necesidad de obtener un acto  de consentimiento  previo por parte de la Adt. Mediante  al cual esta declara la compatibilidad del ejercicio del derecho, el particular pretende  utilizarlo, con el interés pco.carácter declarativo  del contenido  de derecho  y de su carácter no lesivo  para los intereses generales.

– las conductas particulares  pueden incidir negativamente prohibidas por la norma, la adt. Puede levantar esta prohibición  en casos concretos, una vez comprobado que la forma  en que pretende ejercerse dicha actividad no entraña riesgo alguno para los intereses.

El mecanismo  de la autorización es siempre el mismo, la norma jurídica califica determinadas actividad como potencialmente lesivas, para los intereses pcos, subordina el ejercicio de dichas actividades a un acto de la ADI. En el que se comprueba y declara que la modalidad de ejercicio concreto que el particular pretende no produce dicha lesión, se establece las condiciones bajo las que pueden ser desarrolladas.

Esta técnica opera sobre actividades que constituyen  el ejercicio normal de derechos subjetivos previamente reconocidos  por el derecho, en otros casos tal derecho no existe, lo que subyace a la autorización no es la libertad general de actuación que poseen  los sujetos privados en virtud de su  vinculación meramente negativa a la ley, libertad que la norma condiciona  a su compatibilidad con el interés pco.

La autorización  posee siempre carácter declarativo, declara la inexistencia de lesión hacia el interés pco, así  como el cumplimiento de los requisitos a los que la norma subordina el ejercicio de una determinada actividad.

Diferencia entre autorización y concesión.

La autorización y la concesión se contraponían en los puntos relativos  a la titularizada  de base existente y en  carácter declaractivo o constitutivo respecto de la esfera jurídica del particular:

-la autorización  operaria sobre un derecho preexistente del que sería titular el sujeto  autorizado, tendría naturaleza meramente declarativa del contenido del derecho y de su compatibilidad con el interés pco. , La intervención de la ADI. Sería mucho  más leve limitándose a señalar las condiciones  de ejercicio  del derecho y dejando a la particular emitida la autorización, ejercer libremente  dicha actividad.

– La concesión  se referiría a derechos o actividades asumidos como propios  por la ADt. , Inexistentes en el patrimonio de los sujetos privados. , Poseería eficacia constitutiva y sigue siendo  de titularidad de la Adt.  , Esta ostentaría poderes continuados y permanentes  de vigilancia y dirección sobre al concesionario.

La evolución legislativa  ha terminado por difuminar los límites entre la atorización y la concesión:

-hay supuesto de autorización que operan  en supuestos en los que no preexiste derecho alguno del particular autorizado, también existen supuestos de concesiones que operan sobre actividades que no han sido asumidas como propias por l ADI. y actividades declaradas servicios públicos que se ejercen por los particulares mediante autorizaciones, (enseñanza privada)

*La ley ha creado múltiples supuestos de autorización de actividades que habilitan a la Ad. Para un seguimiento y vigilancia permanentes de su desarrollo, que otorgan a estos poderes de intervención más severos, autorizaciones de entidades de crédito.

*Las diferencias  entre autorización y concesión son convencionales. El legislador utiliza una u otra técnica según  que pretenda aparentar  un nivel  de intervención menor o mayor en la actividad controlada pero la preexistencia o no de un derecho en el patrimonio  del particular el carácter declarativo o constitutivo  son extremos que l legislador diseña a su capricho.

Clases  de autorizaciones:

-a) regladas y discrecionales: en las      regladas el poder de decisión de las ADI. Se encuentra vinculado  por cuanto la ley  determina las condiciones o requisitos de ejercicio de la actividad intervenida, que la ADI. No puede sino comprobar. En las discrecionales  las condiciones de ejercicio no se encuentran preestablecidas, la ley remite a una valoración libre por parte de la ADt. De la compatibilidad con el interés pco de la actividad que pretende ejercerse.

En toda autorización existen elementos reglados y discrecionales, elemento discrecional  puede consistir en la necesidad d efectuar  valoraciones de orden   técnico  siempre opinables  o en la estimación acerca de la compatibilidad entre la actividad proyectada y el interés pco.

En ambos casos  el ejercicio de los poderes  por parte dela adt. Se encuentran sometido al control jurisdiccional  control mas leve en el aspecto  de la a valoración  del interés pco.

Las autorizaciones con mayor proporción de  elementos discrecionales dotan a la ADI. De ciertos poderes de configuración del contenido de aquellas.

-b) simple y operativas:

las simples hace referencia a  aquellas  que tiene como objeto una conducta aislad y concreta que se realiza por el sujeto autorizado y que determina la extinción por consunción de la autorización misma, autorización de una manifestación,

El control que la aDt. Ejerce sobre la actividad autorizada es meramente inicial y negativo, comprobación de la legalidad o compatibilidad con el interés pco de tal como se proyecta por el sujeto autorizado una vez autorizada, la realiza libremente.Las operativas  se refieren a actividad privada que se desarrolla en el tiempo  /sociedad de seguros) de manera que la autorización (junto con la norma que la establece) integra el régimen jurídico de realización de dicha actividad, manteniendo su vigencia el mismo tiempo que la actividad sobre la que recae. ; la Adt. Ejerce un control inicial, también sucesivo sobre el ejercicio de la actividad que puede perseguir una doble finalidad:

*Asegurar que las circunstancias  que concurrían en la fecha de otorgamiento de la autorización se mantienen alo largo del tiempo de desarrollo  de la actividad, posibilidad de revocar la autorización en caso de que el cambio de tales circunstancias convierta a la actividad en ilegal o incompatible  con el interés pco.

*Dirigir u orientar el desarrollo de la actividad con el fin de obtener un nivel óptimo dela misma desde el punto de vista de su adecuación a los intereses pcos o de la consecución  de los objetivos de política económica marcados para el sector por la ADI.

Régimen jco:

El régimen jco de las autorizaciones  se encuentra establecido en las normas sectoriales reguladoras de cada tipo de ellas.

Otorgamiento: las autorizaciones administrativas se otorgan como consecuencia de procedimiento hincados a instancia del sujeto  interesado. Son de aplicación las reglas ordenadoras de este tipo de procedimiento, desarrolladas por el Real Decreto  1778/1994 de 5 agosto por el que se adecuan a la Ley  30/92 las normas reguladoras de los procedimientos  de otorgamiento, modificación y extinción de alas mismas.

Norma reglamentaria destacar la previsión de que el régimen de silencio aplicable a las autorizaciones es de carácter positivo, la misma contiene anexo en el que se relacionan los concretos tipos de autorización en las que la regla de silencio es la inversa.

En las que su número se encuentre limitado   priori  la normativa estatal no establece regla alguna. Una aplicación  del pió de igualdad exige que la autorización  se otorguen  en virtud de procedimientos  competitivos que ofrezcan igualdad de oportunidades a todos los aspirantes  a las mimas.

Transmisibilidad: las situaciones jcas activas creadas por una autorización  adtiva poseen un valor económico que las convierte en bienes aptos paral el intercambio se plantea la cuestión relativa a la susceptibilidad de su transmisión, lo que se transmitiría es la autorización, sino los derechos creados por la misma.

Se distinguen entre:

Autorizaciones personales: cuyo otorgamiento se realiza en atención preferente a las características o aptitud singulares de la persona a cuyo favor se otorgan (taxistas) son, salvo previsión normativa en contra, intransmisibles.

Art. 13.2 y 14.1 RSCL.

Las autorizaciones reales, las que se otorgan en atención preferente a las características de los bienes a los que se refiere (licencia de construcción) la irrelevancia de las condiciones de su titular hace que tales autorizaciones sean transmisibles Art.13.1 RSCL.

No serán transmisibles  las licencias cuando él numera de las otorgables fuere limitado, las autorizaciones de las que numero estuvieran contingentado han de otorgarse mediante licitación o sistema competitivo, permitir su transmisión equivaldría a propiciar un fraude instituciones al régimen de licitación.

Cláusula “sin perjuicio d tercero “

Pretende expresarse la limitación de los efectos de las autorizaciones al plano de las relaciones jurídico –administrativas entre la aDt. Autorizante y el sujeto autorizado, su neutralidad  respecto de las relaciones jco-privadas que pueden subyacer al otorgamiento de la autorización.

Las autorizaciones se otorgan  a una persona que invoca  algún tipo de titularidad privada sobre el bien con que  pretende realizarse la actividad autorizada.

La Adt. Autorizante es ajena a la consistencia o legalidad de dicha titularidad y que la autorización que se otorga  no confiere al autorizado ninguna  titularidad jco-privada nueva y ajena  a la que ya disponía.

Las comunicaciones  previas  con reserva de oposición

La última  modalidad de condicionamiento de la actividad delos sujetos privados  consiste en el deber que en determinados casos, se impone a los particulares de proceder a comunicar a la Adt. si decisión de realizar una determinada actividad, que ha de efectuarse con carácter previo al inicio de la misma e indicando la circunstancias que dicha actividad habrá de revestir. La diferencia entre  este y las técnicas de información  es que la potestad que se confiere a la Adt.  de proceder al examen de los términos de la comunicación, de comprobar su legalidad  y ajuste  alas intereses públicos  y en caso  de conclusión negativa de formular  su oposición mediante un mandato  prohibitivo o de condicionar su realización a la introducción  en la actividad de modificaciones que la hagan compatible con la legalidad o interés pco.

Constituye una modalidad aligerada de la técnica autorizatoria .EL documento que se presenta ante la Adt. no es una solicitud sino mera comunicación lo que supone la ADI. Para resolver o para se, el particular  puede emprender la actividad proyectada.

Las técnicas Ablatorias.

El ámbito de mayor intensidad de intervención administrativa sobre al actividad de los sujetos privados esta constituido por las técnicas que no se limitan a condicionar el ejercicio de dicha actividad ,sino que inciden directamente en su esfera jurídica ,en sus aspectos de libertad como patrimoniales  operando en la misma una ablación  o disminución neta de su contenido .

Esta incidencia ablatoria puede tener lugar de formas muy diversas en función del tipo  de situaciones jurídicas sobre las que se actúe. La ADt. puede interferir la esfera jurídica de los particulares  eliminando de la misma situaciones  jurídicas activas o favorables o disminuyendo  su contenido, la creación o ampliación de contenido de situaciones jurídicas desfavorables o de carácter pasivo.

1.Las técnicas de disminución o privación de situaciones activas:

El primer conjunto de técnicas ablatorias consisten  en procedimientos mediante  los cuales la ADt.  opera sobre las situaciones jurídicas favorables o activas que forman parte de la esfera jurídica de los sujetos privados, sobre sus derechos subjetivos, bien limitando o reduciendo su contenido, eliminando  por completo dichas situaciones activas.

Junto con la autorización  la ablación parcial de los derechos es la técnica más común de cuantas integran la actividad administrativa de ordenación.  

Las leyes cuando describen el conjunto  de facultades que integran el contenido de un derecho  establecen  límites al mismo pero la imposición de estos límites no debe considerarse técnicamente una limitación  sino delimitación  de su ámbito, la determinación de lo que constituye el contenido normal de dicho derecho.

La delimitación del contenido de los derechos  se hace en las leyes, pero es usual que también se haga en las normas reglamentarias que desarrollen estas, así ocurre con derechos  que no se encuentran regulados en la legislación civil, derechos  privados son objeto de delimitación  por normas administrativas, como la propiedad inmueble.

La limitación posee un ámbito mas reducido .supuesto el contenido estándar de un derecho previamente definido por las normas  la limitación supone  una eliminación  o mutilación parcial de alguno de dichos contenidos cuando concurran determinadas circunstancias de hecho  que así lo impongan ,privación parcial puede producirse de tres formas :

*prohibición de un modo concreto de ejercicio del derecho ,desalojo de un local  en situación d emergencia,

*la privación de alguna de las facultades integrantes del contenido del derecho.

*La imposición de deberes especiales o requisitos positivos  para el ejercicio de un derecho.

En delimitación hay que incluir la exclusión general y permanente  de determinadas facultades (prohibición de conducir utilizando  cascos)

El concepto de limitaciones ha de reservarse a para aquellas privaciones parciales de contenido que solo operen en destinadas circunstancias especiales, tanto si se establecen directamente por la norma (prohibición  de erigir edificaciones en lugares históricos) como imposición de la autoridades administrativas (policía de trafico puede cortarla circulación  de una carretera  cuando se haya producido un accidente)

El régimen jurídico de las limitaciones es la plena aplicación de ppios formales y materiales de la actividad ordenadora (reserva de ley, especificación, proporcionalidad y favor libertatis).

El problema de la indemnizabilidad de las limitaciones .Si la delimitación del contenido normal de un derecho no debe dar lugar a indemnización de los sujetos afectados, la opinión doctrinal es  que la imposición de limitaciones tampoco debe dar lugar a indemnización.

Las limitaciones no pueden ser indemnizables cuando posean un alcance  general o cuando por su intensidad impongan a las personas privadas gravámenes que no excedan de los inconvenientes normales que imponen la vida en sociedad.

El deber indemnizatorio se hace presente en los casos de limitaciones singularizadas a sujetos determinados   que supongan una ruptura del ppio de igualdad ante las cargas públicas y que excedan de los parámetros de incomodidad.

La privación y ablación total de derechos:

La actividad administrativa de ordenación puede realizarse también, mediante la supresión de situaciones jurídicas activas que obren en el patrimonio de los sujetos privados.

Seria la eliminación  mediante decisiones administrativas de titularidades específicas de derechos subjetivos pertenecientes a personas singulares, permaneciendo vigente el derecho en abstracto.  

Quedan excluidos los supuestos de privación de facultades concretas de un derecho, la privación se refiere a la eliminación del derecho subjetivo en su integridad o en su contenido sustancial.

Supuestos típicos de ablación total de derechos:

*las expropiaciones

*las transferencias coactivas de bienes, naturaleza no expropiatoria ,supuestos de subrogaciones reales forzosas ,concentración  parcelaria ,transformación del objeto del derecho de propiedad inmueble ,de ventas forzosas 

* los comisos, supuestos de apropiación coactiva por los entes públicos, sin contraprestación  alguna, objetos de trafico ilícito  o de carácter peligroso para la salud o la seguridad.

Punto esencial en el régimen jurídico de las ablaciones totales de derechos es su indemnizabilidad .No existe una solución uniforme: la expropiación  de siempre lugar a indemnización, indemnización que nunca existe en los supuestos de comiso, dado el carácter ilícito de los actos .En el caso de las transferencias coactivas, la regla general  es su no indemnización.

Las técnicas de creación o ampliación de situaciones pasivas:

La actuación ablatoria de la Adt. Puede tener lugar mediante la creación en la esfera jurídica de los particulares de situaciones de carácter pasivo o desfavorable son las obligaciones  y los deberes públicos.

La creación de obligaciones:

Imposición a los particulares de obligaciones ,necesidad jurídica de realizar una determinada conducta de hacer o de no hacer que el sistema normativo establece en beneficio de una tercera persona ,la cual ostenta el poder de exigirla,,la otra parte subjetiva es la Adt

Las obligaciones tienen su base en la ley o en la norma reglamentaria dictada válidamente en desarrollo de la misma .La norma jurídica crea abstractamente la obligación y define sus elementos esenciales, después de ADT. Convierte dicha vinculación  específica dirigida a una persona concreta y completada.

Los supuestos son:

*las prestaciones personales, imponen a las personas la realización de una obligación de hacer o no hacer .Estad prestaciones han ido reduciéndose  (como la obligación del servicio militar).

*Las prestaciones reales, tienen como objeto una obligación  de dar. Se concreta en la entrega de dinero, obligaciones tributarias, restan algunas obligaciones no dinerarias, que afectan a bienes específicos, la obligación de depósito legal de libros por los editores.

La creación e imposición de deberes: 

Es el vínculo que establece, respecto de una persona, la necesidad jurídica de realizar una determinada conducta de hacer o no hacer y que en contraste con la obligación  se impone en beneficio de la colectividad  en general, es una potestad de la Adt para asegurar  su cumplimiento.

La creación  e imposición de deberes puede ser efectuada por la ley misma mediante reglamento o mediante acto administrativo.

 La imposición reglamentaria  de deberes  (en desarrollo  de una ley) su forma normal de establecimiento esta creación va acompañada de las atribuciones a la adt de potestades dirigidas a asegurar su cumplimiento .Estas potestades son:

*potestad intimatoria ,el deber tal y como está definido en la norma puede ser directamente cumplido por las personas  su contenido se halle definido por dicha norma en toda su extensión ,la adt ostenta el poder de incentivar y fiscalizar tal cumplimiento  a cuyo fin se halla legitimada para dirigir intimaciones  a los destinatarios  ,bien para recordarles de modo anticipado  y preventivo ,la necesidad de proceder a la observancia de dicho deber ,bien para advertirles de su incumplimiento  y apercibirles de la necesidad de regularizar su situación;

*potestad de requerimiento, entra en juego  supuestos en que los términos concretos del contenido del deber no se hallan definidos de modo total, se precisa un acto de requerimiento  que en contraste con las órdenes  posee naturaleza declarativa de la extensión  y contenido del deber.

*potestad sancionadora se reprimen los actos de incumplimiento  de los deberes.

La imposición de deberes  mediante actos administrativos, ordenes.

El acto administrativo no se limita a  recordar, declarar o concretar  el contenido del deber sino que lo crea  o constituye  por sí mismo. Como todas las técnica necesita una habilitación legal pero en este caso la norma habilitante atribuye potestades generales o describe objetivos a alcanzar (lograr la limpieza de las calles) confiando su realización a la adt. , la cual para lograrlo puede dictar órdenes a las personas  privadas.

Las órdenes suelen ser de muy diversos tipos, singulares o generales (según se dirijan a destinatarios determinados  o a una colectividad sin precisión) ordenes positivas o mandatos y negativas o prohibiciones:

*órdenes preventivas, se producen con anterioridad a la producción de una conducta y con la finalidad de evitar riesgos a terceros o al interés público.

*órdenes directivas, finalidad imposición de una conducta específica con objeto de lograr un determinado  fin público.

*órdenes represivas, eliminación de una situación ilícita creada por una conducta privada, son distintas de las sanciones  administrativas aunque suelen emitirse  de manera conjunta.

LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN  DE LAS RELACIONES JURÍDICO-PRIVADAS

Esta ordenación se ha hecho por leyes formales, los restantes poderes públicos han ostentado  potestades de intervención en las mismas, dichas intervenciones  eran realizadas  por los órganos  judiciales, actuando  en forma no contenciosa, actos de jurisdicción voluntaria.

También han existido  supuestos de intervención de personas ajenas a la organización judicial, dotadas de cierto status y de dependencia mixta  de las autoridades judiciales  de la adt. Notarios

Han existido potestades de intervención atribuidas a puros órganos de la adt.pca.

Tales potestades pueden clasificarse en tres grupos:

*Actividad registral: mecanismos registrales en el campo del derecho privado  y su diferente funcionalidad respecto de los registros constituidos con fines  jurídicos –pcos finalidad informativa o censal de la adt. ; los Registros jurídicos –privados poseen una finalidad predominante de publicidad, material y formal, dirigida ala generalidad delos ciudadanos, persiguen la constancia de hechos y datos con la certeza pca de los mismos. Registro civil, registro mercantil, de la propiedad.

*Actividad de formalización y control de negocios jurídicos privados: intervención sobre relaciones jurídicas privadas, afecta ala validez y eficacia delos negocios  privados, incide de mediante: la dación de fe pca. (secretarios judiciales)

*Actividad de control. en supuestos en los que la ley confiere ala adt. un control sobre el proceso de formación del negocio jco privado ,control que  puede ser de legalidad como de oportunidad y puede afectar a la propia validez del negocio (actos de autorización ) o solo a su eficacia (aprobaciones  u homologaciones ,realizadas a posteriori)

*Actividad constitutiva: la adt, es quien  constituye o crea persé la relación o situación jurídico-privada. Corresponde a la autoridad judicial.

 La actividad arbitral.

Las adt.pcas. asumen una función decisoria  de conflictos suscitados entre particulares acerca de la titularidad o el ejercicio de un derecho subjetivo  de naturaleza jco –privada. Su decisión puede ser revisada por la jurisdicción contencioso-adtiva.

Jurados de Riego, Comisión Mediadora y Arbitral  de la Propiedad Intelectual.

En contrato privado, son Juntas arbitrales, Comisiones de conciliación, Juntas Arbitrales de Transporte.

TEMA 20. LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.

Clasificación:

–Medios Honoríficos; concesión de títulos nobiliarios, las condecoraciones civiles y militares  y los premios, las calificaciones académicas de promoción y fomento  puede hablarse dolo en la medida en que pueda establecerse una relación directa de causa a efecto entre una acción pca dirigida a un sujeto y la realización por este de una conducta o actividad de interés general.

Son actos de reconocimiento  pco, de carácter abstracto.

–Medios jcos; otorgamiento a personas o empresas de situaciones jcas de carácter activo, concesión de estatus de beneficiario en la expropiación forzosa.

Su finalidad y contenido material son económicos, se trata de técnicas de financiación indirecta, permiten al beneficiario la adquisición de activos inmobiliarios aprecio inferior al del mercado o la subvención  indirecta de los costes salariales.

*Medios económicos; reales, fiscales, crediticios y económicos, sensu estricto. Los reales consistían en la puesta a disposición de la persona o empresa beneficiada de bienes de titularidad pública. Los fiscales, es le establecimiento de exenciones o desgravaciones tributarias o arancelarias, se trata de medidas generales de política económica. Medios crediticios, medios de financiación, avales pcos. El medios económicos estricto sensu son la subvención, forma de entrega de cantidades a fondo perdido a los beneficiaros de las políticas de fomento.

Técnicas de aportación de capital: directas o indirectas.

Las directas  un ente pco lleva a cabo una entrega de recursos monetarios para financiar la realización  de actividad considerada de interés pco, a compensar unas perdidas de ingresos o proporcionar al beneficiario de la entrega unas rentas personales que le permiten llevar a cabo una determinada actividad (subvención.

Indirectas son la asunción directa por los entes pcos dela realización de determinadas inversiones dirigidas a mejorar la explotación  de empresas privadas, realización de campañas publicitarias, sistema de garantía de compras, no se hayan previstas en norma alguna.

La Subvención.

Donación dineraria de carácter modal destinada a promover fines o actividades de interés pco.

*Donación: entrega sin contraprestación  directas delas beneficiarios.

*Dinero

*Modal, entrega sujeta al “cumplimiento de objetivo, ejecución de un proyecto, actividad adopción”

*Finalista, acción, conducta o situación financiada debe traer por objeto el fomento de una actividad de utilidad  pca o interés social.

Se puede considerar como:

*Contrato o convenio de derecho pco, la ADI y beneficiario serían partes de un contrato.

*Acto unilateral, acto adtivo de otorgamiento a favor de un particular que hace nacer  en él un derecho de crédito frente a la adt. A la par que una serie de obligaciones y cargas. 

Características:

-necesidad de cobertura presupuestaria. La subvención es gasto u obligación que se crea contra el patrimonio de un ente pco, la existencia en el presupuesto del mismo de un crédito de cuantía  suficiente y dedicado a tal finalidad  es un requisito de validez del otorgamiento de la subvención, sin el cual esta seria nula de pleno derecho, Art. 46 LGP, generaría en el beneficiario una acción de responsabilidad contra la adt. Que otorgó la subvención sin el debido respaldo presupuestario.

*Carácter no lucrativo, su importe total  en ningún caso debe superar el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario.

*No deben afectar a la situación de competencia en el mercado  Cuando los objetivos afecten al mercado su orientación debe dirigirse a corregir fallos identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores.

 Las Partes:

*La ADI; La competencia  para otorgar las subvenciones se encuentra regulada en nuestro derecho positivo  corresponde a la ADI Gral. del Estado, Ministros, Secretarios de Estado, presidentes, Directores de organismos pcos, cuando sea superior  a 12 mill de € será necesario acuerdo del Consejo de Ministros.

La Ley Gral. presupuestaria  establece la posibilidad de un sistema de gestión indirecta de las subvenciones, la entrega y distribución  de los fondos  pcos  los beneficiarios  se efectúa a través de una entidad colaboradora, bien la CCAA, entes locales u organismos y entes pcos, sociedades mercantiles, asociaciones de municipios, personas jcas pcas o privadas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan. Estas entidades actuaran  en nombre del departamento u organismo concedente de la subvención teniendo confiadas las tareas de verificar el cumplimiento de las condiciones para otorgamiento de la subvención, entregar su importe y justificar su aplicación a los fines previstos.

*El beneficiario: o preceptor de la misma, es la persona que va a realizar la actividad no impone requisitos más específicos, pero inhabilitan para percibir subvención alguna por insolvencia mercantil, resolución culposa de contratos, incompatibilidad de altos cargos, no pagar deudas tributarias o de Seguridad Social.

Procedimiento  de creación y otorgamiento de la Subvención.

Art. 8.3 Sub.

Ppios de publicidad y transparencia, establecimiento  de unas bases  que deben publicarse necesariamente en el BOE, solo se excepcionan si las subvenciones tengan asignación nominativa en los Presupuestos Generales o en norma legal, así como en los que el importe individual de la subvención sea inferior a 3000 € o su publicación pueda afectar al derecho a la intimidad o al honor de las personas.

Ppio de concurrencia, objetividad, igualdad y no-discriminación  el establecimiento  y publicación delas bases deberán establecer los requisitos que deban cumplir los solicitantes, los criterios objetivos para otorgamiento de la subvención y su ponderación  respectiva deben otorgarse en un trámite de carácter competitivo.

-Eficacia y eficiencia, la subvención debe hallarse diseñada de la forma más idónea para conseguir los fines, la asignación y utilización de los recursos  pcos y que signifique emplear el volumen exacto de recursos monetarios en orden a la consecución de los objetivos fijados.

El establecimiento de la Subvención:

*Aprobación de plan estratégico de subvención que han de formular los órganos que propongan su creación, deberá definirse los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo, costes previsibles y fuentes de financiación.

*La comunicación previa del proyecto de creación de una subvención a la Comisión Europea, para que lo valore. La Adt. Carece de potestad para otorgar subvención antes que la Comisión no se haya pronunciado y de modo  favorable, puede recurrir al Tribunal de Justicia de la Comunidad.

*La aprobación y publicación de las bases reguladoras de cada tipo de subvención, su objetivo de delimitar toda singularidad e improvisación arbitraria en el otorgamiento de las subvenciones. Las bases deben establecer el objeto, los requisitos, entidades colaboradoras, procedimiento, criterios objetivos, cuantía o criterios para determinarla.

Los procedimientos de concesión: cabe el otorgamiento el régimen de concesión directa para subvención previstas con carácter nominativo en los presupuestos dela respectiva ADI, así como establecido en una ley y para aquellas en que se acrediten intereses pcos, social, económico o humanitario.

-procedimientos de concurrencia competitiva: sus fases son:

1-Iniciación del procedimiento, de oficio, aprobación  y publicación de una convocatoria en la que deben constar los datos básicos de la subvención, requisitos y documentación que deben acompañar criterios de valoración y los plazos.

2-Fase de instrucción, evaluación y clasificación de las solicitudes que lleva a cabo órgano instructor, la propuesta de resolución deben ser informada por un órgano colegiado, tiene carácter provisional ha  de trasladarse a los solicitantes para que formulen alegaciones en 10 días, tras la propuesta de resolución  definitiva notifica a los solicitantes.

3-Terminación del procedimiento con resolución motivada, se designa el solicitante /s que resultan beneficiarios así como la declaración expresa dela desestimación de las restantes solicitudes. Plazo max 6meses, el silencio es desestimatorio.

-procedimiento de concesión directa: en los presupuestos respectivos la ley se limita a establecer la concesión, será la suscripción de un convenio con el beneficiario.

-En los que la convocatoria pca dela subvención no sea factible y razones de interés pco, social, económico exige la previa aprobación de un Decreto en el que precisen las razones.

Contenido:

Beneficiario, derechos a percepción de la cantidad en que la subvención consiste que la subvención se otorga crea a favor de aquel un derecho subjetivo  perfecto, la ADI carece revocación, las obligaciones son la realización  de la actividad que constituye el fundamento de la subvención, justificar ante la ADI la efectiva realización de la actividad subvencionada.La ADI concedente tiene como obligación  abonar al beneficiario el importe. Exigir al beneficiario la realización de la actividad sobre la base de la cual se concede la subvención.Puede modificarla.Revocarla en casos de incumplimiento por parte del beneficiario de sus deberes de dedicar la subv. A fines  para los que se concedió  o las condiciones impuestas en el acto de otorgamiento.Conlleva deber de reintegro delas cantidades percibidas mas interés legal devengado, puede hacerse efectivo por el procedimiento de apremio.Potestad sancionadora para los casos de incumplimiento por el beneficiario sé sus obligaciones antes mencionada, con multa hasta del triple de la cantidad obtenida, aplicada o justificada y con la inhabilitación por plazo de hasta 5 años de la posibilidad de obtener subvenciones pcas y contratos con el estado o entes pcos .

TEMA 21.LA ACTIVIDAD DE GESTION DE SERVICIOS PCOS.

El planteamiento clásico del tema.

Qué organización pública o privada  podía desempañarlos en cada caso  y bajo qué régimen jurídico.

1.La gestión directa:

Los supuestos de ejecución de los servicios  públicos por la adt. Titular de los mismos. Según fuera el órgano o personificación  instrumental encargado de la gestión  se distinguen cuatro:

*por la Corporación sin órgano  especial de administración. (biblioteca municipal)Es la modalidad normal y ordinaria de ejercicio de las funciones pcas a través de la organización centralizada de los entes administrativos.    

*Gestión por la Corporación con órgano especial de administración, gestión de un servicio  por un órgano  encuadrado en la organización  centralizada del ente titular, al que se encomendaba el servicio  (escuela pca)

*Gestión mediante  fundación pca del servicio, organismo autónomo.

*Gestion directa por sociedad de forma privada.

 b) Gestión indirecta:

Tres modalidades:

*Concesión  y el concierto son vigentes.

* el arrendamiento, de dudosa vigencia.una entidad local prestaba un servicio de su titularidad arrendando a un particular o empresa privada las instalaciones o inmuebles de los municipios, lograban que este desempañara el servicio sin que la entidad local tuviera que realizar gasto de personal.

c) Gestión mixta:

Gestión  interesada y sociedad de economía mixta, consorcio (en algún caso)

El régimen de la gestión de servicios: reglas generales.

La adt. En cuanto titular de los servicios públicos ostenta  alto grado de discrecionalidad  para optar entre las diversas alternativas que puede revestir su concreta realización.

Esta libertad se encuentra limitada en dos aspectos, en cuanto a la determinación de la técnica organizativa a emplear y en cuanta el régimen jurídico al que debe sujetarse la prestación del servicio.

 2. La organización de la prestación: gestión propia y gestión contractual.

La organización de la prestación  de los servicios  pcos puede efectuarse en régimen de gestión propia (órganos o personificaciones  instrumentales de la adt. titular) en régimen de gestión  contractual .La potestad de la adt. para optar entre estas dos formulas esta sometida a límites.

1-Gestión propia:

La adt. puede utilizar  cualquiera delas modalidades organizativas a su alcance para prestar los servicios de su titularidad, ya mediante órganos  de su estructura central o periférica o entidades instrumentales. Dos precisiones:

*gestión propia existe cuando la adt. utilice personas instrumentales cuando dichas personas ostenten forma pública, organismos autónomos y entidades pcas empresariales, como forma societaria privas. Solo hay gestión propia  cuando se trate de una sociedad en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la ADI. O ente pco de la misma. Si la participación  del ente es minoritaria  nos hallaríamos  ante una sociedad de economía mixta a la que dicho servicio solo podría encomendársele mediante contrato.

*La LOFAGE no resulta posible encomendar a sociedades de capital pco 8exclusivo o mayoritario) la gestión de servicios que conlleven ejercicio de poderes dotados de autotutela.

1-Gestión contractual:

empleo de las mismas formas de gestión contractual de halla condicionado por dos requisitos, uno positivo y otro negativo, Art. 155.1LCAP:

*requisito  positivo, los servicios susceptibles  de contratacion han de tener un contenido económico  que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares,

*Requisito negativo, prohibición de contratar la gestión de servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes pcos.

 2. Régimen jco  de la prestación del servicio: gestión de derecho pco o privado.

un segundo problema en régimen jco al que debe someterse la prestación del servicio, si dicho régimen debe ser de derecho pco o privado.

Antes era solo derecho pco salvo en los supuestos de gestión contractual  en los que el contratista se relacionaba directamente con los usuarios, el contrato entre contratista –gestor y usuario  era de derecho privado intervenido por normas d e derecho publico.

Lo debe determinar el legislador pero en todo servicio pco  deben coexistir  normas de derecho  pco y derecho privado.

La gestión mediante contrato: se regularan por la ley y por las disposiciones especiales del servicio en cuanto no se opongan a ella.

La Concesión.

Acto en el que la ADt. Transfiere a un particular la facultad de realizar una determinada actividad que por pertenecer a la titularidad  de la ADI. No formaba parte del patrimonio  jurídico de aquel.

Art. 156 a) LCAP modalidad  de contrato de gestión de servicios en la que el empresario gestionará  el servicio a su riesgo  y ventura.

Art. 203 de RCE, posibilidad de que la ADI. Delegue en el concesionario facultades de policía, delegación de poderes de autoridad viene determinado  por el tipo de servicio que se contrate.

El contrato por el cual una ADI. Pca encomienda a una persona física o jca privada o incluso pca, la gestión de un servicio a su riesgo y ventura, durante un plazo determinado.

La relación entre la AD. Y el concesionario se rige por:

*El contrato propiamente dicho y el pliego de condiciones

*La reglamentación administrativa  del servicio, esta relación tiene un carácter mixto, contractual y reglamentario.

El concesionario tiene la obligación de gestionar personalmente el servicio según las cláusulas del contrato y la regulación.

El incumplimiento puede ser sancionado con multas  o incluso con rescisión del contrato.

Los derechos son los ingresos económicos  y las ventajas financieras que se hayan  establecido, es necesaria la utilización del dominio pco.

El concesionario gestiona el servicio y la Adt  mantiene la titularidad  y las potestades, dirección, inspección y control de la gestión.

Transcurrido el plazo  establecido, se termina l concesión.pude producirse rescisión impuesta por sanción, por expropiación y por fuerza mayor.

La gestión interesada.

Art. 156 b) describe  que la ADI y empresario participaran en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

Se configura como modalidad contractual de carácter asociativo que no da lugar a la formación de p.jca distinta delos contratantes.

La gestión interesada adopta muchos contenidos, rasgo común es le interesamiento de una parte en el resultado dela explotación.

Puede pasar que:

*La ADI. Establece y regula el servicio y confía su gestión a una empresa privada, retribuyéndole porcentaje de los beneficios.

*Que el particular gestor del servicio sea quien garantice a la ADI beneficios o ingresos mínimos por la actividad.

El concierto.

Art. 156 LCAP

Puede celebrarse con persona natural o jca que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen en le servicio pco de que se trate.

El gestor privado es el que pone a disposición del servicio un personal y unas instalaciones a cambio de un precio.

Aplicable únicamente a los servicios pcos asumidos por la ADI en régimen de concurrencia con los particulares.

Se utiliza como firma de provisión de servicios por el cual un ente pco complementa con el apoyo de una empresa privado los servicios que realiza y que son insuficientes para su cobertura, se limita el tiempo  de duración del concierto (8 años)

Tiene mayor nivel de utilización ene l sector de los servicios asistenciales.

La sociedad de Economía mixta:

La ADI participa por si o por medio de una entidad pca en concurrencia con personas naturales o jcas.

*La relación entre ADI y particular para la gestión de un servicio da lugar a formulación de una p, jca diferente de ambas.

*La participación  administrativa tiene que ser 50 %, si su cuota en mayor estuviese en una sociedad instrumental.

Contenido del contrato.

*La adt regula las características del servicio y las modifica por razón de su interés pco.

*La adt conserva en todo momento los poderes de policía

*Ostenta el poder de aprobar las tarifas  de precios.

*La adt puede intervenir  la prestación del servicio en caso  de incumplimiento  del contratista que depare perturbación  y pude hacerlo implantando un órgano de vigilancia interna de la gestión o la suspensión y destitución de gestores.

*La adt puede suprimir el servicio por razones de interés pco.la adt deberá indemnizar al contratista.

Derechos y obligaciones del contratista:

*prestar servicio en las condiciones establecidas

*cuidar del buen orden del servicio

*indemnizar los daños  que se causen a terceros

*percibir las contraprestaciones económicas

*Exigir a la ADI la compensación  correspondiente por los daños y perjuicios  por las modificaciones  que esta introduzca en le régimen financiero.

Extinción del contrato:

*Por transcurso del plazo de su duración, duración máxima con las prorratas los 75 años.

*Por causa de resolución anticipada

 Común a ambas es el efecto de reversión  que consiste en el pase a la propiedad de la ADI contratante, él termino del contrato, delas obras, instalaciones y demás bienes necesarios para le desempeño del servicio.

TEMA 23. LA ACTIVIDAD SANCIONADORA.

La potestad sancionadora dela ADI: origen y situación.

La obligatoriedad de las normas jcas exige que el ordenamiento establezca mecanismos de reacción frente a las conductas que las incumplan; cuando estas infracciones entrañan  una lesión a los derechos de personas concretas la reacción del ordenamiento se limita a declarar la invalidez de los actos ilegales y en algún caso a crear una obligación de resarcir los daños  causados ala persona lesionada.

Pero cuando las conductas infractoras causan una lesión en intereses colectivos o tiene gravedad, la reacción posee carácter represivo, consistiendo en la imposición de un mal o castigo al infractor, en la privación de una situación jca activa o en la creación de una situación de carácter pasivo (pagar una multa) con las que se persigue fin de punición y revisión. 

La potestad sancionadora de la ADI. :

La CE establece en Art. 25.1 que “nadie puede ser  condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción  administrativa”, Art. 25.3  “para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales.

El Art. 25establecio el ppio de legalidad sancionadora, y 25 .3 establece un limite que excluye cualquier sanción adtiva que suponga la privación de libertad personal.

 Los principales sistemas sancionadores:

*Común o estándar, el que se prevé en nuestro ordenamiento para las relaciones de sujeción general de los ciudadanos respecto de la ADI al que son aplicables  en su integridad las reglas de fondo y procedimiento. La mayor parte de estos subsistemas posee ámbito sectorial muy definido.

*De relaciones de sujeción especial, la potestad sancionadora es sustituida por la potestad disciplinaria, son los que se  ejercen sobre los distintos tipos de servidores pcos(civiles y militares)las que opera sobre los particulares de forma transitoria  en una organización administrativa y los miembros profesionales de colegiación  obligatoria (Colegios.Se caracterizan por una tendencia al debilitamiento de las reglas de garantía del modelo común  y de tras el ppio de legalidad, ppio de tipicidad y la sujeción al procedimiento.

Régimen de infracciones:

Ppios de configuración:

 1-ppio legalidad: Art. 25.1 CE, nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Reserva de ley en cuanto al establecimiento de las infracciones y sanciones pero no es absoluta. Art. 127.1 LRJAP, la potestad sancionadora de la ADt. Pca se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir graduaciones a las infracciones o sanciones establecidas legalmente. Este ppio tiene su complemento en el ppio de irretroactividad de las normas sancionadoras.

2-Ppio de tipicidad: consiste en la exigencia de descripción específica y precisa, por la norma creadora de las infracciones y sanciones de las conductas concretas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta. Art.129 LRJAP, solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento eco previsto como tales por una ley, o en todo caso delimitadas por una ley. Tiene su complemento  en el ppio de interdicción d la analogía. Art. 129.4 LRJAP, las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.

*3-Ppio de prescripción: Art. 132 LRJAP, la determinación de los plazos  de prescripción de las infracciones y de las sanciones se remite a lo que prevén las leyes que las establezcan, con carácter supletorio se dispone que las infracciones muy graves prescriben a los 3 años, las graves a los dos y las leves a los 6 meses. (por faltas leves al año. ÉL computa del plazo de prescripción de las infracciones debe realizarse a partir del día en que la infracción se hubiera cometido y el de las sanciones a partir del día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. La LRJAP regula el régimen de interrupción de la prescripción que tiene lugar por iniciación con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador o de ejecución  de la sanción; reanudándose al computo del plazo si el expediente estuviera paralizado durante mas de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

Ppios de aplicación del sistema sancionador:

*1-ppio culpabilidad o responsabilidad: Consiste en juicio de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta, para que sea posible es necesario que el autor sea causa de la acción  cómplice o encubridor de los hechos  ilícitos, de que sea imputable que no se den en las circunstancias que alteren su capacidad de obrar y que sea culpable. Art. 130.1 LRJAP solo podrán sé sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jcas que resulten responsables de las mismos, aun a titula de simple inobservancia.

*2-Ppio de proporcionalidad: regla de moderación y funcionalidad, las sanciones han de ser sólo y exclusivamente necesarias para que la privación cumpla su doble finalidad represiva y preventiva. No son instrumentos de ordenación y política sectorial, sino instrumentos represivos y cuya determinación esta en función de los hechos y características del infractor. Regla de discrecionalidad limitada y controlada, cuando el importe o tipo de sanción ofrece margen cuantitativo, la decisión no es libre de la autoridad puede ser revisada por los órganos de jurisdicción contencioso-adtiva. Se regula en Art. 131 LRJAP, dice que:

1-Se debe guardar adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y l a sanción aplacada;

2-Establece criterios de graduación que son la existencia de intencionalidad o reiteración, naturaleza de los perjuicios causados, la reincidencia;

3-Regla de moderación parcial, las sanciones pecuniarias deberán prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas.

*3-Ppio no bis in idem: una conducta ilícita puede vulnerar mas de una norma, puede entrañar  al mismo tiempo la infracción de otra u otras cuya represión puede estar confiada a otro órgano administrativo a la jurisdicción penal. Prohibición  de duplicidad esta es que excluye la posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción adtiva y otra penal. Existe una regla de prioridad:

1-procesal: en caso de seguirse simultáneamente un procedimiento adtvo y proceso penal por unos hechos, el 1º debe suspenderse.

2-material: unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del estado, los hechos probados `por resoluciones judiciales penales firmes vincularan a las ADI Pcas.

Régimen de sanciones:

*1Medidas sancionadoras en sentido estricto:

2-Las sanciones privativas de libertas, la ADI. Civil o pueden imponer sanciones que privan la libertad.

3-la multa como sanción prototípica, es sanción primaria obliga un pago de cantidad determinada de dinero, tope  max 600.000€ 

4-Privaciones de derechos, tienen su origen en derecho disciplinario.

*1-Las medidas accesorias:

 Sin ser sanciones en sí mismas entrañan consecuencias desfavorables.

*El comiso: toda condena lleva consigo la pérdida de los efectos que provengan de los delitos sancionados y de los instrumentos conque se hayan ejecutado.

*Las inhabilitaciones: privación al sujeto sancionado de la capacidad para ser titular o parte en determinadas relaciones adtivas. Se justifican  en que la conducta sancionada revela específicas características personales del sancionado que hacen presumible un comportamiento irregular futuro.

*Deber de reposición  y resarcimiento; sería restaurar la situación previa a su comisión, mediante los efectos de las infracciones resarcimiento pecuniario de los daños y perjuicios causados al patrimonio pco.

Art. 130.2 LRJAP pueden imponerse en la propia resolución sancionadora o en otro acto serán compatibles, la obligación de resarcir a la ADI. Por daños causados a sus bienes y derechos puede sé declarada por ella misma, fijará el importe dela indemnización, en caso de incumplimiento podrá exigirse en vía de apremio.

No es competente la ADI. Para fijar y exigir importe de las indemnizaciones por daños y perjuicios a terceros eso es de la jurisdicción civil.

Procedimiento sancionador:

Las sanciones adtivas han de imponerse a través de un procedimiento sancionador. Art. 149.1.18º CE atribuye al estado la competencia de su regulación.

Ppios constitucionales:

1) Reglas estructurales:

*Necesidad de procedimiento, ninguna sanción adtiva pueda imponerse sin la previa tramitación del proceso legal establecido.

*Separación entre órganos de instrucción y de decisión; para lograr imparcialidad mayor, Art. 1342 LRJASP separación entre fase de instrucción y sancionadora.

2) derechos y garantías de defensa del inculpado:

*presunción de inocencia

*derecho a la no-autoinculpación

*derecho a la asistencia letrada

Estructura:

– Iniciación; se inicia de oficio, Art.69.1 LRJAP, la denuncia que  ha de expresar la identidad de las personas que la presentan, el relato delos hechos, fecha de comisión y la identificación de las responsables. Con anterioridad, se realizan actuaciones previas, para determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación  y establecer hechos, responsables y circunstancia relevantes. Tramite facultativo.Resolución en la que se plasma la iniciación del procedimiento  en ella además de las circunstancias básicas del expediente ha de constar los hechos  que se imputan, su calificación y las sanciones.Ha de notificarse  al instructor, al presunto responsable con indicación de su derecho a formular alegaciones.

*Instrucción del proceso: se inicia con la presentación por parte del inculpado del escrito de alegaciones sobre el acuerdo de iniciación. En un plazo de 15 días a contar del siguiente a la notificación, podrá efectuar alegaciones que estime, aportar los documentos o informaciones  que considere oportuno, proponer la prueba.

Sentadas las posiciones iniciales se inicia la labor instructora en sentido estricto mediante actividades indagatorias y probatorias:

*Las actividades probatorias se realizan mediante la apertura de un periodo de prueba en la firma y términos previstos en al Art. 80 LRJAP, en el se practican los que acuerden de oficio el instructor, las que proponga el inculpado, solo podrán rechazarse cuando sean improcedentes. Consumado el periodo de prueba, el instructor elaborará la propuesta de resolución, deberán hacerse constar los hechos probados, su calificación jurídica, la infracción que constituye y la persona responsable, la sanción, las medidas provisionales o la declaración de no-existencia de infracción y el archivo de las actuaciones.Se notificará inculpado y abriendo el fundamental trámite de vista y audiencia, para que pueda examinarlo y formular nuevamente las alegaciones en 15 días, transcurrido el plazo se leva a la autoridad competente para resolver.

– Terminación del procedimiento: cabe la posibilidad de que el órgano competente para resolver estime que dicha labor de instrucción no resulta suficiente, puede decidir por acuerdo motivado las actuaciones  complementarias indispensables para resolver el procedimiento. He sé notificarse al inculpado que en 7 días podrá formular las alegaciones oportunas.

Agotados, el órgano competente dictará la resolución sancionadora.Aspecto formal deberá dictarse en el plazo de 10 días.Aspecto material o de contenido deberá ser motivado y congruente, no se podrán tener en cuenta hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción.Cabe que el órgano  competente para resolver no se conforme con la propuesta d resolución que la eleve el instructor, se notificará al inculpado en 15 días, para que pueda formular alegaciones.

La ejecución d las sanciones y su impugnación:La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía adtiva, las resoluciones sancionadoras que no pongan fin a la  vía adtiva no serán ejecutivas en tanto no haya recaído resolución del recurso o haya transcurrido plazo para su interposición sin que esta se haya producido.La interposición  de un recurso adtivo paraliza a ejecución dela sanción hasta que el mismo se resuelva. Tras la resolución del recurso adtivo el sancionado puede interponer un recurso contencioso-adtivo, dicha interposición no posee efectos suspensivos de la ejecución, la suspensión debe pedirse al Tribunal.La LRJAP en Art. 11.4 dice que la suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía adtiva cuando exista medida cautelar y los efectos de esta se extiendan a la vía contenciosa-adtiva, solicitando la suspensión hasta que se produzca el pronunciamiento judicial sobre la solicitud. La sanción no será ejecutiva en tanto el Tribunal no desestime la petición  de suspensión que el recurrente deberá formularle.

T19-LA ACTIVIDAD EXPROPIATORIA.

Las ADI. Pcas realizan actuaciones que inciden  negativamente en la esfera patrimonial de los sujetos privados, eliminando o disminuyendo situaciones activas  creando situaciones pasivas, sustracción de patrimonio.

Arts 33.3 y 106.2CE “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pca o interés social, mediante la indemnización “, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo fuerza mayor.

Estos dos preceptos consagran la expropiación  forzosa y de la responsabilidad patrimonial de la ADI.

El marco constitucional: art.33.3, nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pca o interés social, mediante indemnización y de o Conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Art. 149.1.18º que reserva el Estado la competencia para dictar la legislación sobre expropiación forzosa.

Régimen jurídico de la potestad expropiatoria.

El expropiante: la titularidad de la potestad expropiatoria es de los  entes pcos territoriales.

Carecen de potestad expropiatoria los entes instrumentales Art. 42.2 LOFAGE debiendo ejercerla cuando sea necesaria  a través de su respectivo ente matriz.

La competencia para el ejercicio de la potestad expropiatoria ofrece:

*El Estado según  art. 23.7 LOFAGE confía  a los Delegados del Gobierno en las CCAA.

*En las CCAA  los que establezcan sus normas orgánicas, suele corresponder a cada uno de los miembros del Consejo de Gobierno.

*En las Entidades locales, el Alcalde y al Presidente de la Diputación provincial.

La potestad expropiatoria es administrativa no corresponde a ningún otro de los poderes constitucionales del Estado.

El poder legislativo  se limita a l establecimiento de la regulación general de la misma y a la declaración del presupuesto habilitante de la expropiación (utilidad pca o interés social)a la ADI corresponde determinar los supuestos a los que debe ser aplicada dicha potestad, fijar los bienes afectados y los restantes trámites del procedimiento fijando

Importe de la indemnización  y abonándosela al interesado.

Cabe que el legislador exceda dicha función  fijando un supuesto de expropiación determinando los bienes, justiprecio o indemnización, Estas expropiaciones efectuadas directamente una ley son expropiaciones legislativas.

Históricamente se utilizó para el establecimiento de monopolios industriales o de servicios (Hidrocarburos, transportes y banca pca.)

La constitucionalidad delas expropiaciones legislativas singulares ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional (RUMASA)

El empleo de esta técnica se condiciona a que el supuesto de hecho al que se aplique posea rasgos de singularidad que justifiquen  el empleo de este procedimiento  excepcional y el respeto a las garantías del art.33.3CE existencia de un fin de utilidad pca o interés social, la indemnización al expropiado y la realización de la expropiación  conforme a lo dispuesto en las leyes.

Expropiaciones judiciales  son  los casos de comiso y de enajenación  forzosa de la propiedad de un deudor con objeto de satisfacer coactivamente un adeuda dineraria. No guardan relación  alguna con el sentido que la expropiación  posee en el derecho adtivo no existe en ellos causa de utilidad pcas de ningún tipo y no dan lugar a indemnización.

El beneficiario: titular de la potestad expropiatoria suele coincidir con el beneficiario, es la persona que representa la utilidad pca o interés social que justifica la expropiación y que adquiere la propiedad del objeto expropiado u obtiene un beneficio de la a operación expropiatoria. Puede suceder que el destinatario sea un sujeto distinto.

Quien puede ser beneficiario de la expropiación es algo que depende del tipo de causa que la legitime: cuando su fundamento es la utilidad pca, pueden ser las entidades pcas  y concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condición, cuando  lo es el interés social  puede serlo cualquier persona natural o jurídica privada en la que concurran los requisitos señalados por la ley.

Art. 5 REF puede instar la incoación del procedimiento e impulsarlo a través de todos sus tramites, tiene el deber fundamental de indemnizar al expropiado y de participar en el procedimiento.

El expropiado: el propietario o titular de derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiable o titular del derecho objeto de la expropiación  el dueño de la cosa o titular de derecho o interés que se expropia.

Cualquier persona  pca o privada puede ostentar esta condición.

Desde perspectiva material  tienen la condición de expropiados todos los titulares de cualesquiera derechos o intereses que se refieran al bien expropiado. Todos ellos deben ser indemnizados del valor de su respectiva titularidad, pero la indemnización  es unitaria, el justiprecio que abone el beneficiario  debe ser distribuido  entre todos los titulares de derechos en proporción  a su respectivo valor.

Ha de ser a propuesta de común  acuerdo  por todos los titulares en caso de desacuerdo  la ADI consignará el justiprecio en la Caja General  de Depósitos hasta que se resuelvan las discrepancias entre los mismos  se exceptúan los arrendamientos rústicos y urbanos, a los que el Art. 6.2 REF ordena fijar una indemnización independiente.

Interesado principal  en el procedimiento es el propietario del bien o titular del derecho objeto de la expropiación al que la ADI deberá emplazar formalmente, bajo pena de nulidad de actuaciones debiendo tenerse por tal a quien conste con este carácter en registros pcos, en su defecto a quien aparezca en registros fiscales o al que lo sea pca y notoriamente.

Los restantes titulares tienen participación eventual.

Cuando no comparecieren en el expediente los propietarios  o titulares o estuviesen incapacitados y sin tutor o persona que les represente o fuere la propiedad litigiosa se entenderán  las diligencias con el Ministerio Fiscal.

El objeto: cualquier forma de privación  singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente y impliquen venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal  o mera casación de su ejercicio, cualesquiera titularidades de orden patrimonial pueden ser objeto.

Las titularidades de orden personal no pueden ser objeto de la misma y derechos de la personalidad y de carácter familiar.

Se excluyen los bienes de dominio pco.

La indemnización expropiatoria debe cubrir la totalidad de los daños y perjuicios directos e indirectos provocados.

Los efectos de la expropiación: El efecto primero es la sustracción de una determinada titularidad o situación  jurídica del patrimonio de dicho sujeto, pérdida patrimonial del sujeto.

La privación ha de ser singular. La disminución o empobrecimiento patrimonial  que experimenta el expropiado tiene su correlación en le beneficio que otra obtiene.

La privación singular ha de ser acordada imperativamente.

La obligación de pago del justiprecio.

Esta publicación de pago no posee el carácter de una reparación ex post sino un presupuesto ex ante para que la misma pueda surtir sus efectos de privación, el efecto de privación del bien ha de ir precedido por su valoración y abono del precio.

Art. 51 LEF.

El justo precio en la expropiación ha de consistir en una compensación integral, en el valor de sustitución  de la cosa a precios de mercado, la cantidad que el expropiado precisa para restablecer la situación patrimonial anterior a la expropiación.

La determinación: el valor del bien expropiado deber ser calculado con arreglo a criterios objetivos.

El valor del bien debe ser un valor  de sustitución, debe incluir el importe de todos los restantes daños, perjuicios y costes derivados (en un local comercial, debe abarcar los costes derivados del traslado, diferencia de renta, perdida de clientela.

La LEF  establece una fecha fija, la de iniciación del expediente del justiprecio es la que ha de tomarse como referencia para efectuar la valoración  las tasaciones se efectuarán con arreglo  al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio.

Dicho valor no comprenderá las plusvalías que sean consecuencia directa del plano o  proyecto de obras que dan lugar a la expropiación  y las previsibles para el futuro, las mejoras realizadas con posterioridad ala incoación del expediente de expropiación  no serán objeto de indemnización a no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservación de los bienes.

Los criterios de valoración:

*Criterio de capitalización de los valores fiscales, valores que los bienes tengan asignados en los diferentes tipos de impuestos.

*Valores mercantiles.

*Regla dela libertad de valoración, tanto el propietario como la ADI. Podrán llevar a cabo la tasación aplicando los criterios estimados que juzguen *más adecuados.

Las explotaciones agrícolas y ganaderas se tasan capitalizando al interés legal las rentas derivados de su explotación, la situación de la finca, localización.

Las industrias y establecimientos mercantiles valorarse activos materiales como los inmateriales.

Los arrendamientos mediante la capitalización  de las diferencias anuales de renta de la vivienda o local expropiado y dela nueva.

Puede producirse:

La tardanza en la fijación de justiprecio cuando hayan transcurrido mas de 6 meses  que se computa como día inicial del mismo la fecha de iniciación del expediente, el día final del plazo es el de la fecha del acuerdo del Jurado provincial de Expropiación.

El transcurso de dicho plazo  sin que el justiprecio haya sido fijado genera la obligación de la Adt expropiante de abonar al expropiado el interés legal de la cantidad en que en su momento se fije.

En supuesto de desfase cuando hayan transcurrido más de 6 meses desde la fecha en que el justiprecio haya sido fijado  sin que su abono haya tenido  lugar la cantidad fijada en concepto de tal devengará.

Si la demora en el pago del justiprecio es superior a dos años a partir del momento de su fijación  habrá de procederse a evaluar de nuevo las  cosas o derechos objeto de expropiación, la retasación de los bienes expropiados.

El procedimiento expropiatorio.

Para proceder a la expropiación forzosa será indispensable la previa declaración de utilidad pca o interés social es presupuesto habilitante.

El Art. 9 LEF exige que la declaración sea de la utilidad pca o interés social del fin a que haya de afectarse el objeto expropiado, la finalidad es:

*Pretende dificultar y racionalizar el ejercicio de la potestad expropiatoria.

*Pretende asegurar que el fin que justificó la expropiación no se altere cualquier momento posterior a la misma, el bien expropiado debe permanentemente para el fin  y si desaparece surge en el titular del bien un derecho  a recuperarlo mediante reversión.

Requisitos:

La declaración de la utilidad pca o interés social ha de efectuarse por ley para cado caso concreto, o habilitación precia por el legislador de la operación expropiatoria.Su aplicación al caso concreto  se efectúa mediante acuerdo del Consejo de Ministros.La declaración se entiende implícita  en relación con la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y servicios del Estado.

La declaración de necesidad de ocupación.

Requiere la identificación  específica de los bienes que han de ser expropiados.

La declaración de necesidad de ocupación se lleva a cabo  mediante un acto administrativo, debe comprender los bienes o derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación  y debe referirse a los bienes que sean mas adecuados o convenientes para lograr el fin que la operación expropiatoria persigue.

Los trámites que deben sustanciarse para llevar a efecto la declaración de necesidad de la ocupación  se agrupan en tres fases:

*El beneficiario de la expropiación está obligado a formular una relación concreta e individualizada en la que se describen  aspectos, material y jurídico, los bienes o derechos. *Información  pca por plazo de quince días  en el BOE  y en la provincia y en un diario de mayor circulación, en dicho tramite puede comparecer cualquier persona para rectificar u oponerse.*Administración dictará en 20 días la resolución sobre la necesidad de la ocupación, describiendo  bienes y derechos.

El régimen de impugnación de la declaración de necesidad de la ocupación contra la mima cabe interponerse recurso de alzada ante el Ministro competente por razón de la materia, recurso que posee efecto suspensivo y que habrá de interponerse en plazo de 10 días  y resolverse en el de 20. Contra el acto que resuelva el recurso no cabrá interponer recurso contencioso-administrativo.

Los plazos de interposición y de resolución son diversos y su efecto suspensivo constituye una excepción.

Art. 23lef. Dice que cuando  la expropiación implique sólo la necesidad de ocupación de una parte de finca rústica o urbana, de tal  modo que a consecuencia  de aquella resulte antieconómica para el propietario la conservación de la parte de finca no expropiada, podrá éste solicitar de la ADI. Que dicha expropiación comprenda la totalidad de la  finca debiendo decidirse sobre ello en el plazo de 10 días.

Dicha resolución  es susceptible del recurso contencioso-adtivo.

La fijación del justiprecio.

Tras la declaración de utilidad pca o interés social y la declaración de necesidad de ocupación, tienen por objeto la determinación del valor.

En la 1ª fase  hay un intento de  mutuo acuerdo  se inicia una vez cobra firmeza el acuerdo por el que se declara  la necesidad de ocupación  y dura 15 días.

La adt. y el particular podrá convenir la adquisición de los bienes o derechos y por mutuo acuerdo se dará por concluido el expediente iniciado.

El convenio de fijación del justiprecio no se trata de un contrato adtivo sino una adhesión ala expropiación por parte del expropiado, la ocupación no puede tener lugar hasta tanto el precio convenido de abone. El expropiado conserva los derechos inherentes a su posición  a los interese y a la la retasación  así como a la reversión del bien expropiado.

Art. 24 LEF si en el plazo de 15 días no se llegara a tal acuerdo  se seguirá el procedimiento que se establece en los Art. SS.

Transcurrido el plazo inicial para la conclusión del acuerdo la ADI. Debe abrir fase de valoración contradictoria del bien o derecho; la Ad formará un expediente separado por cada uno delos expropiados  requerirá a los titulares para que en el plazo de 20 días presenten hoja de aprecio en la que se concrete el valor en  que  estimen el objeto que se expropia.

El expropiado  debe presentar su hija de aprecio en el que se contiene la valoración  motivada pudiendo estar avalada por un perito; fija de manera definitiva el importe de la valoración que el expropiado pretende, ni este puede en lo sucesivo pretender una valoración superior ni el Jurado ni el Tribunal contencioso- adtivo concederla.

 La adt. Puede aceptar la valoración  propuesta por el expropiado en cuyo caso se entenderá al pago  del mismo o rechazarla elaborará su propia hoja de aprecio.

La hoja de aprecio del ADI se ha de notificar al expropiado  que dispone de un plazo  de diez días para aceptarla o rechazarla, en este segundo caso tendrá derecho a hacer las alegaciones que estime pertinentes empleando los métodos valorativos que juzgue más adecuados para justificar su propia valoración  y aportar las pruebas en justificación.

En caso de que el expropiado rechace la hoja de aprecio de la Adt. El justiprecio debe ser fijado por el Jurado Provincial de Expropiación.

Fijación del justiprecio: un presidente y cuatro vocales;  la Presidencia es un Magistrado designado por el presidente de la Audiencia Provincial; dos vocales  un o Abogado del Estado y un funcionario de nivel superior (ingeniero o Arquitecto)  y dos vocales mas, un Notario y un representante de la Cámara Provincial Agraria.

El Jurado debe fijar el justiprecio mediante acuerdo motivado, la motivación basta con que sea indicativa. Dicho  acuerdo debe notificarse al expropiado  y a la  Adm. Poniendo fin a la vía adtiva.

La decisión del Jurado posee una fuerza  iuris tamtum.

El pago y a toma de posesión: La fase final es el pago y en la toma de posesión  del bien. El pago del justiprecio se regula en los Art. 48 a 50lef.

El pago del justiprecio deberá efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de su fijación  transcurridos el cual  comenzará a devengar intereses de demora.

El pago debe verificarse en dinero mediante talón nominativo al expropiado o por transferencia bancaria Art.48.2 LEF.

Cabe la posibilidad de que el expropiado se niegue a recibir el pago o que exista litigio entre él y la Adt. Por este motivo.

La Adt, consignará el justiprecio por la cantidad que sea objeto de discordia  en la Caja General  de Depósitos, el expropiado tendrá derecho a que se la entregue la indemnización hasta el límite en que exista conformidad.

El justiprecio se halla exento de toda clase de gastos, de impuestos y gravámenes o arbitrios  del Estado, Provincia o Municipio Art. 49 LEF.

La ocupación se formaliza mediante el levantamiento de un acta a la que se acompañarán los justificantes del pago.

La entrada y toma de posesión de los mismos puede realizarse por la ADI expropiante pudiendo ser auxiliada a tal fin si fuera necesario por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.  

El procedimiento de expropiación urgente.

Aplicable solo a las expropiaciones para la realización de una obra o finalidad determinada que permite la ocupación rápida suprimiendo al trámite de necesidad de ocupación o posponiendo la fijación y el pago del justiprecio a un momento  posterior a la toma de posesión del bien o derecho.

El procedimiento  de expropiación urgente se inicia previa declaración de utilidad pca o interés social  con la práctica de un trámite de información pca por un plazo de 15 días. Debe exponerse la relación de los bienes afectados por la expropiación pudiendo los interesados formular las alegaciones que estimen lo solos efectos de subsanar posibles errores que se hayan padecido.Sigue la declaración  dela urgencia que corresponde al Gobierno de la Nación  o Al Consejo de Gobierno de la CA.En el expediente que se eleve al Gobierno  debe figurar la oportuna retención de crédito  y la realización efectiva del pago.

Debidamente motivado en él deberá hacerse referencia expresa a los bienes a que la ocupación afecta o al proyecto de obras en que se determina.

El levantamiento del acta previa a la ocupación es mera constancia de datos de hecho  describir el bien  o derecho  y datos que aporten los propietarios, el valor y los perjuicios.

Deberá previamente notificarse a los interesados el día y hora en que dicho trámite ha de celebrarse se constituirán en la finca el representante de la ADI. Un perito y demás  interesados.

Levantada el acta previa la ADI. Debe elaborar las hojas de depósito previo a la ocupación  realizando  una estimación del valor de la finca y fijando la indemnización que estime. El importe de esta valoración será consignado en la Caja de Depósitos, devengando a favor del expropiado el interés legal, este podrá retirarla y hacerla suya en cualquier momento, debiendo devolver el exceso  si el justiprecio que después  se fije fuera inferior.Efectuado el depósito previo y abonada indemnización la ADt. Procederá ala inmediata ocupación del bien en el plazo de 15 días.Acto seguido  debe proceder a la apertura de la pieza para la fijación del justiprecio.

La extinción de la expropiación, la reversión.

Art. 54.1 LEF, dice que en el caso  de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación  el primitivo dueño p sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado.

Surgimiento como consecuencia dela desaparición sobrevenida del fin que justificó la expropiación. Este fin debe existir no sólo ex ante  sino subsistir ex post durante todo el  tiempo que sigue a la expropiación su desaparición hace surgir ipso iure este derecho a eliminar la privación.La reversión es un derecho de configuración legal. El derecho de reversión se rige por el derecho vigente e el momento de su nacimiento no por el vigente en la fecha en que la expropiación  se llevó a cabo.La reversión es un derecho real de adquisición preferente opera anteponiéndose a otros derechos reales inscritos en le Registro de la Propiedad.Es derecho preferente de los reversionistas frente a terceros posibles adquirentes para recuperar el bien.

Los supuestos dela reversión son:

 – la obra o servicio que la motivó no se lleva a cabo, puede declararse por la propia ADI de forma expresa mediante la notificación  al expropiado  de su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio, el expropiado dispones de un plazo de tres meses para ejercitar ante la Adt.   Su derecho de reversión. Lo normal es que la ADt no efectúa declaración alguna  la inejecución de la obra  o servicio tenga lugar en el puro terreno de los hechos, se presume producido cuando concurra por el transcurso  de cinco años desde la fecha en que los bienes o derechos expropiados quedaron  a disposición de la ADI sin que se hubiese iniciado la ejecución de la obra o implantado el servicio, por la suspensión durante mas de dos años las actuaciones dirigidas a ejecutar la obra.

*Existencia de bienes sobrantes: el  derecho de reversión  deberá ejercerse por el expropiado dentro de los tres meses siguientes ala fecha de la notificación. La reversión podrá ejercitarse siempre que  no hubiera transcurrido 20 años desde la toma de posesión delos bienes expropiados.

*La desaparición de la afectación: surja también en los caos de desaparición dela desafectación cuando la obra o servicio para los que se realizó la operación expropiatoria desaparecieran  o se extinguiera el fin pco al que atendían dicha obra o servicio. Deberá solicitarse por el expropiado dentro de los tres meses siguientes a la fecha de  notificación por la ADI o si tal  notificación no se produce, a partir de la fecha en que la desaparición del fin constara de manera inequívoca si no han transcurrido 20 años desde la toma de posesión de los bienes. No habrá derecho de reversión cuando  l afectación  al fin que justificó  la expropiación o a otro declarado de utilidad pca o interés social se prolongue durante diez años desde la terminación dela obra o el establecimiento del servicio.

No habrá derecho a reversión cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación  a otro fin de utilidad pca.La devolución del valor  o indemnización reversional.Art. 55.1 LEF que es presupuesto del ejercicio del derecho de reversión la restitución dela indemnización expropiatoria  percibida por el expropiado, ha de efectuarse según las reglas ss:

-su importe se determina por el importe mismo del justiprecio que en su día hubiera sido abonado deber ser actualizado conforme a la evolución del IPC en el período comprendido entre la fecha de iniciación del expediente de justiprecio y la de ejercicio del derecho de reversión, si el bien o derecho hubiera experimentado cambios deberá procederse a una retasación nueva valoración del bien.

La toma de posesión del bien o derecho revertido no podrá tener lugar sin el previo pago o consignación del importe de la indemnización.

El pago deberá efectuarse bajo pena de caducidad del derecho de reversión en le plazo max de tres meses sin perjuicio del recurso contencioso-adtivo que pudiera interponerse contra el acto adtivo que la fije.Si la sentencia establezca un importe diverso, las diferencias deberán satisfacerse en el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia con los intereses devengados el tipo de interés legal desde la fecha del primer pago, el impago en tal plazo de la diferencia  constituye causa de caducidad del derecho de reversión.

 TEMA 5-EL PROCESO ORGANIZATIVO.

Ejercicio nº5 

1º.- El día 30 de septiembre de 1998, el Abogado del Estado actuando en nombre y representación de Administración del Estado, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Gobierno Vasco 169/1998, de 21 de julio,  por el que se regulan las normas específicas para las transferencias de cantidades de referencia en el sector de la leche de vaca, al entender que atribuye la autorización de la transferencia de cantidades de referencia a la Dirección de Agricultura del Departamento de Industria, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco cuando corresponde al Estado en los términos previstos por el RD 1486/1998. Por su parte, el Letrado del Gobierno Vasco entiende que el RD 1486/1998 es mera ejecución del Reglamento CEE 3950/1992; ejecución que, en realidad, le corresponde al Gobierno Vasco, por su competencia constitucional en materia de agricultura. El Tribunal Supremo se plantea si debe inadmitir el recurso contencioso-administrativo. En su opinión, ¿qué razones pueden llevar al Tribunal Supremo a plantearse esta cuestión? ¿debería inadmitir el recurso? En este caso, ¿ante quién debería interponerse?

2º.- Comente la siguiente Sentencia, poniendo ejemplos de las distintas técnicas a las que se hace referencia en el texto:

“El artículo 10.1 de la LRBRL dispone que la Administración Local y las demás Administraciones Públicas «ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competenciales respectivos», y la norma recurrida desarrolla precisamente este precepto legal, sin que se vea perturbada la autonomía de las entidades locales. El Tribunal Constitucional ha precisado (por todas, Sentencia número 214/1989, de 21 diciembre [RTC 1989\214]) que «no puede tampoco olvidarse que las funciones atribuidas a los órganos de colaboración serán únicamente deliberantes o consultivas, lo que evidencia que su interferencia en el ejercicio de las competencias por sus titulares efectivos queda en cualquiera de los casos total y absolutamente preservada. No ha lugar, por ello, a afirmar la falta de cobertura competencial de la LRBRL, en este extremo, por cuanto en el artículo 58.1 no se instrumenta, en sentido estricto, una «coordinación general» que, como ha dicho reiteradamente este Tribunal Constitucional, implica un límite efectivo en el ejercicio de las competencias y que, por ello mismo, debe venir, en efecto, amparada en la pertinente atribución competencial, sino que lo que se manifiesta es la idea misma de cooperación entre las diversas instancias públicas. La diferencia existente entre las técnicas de cooperación y las de coordinación encuentra, en efecto, una adecuada expresión en la LRBRL, dado que, junto a los artículos 57 y 58, en los que se expresan esas técnicas cooperativas, ya sea funcional u orgánicamente, en los artículos 10.2, 59 y 62 se concretan facultades de coordinación de las Administraciones públicas (…). No son, en definitiva, estrictas técnicas de coordinación las que se prevén, si bien los resultados que se pretenden alcanzar se orientan también a hacer efectiva la exigencia constitucional de coordinación en la actuación de las Administraciones Públicas (artículo 103.1 de la Constitución). Por ello, no es preciso localizar norma específica atributiva de la competencia para que la LRBRL haya podido legítimamente prever, con carácter general, la creación e institución de estos órganos de colaboración».

3º.- Comente la siguiente Sentencia y ponga ejemplos de las distintas funciones y relaciones a las que hace referencia:

“Conviene por ello recordar que la coordinación no es sino el resultado o consecuencia del recto ejercicio de las funciones directivas (planificación, organización, mando y control). Solo cuando se tiene potestad decisoria se puede obtener ese resultado que es la coordinación. De manera que todo órgano que ostente una posición de jefatura en el organigrama (sea cual fuere su nivel, tenga o no atribuida entre sus funciones la de «coordinar», aparezca o no designado como órgano de coordinación), al ejercitar las funciones directivas que le son propias, estará produciendo y obteniendo ese resultado que es la coordinación. Desde otro punto de vista debe también tenerse presente que las organizaciones pueden ser de dos tipos, según la naturaleza de las relaciones existentes entre sus diversos órganos: organizaciones simples (en las que únicamente se dan relaciones jerárquicas) y organizaciones complejas (en las que junto a la relación jerárquica aparecen relaciones de apoyo y/o relaciones funcionales). Pues bien, la inserción de relaciones funcionales o especiales en la organización tiene por finalidad resolver el problema de la inclusión de especialistas para lo cual se recurre a un desdoblamiento de la línea autoridad-responsabilidad. Se producen entonces relaciones de dependencia doble o plural, y el principio de unidad de mando quiebra en este tipo de organizaciones, dado que se produce una concurrencia de vínculos jerárquicos sobre determinados escalones o sobre determinados órganos”.

4º.- En 28 marzo 1953, la Dirección General de Sanidad, órgano competente para ello en esa fecha, autorizó a don Andrés C. M., propietario de la razón social «C. y Cía. S. L.», la elaboración y venta del vigorizante denominado «Nerbiol II»; autorización ratificada por la propia Dirección General de Sanidad en 14 marzo 1962 y en 2 febrero 1970 y por la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes para su utilización en la elaboración del pan. Después de diversas vicisitudes e informes, la Dirección General de Agricultura, por resolución de octubre 1973, denegó a la empresa el reconocimiento de su autorización para fabricar y utilizar en la elaboración de pan el aditivo químico «Nerbiol II», ordenando la paralización de su actividad. Comente el supuesto.

CASOS PRÁCTICOS SERVICIOS PÚBLICOS-SANCIONADOR

1º.-¿Qué supone el establecimiento de un concierto con un centro privado de enseñanza primaria?. Defina otras figuras con la misma finalidad. 

2º.- Don Roberto S. R. impugna el Acuerdo adoptado en sesión plenaria del Ayuntamiento de Sepúlveda de fecha 21-3-1996, por el que se modificaba el sistema de gestión de los servicios de abastecimiento de aguas y saneamiento, se aprobaban los pliegos de condiciones económico-administrativas para la contratación de esos servicios en régimen de concesión, al entender que el abastecimiento de aguas y el saneamiento de las poblaciones se trata de un servicio de obligada prestación para los Ayuntamientos y que, por tanto, es obligada su gestión directa. ¿Está usted de acuerdo con esta argumentación?. Razone su respuesta.

3º.- La entidad mercantil «Rutas Béjar, SA», en fecha 11 de abril de 1985, alegando un desequilibrio económico acumulado ya en los años 1983 y 1984, solicitó de la Administración que se autorizara la revisión de las tarifas. A esta solicitud, tras el correspondiente expediente administrativo, no accedió la Administración por Resolución de fecha 7 abril 1986, a pesar de que la entidad concesionaria no había tenido revisión de sus tarifas desde el inicio de la concesión. Comente el supuesto.

4º.- Por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 25 de mayo de 1983, ratificado por otro del mismo Consejo de Ministros de fecha 14 de diciembre de 1983, desestimatorio de los recursos de reposición interpuestos por los hoy demandantes contra el primer acuerdo, se impuso a don Andrés A. T., consejero del Banco de los Pirineos, a don Ramón R. B., vicepresidente 2º de dicho Banco y a don Enrique Manuel R. T., consejero de dicho Banco, la sanción de suspensión en sus funciones en los cargos que ocuparon que han quedado consignados, por mala gestión o mal ejercicio de sus facultades en el Banco de los Pirineos e infracciones de los artículos 56 y 57.6 de la Ley de Ordenación Bancaria de 1946. Ninguno de los hechos ha sido negado por los sancionados, pero, en sus alegaciones de defensa, se expresan en el sentido de que entienden que los acuerdos del Consejo de Ministros impugnados infringen el principio de legalidad. Y amparándose en el art. 25.1 de la Constitución Española, expresan que, a su juicio, el principio de legalidad es infringido por la Administración al no explicitar qué tipo de infracción del art. 56 han cometido y realizar una aplicación extensiva o analógica del citado precepto lo que está vedado en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador. En su opinión, ¿la sanción está infringiendo el principio de legalidad?

5º.- Don Andrés A. T., consejero del Banco de los Pirineos, alega, además, la vulneración del principio «non bis in idem» porque existe -dice- en marcha la causa penal núm. 26/1983 (Sección 2ª de la Audiencia Nacional) por alzamiento de bienes. ¿Cuál es su opinión?

CASOS PRÁCTICOS DE EXPROPIACIÓN

1.- D. Ismael interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcañices (Zamora), adoptado en sesión celebrada el 7 de agosto de 1998, por el que se aprobó la declaración de interés general o utilidad pública del Monte del Marqués, se solicitó a persona competente la elaboración de un informe en el que se justificara ese interés general y se valoró el citado monte en 5.250.000 pesetas a efectos de su adquisición por parte de dicho Ayuntamiento. Comente el supuesto.

Pretende el recurrente que se anulen los actos impugnados y que se declare la nulidad de pleno derecho de todo el expediente expropiatorio, a cuyo fin señala que falta la declaración de utilidad pública del bien expropiado, para la que en todo caso sería incompetente la Administración demandada, declaración que constituye presupuesto previo e indefectible de toda expropiación. En torno a dicho alegato, hay que comenzar destacando que si bien es cierto que los Municipios tienen reconocida la potestad expropiatoria -artículos 2.1 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) y 4.1.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local-, al igual que las demás Administraciones Públicas Territoriales, no lo es menos que esa potestad ha de ejercitarse conforme a la normativa general, es decir, con arreglo a lo establecido en la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento. De otro lado, debe recordarse que para la procedencia de la expropiación forzosa de un bien o derecho es indispensable la «previa» declaración de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectarse el objeto expropiatorio (artículo 9 LEF), lo que constituye el elemento justificativo jurídicamente habilitante, la causa expropiandi, de la expropiación. Así las cosas, es indudable la disconformidad a derecho de los actos recurridos, bastando para fundamentar esta afirmación con poner de manifiesto, primero, que mal puede hacerse una declaración de utilidad pública o interés social cuando al mismo tiempo se acuerda que alguien elabore un informe en el que se justifique ese interés general, segundo, que no corresponde al órgano expropiante determinar cuál sea el justiprecio del bien expropiado (en verdad y en línea con lo que sugiere el actor parece que el Ayuntamiento demandado actúa como si creyera tener un derecho preferente a adquirir el monte de autos, tal que si de un retracto se tratara), extremo respecto del que no está de más subrayar que la pericial practicada en este proceso ha mostrado cómo el valor del monte de que se trata es más de diez veces superior al establecido unilateralmente por el Ayuntamiento de Alcañices, y tercero, que a falta de una Ley aprobada en Cortes o de un acuerdo del Consejo de Ministros u órgano equivalente autonómico (en los supuestos en que por ley se haya declarado genéricamente la utilidad pública), solo cabe servirse de la utilidad pública implícita en los planes de obras y servicios del Estado, Provincia o Municipio (artículo 10 LEF), sin que el caso enjuiciado sea subsumible en esta hipótesis habida cuenta que en el período probatorio de este proceso, y así resultaba también del expediente, ha quedado acreditado que no existe proyecto de obra alguno, incluido en el Plan provincial, que justifique la necesidad de ocupación de la finca litigiosa (y obviamente no tiene tal carácter el futuro Proyecto, desde luego no aprobado, de la recuperación integral de la ribera del río Angueira).

2.- Se impugna acuerdo al entender que existe una indefensión de los actores por omisión de la relación concreta e individualizada, en la que se describan en todos los aspectos, material y jurídico, los bienes considerados de necesaria expropiación. En el expediente aparece una relación de propietarios, sólo figura su nombre, domicilio, extensión en Hectáreas y cultivo, pero ningún otro dato que permita identificar jurídica o materialmente los bienes (situación, linderos, datos registrales o catastrales, etc). Comente el supuesto.

Tiene dicho el Tribunal Constitucional (S.37/87 de 26 de marzo [RTC 1987\37]) que la potestad de expropiar debe ser ejercida necesariamente a través de un procedimiento en el que, previa declaración de la causa legitimadora de la operación expropiatoria, se identifique el objeto a expropiar, se cuantifique el justiprecio y se proceda a la toma de posesión de aquél y pago de éste; y la doctrina señala que este procedimiento, en cuanto concebido como garantía del sujeto expropiado, se configura como un verdadero derecho subjetivo del particular en el plano del derecho material, cuya pretensión se dirige contra la Administración, a la que así se impone, con la máxima eficacia técnica la observancia rigurosa de tales formas en el ataque expropiatorio contra el patrimonio de los particulares. La primera fase del procedimiento expropiatorio es la llamada «declaración de la necesidad de ocupación», mediante cuyo acuerdo se inicia el expediente expropiatorio, en el que quedan concretados los bienes y derechos que han de ser sometidos al fin de la expropiación; el beneficiario de la expropiación está obligado a formular una relación concreta e individualizada en la que se describan, en todos los aspectos, material y jurídico, los bienes o derechos que considere de necesaria ocupación y recibida la misma por el Gobernador Civil (o la autoridad que corresponda), abrirá un período de información pública por plazo de quince días durante el cual cualquier persona puede formular su oposición, por razones de fondo o de forma, a la necesidad de ocupación así como aportar los datos oportunos para rectificar posibles errores en la relación publicada. A la vista de tales alegaciones se resolverá en el plazo de veinte días sobre la necesidad de ocupación, describiendo con todo detalle en la resolución que al efecto adopte los bienes y derechos afectados por la expropiación, e identificando nominalmente a los interesados con los que habrán de entenderse los sucesivos trámites. Esta acuerdo habrá de notificarse individualmente a los interesados en el procedimiento expropiatorio y publicarse en la misma forma que el acuerdo abriendo el período de información pública, si bien dicho acuerdo se entiende implícito en la aprobación de proyectos de obras y servicios cuando estos contengan la descripción material detallada a que se refiere el art. 17.1 de la LEF (RCL 1954\1848 y NDL 12531), si bien, en todo caso, el beneficiario está obligado a formular la relación necesaria para la determinación de los interesados, pudiendo formularse alegaciones a los solos efectos de subsanar posibles errores en la relación.Para que el acuerdo de necesidad de ocupación pueda cumplir esa función de garantía es menester que en el mismo se describan detalladamente los bienes y derechos afectados por la expropiación y se identifique nominalmente a los afectados; y en este punto es exigible al acuerdo de necesidad de ocupación la misma concreción y detalle que el art. 17.1 LEF impone a la relación que está obligado a formular el beneficiario de la expropiación; y para apreciar el cumplimiento o no de la anterior exigencia es preciso atender a la finalidad perseguida por la declaración de necesidad de ocupación, persiguiéndose la individualización de los bienes y derechos afectados por la expropiación e identificar a sus respectivos propietarios y titulares, siendo suficiente que ello quede explícito en aquél, aunque las fincas sólo se describan de forma física y no jurídica (STS 28 junio 1971 [RJ 1971\3233]) y todas las demás circunstancias no imprescindibles a tal fin,

innecesarias en orden a la individualización de los bienes expropiados, deberán ser discutidas en la fase de justiprecio. Y la falta de concreción en el cumplimiento del deber de individualización e identificación impuesto a la Administración mediante la adopción del acuerdo de necesidad de la ocupación es un mero defecto formal que no produce la nulidad de pleno derecho (STS 26 mayo 1987 [

3.- Dirigen los actores el presente recurso contencioso administrativo frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Murcia de 28 de octubre de 1999 que desestima su solicitud realizada por escrito de 3 de agosto de 1999 de que se proceda a la reversión de los terrenos que les fueron expropiados para su destino a zona verde en el P.E.R.I. Isabel la Católica de Murcia (expediente 321/88 de la Sección de Expropiaciones de la Gerencia de Urbanismo), al haber sido utilizados para un fin distinto al que motivó la expropiación, como es el de un aparcamiento subterráneo vendiéndose las plazas en régimen de concesión.

Es cierto que el art. 40 de la Ley 6/98, de 13 de abril, dice que los terrenos de cualquier clase que se expropien por razones urbanísticas deberán ser destinados al fin específico que se estableciese en el Plan correspondiente y en idéntico sentido se pronuncia el art. 67 del RD 1346/76, de 9 de abril, y que el art. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa, señala que en caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación el primitivo dueño o sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de los expropiado. También lo es que los arts. 63, 64, 65 y 66 del Reglamento de Expropiación Forzosa prohiben la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos en relación con los terrenos o bienes expropiados a aquellos que motivaron la expropiación y que el art. 121.1 de la citada Ley posibilita en los casos en que no fuera legalmente posible la reversión su sustitución por una indemnización de daños y perjuicios.

Sin embargo en el presente caso aunque es cierto, por admitirlo así el Ayuntamiento y ser un hecho notorio en la ciudad, que en los terrenos en cuestión se ha construido un aparcamiento subterráneo, también lo es que la parte superior del mismo se ha destinado a la construcción de un jardín o plaza publica tal y como preveían las normas de planeamiento señaladas, y que tales usos urbanísticos son compatibles como lo demuestra la realidad en numerosas ciudades. Como expresa el acuerdo municipal impugnado, con remisión al informe emitido por los Servicios Técnicos Municipales, el uso previsto por el Plan de Reforma Interior Isabel la Católica era la de aparcamiento público en subterráneo y jardín público en la superficie, sin que por lo tanto se estén utilizando los terrenos expropiados para un uso distinto al previsto en el Plan Parcial del mismo nombre que legitimó la expropiación.

4.- El justiprecio de las fincas en cuestión se fijó por el Jurado el 7 de agosto de 1991, quedando agotada la vía administrativa el 14 de enero de 1992, estimándose en parte el recurso contencioso-administrativo por sentencia de esta Sala de 27 de julio de 1994. Fijada para la firma del Acta de Pago para el día 19 de enero de 1998, el día anterior, 18 de enero de 1996, se presentó en el Registro General del Consell demandado solicitud de retasación, acompañada de la preceptiva hoja de aprecio. Formalizada el 19 de enero de 1998 el Acta de Pago, en la misma no se hace referencia alguna a la retasación, constando en su apartado octavo que la misma se admite por la parte expropiada como formal carta de pago de la cantidad recibida en concepto de total justiprecio, más intereses, respecto de las fincas descritas, por lo cual no pueden reclamar nada más.

Como recalca la jurisprudencia (así, STS de 26 de diciembre de 1983), el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa establece la necesidad de que el expropiado solicite la retasación y presente una nueva hoja de aprecio, aunque no exista requerimiento de la Administración, por lo que se ha de, entender que esta garantía no es autocrática, sino que opera como consecuencia de la previa petición del expropiado.

Por tanto, si se produce el pago sin que el expropiado haya presentado la solicitud de retasación en forma o haya realizado alguna reserva en el acta de pago, se extingue el derecho a instar la retasación (SSTS de 4 de diciembre de 1990 y de 14 de junio de 1997).

No obstante, la renuncia a la retasación ha de ser explícita o derivarse de una conducta clara, inequívoca e indubitada, por lo que para entender que el pago origina una renuncia al procedimiento de retasación ha de concurrir una actitud inequívoca del expropiado en este sentido (STS de 14 de noviembre de 1995), a pesar de cláusulas de estilo relativas al finiquito o saldo completo.

En efecto, según señala la citada STS de 14 de junio de 1997 (Recurso de Apelación núm. 9898/1991), según la doctrina del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en la Sentencias de 18 de marzo de 1983, 26 y 27 de diciembre de 1983 y 7 de junio de 1984, el interesado puede manifestar mediante actos propios una voluntad de renuncia a la retasación y de acomodación al «quantum» indemnizatorio fijado por el Jurado, como ocurre cuando, transcurridos los dos años establecidos por el artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa, acepta el pago sin formular reserva o protesta alguna, no siendo necesario renunciar expresamente al derecho a la retasación para considerar que éste se ha extinguido, sino que basta, según la aludida jurisprudencia, con recibir el pago, una vez transcurridos los dos años de la fijación del justiprecio, sin formular reserva o protesta alguna al respecto.

Como añade la misma sentencia de 14 de junio de 1997, la renuncia expresa al mencionado derecho sólo es imprescindible cuando se recibe el pago después de haber pedido la retasación, como ha declarado también la Sentencia de 14 de noviembre de 1995, recogiendo la doctrina establecida, entre otras, en Sentencias de 30 de enero de 1984, 15 y 24 de febrero de 1984, 8 y 24 de mayo de 1984, y 7 y 25 junio 1984.

CASOS PRÁCTICOS ACTIVIDAD DE POLICÍA-FOMENTO

1.- La Dirección General de Farmacia y medicamentos, por resolución de 7 de marzo de 1980 concedió autorización a «Laboratorios J., S. A.», para el cambio de nombre de su especialidad farmacéutica n.º 54.282, llamada «Jorbagamma Antialérgica» por el de «Alerglobulina»; e interpuesto recurso de alzada ante el Ministerio de Sanidad y Seguridad Social por la entidad «L.E. de T.I., S. A.» («Laboratorios L.»), fue desestimado presuntamente por silencio administrativo. El problema litigioso se produce porque la recurrente era quien ostentaba con anterioridad la autorización para utilizar la denominación Alerglobulina para la especialidad que tenía registrada con el n.º 54.282, y, a pesar de haber renunciado a dicha denominación, estima que la autorización concedida a los Laboratorios J., S. A. es ilegal por las siguientes razones: a) Porque el uso que viene haciendo tal entidad constituye una competencia ilícita. b) Porque de los textos legales, Decreto de 10 de agosto de 1963 (RCL 1963\1868, 2081 y NDL 12055), se deduce la improcedencia de la autorización acordada. c) Porque la legislación farmacéutica recoge un principio general consistente en impedir las confusiones que puedan originar las diversas especialidades farmacéuticas entre los consumidores, lo que comporta la imposibilidad legal de autorizar la inscripción combatida. En su opinión, ¿la autorización concedida a Laboratorios J es legal?

2.- El artículo 2 de la Orden 21 febrero 1985, por la que se regulan los programas y acciones a financiar con cargo al Fondo de Solidaridad para el Empleo, establece la finalidad y tipo de ayudas a financiar con cargo a dicho Fondo, en tanto que el artículo 3 se refiere a los requisitos y condiciones que han de cumplir las iniciativas o proyectos contemplados en el artículo anterior que opten a los beneficios previstos en el programa de acciones que ayuden a poner en marcha proyectos generadores de empleo o de carácter innovador. Los requisitos son: «a) Han de tener viabilidad técnica, económica y financiera. b) Han de suponer la creación de empleos preferentemente estables». Por su parte, las condiciones para obtener los beneficios de subvención son: «a) Estar al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social, salvo que tengan concedido aplazamiento. b) No estar dirigidas a planes de reconversión». Habiendo quedado acreditado el cumplimiento de las condiciones, la Administración deniega a P la subvención por Proyecto de Interés Social, al considerar que el carácter subvencional del beneficio solicitado por la Empresa demandante, tiene por un lado un amplio margen de discrecionalidad administrativa para ponderar las circunstancias del caso en la concesión de la ayuda, y de otro, el riguroso de los cumplimientos de los presupuestos legales, fundamentalmente la necesidad financiera, que opera como causa de la subvención, sin lo cual carece de viabilidad la facultad concesional de la Administración. ¿Cuál es su opinión de los razonamientos de la Administración?.

3.- Se impugna la denegación de una ayuda de atención social solicitada por DON Fernando C.V., al amparo del Decreto 142/1992, de 22 junio, sobre el programa de ayudas de atención social a personas con disminución. La ayuda solicitada consistía en el abono de dos audífonos, por un importe de 171.000 ptas. Dicha ayuda fue denegada por la Administración en base al hecho de haberse agotado el crédito presupuestario destinado al programa solicitado, de acuerdo con el art. 10 del antecitado Decreto, a cuyo tenor el referido programa queda condicionado a la disponibilidad de crédito en las partidas correspondientes. ¿Es una denegación procedente?.

4.-La Fundación Rey Alfonso XIII recibió una la subvención el 17 de febrero de 1997, debiendo comenzar la ejecución del proyecto, conforme a lo estipulado y a la normativareguladora, el 17 de abril de 1997 a más tardar. La fecha límite de finalización era el 31 de enero de 1999. El 30 de marzo de 1999, la Fundación solicitó a la Administración una prórroga de 8 meses para concluir las actividades pendientes y la presentación del informe final del proyecto, habida cuenta las dificultades existentes, que no fue autorizada por haberse tramitado la solicitud fuera de plazo. Además, la Agencia Española de Cooperación Internacional resuelve requerir de reintegro a la Fundación de 6.053.734 pesetas por corresponder, dicha cantidad, a la compra de una aparato no autorizado. Por su parte, la Fundación entiende que el requerimiento de reintegro es realmente una sanción de hecho, impuesta sin seguir el procedimiento sancionador legalmente establecido. Comente el supuesto.

5.- En el procedimiento sancionador, reciben la propuesta de resolución adjunta. Presentar el escrito que corresponda.

LA ESTRUCTURA JURIDICA DE LA ORGANIZACIÓN : LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚIBLICAS Y LA TERORIA DEL ÓRGANO

CASO 1

A. Supuesto

Históricamente se reconoció la existencia de la denominada Comunidad del Valle de Salazar, previa y anterior a los diversos Ayuntamientos que la componen, personificada en la Junta General, reconocida por la Ley 43 del Fuero Nuevo o Compilación del Derecho Civil de Navarra como Corporación con personalidad jurídica propia, sin perjuicio de la personalidad de los Ayuntamientos o Concejos de las Villas, a la que corresponde todo lo relativo a su régimen interno y a la conservación, defensa judicial de cualquier clase y disposición de su patrimonio. La Junta entiende que, dada su naturaleza, el Monte Irati no forma parte integrante del término municipal de Ochagavía, sino que ha de entenderse que está integrado territorialmente en la Comunidad del Valle de Salazar, sin pertenencia por lo tanto a ningún municipio. ¿Es posible?. 

B. Identificación del problema: Entes territoriales y no territoriales.

C. Solución del supuesto

El Monte Irati pertenece a la Junta General y la Comunidad del Valle tiene existencia como entidad administrativa, pero esto no significa que dicha Comunidad sea entidad de base territorial, en el sentido que esta expresión tiene en el Ordenamiento Jurídico-público y administrativo. Recordemos, en efecto, que entre los criterios de distinción de las personas jurídico-públicas, el primero de ellos se formula en razón de la diversa función que el territorio puede desempeñar en la configuración misma del ente, contraponiendo el par de conceptos entidades territoriales entidades no territoriales; en las primeras, el territorio aparece como algo que afecta esencialmente a la naturaleza de la entidad, como un elemento constitutivo de la misma, inseparable ontológicamente de ella, con la cual está fundido de manera inseparable; en las entidades no territoriales la función del territorio se reduce a la de constituir mero ámbito para el ejercicio de las competencias y potestades que recibe del Ordenamiento Jurídico. Para los primeros, el territorio no es sólo el ámbito especial en el que pueden ejercer válidamente sus competencias, sino un elemento constitutivo esencial, un presupuesto necesario, sin el cual no cabe imaginar la propia inexistencia de la entidad. Para las otras, el territorio es tan sólo el espacio físico en el que pueden desarrollar sus actividades y ejercer sus competencias. Y precisamente porque en los primeros el territorio constituye un elemento esencial, y este territorio es, al propio tiempo, territorio estatal, tales entidades juegan un papel fundamental en la división territorial del Estado. A este respecto, cabe decir que en nuestro Ordenamiento Jurídico las categorías de persona, jurídico-públicas territoriales, constituyen «numerus clausus», y que hasta ahora, lo eran, aparte del propio Estado, los municipios, las provincias y las entidades locales menores, según se infiere de los arts. 1 y 4 de la Ley de Régimen Local (RCL 1956\74, 101 y NDL 611), y que a partir de la Constitución (RCL 1978\2836), también lo son las Comunidades Autónomas, tal como se deduce del art. 137, conforme al cual, el Estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan.

Que sobre la base de ese criterio distintivo, aparecen una serie de diferencias entre las entidades territoriales y las no territoriales: a) los poderes jurídico-públicos de las primeras se extienden sobre la totalidad de la población existente en el territorio; las no territoriales sólo actúan sus poderes en relación con determinados habitantes que se encuentren dentro del espacio físico al que alcanza su competencia, y por razón exclusiva de conexión con alguno de los fines concretos para cuya satisfacción ha recibido esas competencias; b) las territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines, y por ello, en principio, nada de lo que afecte a las personas que habiten su territorio les es ajeno; en este sentido, el art. 101 de la Ley de Régimen Local, tras enumerar una serie concreta de competencias de los municipios, consagra una competencia general al atribuirles «cualquiera otras obras y servicios que tengan por objeto el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales y de las aspiraciones ideales de la comunidad Municipal»; en los no territoriales, la regla general es la contraria, en el sentido de que rige para ellos el principio de especialidad de fines, frente al de generalidad y universalidad propio de las primeras; c) precisamente por esa universalidad de fines, a las entidades territoriales se les atribuyen potestades jurídico-públicas más intensas que a las no territoriales, tales como la potestad expropiatoria, tributaria, aptitud de titularidad de dominio público, etc.

No cabe admitir la existencia de bienes inmuebles por naturaleza que no formen parte del territorio en término municipal, y en este sentido, hay que entender que el denominado Monte Irati cuya titularidad corresponde sin discusión a la Junta del Valle ha de tener asimismo emplazamiento en un término Municipal concreto, y determinado. Y como quiera que la Junta carece de término propiamente tal -sea municipal, extramunicipal o supramunicipal en la forma antes explicada-, pues se trata de una persona jurídica corporativa que ejerce sus competencias, en relación con los fines específicos que tiene atribuidos, sobre el territorio de los Municipios de las Villas que integradas en los Quiñones de Ochagavía, Errartea y Artabea, constituyen la Universidad del Valle de Salazar, forzosamente ese emplazamiento lo será en uno de los términos municipales cuya agregación territorial compone el ámbito espacial de la totalidad del Valle o, por mejor decir, el ámbito de ejecución de las competencias de la Universidad.

Caso número 2

A. Supuesto

El Ayuntamiento de El Puerto de Santa María impugna en revisión la Sentencia firme dictada, el 7 febrero 1991, por la Sala de Sevilla, que reconoció a don Emilio G. G., funcionario de la Policía Local, los servicios prestados a la «Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, SA», a efectos de reconocimiento de trienios por entender que la empresa se halla encuadrada en la Administración Institucional. La Sentencia recurrida aplicaba el artículo 1.º, apartados 1 y 2, de la Ley 70/1978 que reconocía a los funcionarios públicos de carrera de todas las Administraciones públicas los servicios prestados en otras distintas Administraciones y cualquiera fuese el régimen jurídico en que tales servicios se hubieran prestado (funcionario de empleo, contratado administrativo o laboral). ¿Es correcto el argumento de dicha Sentencia?.

B. Identificación del problema:Empresas públicas.

C. Solución del supuesto

El artículo 1.º, apartados 1 y 2, de la mencionada Ley 70/1978 quiso reconocer a los funcionarios públicos de carrera de todas las Administraciones públicas los servicios prestados en otras distintas Administraciones y cualquiera fuese el régimen jurídico en que tales servicios se hubieran prestado (funcionario de empleo, contratado administrativo o laboral), pero siempre que el vínculo funcionarial o la relación jurídico-laboral se efectuase al servicio de una esfera de la Administración pública, es decir, de Entes personificados de carácter público a los que pudieran vincularse tanto funcionarios bajo régimen estatutario como bajo régimen de contrato administrativo o laboral. Así quedaban incluidos el Estado, sus Organismos Autónomos (Administración Institucional) y la Administración de la Seguridad Social. Las empresas nacionales, hoy sociedades estatales mercantiles, no son en rigor Organismos Autónomos (el Organismo Autónomo es el Instituto Nacional de Industria -INI- que las constituye y cuyo capital público las integra), sino entes de naturaleza privada que actúan en el tráfico jurídico equiparadas a sujetos privados y regidos por el Derecho civil, mercantil y laboral. No hay personificación pública y no gozan, por tanto, del carácter de Administración pública. Las sociedades estatales se hallan regidas «in totum» por el Derecho privado, pues que actúan en el ámbito mercantil o industrial que les es propio como uno más de los sujetos privados, al menos en lo que constituye su núcleo esencial de actuación.

Caso número 3

A.supuesto:

Don Luis B. P., cuestiona la legalidad de la resolución emitida por Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona, por la que se procedió a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Sant Celoni, al entender que éste deja sin contenido su derecho de propiedad, principalmente al anular el «ius aedificandi», incrementando el suelo no urbanizable en el municipio de Sant Celoni. Por su parte, la Administración señala que la aprobación del Plan, la apreciación de estar saturada la edificabilidad en el área 20 y la consiguiente declaración de suelo no urbanizable supone el ejercicio de una potestad discrecional que no puede ser objeto de revisión jurisdiccional. ¿Está de acuerdo con la tesis de la Administración?.

B. Identificación del problema: Potestades discrecionales.

C. Solución del supuesto

El Estado de Derecho ha venido determinando el alumbramiento de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de la Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 de la Constitución, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha acogido los logros doctrinales producidos al respecto, aplicándolos reiteradamente:

A) En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes, que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.B) Y en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que respiramos jurídicamente. Tales principios informan todo el ordenamiento jurídico -art. 1.º,4 del Código Civil- y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, lo que implica que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de dichos principios -la Administración no está sometida sólo a la ley sino también al Derecho, art. 103,1 de la Constitución-.

Esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales, tan importantes, de la potestad de planeamiento. Por tanto la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos, para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos, de suerte que cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que es su presupuesto inexorable, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -art. 9.º,3 de la Constitución-, que en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y que se convierta ésta en causa de decisiones administrativas desprovistas de justificación fáctica alguna.

Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, la función revisora de esta Jurisdicción comporta que su cometido se ciña a enjuiciar la legalidad de la actividad administrativa sometida a debate, pero no a valorar actuaciones o decisiones de la Administración, adoptadas en uso de sus facultades, en orden a la salvaguarda del interés público, con criterios técnicos o sociológicos, pues ello supondría sustituir el criterio de la Administración que, en principio, ha de presumirse que se dirige al bien común, por la apreciación subjetiva de los particulares, salvo, claro es, que se demuestre la carencia de tal objetivo público, o que su actuación se apoya en notorio error de hecho. En este caso, la apreciación de estar saturada la edificabilidad en el área 20, mientras no se demuestre lo contrario, ha de presumirse que se ajusta a la realidad, y el planificador está facultado para adoptar las determinaciones de limitación de edificabilidad regulando el uso del suelo.

EL PROCESO ORGANIZATIVO

Caso número 1

A. Supuesto

Los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel impugnan el Decreto autonómico de la Diputación General de Aragón de 19-12-1989 que atribuye a los servicios de veterinaria de la Comunidad Autónoma la inspección, vigilancia y control de los almacenes y locales de venta de productos zoosanitarios. Los Colegios mantienen que la regulación efectuada por el Decreto invade el ámbito de actuación de los farmacéuticos, al otorgar potestades de inspección al servicio veterinario, mientras la Ley General de Sanidad reserva la custodia, conservación y dispensación de medicamentos a los farmacéuticos, sin excluir los medicamentos veterinarios. La Diputación, sin embargo, sustenta la validez del precepto basándose en la potestad de autoorganización de la Comunidad Autónoma que le permite distribuir el ejercicio de competencias a los órganos que considere más adecuados para su ejercicio. En su opinión, ¿cuál es el argumento correcto?.

B. Identificación del problema: Límites de la potestad de autoorganización.

C.solucion del supuesto.

En modo alguno un Decreto, bajo la pretendida cobertura de la potestad de autoorganización, puede hacer una auto-atribución de competencias que invada otros ámbitos jurídicos de actuación reconocidos por la legislación vigente. Ciertamente, la potestad de autoorganización de las Comunidades Autónomas, además de la configuración y ordenación de los órganos de mayor jerarquía, implica la distribución de los órganos menores y su ordenación y coordinación, así como la asignación de competencias a estos órganos. Pero ello no supone que la atribución de competencias pueda invadir esferas jurídicas de determinados individuos o colectivos contra lo dispuesto en la Ley. Por vía de atribución de competencias no se puede privar de derechos a los particulares ni contravenir las leyes, no siendo válida a estos efectos una invocación general de la potestad de autoorganización.

En efecto, la Ley General de Sanidad (RCL 1986\1316), que regula la materia y tiene el carácter de Básica, reserva la custodia, conservación y dispensación de medicamentos a los farmacéuticos, sin excluir los medicamentos veterinarios. Por otra parte, la mencionada Ley no deroga las disposiciones anteriores sobre el tema, en especial el Real Decreto 163/1981, de 23 enero, que desarrollaba la Ley de Bases de Sanidad Nacional, Decreto que reconoce el mismo ámbito de actuación a los farmacéuticos. De ahí se deduce que el ejercicio indiscriminado de las competencias que atribuye a los servicios veterinarios aragoneses el Decreto autonómico, podría invadir, fundándose en un simple Reglamento, esferas de actuación otorgadas a los profesionales farmacéuticos por ley, con lo que se contravendría el art. 36 de la Constitución.

Caso número 2

A. Supuesto

Doña Teresa de B. R., profesora de enseñanza secundaria con destino en el Instituto de Educación Secundaria y Profesional de Meira (Lugo), quiere recurrir la Resolución de 22 de diciembre de 1995 de la Dirección General de Ordenación Educativa y Centros de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, por la que se inadmiten los tres recursos  formulados por ella misma contra las Resoluciones de 10 y 13 de octubre de 1995 de la Delegación provincial en Lugo de dicha Consellería, que modifican las notas en la disciplina de Lengua y Literatura castellana de tres alumnas de aquel Instituto de la convocatoria de septiembre, calificándolas de suficiente. El punto 10 de la Orden de 24 de junio de 1991 de la Consellería de Educación, que regula la organización de actividades docentes en centros de bachillerato, formación profesional e institutos de educación secundaria y profesional, señala que el Delegado provincial es órgano superior competente para resolver, a la vista del informe de la Inspección educativa, en los casos de reclamaciones de calificaciones. En su opinión, ¿puede recurrir la profesora?.

B. Identificación del problema:Principio de jerarquía.

C. Solución del supuesto

Si, con arreglo al punto 10 de la Orden de 24 de junio de 1991 de la Consellería de Educación, el Delegado provincial es órgano superior competente para resolver, a la vista del informe de la Inspección educativa, en los casos de reclamaciones de calificaciones, el principio de jerarquía impone que ningún funcionario pueda considerarse afectado ni perjudicado en sus derechos por resolución contraria a la suya dictada por órgano superior competente y, por tanto, impide que pueda recurrirlo.

Este principio de jerarquía se recoge en el artículo 103 de la Constitución como uno de los informadores de la actuación de la Administración en cuanto ésta responde a un sistema organizativo de estructuración escalonada en el que los órganos superiores dirigen y controlan a los inferiores, como se deduce de los artículos 21 y 79 de la LRJ-PAC, teniendo facultades para anular, por vía de recurso, los actos del inferior (art. 114 LRJ-PAC), por lo que no es lógico permitir al inferior atacar las resoluciones del superior ni le es dable acudir a la vía Contencioso-Administrativa para impugnar el acto del superior, lo que es invocable al caso presente en cuanto que la recurrente se encuentra en su función académica integrada en el organigrama de la Administración educativa.

Caso número 3

A. Supuesto

El Real Decreto 1874/84, de 17 de octubre establece en su artículo 15: a) La pulpa fresca obtenida en el proceso industrial de fabricación del azúcar quedará de propiedad del agricultor, quien podrá retirarla o cederla a la empresa azucarera a la que haya entregado su remolacha» (número 1); b) Por acuerdo interprofesional entre agricultores y empresas azucareras se fijará la compensación en metálico que deben aquellos percibir en el caso de que opten por ceder su pulpa a la empresa, así como las condiciones y cantidades de pulpa a retirar en sus distintas modalidades (número 2); c) Caso de no lograrse el indicado acuerdo interprofesional el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación establecerá las normas que procedan (número 3). La Orden de 25 de noviembre de 1985 reconoce que habían «surgido divergencias entre las partes en relación con diversos aspectos puntuales», por lo que facultó a la Dirección General de Industrias Agrarias y Alimentarias para que, en desarrollo de la Orden, estableciera un programa que fije la retirada de pulpa. La Dirección dicta finalmente la Resolución de 29 de noviembre de 1985 que estableció que los costes por las operaciones para la carga de pulpa no sobrepasarán las 0,20 ptas. por kilo. ¿Es ajustada a Derecho esta actuación administrativa?.

B. Identificación del problema:Ejercicio de competencias y delegación.

C. Solución del supuesto

La actuación administrativa no es ajustada a derecho, porque aquí hay una delegación de funciones administrativas hecha sin tener en cuenta las prescripciones legales. Si entendemos que estamos ante dos normas reglamentarias tendríamos que se habría conculcado el artículo 22.3 letra d) de la Ley de Régimen Jurídico (prohibición de transferir funciones que den lugar a la adopción de disposiciones de carácter general). La fijación del precio por la Resolución impugnada se hace en virtud de delegación del Ministro hecha en la Orden también impugnada. Que esta Orden contiene una transferencia de funciones no cabe duda pero ocurre que, a su vez, las potestades que se delegan son las recibidas (o parte de ellas) del Consejo de Ministros en virtud del art. 15 número 3 del Real Decreto 1874/84, de 17 de octubre, donde -sin ambages ni rodeos- se habla de normas: contiene ese número 3 una habilitación de potestad reglamentaria (necesaria porque «las materias de su departamento», de que habla la Ley de Régimen Jurídico, al definir las competencias de los Ministros, son únicamente las relativas a la organización del Ministerio).

Si entendemos, en cambio, que son puros actos con destinatario general (aunque determinable) se estaría infringiendo el número 5, apartado último, del mismo artículo 22 de la Ley citada (prohibición de subdelegar). El Consejo de Ministros transfirió la fijación del precio al Ministro y éste lo transfiere, a su vez (subdelegación) al Director General.

Caso número 4

A. Supuesto

La Generalitat de Cataluña impugna el Convenio adoptado el 19 de diciembre de 1996 por el Pleno de la Comarca del Barcelonés, de aprobación de las Bases que regulan la movilidad del personal entre las instituciones metropolitanas (Mancomunidad de Municipis de l’Area Metropolitana de Barcelona, l’Entitat Metropolitana del Transport, Entitat Metropolitana de Ser-veis Hidràulics i Tractament de Residus, Consell Comarcal del Barcelonès) y sus organismos autónomos, y la organización y funcionamiento de la negociación colectiva. En dicho Acuerdo adoptado, según la Mancomunidad, merced a la potestad de autoorganización y de autonomía local que implica la posibilidad legal de coordinarse y asociarse entre entidades locales para la realización de fines de interés común, se crearon unos órganos unitarios de negociación común para todo el conjunto institucional metropolitano, de forma que sólo en estos órganos únicos y unitarios se pudieran llevar a cabo las negociaciones sociales y laborales de su personal funcionario y laboral. La Generalitat de Cataluña, por su parte, entiende que se vulnera el principio de autonomía local y la legislación básica reguladora del régimen estatutario funcionarial y del laboral de los trabajadores públicos, en la que se establece que se constituirá una Mesa General de Negociación en cada una de las Entidades locales, que será la competente para la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, sin que quepa aplicarse el principio de coordinación. En su opinión, ¿Cuál es la tesis correcta?. Razone su respuesta.

B. Identificación del problema:Coordinación administrativa.

C. Solución del supuesto

La colaboración y la cooperación de las distintas Administraciones públicas no puede hacerse, en ningún caso, con infracción de los postulados constitucionales y de los condicionamientos impuestos por el propio ordenamiento jurídico y nunca puede suponer alteración o renuncia de las propias competencias legalmente atribuidas, especialmente si, en lugar de una participación igualitaria, se establecen mecanismos de subordinación que resultan contrarios a la propia autonomía local.

En la STC 27/1987, de 27-2 (RTC 1987\27) se especificó que la «coordinación» constituye un límite al pleno ejercicio de las competencias propias de las Corporaciones locales y como tal, en cuanto que afecta al alcance de la autonomía local constitucionalmente garantizada, sólo puede producirse en los casos y con las condiciones previstas en la Ley. Las funciones atribuidas a los órganos de colaboración son ordinariamente deliberantes o consultivas, lo que evidencia que su interferencia en el ejercicio de las competencias por sus titulares efectivos queda en cualquiera de los casos total y absolutamente preservada, mientras que la coordinación se refiere a un límite efectivo a las competencias y  por ello, debe venir amparada en la pertinente atribución competencial normativa. Toda coordinación conlleva un cierto poder de dirección, consecuencia de la posición de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado, lo que como elemento diferenciador de primer orden explica y justifica que, desde la perspectiva competencial, distintas hayan de ser las posibilidades de poner en práctica unas y otras fórmulas, sin que mediante la técnica del convenio sea posible la transferencia de competencias de las entidades locales, que son indisponibles.

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En este caso, el Acuerdo, al margen y con desconocimiento de la normativa estatal que regula el régimen estatutario de la función pública, establece y crea en el ámbito de la negociación colectiva, unos órganos unitarios de negociación ajenos a los establecidos en la legislación estatal en el ámbito de los entes locales, y de ámbito supralocal, desconocidos en la acción funcionarial aplicable, con directa vulneración de su contenido. Creación y regulación que se lleva a cabo sin habilitación ni competencia legal alguna de la Mancomunidad para su establecimiento y regulación; careciendo, asimismo, la Mancomunidad de competencia para delegar, al margen de lo establecido en la Ley, la legitimación y las atribuciones negociadoras, que en su estricto ámbito competencial gozan los municipios que la integran, a favor de los órganos unitarios que se crean y refieren en dicho Acuerdo.

El Acuerdo carece de justificación al amparo del principio de autonomía local de las entidades locales que integran la Mancomunidad actora, por integrarse en una actividad de cooperación entre entidades locales que vulnera el referido principio, atendidas las consideraciones expuestas de nuestra doctrina jurisprudencial y constitucional, al infringir el límite competencial legalmente establecido a favor de estos entes locales y vulnerar las normas sobre representación y negociación de las condiciones de trabajo de sus funcionarios, que constituyen el régimen estatutario de la función pública en el ámbito de la negociación colectiva

Caso número 5

A. Supuesto

La Comissió de Govern de la Diputación de Barcelona dicta Resolución de fecha 18 de marzo de 1996, por la que se acuerda autorizar a Gestió d’Infraestructures, SA, empresa pública de la Generalitat de Catalunya, para desviar provisionalmente, hasta el 30 de junio de 1996, el tráfico por la carretera N-141B y condicionar la anterior autorización a que GISA deposite en el plazo de 15 días hábiles, a contar desde el siguiente al de la recepción de la notificación de los presentes acuerdos, una garantía por importe de 10.434.000 pesetas. La Generalitat de Catalunya recurre la Resolución e invoca la imposibilidad de exigir fianzas a las Administraciones Públicas y que la actuación de la Diputación de Barcelona, es atentatoria de los principios de igualdad y de colaboración entre Administraciones Públicas, consagrados en la Constitución y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

B. Solución del supuesto

La Sala no comparte este planteamiento desde el punto y hora en el que la Diputación de Barcelona no ha exigido fianza alguna a la Generalitat de Catalunya, ni siquiera a dicha Administración territorial le ha concedido la autorización interesada, sino que la fianza ha sido exigida a GISA, entidad privada, si bien con participación mayoritaria de la Generalitat de Catalunya y con personalidad jurídica propia y, en todo caso, diferente de la personalidad jurídico-pública atribuida a la Administración Autonómica.

Por tanto, los privilegios que en este ámbito ciertamente pueden disfrutar determinadas Administraciones Públicas, no son extensibles a las empresas que, aun con participación mayoritaria de aquéllas, someten su actuación al Derecho Privado.

LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (ÓRGANOS CENTRALES)

Caso número 1

A. Supuesto

La «Federación de Religiosos de la Enseñanza» formula recurso contra la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 8 octubre 1986, en la que se establecen normas sobre control y justificación de las subvenciones percibidas por Centros privados de enseñanza durante el curso 1985/1986. La Sentencia que resuelve el recurso anula la disposición impugnada porque entiende que la competencia para dictarla es del Consejo de Ministros y no del Ministro de Educación. En su opinión, ¿el Ministro es competente para dictar esta Orden?. Razone su respuesta.

B. Identificación del problema:Competencias de los Ministros.

C. Solución del supuesto

Si bien el artículo 97 de la Constitución Española confiere al Gobierno la potestad reglamentaria directa u originaria, ello no excluye que los Ministros, autoridades y órganos de inferior jerarquía, la tengan también atribuida. La potestad reglamentaria autónoma de éstos, sin embargo, se constriñe a aquellas materias relativas a su ámbito interno o, como dice el propio precepto, a «las materias propias de su Departamento», entre las que se suelen incluir las referentes a su organización y a las relaciones de sujeción especial. Fuera de este campo puramente doméstico, no hay en manos de tales autoridades y órganos una potestad normativa propia «ad extra», con facultad de afectar a las relaciones de sujeción general en que se encuentra el común de los ciudadanos respecto del Estado, ni a sus derechos y obligaciones.

La Orden impugnada, al contener normas sobre control y justificación de las subvenciones percibidas por Centros privados, incide en el campo de las relaciones de sujeción especial, desde una doble vertiente: a) la subvención coloca al perceptor en una posición pasiva, sometido a la intervención de la Administración, que supervisa el empleo de las cantidades entregadas para que se destinen al fin previsto, de tal forma que no se encuentra en una posición de libertad de uso, sino en el marco restringido en el que debe desenvolverse la actividad fomentada con el beneficio concedido, y es por esto que su vínculo con aquélla excede al general que tiene cualquier ciudadano y adquiere una intensidad mayor derivada de la también mayor incidencia que sobre el interés público tiene el fin perseguido; y b) la norma impugnada se dicta en el campo de un servicio público esencial, cual es la enseñanza, que aunque puede ser ejercido por entidades privadas, ello no le priva de ese carácter, y por lo tanto los Centros que lo prestan no actúan con absoluta libertad, sino sujetos de forma especial a la normativa autonómica con la que se trata de dar un tratamiento unitario a la educación, ya se gestione en forma directa o indirecta, máxime en el campo subvencional, donde los siempre restringidos recursos han de ser repartidos de la forma más eficaz. Esta naturaleza de la sujeción habilita al Ministro de Educación para dictar la Orden impugnada.

Caso número 2

A. Supuesto

La Asociación Profesional del Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información del Estado interpone recurso contra el Real Decreto 993/2000, de 2 junio, de estructura del Ministerio de Ciencia y tecnología, en tanto determina que “la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información es el centro directivo que tiene específicamente encomendado el objetivo de implantar efectivamente el funcionamiento de una sociedad de la información en todos los ámbitos económicos y sociales. Esta tarea implica la necesidad de experiencia y conocimiento de unos ámbitos especialmente complejos, que son los del desarrollo e implantación de las más avanzadas tecnologías, en su constante y rápida evolución….Las citadas circunstancias hacen de la titularidad de la citada Dirección General un perfil tan específico que no se ajusta a los exigidos para órganos de similar naturaleza y, por tanto, el nombramiento del Director General recaerá en personas que no ostenten la condición de funcionario, atendiendo a las características específicas de las funciones de la Dirección General”. ¿Puede nombrarse un Director General que no sea funcionario?. ¿En qué condiciones?. En su opinión, ¿en este caso se dan dichas condiciones?.

B. Identificación del problema:Directores Generales.

C. Solución del supuesto

La Ley 6/1997, de 14 de abril, introdujo como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales el principio de profesionalización de los órganos directivos de la Administración General del Estado, incluidos los altos cargos con responsabilidad directiva en la estructura administrativa. Por aplicación de este principio, la Ley dispone que los Subsecretarios y Secretarios generales técnicos, en todo caso, y los Directores Generales, con carácter general, habrán de ser nombrados entre funcionarios de carrera a quienes se exija titulación superior. El nombramiento, además, deberá ser acordado (artículo 6.10) atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia.

La nueva regulación legal consagra, pues, un régimen riguroso de profesionalización (funcionarización, en realidad) de los más altos cargos de la estructura administrativa estatal, por encima de los cuales sólo se encuentran los Secretarios de Estado y los Ministros quienes, dada su cualidad de miembros del Gobierno (Ministros) o de titulares de órganos directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno (Secretarios de Estado), no están, obviamente, sujetos a aquellos condicionamientos.

La excepción inserta en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 permite al Consejo de Ministros excluir que una determinada Dirección General sea servida, de modo obligado, por funcionario de carrera de nivel superior, exclusión que:

a) Ha de venir contemplada, precisamente, en el Real Decreto de estructura del Departamento.b) Ha de tener como causa las «características específicas» de las funciones atribuidas a la Dirección General.

A partir de esta premisa, el Consejo de Ministros, como titular de la potestad de nombramiento, puede designar o bien a un funcionario o bien, como en este caso, a persona que no ostente dicho carácter, en el buen entendimiento de que la excepción se refiere tan sólo a la previa condición funcionarial pero no al resto de los criterios (profesionalidad y experiencia) exigibles.

.

No siendo incondicionada la atribución que la Ley confiere al Consejo de Ministros para sustraer una determinada Dirección General a su régimen de provisión ordinario entre funcionarios de carrera, según hemos visto, la decisión de aquel órgano exige, para su validez, además del respeto de los elementos reglados, que la justificación sea objetiva y expuesta en términos que permitan comprender las razones por las cuales la decisión misma es adoptada.

Ciertamente la Ley 6/1997 no ha expresado qué «características específicas» hacen viable la excepción que analizamos, y lleva razón el Abogado del Estado al sostener que pueden serlo no sólo las dos (confidencialidad e insuficiencia profesional del funcionariado de carrera) a las que se refiere la demanda, sino otras de signo diverso; ello no obstante, la interpretación más lógica del artículo 18.2 es que la exclusión de la reserva a favor de funcionarios de carrera con título superior vendrá justificada, normalmente, por el hecho de que las funciones de una determinada Dirección General no se correspondan con las correlativas, en cuanto a preparación, experiencia y cometido, asignadas a aquellos funcionarios.

No hay inconveniente en reconocer que el Consejo de Ministros goza de un cierto margen de apreciación (de discrecionalidad, en suma) para apreciar qué tipo de características singulares aconsejan hacer uso de la potestad que, en definitiva, le ha reconocido el Legislador. Margen de apreciación que, además, se corresponde con la naturaleza estructural de este género de decisiones, pertenecientes a un ámbito tradicionalmente reservado a la potestad autoorganizativa en el que –sin la presencia del artículo 18.2 de la Ley– sería incluso difícil reconocer la legitimación de los funcionarios para impugnarlas.

La existencia del componente discrecional no impide, como ambas partes convienen en admitir, el control jurisdiccional del acto adoptado. Los términos con los que se enuncia aquella justificación en el preámbulo del Real Decreto no permiten apreciar por qué las funciones de esta Dirección General «no se acomodan a las habituales funciones y perfiles de órganos administrativos de similar naturaleza». Al margen de la ambigüedad de la expresión –que, literalmente entendida, excluiría incluso la existencia misma de la Dirección General y determinaría su conversión en otro tipo de unidad organizativa, si es que realmente sus funciones no se «acomodan» a las propias del «perfil» de estos órganos directivos–, lo cierto es que la «especialidad» de las características enunciadas en el preámbulo del Real Decreto 993/2000 se reconduce, en última instancia, a su relación con «ámbitos tecnológicos especialmente avanzados»: relación expresada en términos imprecisos que no son suficientes (como ya hemos dicho a propósito de la motivación similar ofrecida por la memoria explicativa) para justificar la decisión que se adopta. La conclusión final ha de ser, pues, que el acto impugnado, al no incorporar una justificación razonable y suficiente del uso de la excepción prevista en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997, debe reputarse no conforme a derecho.

Caso número 3

A. Supuesto

Con fecha 20 de junio de 1988, don Guillermo V. V. y otros ciento diecinueve titulares de Oficinas de Farmacia en la provincia de Almería, formularon escrito reclamando una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 10 de agosto de 1985, cuya nulidad declaró la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de julio de 1987, escrito que se presentó el 30 de junio de 1988 en el Registro General del Ministerio de Economía y Hacienda. Este Departamento Ministerial, en Orden de 7 de octubre de ese mismo año, declaró de oficio su incompetencia para conocer sobre la reclamación formulada, entendiendo que la competencia para ello corresponde al Ministerio de Sanidad y Consumo, ya que la mencionada Orden solamente es una manifestación formal del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno de Asuntos Económicos y que la competencia material sobre la cuestión regulada en la misma siempre ha correspondido al Ministerio de Sanidad. ¿Está vd. de acuerdo?.

B. Identificación del problema: Comisión Delegada del Gobierno. Competencias Ministeriales: iniciativa y propuesta.

C. Solución del supuesto

Efectivamente, la Orden Ministerial de 10 de agosto de 1985, que esta Sala declaró nula de pleno Derecho en su Sentencia de 4 de julio de 1987, no era sino el reflejo, la vestidura o exteriorización de un acuerdo de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos con el fin de regular los precios de los medicamentos y el margen comercial de su expedición, forma de hacerse pública que impone el art. 25 de la ya mentada Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, sin desplazar el centro de imputación, que sigue siendo la Comisión autora de la decisión. Esta aparece comprendida en el catálogo de órganos de la Administración general del Estado y de instituciones constitucionales que determinan la competencia de esta Sala para conocer de los recursos contencioso-administrativos promovidos contra sus actos o disposiciones, según el art. 56, párrafo 1.º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.

Es evidente por sí mismo que, si bien esa actividad administrativa tenía como objeto los fármacos, su finalidad no guardaba relación alguna con la aplicación y utilidad de éstos. No se movía, pues, en el ámbito de lo sanitario como instrumento para la conservación o recuperación de la salud y ni siquiera tenía cierta relación indirecta o tangencial. En consecuencia, el contenido del acuerdo de la Comisión Delegada según lo refleja la Orden, pone de manifiesto que el Ministerio de Sanidad y Consumo ejerció, en su momento, la iniciativa, y sólo ella, encargándose de elaborar la disposición general por su mayor proximidad al sector y su mejor información respecto del mismo. Sin embargo, la propuesta a la Comisión Delegada previo informe de la Junta Superior de Precios, correspondió al Ministerio de Economía y Hacienda, en primer y significativo lugar, con esa colaboración previa y simultánea del de Sanidad y Consumo. Tanto por el órgano autor del acuerdo como por afectar a dos Departamentos, la Orden hubo de ser firmada por el Ministro de la Presidencia (art. 25 de la Ley de régimen jurídico), sin que ello implique desplazamiento alguno de la competencia originaria.

En este aspecto, en el funcionamiento la Administración general del Estado es nítida la distinción entre iniciativa, que suele encomendarse al Departamento materialmente interesado y la propuesta que lleva al Consejo o a la Comisión el Ministro a quien corresponde la competencia de la resolución, por su finalidad y no por el objeto sobre el cual recae. En el caso que ahora nos ocupa, no parece dudoso ni discutible en un planteamiento desapasionado, que el señalamiento del beneficio para las Oficinas de Farmacia en la dispensación de medicamentos es, en claro, el margen comercial de tales ventas al público y, por tanto, un componente del precio final de aquellos productos. Su regulación forma parte de la política económica cuya dirección pertenece al Gobierno con carácter privativo por mandato constitucional (art. 97), pero que dentro de este órgano colegiado es atribución específica del Ministro que efectivamente la ejerció. La conclusión resulta gráfica y casi agresivamente notoria si se ponen uno tras otros los calificativos que sirven de apellido al Departamento ministerial (Economía), a la Comisión Delegada (Asuntos Económicos) e incluso a la comisión interministerial asesora (Junta Superior de Precios), que intervinieron.

En definitiva, puede asegurarse como dato de partida que la competencia para proponer a la Comisión Delegada de Asuntos Económicos el acuerdo reflejado luego en la Orden de 10 de agosto de 1985, correspondía al Ministro de Economía y Hacienda, como así lo hizo, previa iniciativa del de Sanidad y Consumo. Esta disposición general, así calificada en su momento, es a su vez el factor desencadenante de los perjuicios económicos de que se duelen los demandantes, sobre cuya realidad habrá ocasión de reflexionar más adelante, aun cuando en la ocasión presente baste con su mera alegación. Por lo tanto, como corolario de esta recapitulación, el «Ministro respectivo», al cual alude el art. 40 (párrafo 3.º) de la Ley general de régimen jurídico de la Administración del Estado ha de ser el mismo autor del acto, actividad o disposición que en el planteamiento de la sedicente responsabilidad de la Administración sean la causa de la lesión patrimonial.

LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO, LA ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA Y LA DEL CONTROL

Caso número 1

A.SUPUESTO

La Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Alimenticios (Norma General, en adelante) fue aprobada por RD 2058/1982, de 12 de agosto, pero producido el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea fue necesario adecuar nuestra normativa interna a las diversas directivas comunitarias relativas a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios. Para ello, se introdujo una modificación sustancial en el RD 2058/82 mediante el RD 360/95, pero, dado que solamente se trataba de una modificación a una norma que ya había sido informada por el Consejo de Estado, se aprobó sin su Dictamen. ¿Sería nulo el RD 360/95?.

B. Identificación del problema:Dictamen del Consejo de Estado.

C. Solución del supuesto

El Consejo de Estado es, como señala el artículo 107 CE, el supremo órgano consultivo del Gobierno que actúa con autonomía orgánica y funcional en garantía de su objetividad e independencia no formando parte de la Administración activa y configurándose más bien, como un órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece (STC 56/1990, de 29 de marzo [RTC 1990\56]). Por imperativo de su propia Ley Orgánica (LOCE, en adelante), en el ejercicio de su función consultiva, el Consejo de Estado ha de velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines; y de esta función genérica se derivan, como señala una STS de 16 de julio de 1996 (RJ 1996\6428), tres importantes aspectos: auxiliar a la autoridad consultante a los efectos del ejercicio de su competencia; ser garante de que la autoridad consultante va a actuar en los términos del mandato contenido en el artículo 103 CE (servir con objetividad los intereses generales) y constituir, en cierto modo, un control que tiene su expresión en un dictamen que debe revestir las características de objetividad para procurar el correcto hacer del Gobierno y de la Administración.

En el ámbito de que se trata, la elaboración de disposiciones reglamentarias, sin desconocer la importancia de la función de valoración de la oportunidad y conveniencia, resulta de la mayor trascendencia la relativa a la garantía de legalidad de la norma que se está elaborando (el control jurídico «ex ante» de la legalidad de la norma reglamentaria, en términos de STS de 14 de octubre de 1996 (RJ 1996\8651), y sin perjuicio, claro está, del control de esta Jurisdicción). Es por ello por lo que la más reciente jurisprudencia de esta Sala resalta el carácter esencial que institucionalmente tiene el dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de las normas reglamentarias en que resulta preceptivo, resaltando, además, el carácter final que le atribuye el artículo 2.4 Ley Orgánica del Consejo del Estado.Es cierto que a partir de 1987 se inicia una línea jurisprudencial que, en atención al principio de economía procesal, relativiza la trascendencia invalidante de la omisión del informe del Consejo de Estado, afirmando que la misma no impedía a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa entrar a conocer del fondo del asunto -la conformidad o no a derecho de la disposición reglamentaria- y que, si efectuado el control se acreditaba dicha conformidad, carecía de sentido declarar una nulidad en sede jurisdiccional para que el Consejo de Estado viniera después a decir lo que ya se había constatado

(SSTS 7 de mayo y 2 de junio y 29 de octubre de 1987 [RJ 1987\5241, RJ 1987\5908 y RJ 1987\7438], 12 y 17 de febrero, 5 de marzo, 26 de abril y 20 de octubre de 1988 [RJ 1988\1133, RJ 1988\1184, RJ 1988\3232 y RJ 1988\8029], entre otras), pero también lo es que tal línea Jurisprudencial ha coexistido con la que reproduciendo los viejos criterios, seguía afirmando y declarando la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria cuando se había omitido, indebidamente, el dictamen el Alto Órgano consultivo (SSTS 1 de marzo, 5 de abril, 14 de mayo y 30 de diciembre de 1988 [RJ 1988\1640, RJ 1988\2614, RJ 1988\3866 y RJ 1988\10155], entre otras).

Esta divergencia jurisprudencial requería una clarificación que satisficiera las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica y de la propia función del Tribunal Supremo en el otorgamiento de certeza en el derecho, que ha sido resaltada por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 71/1982 [RTC 1982\71]), en orden al grado de exigibilidad de la intervención del Consejo de Estado. Así en SSTS de la Sala Especial de Revisión de 10 de mayo y 16 de junio de 1989 (RJ 1989\3744 y RJ 1989\3750], se pone de manifiesto que dicho Órgano Consultivo cumple un control preventivo de la potestad reglamentaria para conseguir que se ejerza con ajuste a la ley y al derecho. No es correcto pues volatilizar esta cautela previa que consiste en el análisis conjunto de cada disposición general mediante su confusión con el control judicial posterior, configurado en el artículo 106 CE, casi siempre casuística o fragmentario y siempre eventual. La intervención del Consejo de Estado no se queda, por tanto, en un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta doctrina tiene continuidad en sentencias posteriores (SSTS 23 de junio de 1991, 20 de enero de 1992 [RJ 1992\622], 8 de julio de 1994 [RJ 1994\5677] y 3 de junio de 1996 [RJ 1996\4923], entre otras), aunque no deja de hacerse alguna referencia al principio de economía procesal (STS 25 de febrero de 1994 [RJ 1994\1172]), que tiene, sin duda trascendencia en este ámbito, pero no para subsanar la omisión de trámites que no han tenido lugar en la vía administrativa, sino para evitar la innecesaria retroacción de los mismos cuando aparece evidente su inutilidad.

Por consiguiente, debe partirse de la afirmación de la necesidad de efectuar la consulta preceptiva al Consejo de Estado, so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho de la disposición reglamentaria, sin perjuicio de que la aplicación del principio de economía procesal en el sentido expuesto determine la existencia de ciertas excepciones singulares a la regla general formulada. Entre ellas, en el presente caso, se trata de precisar la exigibilidad del trámite, en el supuesto de que informado un proyecto de norma reglamentaria por el Consejo de Estado, tras su recepción, se introduzcan nuevas modificaciones o adiciones al mismo. Y, a este respecto ha de tenerse en cuenta que, conforme reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 22 de febrero de 1988 [RJ 1988\1446], 27 de noviembre de 1995 [RJ 1995\8944], 14 de octubre de 1996 [RJ 1996\8651] y 28 de enero de 1997 [RJ 1997\534], entre otras), sólo cuando las modificaciones introducidas en el texto definitivo no son sustanciales resulta innecesaria una nueva audiencia y examen por el Consejo de Estado; de manera que es entonces cuando las discordancias entre el proyecto inicial, objeto de audiencia y dictamen, y el texto definitivo no son determinantes de la nulidad de la norma aprobada.

Pues bien, en el presente caso, la cuestión decisiva que acaba de enunciarse ha de ser resuelta en el sentido de entender que el Real Decreto, que no fue objeto del dictamen del Consejo de Estado, supuso una alteración sustancial del proyecto inicial, atendiendo a las dos perspectivas en que cabe ser considerado; esto es, tanto desde un punto de vista relativo, por la innovación que supone respecto al texto considerado por el Órgano consultivo, como, desde un punto de vista absoluto, por su importancia intrínseca.

Caso número 2

A. Supuesto

La Confederación Estatal de Sindicatos Médicos y Ayudantes Técnicos Sanitarios de España interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 571/1990, de 27 abril, por el que se dictan normas sobre la estructura periférica de gestión de los servicios sanitarios gestionados por el INSALUD, al entender que el establecimiento de órganos periféricos del Estado en esta materia invade las competencias de las Comunidades Autónomas y que, en cualquier caso, no puede regularse esta cuestión mediante Real Decreto. ¿Cuál es su opinión?.

B. Identificación del problema: Administración periférica del Estado.

C. Solución del supuesto

La Administración Pública, en su concepción formal, constituye una estructura u organización instrumental para la satisfacción de los intereses generales y comunes de los ciudadanos. La Administración Pública, gestiona o administra los asuntos públicos en función de aquellos intereses: cuando la Administración Pública dicta normas o disposiciones, o cuando dicta actos administrativos, tales actividades sólo alcanzan sentido en la medida en que a través de las mismas se satisface el interés público.

La Constitución Española de 1978, ha diseñado un esquema de nuestras Administraciones Públicas en base a una nota fundamental: la descentralización territorial. De ahí que existan las siguientes Administraciones Públicas: la Administración del Estado -art. 97 de la Constitución y art. 2.1.a) de la Ley 30/1992-; la Administración de cada una de las Comunidades Autónomas -arts. 137 y 143 de la Constitución, y art. 2.1.b) de la Ley 30/1992-; los entes que integran la Administración Local -Municipios (arts. 137 y 140 de la Constitución), Provincias (arts. 141 y 143 de la Constitución] y la Isla en los archipiélagos Canario y Balear (art. 141.4 de la Constitución [véanse el art. 2.1.c) de la Ley 30/1992])-. Sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de otros locales (véanse los arts. 141.3 y 152.3 de la Constitución).

El Estado cuenta, además, con otras organizaciones instrumentales o entes de gestión: entre esas organizaciones instrumentales de gestión, por lo que al ente Estado se refiere, y en el ámbito de la Seguridad Social, es de destacar, por exigencia del recurso contencioso-administrativo que resolvemos, el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) creado por Real Decreto 36/1978, para llevar a cabo la Administración y gestión de los servicios sanitarios de la Seguridad Social, organismo que continúa subsistiendo y ejerciendo las funciones que tenía atribuidas, en tanto en cuanto no se culmine el proceso de transferencias a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia de gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social [Disposición Transitoria Tercera, ap. 1, y Disposición Transitoria Cuarta, de la Ley 14/1986, de 25 abril (RCL 1986\1316), General de Sanidad].

La subsistencia del «Instituto Nacional de la Salud» (Disposición Transitoria Tercera, ap. 1, y Disposición Transitoria Cuarta de la Ley General de Sanidad), exige la reorganización periférica de los servicios sanitarios gestionados directamente por dicho Instituto (INSALUD). A ello responde el Real Decreto (Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno), núm. 571/1990, de 27 abril, impugnado.El ente Estado, necesita contar con una organización periférica para el ejercicio de las competencias administrativas que tiene atribuidas. La organización periférica del Estado, comporta la creación y puesta en funcionamiento de los correspondientes órganos. Y en ello, con la debida habilitación legal, el reglamento puede modificar los órganos periféricos de la Administración del Estado. El art. 103.2 de la Constitución, establece que los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley: por ello, el reglamento, con la debida habilitación legal, puede establecer normas sobre la modificación y, creación de órganos periféricos que en el caso que nos ocupa lo es para la gestión de los servicios sanitarios de la Seguridad Social por parte del Estado a través del Instituto Nacional de la Salud (en tanto este organismo subsista), organización de gestión únicamente referida a los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social aún no transferidos a las Comunidades Autónomas (Disposición Transitoria Tercera, ap. 1, y Disposición Transitoria Cuarta de la citada Ley 14/1986).

Caso número 3A. Supuesto

El artículo 14 de la Ley 24/99, de 2 de junio, regula los documentos que se han de aportar por el beneficiario de una subvención gestionada por las Comunidades Autónomas para justificar su correcta aplicación, sometiéndose al control financiero de la Intervención General de la Administración General del Estado y al previsto en la legislación del Tribunal de Cuentas. La Generalitat de Cataluña entiende que la competencia de la Intervención General de la Administración del Estado no se extiende a la fiscalización de las Comunidades Autónomas. ¿Está de acuerdo?.

B. Identificación del problema:Intervención General de la Administración del Estado.

C.SOLUCION:La fiscalización del gasto público tiene una doble manifestación, interna y previa, externa y consuntiva a cargo respectivamente de la Intervención General de la Administración del Estado y del Tribunal de Cuentas. En ambas el objeto es el mismo, los caudales públicos, aunque la perspectiva sea distinta. En el caso de la Intervención, su actividad no traspasa los linderos del Estado en su acepción estricta, equivalente a Poder central o Administración general e institucional. En el caso del Tribunal de Cuentas su ámbito es mayor y por definición constitucional se extiende al sector público completo (estatal, autonómico y local) sin perjuicio de la eventual coexistencia con otras instituciones análogas.

De esta forma, el control financiero de la Intervención General del Estado sólo es propio de las subvenciones que corresponda gestionar al Estado, según se prevé en los arts. 81.1 y 5 d) de la Ley General Presupuestaria. De todo lo expuesto, se concluye que el control financiero de la Intervención General del Estado sólo puede ejercerse hasta el momento en que los créditos presupuestarios destinados a estas subvenciones sean librados a las Comunidades Autónomas, según dispone el art. 153.2.6 de la Ley General Presupuestaria, por lo que dicho control, en los términos en que se concreta en este precepto, vulnera las competencias de la Generalidad de Cataluña.

Caso número 1

A. Supuesto

Se impugna el Decreto del Gobierno de Canarias de 10 de enero de 1986, sobre Ordenación funcional de las zonas de Salud y puesta en marcha de los equipos de atención primaria, de la Consejería de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social, en cuanto la competencia para fijar las bases de la Sanidad Nacional corresponde en exclusiva al Estado a tenor del artículo 149 de la Constitución y la inexistencia de una ley estatal que fije esas bases en cuanto a las zonas de salud impide la posibilidad de desarrollo alguno a cargo de las Comunidades Autónomas.

 B. Identificación del problema: Ejercicio de competencias autonómicas.

C. Solución del supuesto

Según las Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 (RTC 1981\32) y 28 de enero de 1982 (RTC 1982\1), las Comunidades Autónomas no están obligadas a esperar la legislación básica postconstitucional, en el sentido de que no están sometidas al deber de abstenerse de legislar sobre materias de su competencia, en el ámbito que las corresponde, en tanto que el legislador estatal promulgue las leyes que establezcan los correspondientes principios o bases, pues la sujeción a tal espera implicaría que las Comunidades se verían privadas de sus competencias hasta el momento en que el legislador estatal hubiera utilizado la suya para la fijación de la legislación básica, lo que supondría un bloqueo a la potestad normativa autonómica que se haría depender de la voluntad del legislador estatal.

Y como quiera que se habían producido unas transferencias de competencias acompañadas de las oportunas dotaciones de medios personales y reales, y como las cuestiones sobre las que se plantea impugnación hacen referencia a materias de organización (lo son también las cuestiones de personal) y de sanidad en que la Comunidad Canaria tiene competencia de desarrollo legislativo en el marco de la legislación básica del Estado (arts. 32.2 y 32.7), es evidente que podía dicha Comunidad proceder a la reorganización sanitaria que incoaba el decreto regional impugnado, siempre, claro es, que no entrara en contradicción con la legislación preconstitucional que hacía en ese momento las funciones básicas.

Caso número 2

A. Supuesto

En relación con el Decreto del Gobierno de Canarias de 10 de enero de 1986, sobre Ordenación funcional de las zonas de Salud y puesta en marcha de los equipos de atención primaria, de la Consejería de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social, también se argumenta que, en tanto se está desarrollando una legislación básica es preciso que se someta al control parlamentario el ejercicio de dicho desarrollo.

 B. Identificación del problema: Distinción Ley de Bases y Legislación básica.

C. Solución del supuesto

La omisión del procedimiento legislativo establecido en el artículo 136 del Reglamento del Parlamento de Canarias de 4 de mayo de 1983, sobre la falta de control de dicho Parlamento, en nada pueden afectar a la validez de dicha disposición, puesto que el término bases o normativas básicas que recoge el artículo 149-1 de la Constitución Española «no tiene nada que ver» con las Leyes Bases reguladas en los artículos 82 y 83 de la propia Constitución (Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 y 28 de enero de 1982) que aluden a fenómenos de delegación legislativa que implican una habilitación para dictar normas que se confiere por el Poder Legislativo a otro órgano y que son los supuestos en que es obligado el dictamen del órgano consultivo y el control parlamentario, pues en el que enjuiciamos no hay tal delegación sino una atribución directa de competencias normativas, realizada conjuntamente por la Constitución y por el Estatuto, en favor de una Comunidad Autónoma, de suerte que, lejos de haber una habilitación o delegación a favor de ésta, lo que existe es una concurrencia de dos centros territoriales de poder, a uno de los cuales, al estatal, corresponde la normación básica, y a otro, al autonómico, la de «desarrollo» o complementaria, lo que en el supuesto de autos viene determinado por los artículos 149,1,16 de la Constitución y por el artículo 32,7 del Estatuto de Autonomía de Canarias.

Caso número 3

A. Supuesto

El artículo 14 de la Ley 24/99, de 2 de junio, regula los documentos que se han de aportar por el beneficiario de una subvención gestionada por las Comunidades Autónomas para justificar su correcta aplicación, sometiéndose al control financiero de la Intervención General de la Administración General del Estado y al previsto en la legislación del Tribunal de Cuentas. La Generalitat de Cataluña entiende que la existencia de órganos autonómicos de fiscalización de las Comunidades Autónomas, creados en ejercicio de su competencia de autoorganización, excluye radicalmente cualquier control de órganos estatales. ¿Está de acuerdo?.

B. Identificación del problema: Fiscalización de las Comunidades Autónomas.

SOLUCION.Como ya se ha señalado en la resolución de otro caso, en lo relativo a la fiscalización de la Intervención General del Estado, se vulneran las competencias de gestión de la Generalidad en materia de «industria», pues el control financiero previo de los beneficiarios de las subvenciones sólo corresponde a los órganos competentes de la Generalidad de Cataluña. Ya hemos declarado que el establecimiento de «normas de control de la gestión autonómica de las subvenciones debe… considerarse un control exorbitante que invade la autonomía financiera de la Generalidad, excepto en lo que se refiere a la obligación de informar al final de cada ejercicio, pues esta previsión, además de ser conforme con los principios de colaboración, solidaridad y lealtad constitucional, no crea obstáculo alguno al ejercicio de las competencias autonómicas» (STC 201/1988, de 27 de octubre, F. 4).

En lo relativo a las actividades de control «previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas», nada puede oponerse a ellas desde la perspectiva del orden constitucional de distribución de competencias. En efecto, partiendo de que «el Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público» (art. 136.1 CE), hemos afirmado «que la Constitución no exige que el Tribunal de Cuentas sea el único órgano fiscalizador de la actividad financiera pública, pero sí que mantenga una relación de supremacía frente a otros órganos fiscalizadores», de modo que dicho Tribunal «es supremo pero no único cuando fiscaliza» (STC 18/1991, de 31 de enero [RTC 1991\18; RCL 1991\485 y LG 1991\284], F. 2). En conclusión, la referencia que contiene este artículo a la función fiscalizadora prevista «en la legislación del Tribunal de Cuentas» es plenamente constitucional, máxime cuando el art. 29 de la Ley 7/1988, de 5 de abril (RCL 1988\731), de funcionamiento de dicho Tribunal, señala que «los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas coordinarán su actividad con la del Tribunal de Cuentas mediante el establecimiento de criterios y técnicas comunes de fiscalización que garanticen la mayor eficacia en los resultados y evite la duplicidad en las actuaciones fiscalizadoras» (apartado 1), debiendo dichos órganos autonómicos remitir al Tribunal de Cuentas «los resultados individualizados del examen, comprobación y censura de las cuentas de todas las entidades del sector público autonómico» (apartado 2).

LAS ENTIDADES LOCALES.EL MUNICIPIO

Caso número 1

A. Supuest

Don Manuel L. R. presenta recurso contencioso contra los Acuerdos de 28-6-1991 y 6-9-1991 del Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta (Sevilla), solicitando su anulación en cuanto a su punto segundo, por no estar ajustados a derecho, ya que se declara que el acuerdo establece el voto ponderado en las Comisiones Informativas que se crearon con cuatro miembros y, sin embargo, la normativa exige representación proporcional, de forma que cada una de las cuatro Comisiones Informativas deben estar integradas por 4 Concejales y su Presidente del Grupo PSOE, 2 Concejales del Grupo PP, 1 Concejal del Grupo IU-CA y otro Concejal del Grupo PA. Por su parte, el Ayuntamiento señala la prevalencia o aplicación preferente del reglamento orgánico adoptado por cada corporación local sobre cualquier norma legal o reglamentaria de la Comunidad Autónoma que pudiera contemplar una regulación relativa a aspectos organizativos y de funcionamiento interno de las Entidades locales. Sobre esta base entiende que la anulación del acuerdo sobre el voto ponderado de las Comisiones Informativas que se crean infringiría dicha normativa ya que el correspondiente Acuerdo de creación tiene un rango equivalente al del Reglamento orgánico. ¿Cuál es su opinión?.

B. Identificación del problema: Alcance de la autoorganización municipal. Composición de las Comisiones Informativas.

C. Solución del supuesto

Los artículos 137 y 140 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) garantizan la autonomía de los municipios para la gestión de sus intereses y diseñan los rasgos esenciales de su organización sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (SSTC 4/1981 [RTC 1981\4], 32/1981 [RTC 1981\32], 84/1982 [RTC 1982\84], 32/1985 [RTC 1985\32], 27/1987 [RTC 1987\27], 259/1988 [RTC 1988\259] y 214/1989 [RTC 1989\214], entre otras). Tanto la doctrina de estas sentencias del supremo intérprete de la Constitución, como la jurisprudencia de esta Sala han señalado que, en materia de organización municipal, el orden constitucional de distribución de competencias se funda en la existencia de tres ámbitos normativos diferentes correspondientes a la legislación básica del Estado (art. 149.1.18 CE), la legislación de desarrollo de las Comunidades Autónomas, según los respectivos Estatutos, y la potestad reglamentaria de los municipios inherente a la autonomía que la Constitución les garantiza en el citado artículo 140. Es claro, que la potestad de autoorganización [art. 4.1 a) LBRL], ha de ejercitarse en el marco de los límites establecidos en la legislación estatal y en las legislaciones de desarrollo de las Comunidades Autónomas que no pueden, no obstante, invadir ni desconocer la potestad de autoorganización que la Constitución garantiza a la instancia municipal. Consecuentemente, el artículo 20 LBRL establece en su apartado 1 los órganos municipales de carácter necesario, reconociendo el párrafo c) de este mismo apartado la potestad de autoorganización complementaria que corresponde a los propios municipios. Potestad esta, singularizada respecto de la potestad reglamentaria local, que comprende el establecimiento y regulación de la organización y de las relaciones en el ámbito interno, funcionalmente requeridas para el desenvolvimiento de la actividad cuya gestión autónoma se encomienda al Ente local, dentro del marco que diseñan los principios de competencia, reserva de ley, legalidad y jerarquía normativa que articulan el carácter plural y complejo de nuestro ordenamiento.

En este sentido, el legislador estatal establece un modelo organizativo común y uniforme para las entidades municipales, a partir del cual, y con pleno respeto al mismo, las propias Entidades locales pueden dotarse de una organización complementaria en virtud de los correspondientes Reglamentos Orgánicos (SSTS 9 de febrero de 1993 [RJ 1993\548] y 11 de mayo de 1998 [RJ 1998\4313], entre otras). El Reglamento orgánico municipal no prima sobre la normativa autonómica en el espacio que a ésta corresponde.Pero, en todo caso, cualquiera que sea la naturaleza de los acuerdos del Pleno que se discuten resulta incuestionable que no pueden vulnerar el principio que se deduce de los artículos 20.3, 46 y 47 LBRL y del régimen de funcionamiento de la propia norma legal que impide que en la Comisión Informativa, como en el Pleno, los Concejales puedan estar representados por otros para poder computar los «quorum» necesarios para la constitución o decisión puesto que el voto de los Concejales es personal e indelegable, y ello es así, incluso desde la propia perspectiva del artículo 23.2 CE. Así el Tribunal Constitucional, precisamente en la STC 30/1993 (RTC 1993\30) que la parte recurrente invoca, señala que no es admisible constitucionalmente una composición no proporcional de las Comisiones Informativas ya que, al ser divisiones internas del Pleno, deben reproducir en cuanto sea posible la estructura política de éste,

Caso número 2

A. SupuestoLa Junta Vecinal de Viérnoles  impugna el Decreto 50/1991, de 29 abril, de la Diputación Regional de Cantabria, sobre evaluación del impacto ambiental para Cantabria,  en el que se regula la evaluación o informe sobre impacto ambiental de los proyectos públicos y privados consistentes en la realización de obras, instalaciones o cualquiera otra actividad comprendida en los anexos del Decreto. La representación de la Diputación demandada señala que la Junta Vecinal no está legitimada para interponer el recurso al entender que existe interés personal y actual ni el Decreto corresponde al ámbito de actuación e interés de la Junta Vecinal. En su opinión, ¿la Junta Vecinal está legitimada para impugnar el Decreto de la Diputación Regional?.

B. Identificación del problema: Impugnación de disposiciones del Estado y las Comunidades Autónomas por entidades locales.

C. Solución del supuesto-La concreción que hace el art. 25 de la LRBRL a los intereses referidos al ámbito de sus competencias para fijar el ámbito de actuación de los municipios, establece un principio totalmente aplicable a las entidades locales menores como es la Junta Vecinal; y conforme a tal principio ha de ser interpretado el art. 63 de la misma LRBRL cuando regula el ejercicio de acciones por las entidades territoriales en orden a la impugnación de disposiciones y actos de las administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas que lesionen la autonomía de aquéllas, consagrada por la Constitución y la LRBRL, debiendo estarse en relación a las entidades como la recurrente a la precisa regulación de su ámbito, competencia que establece el art. 38, b) del TR de las Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local cuya norma delimita su ámbito competencial en términos concretos sin atribuírsela con carácter amplio y preventivo, sino con referencia a casos y materias específicas, por lo que ante una actuación determinada que lesione tal ámbito competencial es bien cierto que tales entidades se hallan legitimadas para el ejercicio de las acciones que proceda en relación a tal situación concreta, mas no la tiene genéricamente y preventivamente frente a un Decreto Regional que en sí no hace referencia por su misma formulación a tal ámbito competencial delimitado legalmente; esto determina que se aprecie la falta de legitimación activa en la Junta.

Caso número 3

A. Supuesto

El Ayuntamiento de La Puebla de los Infantes adoptó Acuerdo el día 23 de diciembre de 1991, en sesión plenaria, por el que modificó las Ordenanzas de Tasas y Precios Públicos.  La Junta de Andalucía interpuso recurso contencioso-administrativo. El Ayuntamiento entiende que la Junta de Andalucía no tiene legitimación para ejercitar este tipo de control jurisdiccional, que incumbe, en su opinión, exclusivamente al Estado ya que el régimen tributario de las Entidades Locales viene regulado por una ley estatal -la de Haciendas Locales- que tiene consideración de legislación básica. Admitir que también la Comunidad puede ejercitar el control jurisdiccional supondría vaciar totalmente de contenido la autonomía municipal reconocida en la Constitución. ¿Está de acuerdo con esta última afirmación?.

B. Identificación del problema:Alcance de la autonomía local.

C. Solución del supuesto

La garantía institucional de la autonomía municipal viene reconocida en la Constitución -arts. 137 y sobre todo 140- con referencia a un núcleo competencial en manos de las Entidades Locales que no puede ser sustraído o traspasado a otras Administraciones Públicas sin desconocerla o lesionarla. Así resulta ya de la temprana Sentencia Constitucional 32/1981, de 28 de julio (RTC 1981\32). Pero ello no quiere decir que el régimen local deje de presentar por ello, legislativamente hablando, naturaleza dual, en el sentido de que está sujeto a las determinaciones de la legislación básica del Estado y de ejecución de las Comunidades Autónomas. Además, uno de los soportes básicos de la autonomía municipal, la suficiencia financiera, se garantiza por la Constitución cuando la reconoce -art. 142- mediante un sistema de tributos propios y también mediante la participación en los tributos del Estado y de las «Comunidades Autónomas», como luego reproducirá el art. 2 de la Ley de Haciendas Locales. En consecuencia, si el Legislador estatal y autonómico se encuentran directa y constitucionalmente concernidos a dar efectividad al principio de suficiencia de las Haciendas Locales y si, en definitiva, el núcleo básico de la autonomía local está constituido por la improcedencia de controles, incluidos los de legalidad, que conviertan la Administración Local en una Administración subordinada, entre otras, a la estatal o a la autonómica, 

conforme se desprende de los arts. 3 y 4 de la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, ratificada por España en 20 de enero de 1988, y de reiterada doctrina constitucional, y aun ello con importantes matizaciones sólo referidas a controles genéricos -SSTC 4/1981, de 2 de febrero (RTC 1981\4) y 36/1994, de 10 de febrero (RTC 1994\36)-, hasta el punto de que el «desideratum» en la materia estaría constituido por una reserva absoluta para la Jurisdicción -no, por tanto, en favor de otras Administraciones-, que sería la única habilitada, con arreglo a los arts. 103 y 106 de la Constitución, para verificar la legalidad de la actuación de las Entidades Locales, la más elemental lógica obliga a concluir que no es control que degrade la autonomía municipal someter a revisión jurisdiccional actos o acuerdos adoptados por las Corporaciones Locales, en el marco, sí, de sus competencias, pero con clara infracción del ordenamiento jurídico. Con otras palabras: los arts. 64 y 65 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local no significan el establecimiento ni de un control genérico de legalidad, ni de un control específico de las Comunidades Autónomas sobre los actos y acuerdos de las Corporaciones Locales, sino sólo la posibilidad de someterlos a revisión jurisdiccional mediante procedimientos singulares que contemplan una fase previa de rectificación de ilegalidades que queda en manos de la correspondiente entidad local. Pero el control de legalidad no lo llevan a cabo las Administraciones estatal o autonómica, sino los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos.

COMPETENCIAS Y SS MUNICIPALES, ENTIDADES INFRAMUNICIPALES Y SUPRAMUNICIPALES

Caso número 1

A. Supuesto

Con anterioridad a la regulación de la materia por el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, de Liberalización de los Servicios Funerarios, el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, declaraba la reserva en favor de las entidades locales de los servicios mortuorios. El Ayuntamiento de L’Hospitalet del Llobregat decide municipalizar dichos servicios en régimen de monopolio. Mediante Resolución de 14 de junio de 1986 del Alcalde del Ayuntamiento de L’Hospitalet se requirió a la empresa x para que se abstuviera de realizar cualquier tipo de actividad relacionada con los servicios funerarios en el término municipal y, en concreto, se le prohíbe llevar a cabo el traslado de los restos mortales de personas fallecidas en dicho término municipal hasta el lugar de su inhumación, cuando la misma tenga lugar en municipio distinto al del óbito. La Resolución señala que si la normativa legal obliga a que sea la empresa autorizada por el Ayuntamiento la que realice unas determinadas prestaciones en relación con servicios funerarios, ello se debe producir en todos los casos, incluso en los traslados de cadáveres fuera de la ciudad. ¿Está de acuerdo con este argumento?.

B. Identificación del problema: Municipalización de servicios: límites.

C. Solución del supuesto

La municipalización de servicios, sea o no en régimen de monopolio, tiene como límite objetivo el término municipal, sin que pueda suponer autorización para rebasar el ámbito espacial de la prestación del servicio. La competencia municipal se circunscribe al territorio de su jurisdicción, ya que si la municipalización afecta a varios términos municipales se precisa la adopción de los correspondientes acuerdos por los Ayuntamientos respectivos. En suma, la municipalización de servicios, sea o no en régimen de monopolio, tiene como límite objetivo el propio término municipal. De ello se desprende que las empresas de pompas fúnebres de otros municipios pueden efectuar traslados cuyo origen se sitúa en el término municipal de L’Hospitalet del Llobregat.

Caso número 2

A. Supuesto

Don Antonio T. P. interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 30 de septiembre de 1986 del Pleno del Ayuntamiento de Ciudadela de Menorca sobre adjudicación del Servicio de Recaudación Municipal en período voluntario respecto de los valores en recibo y en período ejecutivo respecto de todo tipo de valores, por considerar no ajustada a derecho la gestión indirecta de dicho Servicio Municipal. ¿Está de acuerdo con don Antonio T.P.?

B. Identificación del problema: Gestión indirecta de servicios municipales.

C. Solución del supuesto

El artículo 85 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local de 1985, tras autorizar la gestión de los servicios públicos, tanto de forma directa, como indirecta, establece que «en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad», añadiendo los párrafos segundo y cuarto del art. 92 del mismo texto legal que «son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservada exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función» y, concretando el segundo de los párrafos mencionados, «que la responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembros de la Corporación o funcionarios sin habilitación de carácter nacional, en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine por la Legislación del Estado»; es decir, aunque el texto no resulta excesivamente claro, por cuanto la excepcionalidad que establece no se sabe con certeza si se refiere tan sólo a los funcionarios sin habilitación nacional, o también a los miembros de la Corporación, pareciendo más lógico aquello y deduciéndose que la excepcionalidad tampoco es predicable de los funcionarios con habilitación nacional, resulta claro que dichos preceptos excluyen de manera absoluta el sistema de gestión indirecta en todas sus formas, exceptuándose tan sólo en el párrafo tercero del art. 106 de la Ley de 1985, las delegaciones de las entidades locales pueden realizar de los servicios de recaudación e inspección en favor de Entidades Locales de ámbito superior (Diputaciones Provinciales), de las respectivas Comunidades Autónomas y los sistemas de colaboración que pueden establecer con los citados, con otras Entidades Locales o con el Estado, de acuerdo con la legalidad de éste.

Caso número 2

A. Supuesto

Don Antonio T. P. interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 30 de septiembre de 1986 del Pleno del Ayuntamiento de Ciudadela de Menorca sobre adjudicación del Servicio de Recaudación Municipal en período voluntario respecto de los valores en recibo y en período ejecutivo respecto de todo tipo de valores, por considerar no ajustada a derecho la gestión indirecta de dicho Servicio Municipal. ¿Está de acuerdo con don Antonio T.P.?

B. Identificación del problema: Gestión indirecta de servicios municipales.

C. Solución del supuesto

El artículo 85 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local de 1985, tras autorizar la gestión de los servicios públicos, tanto de forma directa, como indirecta, establece que «en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad», añadiendo los párrafos segundo y cuarto del art. 92 del mismo texto legal que «son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservada exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función» y, concretando el segundo de los párrafos mencionados, «que la responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembros de la Corporación o funcionarios sin habilitación de carácter nacional, en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine por la Legislación del Estado»; es decir, aunque el texto no resulta excesivamente claro, por cuanto la excepcionalidad que establece no se sabe con certeza si se refiere tan sólo a los funcionarios sin habilitación nacional, o también a los miembros de la Corporación, pareciendo más lógico aquello y deduciéndose que la excepcionalidad tampoco es predicable de los funcionarios con habilitación nacional, resulta claro que dichos preceptos excluyen de manera absoluta el sistema de gestión indirecta en todas sus formas, exceptuándose tan sólo en el párrafo tercero del art. 106 de la Ley de 1985, las delegaciones de las entidades locales pueden realizar de los servicios de recaudación e inspección en favor de Entidades Locales de ámbito superior (Diputaciones Provinciales), de las respectivas Comunidades Autónomas y los sistemas de colaboración que pueden establecer con los citados, con otras Entidades Locales o con el Estado, de acuerdo con la legalidad de éste.

Caso número 3

A. Supuesto

La Ley catalana 17/1990, de 2 de noviembre, establece el Régimen de los Museos de la Comunidad, en desarrollo de las competencias del artículo 9 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, señalando que: “Los museos y servicios museísticos dependientes de las Diputaciones Provinciales de Barcelona, Girona, Lleida y Tarragona serán transferidos a la Generalidad o a los Consejos Comarcales del territorio donde estén situados”. La Diputación de Barcelona denuncia la infracción del art. 36.1 d) de la Ley de Bases del Régimen Local y sostiene la existencia, dentro de las competencias de las Diputaciones Provinciales, tal y como han sido definidas en el art. 137 de la Constitución, de un ámbito propio de atribución –en este caso aplicable a la gestión de los museos como exponentes de la actividad de cultura incluida en el fomento y la Administración de los intereses peculiares de la provincia – que, a su juicio, no puede ser ignorado por los Estatutos de Autonomía de las diferentes Comunidades, ni por las Leyes sectoriales de desarrollo de los mismos. En su opinión, ¿tiene razón la Diputación o es correcta la actuación de la Comunidad?.

B. Identificación del problema: Provincia. Competencias de la Diputación Provincial.

C. Solución del supuesto

Hay que recordar, en primer lugar, la dimensión constitucional de las Provincias que forman parte de la organización territorial del Estado, junto con los Municipios y las Comunidades Autónomas que se constituyan, reconociéndose la autonomía de todas estas entidades para la gestión de sus respectivos intereses. Dicho esto, no obstante, para comprender el alcance efectivo del contenido del art. 137 de la Constitución, incluida la dimensión institucional de las Provincias, es necesario atender al reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas para, desde esta perspectiva, analizar el alcance del art. 36 de la Ley de Bases del Régimen Local.

Conviene recordar aquí el contenido del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981, de 28 de julio, en el que se precisa que “… el orden jurídico-político establecido por la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto indisponible para el Legislador. Las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio Texto Constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al Legislador ordinario al que no se fija más límite que el reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza”. Para el Tribunal Constitucional, la garantía institucional no garantiza un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de la institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Por el contrario, esta garantía institucional se desconoce, en el caso de las Diputaciones, cuando la institución se limita de tal modo que se le priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre. Esta Doctrina del alcance constitucional de la autonomía local, de la que también forman parte las Diputaciones,

se ha visto ratificada por diversas Sentencias del Tribunal Constitucional, referidas a aspectos sectoriales determinados. Así, las sentencias 27/1987, de 27 de febrero (RTC 1987\27) y 40/1998, de 19 de febrero (RTC 1998\40). De todo ello se puede concluir, como primera premisa, que la dimensión constitucional de la Provincia, como institución indisponible de la estructura constitucional no puede ser ignorada, en su núcleo esencial, ni por el Estado ni por las Comunidades Autónomas. No obstante, la atribución material de competencias a las Diputaciones Provinciales no puede entenderse, desde la perspectiva constitucional, al margen de las normas del Estado y de las Comunidades Autónomas que se dicten en desarrollo de las competencias respectivamente asumidas, según el alcance de los arts. 148.1 y 149.1 de la Constitución. Esta forma de entender la estructura constitucional, por lo que al ámbito local respecta, se deriva de la Sentencia 214/1989, de 21 de diciembre (RTC 1989\214), que al referirse al art. 5 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, recordaba, que el sistema de fuentes del Ordenamiento Local no podrá ignorar el bloque de la constitucionalidad, formado, en este caso, por las Leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas.

No cabe, por tanto, una lectura del art. 36.1 d) de la Ley de Bases de Régimen Local, al margen de las Leyes que, en virtud de las materias asumidas por el juego de los arts. 148.1 y 149.1 de la Constitución, puedan dictar las Comunidades Autónomas, siempre que éstas, como ya se ha advertido no hagan “irreconocible” la imagen institucional de las Diputaciones. Por lo tanto, debe admitirse ya que las Leyes sectoriales de las Comunidades Autónomas podrán, siempre que se trate de competencias materialmente asumidas en los respectivos Estatutos de Autonomía, dictar disposiciones que, en este caso concreto, incidan en la actividad de las Entidades Locales.

En este sentido, el art. 36 de la Ley de Bases del Régimen Local, determina en su apartado 1º: “Son competencias propias de la Diputación las que les atribuyan, en este concepto, las Leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas, en los diferentes sectores de la acción pública y, en todo caso: a) La coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de la prestación integral y adecuada a que se refiere el apartado a) del número 2 del art. 31. b) La asistencia y la coordinación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión. c) La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal, y d) En general, el fomento y la Administración de los intereses peculiares de la provincia”. A ello debe añadirse que las Comunidades Autónomas, como determina el art. 38 de la Ley, podrán delegar competencias a las Diputaciones, así como encomendar a éstas la gestión ordinaria de servicios propios en los términos previstos en los Estatutos correspondientes.

En este último supuesto, las Diputaciones actuarán con sujeción plena a las instrucciones generales y particulares de las Comunidades de la lectura de estos preceptos se desprende que, en sintonía con la Doctrina del Tribunal Constitucional ya comentada, el carácter plural del Estado permite, en atención a las distintas sensibilidades históricas y a las características de las diversas Comunidades Autónomas, que mientras no se prive a las Diputaciones de su existencia real como institución, para convertirse en un simple nombre, los diferentes Estatutos de Autonomía, según la lista de competencias asumidas, podrán potenciar más o menos sus funciones, siendo de desear, desde una perspectiva constitucional, el desarrollo de los principios de la buena fe y la confianza legítima entre las Administraciones, en los términos que lo reclama el art. 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para que a través de la cooperación y colaboración, las Administraciones Públicas Autonómicas y Locales respondan a los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

En el caso presente, el Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, precisa en su art. 9, que la Generalidad de Cataluña tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 4º. Cultura; 5º. Patrimonio histórico, artístico, monumental, arquitectónico, arqueológico y científico, sin perjuicio de lo que dispone el número 28 del Apartado 1 del artículo 149 de la Constitución, y 6º. Archivos, bibliotecas, museos, hemerotecas y demás centros de depósito cultural que no sean de titularidad estatal. Conservatorios de música y servicios de Bellas Artes de interés para la Comunidad Autónoma. Por su parte, el art. 11.7 del Estatuto, determina que corresponde a la Generalidad la ejecución de la Legislación del Estado, en las siguientes materias … 7º. Museos, archivos y bibliotecas de titularidad estatal cuya ejecución no se reserve el Estado. En desarrollo de estas competencias, derivadas directamente de la aplicación de los arts. 148.1 y 149.1 de la Constitución, la Ley del Parlamento de Cataluña 5/1987, de 4 de abril (RCL 1987\1047 y LCAT 1987\1006), estableció el régimen provisional de competencias, recordando que la Ley de Bases de Régimen Local fija el marco a partir del cual la Generalidad podrá ejercer sus competencias. Por su parte, la Ley 17/1990, de 2 de noviembre (RCL 1990\2444 y LCAT 1990\410), establece el Régimen de los Museos, en desarrollo de las competencias ya comentadas del art. 9 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. que: “1. Los museos y servicios museísticos dependientes de las Diputaciones Provinciales de Barcelona, Girona, Lleida y Tarragona serán transferidos a la Generalidad o a los Consejos Comarcales del territorio donde estén situados.

A la vista de esta realidad normativa, no se puede compartir la interpretación de la Diputación, según la cual el apartado d) del art. 36.1 de la Ley de Bases, en cuanto que le atribuye a la Diputación, en general, el fomento y la Administración de los intereses peculiares de la Provincia, incluye también la cultura y los museos, no sólo desde la perspectiva del fomento sino también incluyendo facultades organizativas y serviciales, que ignoren la Legislación Autonómica.

ADMINISTRACION INSTITUCIONAL:

Caso número 1

A. Supuesto

Por la representación de D. Luis Angel G. P. se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden de 10 de abril de 1997, dictada por la Diputación Foral de Guipúzcoa, por la que no se reconoció al recurrente los servicios prestados en la Sociedad Informática del Gobierno Vasco. Alega para ello: 1. Que la Sociedad Informática del Gobierno Vasco es una sociedad pública, siendo su único socio la Comunidad Autónoma del País Vasco y estando su capital íntegra y exclusivamente suscrito por el Gobierno Vasco, por lo que dicha empresa es Administración Pública; 2. Que de acuerdo con el art. 7 del Decreto Legislativo 1/1988, de 17 de mayo, las sociedades públicas forman parte de la Administración institucional, que a su vez forma parte de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma del País Vasco; 3. Que los servicios prestados en dicha sociedad han de ser tenidos en cuenta como servicios efectivos a los efectos de reconocimiento de servicios prestados en la Administración Pública por aplicación del art. 1 de la Ley 70/78, de 26 de diciembre, en tanto establece que “Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública”. Por su parte, la Diputación Foral de Guipúzcoa interesa se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso por entender que las sociedades estatales mercantiles no son Administraciones Públicas. ¿Cuál es su opinión?.

B. Identificación del problema: Naturaleza jurídica de las empresas públicas.

C. Solución del supuesto

En primer lugar, el hecho de que la citada sociedad, tenga un único accionista, que es la Diputación Foral de Bizkaia, no permite incluir a la misma dentro de la Administración Pública a estos efectos. Y ello por que si la gestión de los servicios adopta la forma de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, sometiéndose en cuanto a su creación y gestión por los preceptos de derecho civil o mercantil, o lo que es lo mismo sometiéndose al Derecho privado, carecen éstas de la naturaleza de Administración Pública, pues no se integran en la Administración Institucional con poder de imperium, ni los actos de gobierno tienen la consideración de actos administrativos a ningún efecto, por lo que al no estar integrada las sociedades en el concepto de Administración Pública del art.1 de la Ley 70/78, decae la pretensión en el presente recurso.

Es claro que el artículo 1º, apartados 1 y 2 de la mencionada Ley 70/1.978 quiso reconocer a los funcionarios públicos de carrera de todas las Administraciones Públicas los servicios prestados en otras distintas Administraciones y cualquiera fuese el régimen jurídico en que tales servicios se hubieren prestado (funcionario de empleo, contratado administrativo o laboral), pero siempre que el vínculo funcionarial o la relación jurídico-laboral se efectuase al servicio de una esfera de la Administración Pública, es decir, de Entes personificados de carácter público a los que pudieran vincularse tanto funcionarios bajo régimen estatutario como bajo régimen de contrato administrativo o laboral. 

Así quedaban incluidos el Estado, sus Organismos Autónomos (Administración Institucional) y la Administración de la Seguridad Social. Las empresas nacionales, hoy sociedades estatales mercantiles, no son en rigor Organismos Autónomos (el Organismo Autónomo es el Instituto Nacional de Industria –INI– que las constituye y cuyo capital público las integra), sino entes de naturaleza privada que actúan en el tráfico jurídico equiparados a sujetos privados y regidos por el Derecho civil, mercantil y laboral. No hay personificación pública y no gozan, por tanto, del carácter de Administración Pública ni en rigor pueden asimilarse a ninguna de las esferas administrativas a que alude el artículo 1º de la Ley 70/1.978. Así se desprende con claridad tanto del régimen de las empresas nacionales de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1.958 (artículos 4, 91, 92 y 93) (RCL 1958\2073)como del establecido por la Ley General Presupuestaria, en su versión inicial de 1.977 y en la vigente, Texto Refundido de 23 de septiembre de 1.988 (RCL 1988\1966), pues en ambos textos legales las sociedades estatales, y más específicamente, las del apartado a) del artículo 6.1, es decir las «sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos Autónomos y demás Entidades de derecho público», se hallan regidas «in totum» por el Derecho privado, pues que actúan en el ámbito mercantil o industrial que les es propio como uno más de los sujetos privados, al menos en lo que constituye su núcleo esencial de actuación, según dispone el apartado 2 de dicho artículo 6º». A los anteriores razonamientos añade la Sentencia de 26 de enero de 1.995 que ni el dato de que el control financiero de la empresa en cuestión competa a las Instituciones estatales, al ser su capital íntegramente público, ni el hecho de que la Ley de Incompatibilidades de 26 de diciembre de 1.984 (RCL 1984\14), en sus artículos 1 y 2.1.h), mencione explícitamente a las empresas nacionales como incluidas en su ámbito de aplicación, tienen fuerza suasoria para desvirtuar la calificación de las mismas como sujeto privado, pues «por lo que concierne al control de dichas empresas nacionales o sociedades estatales mercantiles, previsto tanto en la Ley General Presupuestaria como en la Ley de Entidades Estatales Autónomas (artículo 93.1 para aquellas en que la participación del Estado exceda del 75 por 100 de su capital), ello no implica su encuadramiento en la Administración del Estado ni en sus Organismos Autónomos, sino que simplemente dado el capital público en su totalidad (como es el caso de la «Empresa Nacional B.») o en participación mayoritaria, el control del gasto público se ejerce por régimen asimilable al público en este caso, o aspecto patrimonial, pues no son el Estado ni Organismo Autónomo, sino del Estado o de sus Entes instrumentales con personificación pública. En lo que atañe al régimen de incompatibilidades, éste es más amplio que el de los servicios previos, pues en aquel lo que se tiene en cuenta no son concretas Administraciones públicas sino más bien todo el «sector público» para evitar interpretaciones y colisión de intereses con éste, y así el artículo 1.1, párrafo 2º, de la mencionada Ley de Incompatibilidades previene que «a los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público…», incluyendo no sólo desempeño de puestos conectados con el sector público del Ejecutivo estatal o de los Ejecutivos de las Comunidades s Autónomas y demás esferas, sino también por los integrados en Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y por los miembros electivos de las Corporaciones locales, extendiéndose también a los órganos constitucionales. La norma, pues, está presidida por un ámbito no conectado estrictamente a las diversas Administraciones públicas, como es el caso de la Ley 70/1.978, sino a todo el sector público sin exclusión alguna, por lo que no son homologables a los efectos de la controversia».

Caso número 2

A. Supuesto

D. Ricardo P.S. interpuso recurso contencioso-administrativo contra acto de 25-4-1997 de la Cruz Roja Española consistente en la pérdida definitiva de la condición de miembros adoptada por la Comisión Nacional de la Cruz Roja Española. La Cruz Roja Española se configura en el RD 415/1996, de 1 marzo (RCL 1996\809), por el que se establecen las normas de su Ordenación, como una institución humanitaria de carácter voluntario y de interés público, que desarrolla su actividad bajo la protección de Estado, rigiéndose por el Real Decreto citado, la Legislación que le sea aplicable y sus propias normas internas, entre las que destacan sus propios Estatutos y su Reglamento General Orgánico, donde se regulan los derechos y deberes de los miembros de la Cruz Roja. En su opinión, ¿es competente para resolver este recurso la jurisdicción contenciosa administrativa a la vista de la configuración y el régimen jurídico de la Cruz Roja?.

B. Identificación del problema: Naturaleza jurídica de la Cruz Roja Española y revisión jurisdiccional de sus actos. 

C. Solución del supuestoLa Cruz Roja se configura como una entidad con personalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y patrimonial para el cumplimiento de sus fines, que destaca como auxiliar y colaboradora de las Administraciones Públicas en las actividades humanitarias y sociales impulsadas por las mismas, pero que en esa actividad conserva la independencia y autonomía de la Institución (artículo 1.6).

Por lo tanto, es discutible que tengan la condición de Administraciones Públicas a los efectos del art. 1.2, b) de la LJCA, pues aunque desarrolla su actividad «bajo la protección del Estado», y ésta se ejerce por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través del Consejo de Protección, órgano de carácter interministerial adscrito a dicho Ministerio, que debe regirse por lo dispuesto en el Capítulo II del Título II de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, sin embargo ninguna de las funciones que el art. 9.3 del RD 415/1996 le reserva, implican el sometimiento a la tutela del Estado de la Institución, sin que dicha conclusión resulte afectada por lo que establece la adicional única del Decreto que regula su ordenación, al disponer la aplicación del régimen legal vigente de la ejecución de sentencias condenatorias de la Administración del Estado a la ejecución de resoluciones judiciales o administrativas condenatorias de Cruz Roja Española y atribuir al Ministerio a quien corresponde la función protectora las funciones que dicha legislación atribuye a la autoridad administrativa que debe llevar a puro y debido efecto la ejecución de las resoluciones.Tampoco reúne el acto impugnado la condición objetiva que el art. 1.1 de la LJCA requiere, al no estar «sujeto al Derecho administrativo», pues los derechos y deberes y responsabilidades de las personas miembros de Cruz Roja Española vienen establecidos en los Estatutos y demás normativa de la Institución (art. 4 del RD 415/1996), remitiendo el art. 6 de los Estatutos ya citados al Reglamento General Orgánico de la Institución para regularlas, estableciendo también el art. 7.º de los Estatutos las causas por las que se pierde su condición de miembro o socio de la misma.Por lo tanto, en esta vertiente que la Institución tiene con respecto a sus socios, referente al funcionamiento y acuerdos sociales propiamente domésticos de sus órganos de gobierno, se producen actos que en modo alguno están sujetos al derecho administrativo, sino que, por el contrario, están sometidos al derecho privado, por lo que no es admisible la impugnación en este orden jurisdiccional de los actos que, aunque se admitirá a efectos dialécticos que proceden de una entidad pública, estén sujetos a normas jurídicas no administrativas.

Caso número 3

A. Supuesto

Doña R.S.C. interpone recurso contencioso-administrativo contra una Resolución del Ayuntamiento de Pamplona de 30-03-1998, por la que se había aprobado la lista definitiva de aspirantes admitidos a la convocatoria restringida para la provisión con carácter interino de una plaza de licenciado en Filosofía y Letras y alega, esencialmente, que su exclusión, efectuada por la Administración Municipal con base a lo establecido en la base primera A) de la convocatoria, que exige estar incluido en la Plantilla Orgánica del Ayuntamiento de Pamplona con la condición de personal fijo a jornada completa, no se ajusta a Derecho, pues considera que el hecho de ser funcionaria de la Gerencia Municipal de Urbanismo es equivalente a pertenecer a la plantilla del Ayuntamiento de Pamplona, por entender que dicha gerencia es un ente meramente instrumental, Organismo Autónomo local, del propio Ayuntamiento, no constituyendo realmente una administración diferenciada al propio Ayuntamiento. Doña R.S.C. ingresó como contratada laboral fija por la Gerencia de Urbanismo en virtud de convocatoria de una plaza aprobada por el Consejo de dicha Gerencia en sesión celebrada el 27 de diciembre de 1991 y mediante nombramiento por el Consejo de la Gerencia de Urbanismo de fecha 22 de junio de 1992. El debate jurídico que se plantea es si  Doña R.S.C ostenta la condición de personal fijo al servicio del Ayuntamiento de Pamplona, como sostiene ella misma, o bien si no la ostenta sino que es funcionaria de la Gerencia de Urbanismo (como administración distinta al Ayuntamiento), como sostiene la Administración. ¿Cuál es su opinión?.

B. Identificación del problema: Régimen jurídico de los Organismos Autónomos. 

C. Solución del supuesto

La gerencia de Urbanismo se configura como un ente institucional: Organismo autónomo Local (exponente de la gestión directa en el ámbito local a través de un organismo institucional con personalidad jurídica propia distinta de la Entidad Local creadora, nota esta última que la distingue de la simple gestión directa a través de una organización especializada).

Con carácter general, debe afirmarse que los organismos autónomos se configuran como entes institucionales, esto es, como organismos públicos que se rigen por el Derecho administrativo con personalidad jurídica propia (aunque creados bajo la dependencia o vinculación de una Administración territorial para la realización de actividades derivadas de esta última) y a los que se encomienda en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas o funciones específicas de la actividad de un ente público territorial actividades de gestión (como es el presente caso) o de fomento o prestacional.

La norma básica de funcionamiento de los organismos autónomos está constituida por su Estatuto, en este caso para la Gerencia de Urbanismo está constituida por su Reglamento o estatuto de funcionamiento: Decreto Foral 219/1985 de 13 de noviembre (BON 29-11-1985) que establece que la Gerencia de Urbanismo está dotada de personalidad jurídica pública propia y goza de capacidad jurídica para el cumplimento de sus fines.

En el presente caso debe señalarse que la actora ingresó como contratada laboral fija por la Gerencia de Urbanismo en virtud de convocatoria de una plaza aprobada por el Consejo de dicha Gerencia en sesión celebrada el 27 de diciembre de 1991 y mediante nombramiento por el Consejo de la Gerencia de Urbanismo de fecha 22 de junio de 1992. Asimismo la actora se integró como funcionaria en el régimen del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra mediante un procedimiento independiente tramitado para el personal fijo de plantilla de la gerencia de Urbanismo y el Patronato Municipal de Escuelas infantiles.

Debe afirmarse. en consecuencia. que el acto impugnado no se aparta lo más mínimo de las bases de la convocatoria (que fueron consentidas por la actora) puesto que el personal de un ente local (Ayuntamiento de Pamplona) no es el mismo que el de un organismo autónomo local (Gerencia de Urbanismo) aun cuando sea dependiente (desde el punto de vista de la descentralización funcional) de aquél (y así se establece cuando se prevé que el Organismo Autónomo tenga su propio personal). Por lo tanto debe afirmarse que la actora es funcionaria de un Organismo autónomo local (Gerencia de Urbanismo) y no del ente local Ayuntamiento de Pamplona y por ende el acto impugnado se ajusta a las bases firmes de la convocatoria.

Caso número 1

A. Supuesto

La Audiencia Nacional dictó Sentencia en 9 de marzo de 1987, desestimando el recurso interpuesto por varios ex Ministros contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, sobre su baja en nómina de las pensiones. Ahora se plantean recurrir en apelación ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo, pues las cuestiones en materia de personal, vienen atribuidas a la Sala quinta, con arreglo a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1986. En su opinión, ¿se trata de una cuestión de personal?.

B. Identificación del problema: Concepto de funcionario público.

C. Solución del supuesto

a) No es fácil definir en términos de incontestable precisión el concepto de funcionario público. Esta es la razón por la que la doctrina científica dé una definición amplia de funcionario público, considerando como tal a toda persona que desempeña un destino o empleo público; y dé una definición estricta de funcionario público. El funcionario público en sentido estricto es aquél cuyo status viene adornado por las siguientes características: la legalidad de su nombramiento; la permanencia en el servicio, completada con la nota de la inamovilidad y la retribución de sus servicios con cargo a los Presupuestos de la Administración.

b) Los Ministros del Gobierno, presentan una nota relevante de la que no se puede prescindir: son empleados públicos según la definición amplia de funcionario, que tienen carácter político y temporal. Por ello, la relación que existe entre los Ministros y la Administración General del Estado no es una relación estatutaria como la que tienen los funcionarios públicos en sentido estricto: esta es la razón de que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 febrero 1989 (RJ 1989\1384), invocada por el Abogado del Estado y recogida por el Auto de esta Sala de fecha 11 noviembre 1996 (RJ 1996\7966), considere a los Ministros del Gobierno como empleados públicos en los que no da la idea de la profesionalidad que marca la diferencia entre los mismos y los funcionarios públicos en el sentido que se contempla en el artículo 1.º de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 febrero (RCL 1964\348 y NDL 14563). Debe añadirse a ello, que a los Ministros del Gobierno tampoco acompaña la nota, también relevante, de la permanencia en el servicio.

Caso número 2

A. Supuesto

La Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FSP-UGT) recurre contra la resolución del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Ciudad Real de 17 de julio de 1998 por la que se aprobaba el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas que regulan la concesión de los servicios de Parques, Jardines y Limpieza Viaria. En concreto, el Sindicato reclamante impugna el Pliego en lo que se refiere a la cláusula vigésima referida al personal afecto al servicio, que entiende nula de pleno derecho al disponer la adscripción del personal laboral fijo y funcionario a la empresa concesionaria de los referidos servicios. ¿Está previsión del Pliego es acorde con el régimen constitucional y legal de la función pública en España?.

B. Identificación del problema: Régimen constitucional y legal de la función pública

C. Solución del supuesto

Tiene razón el sindicato en su pretensión de nulidad de la citada cláusula del Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas, regulador de la concesión de los servicios de Parques, Jardines y Limpieza Viaria, ya que la misma establece una dependencia funcional de los funcionarios públicos y personal laboral del Ayuntamiento respecto de la empresa concesionaria del servicio que en modo alguno puede encajar en el régimen de función pública español, basado en una relación de tipo estatutario y estrictamente público con la Administración de que dependen, con deberes específicos de obediencia regulados exclusivamente respecto de sus superiores jerárquicos (artículo 79 de la Ley de 7 de febrero de 1964; artículos 2 y 3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (, de medidas para la reforma de la función pública, de carácter básico). La Administración pública es un elemento del poder estatal y en nuestro país tradicionalmente se estructurado en torno a la idea de función pública, la cual ha integrado básicamente el contenido de la función administrativa, servida instrumentalmente por un cuerpo especializado de funcionarios cualificados que ejercitan potestades de naturaleza pública, en cuanto que se trata de individuos que personifican al órgano, cuyo poder burocrático se basa, además, en su particular vinculación instrumental al aparato del Estado. En el ordenamiento jurídico español, el régimen de acceso a la función pública está presidido por el reconocimiento constitucional del derecho de los ciudadanos a «acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes» (artículo 23.2) y por los criterios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública (artículo 103.3). La relación jurídica que une al funcionario con la Administración pública tiene carácter estatutario (artículo 103 CE),

es decir, es establecida y modificada de manera general por el poder público. Y la Administración se halla ligada con el funcionario no sólo por una relación orgánica, sino por una relación de servicio, en virtud de la cual ostenta una gama de derechos y le afectan una serie de obligaciones respecto del ente público. Tales derechos y obligaciones son el contenido de la relación de servicio que liga a los funcionarios con la Administración y que se opone frontalmente a que los funcionarios o personal de la Administración pasen a depender funcionalmente de una empresa privada, por más que se establezcan controles administrativos, en los que insiste la Administración demandada.

En este sentido, basta acudir al tenor literal de la cláusula, que establece –las cosas son lo que son y no lo que las llamemos– la incorporación funcional a la empresa concesionaria «de todo el personal adscrito actualmente a los servicios objeto de esta licitación», para comprender la incompatibilidad de la misma con el régimen constitucional español de función pública. En efecto, dispone la cláusula en cuestión que «el adjudicatario se obliga a incorporar funcionalmente, sin perjuicio de lo que se establece en los párrafos siguientes de esta cláusula, a todo el personal adscrito actualmente a los servicios objeto de esta licitación y pertenecientes al Excmo. Ayuntamiento, ya sean funcionarios o personal laboral, según relación nominativa que se anexa a las prescripciones técnicas de este expediente, con los derechos que por Ley, Convenio Marco o Convenio Laboral les correspondan. Dicho personal seguirá dependiendo orgánicamente del Ayuntamiento. El personal funcionario y laboral fijo relacionado en los anexos antes mencionados, mantendrá con el Ayuntamiento, durante todo el período que dure la concesión de servicios, la relación jurídica, funcionarial o laboral que tuvieran al inicio de este contrato. Las retribuciones y prestaciones sociales serán satisfechas por el Ayuntamiento exclusivamente en base a lo establecido por los Acuerdos o Convenios Colectivos del Ayuntamiento».

Caso número 3

A. Supuesto

Por Doña T.S. se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo, por escrito presentado el 15 de abril de 1994, contra la Orden de 7 febrero 1994 de la consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía por la que se elevan a definitivas las listas de seleccionados para la adquisición de la condición de Catedrático en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Escuelas Oficiales de Idiomas y Artes Plásticas y Diseño. La recurrente solicitó la estimación del recurso con declaración de su derecho a ser incluida en la lista de seleccionados en el concurso de acceso a la condición de catedrático previa revisión por el Tribunal de justicia de la puntuación asignada a la memoria que presentó al concurso, dado que existe arbitrariedad en la puntuación de su memoria por otorgarle únicamente 2 puntos de un máximo posible de 4 puntos ignorándose cuáles hayan podido ser los criterios a que había de ceñirse dicha puntuación o valoración. ¿Cree que el Tribunal puede, en este caso, modificar la puntuación otorgada a la memoria por la Comisión de Valoración?.

B. Identificación del problema: Concursos de acceso: valoración de los méritos.

C. Solución del supuesto

El Tribunal Constitucional ha expresado, en sus Sentencias 75/1983 (RTC 1983\75), 50 y 148/1986 (RTC 1986\50 y RTC 1986\148) y 193/1987 (RTC 1987\193), que los órganos competentes para la selección en la función pública deben guiarse exclusivamente por los criterios de mérito y capacidad (arts. 23.2 y 103.3 de la CE), vulnerándose el principio de igualdad si se tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos, pero no lo es menos la vigencia de la doctrina jurisprudencial que sobre la cuestión que nos ocupa ha sido dictada. En efecto, dice el Alto Tribunal (STS 20 octubre 1992 [RJ 1992\8485]): «la Sala tiene que recordar la doctrina del Tribunal Supremo, reafirmando que es jurisprudencia constante de este Tribunal que los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, pues en principio los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas». El propio Tribunal Supremo justifica esta área de decisión, en la que no es posible el control jurisdiccional, alegando que (STS 25 octubre 1992 [RJ 1992\8 y RJ 1992\490]) «con ello no se está propiciando la supervivencia de áreas de inmunidad o de excepción al ejercicio de la potestad revisora jurisdiccional reconocida en la Constitución (arts. 117.3 y 106.1 CE) sino tratando de fijar los límites que definen el marco jurídico de dicha jurisdicción. La tesis expuesta tiene su refrendo en las Resoluciones del Tribunal Constitucional». Así, en ATC (Sala 2.ª), de 8 junio 1983 (RTC 1983\274 AUTO), se afirma que «aunque los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar los aspectos jurídicos de la actuación del órgano juzgador de la oposición, en modo alguno pueden sustituir o corregir a éste en lo que su valoración tiene de apreciación técnica, pues de admitirse la hipótesis (…) tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada tribunal con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores, y tal supuesto es absurdo no sólo porque humanamente implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque éstos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más». De ahí no debe derivarse el que no exista el necesario control de las actuaciones de los Tribunales calificadores, pero como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero 1992 (RJ 1992\1028) «se necesita algo más que una simple divergencia de criterio con el sostenido por el órgano calificador».

Caso número 4

A. Supuesto

La Delegación Provincial de la Consellería de Familia, Muller e Xuventude concedió al Ayuntamiento de Teo una subvención para la creación de dos empleos suplementarios consistentes en la realización de tareas de información juvenil. A tal fin, el Ayuntamiento convocó el oportuno procedimiento para la selección de las dos personas que desempeñarían las funciones de auxiliar de información juvenil. Con fecha 10 de julio de 1995, se constituyó el Tribunal Calificador, comenzando la selección de los 17 candidatos presentados, sin que previamente se estableciese una puntuación a los méritos baremables. El resultado fue 15 participantes no aptos y dos aptos para el puesto, procediéndose, consiguientemente, a su contratación. En el Acta de celebración de entrevistas no se otorga a los aspirantes una concreta puntuación, resultado de la valoración efectuada por el Tribunal, pese a que se cite este término, sino que por toda valoración se consigna la expresión apto o no apto. Recurrida por un sindicato la Resolución del Ayuntamiento, éste alega que, al tratarse de dos contratos laborales temporales, el procedimiento de contratación no debe ajustarse a los principios de acceso a la función pública. ¿Está de acuerdo con la afirmación del Ayuntamiento?

B. Identificación del problema: Personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas: contratación.

C. Solución del supuesto

Tal como se desprende con carácter general del artículo 35.1 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (RCL 1995\1133), en lo que se refiere a los procedimientos de selección de personal laboral no permanente, como sucede en el caso presente, la contratación debe respetar los principios de mérito y capacidad y debe ajustarse, asimismo, a los criterios generales del derecho laboral para este tipo de contratos. De ello se colige con claridad que también el personal laboral debe seleccionarse mediante convocatoria pública y con garantía de los principios de igualdad, mérito y capacidad, de acuerdo con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (RCL 1984\2000, 2317, 2427 y ApNDL 6595) (precepto de carácter básico y, en consecuencia, aplicable al personal de todas las Administraciones Públicas: art. 1.3 Ley 30/1984), que es congruente con lo que dispone el artículo 23.2 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875). En el ámbito local se reiteran los anteriores principios y criterios y así el artículo 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985\799, 1372 y ApNDL 205), reguladora de las bases del régimen local, establece que en el terreno de las corporaciones locales la selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, reiterando la necesidad de observancia del principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos en el artículo 103 de la misma norma, al igual que en el artículo 177.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen legal, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (RCL 1986\1238, 2271 y 3551), en cuyo segundo apartado, se comprende tanto la contratación laboral por tiempo indefinido como la de duración determinada (como el de autos), a tiempo parcial y demás modalidades previstas en la legislación laboral. La Ley Autonómica 4/1988, de 26 de mayo (RCL 1988\1607 y LG 1988\105),

asimismo aplicable a la Administración Local (artículo 3.2) reitera los mismos criterios en su artículo 9.2, específicamente referido al personal laboral. La necesidad de acatar en la selección los mismos criterios que con el personal funcionario se deriva de que, con independencia de su vínculo jurídico y de su carácter temporal o no, lo cierto es que el personal seleccionado accede al desempeño de cargos o funciones públicas de carácter profesional.

El hecho de que tras la selección se celebre con los seleccionados un contrato de trabajo de duración determinada, celebrado al amparo del Real Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre (RCL 1995\226) (aunque se puede prorrogar si a 31 de diciembre de 1995 no hubiese finalizado la puesta en marcha del servicio de información), no exime del cumplimiento de las normas relativas a los procedimientos legalmente previstos para la elección de las personas más idóneas para desempeñar el puesto, pues, en definitiva, se trata del empleo de fondos públicos (subvención concedida por la Xunta), y son funciones públicas (servicios de información juvenil a los jóvenes del Ayuntamiento de Teo, como bolsas, cursos, premios, etc., tramitación de la documentación necesaria) las que han de desarrollar los seleccionados. La lectura del artículo 177.2 del Texto Refundido de 18-4-1986 convence de la necesidad del respeto de los criterios generales.

Tal exigencia en la observancia de los principios constitucionales relativos al acceso a cargos públicos permite traer a colación la doctrina constitucional relativa a la interpretación del artículo 23.2 de la Constitución.

En relación con el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes, recogido en el mencionado artículo 23.2 de la Constitución, en su conexión con la cobertura de plazas funcionariales, las Sentencias del Tribunal Constitucional 50/1986, de 23 de abril (RTC 1986\50) y 67/1989, de 18 de abril (RTC 1989\67), han declarado que la exigencia derivada del artículo 23.2 es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas, y entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones, se establezcan en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, como ya se dijo en la Sentencia 42/1981, de 22 de diciembre (RTC 1981\42), pues tales referencias son incompatibles con la igualdad, siendo así que ese derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas es una especificación del principio de igualdad ante la ley formulado por el artículo 14, en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 de la misma Norma Suprema, de modo que lo que resultará contrario al derecho reconocido en el artículo 23.2 es cualquier reserva explícita o encubierta de funciones públicas «ad personam» o la adscripción a «personas individualmente seleccionadas», pero no la identificación de medio abstracto y en virtud de un hecho objetivo. En definitiva, se trata de un derecho de carácter reaccional o impugnatorio para preservar el principio de igualdad (Sentencias 24/1990 [RTC 1990\24] y 200/1991, de 28 de octubre [RTC 1991\200]).

Más modernamente, las Sentencias del mismo Tribunal Constitucional 115/1996, de 25 de junio (RTC 1996\115], 10/1998, de 13 de enero (RTC 1998\10), y 178/1998, de 14 de septiembre (RTC 1998\178), han declarado que el derecho recogido en el artículo 23.2 de la Constitución opera en una doble dirección: en primer lugar, respecto de la potestad normativa de configuración del procedimiento de acceso y selección, permitiendo a los ciudadanos la impugnación de aquellas bases contenidas en la convocatoria que, desconociendo los principios de mérito y capacidad, establezcan fórmulas manifiestamente discriminatorias (Sentencias 143/1987 [RTC 1987\143], 67/1989 [RTC 1989\67], 269/1995 [RTC 1995\269] y 93/1995 [RTC 1995\93]); en segundo término, garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, garantizando su aplicación por igual a todos los participantes e impidiendo que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, establezca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes (Sentencias 193/1987 [RTC 1987\193] y 353/1993 [RTC 1993\353]).

En base a las anteriores pautas es evidente que la resolución de convocatoria impugnada no cumple las exigencias mínimas para la selección de personal laboral y es una vía abierta para la arbitrariedad. En la convocatoria se establece que podrán acudir todas aquellas personas que reúnan el requisito indispensable de la titulación de Graduado Escolar o equivalente, valorándose los siguientes méritos que han de acreditarse documentalmente: conocimientos de informática y/o mecanografía, certificado de iniciación a la lengua gallega, otros cursos realizados, otras titulaciones académicas, circunstancias familiares y experiencia. Ahora bien, no se especifica puntuación ni baremación alguna para tales méritos ni el sistema de calificación y puntuación mínima [tal como exige el artículo 6.3 g) del Decreto 95/1991], con el consiguiente riesgo de que la discrecionalidad técnica del Tribunal de selección se convierta en arbitrariedad a la hora de escoger a las personas que presenten superiores méritos y capacidad para cubrir los empleos de auxiliares de información juvenil.

Caso número 5

A. Supuesto

Por Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Valencia de 7 de enero de 1990 se requirió a don Juan L. G. para que presentase en el Negociado de Situaciones Administrativas los documentos justificativos del cese de su actividad secundaria, con apercibimiento de que, en caso contrario, tendrían lugar las actuaciones pertinentes de conformidad con la normativa aplicable, al haber efectuado declaración el recurrente, en la que señaló que su actividad principal, con dedicación exclusiva y percepción de complementos específicos y conceptos equiparables, era la de Bombero y la actividad privada la de reparación de tuberías subacuáticas. Por su parte, don Juan L. G. Alega la infracción del principio de igualdad, al considerar que en el Ayuntamiento se permitió negociar a los Arquitectos Técnicos, y no a los Bomberos, el régimen jurídico de compatibilidad. En su opinión, ¿existe incompatibilidad en las actividades desempeñadas por don Juan L. G.?

B. Identificación del problema: Incompatibilidad con actividad en el sector privado.

C.solucion

Al amparo del principio de igualdad y por comparación con situaciones, no puede pretenderse extender la vulneración del artículo 14 de la CE,  trayendo comparaciones respecto de situaciones que no son idénticas, en la medida en que existe un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar las estructuras y configurar o concretar organizativamente el estatus personal de los respectivos cuerpos, puesto que como ha reconocido el Tribunal Constitucional en sentencias 7/1984 (RTC 1984\7), 68/1989 (RTC 1989\68), 77/1990 (RTC 1990\77), 48/1992 (RTC 1992\48) y 57/1990 (RTC 1990\57), entre otras, la discriminación entre estructuras que son creación del derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivarán de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales sin que, en la cuestión examinada, se advierta la existencia de un término de comparación estricto, puesto que las alegaciones formuladas por la parte actora se mueven en un terreno de pura generalidad e indeterminación.

Se configura el régimen de dedicación exclusiva como un conjunto de derechos y deberes funcionariales vinculados a puestos de trabajo y caracterizados por la plenitud de dedicación, lo que comporta, siendo consustancial al mismo, la obligación de cumplir una jornada laboral cualificada, y esto sucede en el caso del Bombero recurrente. En todo caso, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de marzo de 1993 (RJ 1993\6100), invocada por la parte recurrente, establece que el artículo 16.1 de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades de Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, ha sido reconocido plenamente constitucional por el Tribunal Constitucional en sentencia 178/1989 (RTC 1989\178), al decidir el recurso de inconstitucionalidad promovido frente a la ley referida, puesto que dicho precepto sobre incompatibilidades del personal del sector público prescribe de manera clara que no puede autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o conceptos equiparables y al retribuido por arancel.

La retribución complementaria asignada a un concreto puesto de trabajo, de complemento específico, implica un juicio previo de la Administración sobre la complejidad y relevancia de las funciones mediante aquél desempeñadas, así como de la dedicación que a él debe prestar el funcionario que lo sirve, sin casuísticas excepciones en los casos en que se estime el complemento específico de escasa cuantía o de poca entidad. Si se trata de un complemento que va dirigido a retribuir los conceptos o cualificaciones que dice el art. 23.3 b) de la Ley 30/1984, la permisión de un segundo puesto, bien en el sector público, bien mediante el ejercicio libre de actividad profesional en el sector privado, hará inoperante el designio tanto de imparcialidad del funcionario como de eficacia en el desempeño de su tarea y del servicio público encomendado.

En consecuencia, tanto en la esfera estatal como en la local, la imposición de dicho régimen, lleva consigo la grave consecuencia de la absoluta prohibición de toda otra actividad lucrativa pública o privada:

a) El Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 68/1990 de 5 de abril (RTC 1990\68), reconoció la constitucionalidad del artículo 16.1 de la Ley 53/1984 y no reconoció la vulneración del artículo 14, puesto que en los funcionarios que perciben un complemento específico no existe desigualdad de trato, ya que se encuentran incluidos en una prohibición derivada del propio texto legal y esa justificación de la diferencia retributiva encuentra margen suficiente para la prohibición establecida de simultanear una actividad privada, teniendo en cuenta la modalidad y el procedimiento de retribución.

b) De lo anterior se infiere, con apoyo también en la propia jurisprudencia de esta Sala (así, en sentencia de 11 de marzo de 1994 [RJ 1994\2071]) sobre aplicación de la Ley 53/1984, que el artículo 16.1 de la Ley 53/1984 no priva de contenido al artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984 sobre Reforma de la Función Pública.

EL USO DE LOS BIENES DEMANIALES

Caso número 1

A. Supuesto

En 20 octubre 1983, la Dirección General de Puertos y Costas denegó las solicitudes de legalización de obras de viviendas unifamiliares en la Gola del río Vedat en Oliva (Valencia), requiriendo su demolición en plazo prudencial. Los propietarios de las viviendas unifamiliares construidas en la zona marítimo terrestre sin concesión ni autorización previa, alegan que los terrenos ocupados por ellas habían sido adquiridos por prescripción y, en todo caso, que procedía aquella legalización de las construcciones «erigidas hace muchos años» por no apreciarse motivos para no acceder a ella ya que la legalización solicitada de la Administración no es una facultad puramente discrecional de ésta sino que ha de comprobar los motivos para no acceder a ello, especialmente si la obra afecta o no a los intereses generales. ¿Está de acuerdo con los dos argumentos de los propietarios?.

B. Identificación del problema: Régimen jurídico del dominio público.

Solución

Ha de resaltarse que, respecto a la prescripción aducida, la Constitución, en su art. 132,2, establece «en todo caso» el carácter de dominio público estatal de la zona marítimo terrestre y se refiere a la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad en materia de bienes de dominio público, principios que se desarrollan, por lo que respecta al objeto de este caso, en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (artículos 7 al 10) con la prohibición de que existan terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio marítimo terrestre. En consecuencia, la prescripción alegada carece de fundamento.

Además, la inexistencia de una autorización o concesión que justificara la construcción de los edificios, demuestra que la denegación administrativa estaba, por tanto, ajustada al Derecho: la normativa en materia de reconocimiento de la propiedad particular en la zona marítimo-terrestre señala que su disfrute y protección corresponde a la colectividad «sólo con excepciones plenamente justificadas por el interés colectivo y estrictamente limitadas en el tiempo y en el espacio» según la Exposición de Motivos de la Ley de Costas de 1988.

Caso número 2

A. Supuesto

1.º Que el Ayuntamiento de Madrid en fecha no determinada instaló unas señales en el conjunto formado por las calles de Fernanflor, Zorrilla y Jovellano junto al Palacio del Congreso de Diputados de esta Capital, prohibiendo el estacionamiento de vehículos, y a la vez se exceptuaba de tal prohibición los autorizados; 2.º que el Letrado Don Eduardo R. G., al tener conocimiento de la existencia de la placa en la forma descrita formuló recurso de reposición con la súplica de que se suprimiese de las señales de prohibición de estacionar la excepción de personas autorizadas, y que no fue resuelto expresamente; 3.º que posteriormente dicho letrado interpuso el presente recurso contencioso-administrativo con la pretensión de que se declare la nulidad del acto administrativo por el que se exceptúa a determinadas personas de la prohibición de aparcar fundándose a) que las calles y plazas del municipio son bienes demaniales de uso público b) que la autorización a determinadas personas para estacionar el vehículo en la zona objeto de prohibición constituye la cesión del uso privativo de una porción del demanio excluyendo de la utilización a los demás interesados, cuyo trámite está sujeto a la correspondiente concesión administrativa y c) que en el presente caso no se han seguido por la Administración Local los trámites que el Reglamento de Bienes señala para otorgar las concesiones administrativas, por lo que procede la declaración de nulidad de la autorización en cuestión. ¿Está de acuerdo con los argumentos del letrado?

B. Identificación del problema: Usos del demanio.

C. Solución del supuesto

No ofrece duda alguna las facultades que tiene la Autoridad municipal para prohibir el aparcamiento o estacionamiento de vehículos en calles, plazas o zonas determinadas debiendo instalar las correspondientes señales indicadoras, bien por estar reservadas a vehículos de servicio público, embajadas, organismos oficiales, comisarías, frente a lugares de concurrencia, por razones de seguridad, de interés público, etc., conforme se recogen en los artículos 48, 118 y 171 del Código de la Circulación, y artículos 24, 25 y 40 de la Ordenanza de Circulación para la Villa de Madrid; por consiguiente se ha de estimar conforme a derecho la prohibición de estacionamiento de vehículos decretada por dicha autoridad en el conjunto, formado por las calles de Fernanflor, Zorrilla y Jovellanos que circundan el Palacio del Congreso de esta Capital, instalando las necesarias placas informativas, quedando centrada la cuestión planteada en el recurso a decidir en primer lugar si dicha Autoridad puede autorizar a alguna persona determinada a estacionar su vehículo en esta zona prohibida, y en segundo lugar la calificación jurídica de esa autorización.Que la prohibición de estacionar vehículos en las calles referidas acordada por la Autoridad Municipal, se fundamenta en las distintas causas antes aludidas y recogidas en la normativa citada, motivada, en este caso, por simples y razonables medidas de seguridad pública y privada, para protección de personas, organismos oficiales, servicios e inmuebles públicos en garantía del interés general de la comunidad, estando así la medida precautoria en íntima relación con las personas, organismos y bienes protegidos, de forma que cuando la Autoridad se encuentra ante un determinado número de usuarios que por su relación y situación respecto al bien protegido, normalmente no pueden crear o proporcionar esa situación de inseguridad, riesgo o peligrosidad, pueden los servicios del Ayuntamiento exceptuarlos de la prohibición general decretada, sin que esta actuación municipal suponga privilegio o favoritismo,

y menos desviación de poder, ya que el motivo de la prohibición general subsiste y por ello se mantiene por la Autoridad, y surge la excepción personal precisamente porque respecto a estos interesados ha desaparecido el motivo, es decir el peligro determinante de la prohibición.

Que acordada legalmente por la Autoridad Municipal la prohibición general de estacionar vehículos en las calles situadas alrededor del Congreso de Diputados, el acto de autorizar a determinadas personas a que puedan aparcar el suyo en la zona prohibida, por estar vinculadas y en relación directa con la Cámara legislativa donde ejercen sus funciones o actividades, toda vez que su estancia no comporta la creación de un estado o situación de peligrosidad, debe considerarse como un uso común especial de esta clase de bienes de dominio público, al concurrir la circunstancia singular de que la autorización está motivada por falta de riesgo o peligrosidad del uso tolerado, su carácter temporal o transitorio y que no impide el uso común de otra forma por los demás ciudadanos, como ocurriría si se tratase de instalaciones fijas y sólidas, que por si solo excluirían el uso común de la porción de demanio que ocuparen (SS. 21 noviembre 1981, Ar. 5263 y 11 de mayo de 1982, Ar. 3162); en consecuencia al tratarse de un uso especial no es necesaria la concesión administrativa para legitimar el estacionamiento, siendo suficiente la simple autorización municipal comoconstatación y al figurar en la plaza «excepto vehículos autorizados» implica entender que estaban autorizados los que así lo usaban.

Caso número 3

A. Supuesto

El objeto del proceso se centra en determinar si la recurrente es concesionaria en terrenos de dominio público costero en virtud de un acto administrativo tácito de reconocimiento de la ocupación. Basa su pretensión el recurrente en que el uso conocido y consentido por la Administración de la zona de dominio público durante más de 40 años por el propio recurrente y sus antecesores, sirve de título jurídico para la usucapión del título concesional, así como los actos tácitos de reconocimiento de tal título. ¿Cuál sería su decisión fundada en este proceso?.

B. Identificación del problema:Concesión demanial.

C. Solución del supuesto

Hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un uso privativo del dominio público, que precisa para su conformidad a Derecho de un título concesional. El título concesional, en tanto que va más allá de la declaración de un derecho preexistente, como pueda ser la autorización, es constitutivo, es decir atribuye facultades de las que carecía el sujeto con anterioridad. Ni la legislación derogada de 1958 ( (arts. 94 y 95) ni la actual Ley 30/1992, permiten que por vía tácita o de silencio se adquieran derechos que no fuesen preexistentes al ciudadano, como lo es un uso privativo del dominio público.

Como tal acto constitutivo precisa de una prueba concluyente y clara, título concesional que no aporta el recurrente. No se puede adquirir un título concesional de uso privativo del dominio público por silencio administrativo, ni por actos tácitos de cualquier índole, menos aún por la exención de impuestos ni tampoco por usucapión o prescripción adquisitiva, ya que en cualquier caso en el caso que nos ocupa se ha tratado de una mera tolerancia. Para que pueda entenderse otorgada una concesión tácita es preciso que la legislación sectorial expresamente la reconozca, pero hoy no se admite tal forma de concesión tácita en nuestro Derecho y menos en la legislación de costas. La imprescriptibilidad de los bienes de dominio público debe entenderse que no lo es sólo respecto de la propiedad sino de los demás títulos que otorguen un derecho sobre la cosa.

La disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas de 1988 (aplicable al caso) determina que las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público. No parece que existan razones de interés público, ni lo ha entendido la Administración, ni siquiera lo ha alegado el recurrente, para la legalización de la obra ni que se tenga el título habilitante preciso para la construcción que llevó a cabo.

LA ACTIVIDAD DE ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN O POLICÍA

Caso número 1

A. Supuesto

El Decreto número 917/67, de 20 de abril, regula, y no para prohibirlo, entre otros supuestos, el de la presentación del mensaje publicitario a través de medios móviles. Se impugnan en el presente recurso las resoluciones del Ayuntamiento de Bilbao (expresa la primera, de fecha 20 de junio de 1985, y presunta la segunda, por silencio administrativo) que denegaron a la entidad hoy recurrente la autorización que había solicitado, consistente en la genérica para el ejercicio de actividad publicitaria mediante un furgón tractor que arrastra un remolque con el soporte publicitario; autorización que la propia entidad solicitante condicionaba «a que en cada ocasión en que se realice en ese término municipal (la tal actividad publicitaria móvil), y previo a su inicio, se comunique al oportuno servicio de esa Corporación…, precisando las fechas de cada servicio, así como en lo posible los itinerarios que van a ser cubiertos, itinerarios que en cada caso serán acordes con las indicaciones recibidas de esa Corporación, relativas al volumen, densidad de tráfico, etc. así como las circunstancias que V. E. tenga por pertinente tener en consideración, para una mejor coordinación de los servicios que tiene encomendados la Corporación». Tal solicitud de autorización fue denegada en base a lo informado por la Jefatura de la Policía Municipal, esto es, en base exclusivamente a las siguientes razones: a) «las dificultades actuales en cuanto al tráfico que se incrementarían con esta forma de actividad»; b) «distracción de los conductores a la vista de los anuncios»; y c) «que, de accederse, se formaría precedente que daría lugar a numerosas peticiones análogas». ¿Es suficiente la argumentación del Informe de la Jefatura de la Policía Municipal para denegar la autorización?.

B. Solución del supuesto

El libre ejercicio de actividades por parte de los administrados no tiene, ni debe tener, en un Estado de Derecho, carácter residual respecto a aquellas que les están prohibidas, sino que, por el contrario, son estas últimas las que, como excepción, surgen en aquellos específicos reductos a donde tal libertad no se extiende, bien por imperativos jurídicos, en todo caso normativamente previstos, bien por la necesidad de armonizar el conjunto de derechos concurrentes de igual o superior rango de los que sean titulares otros ciudadanos. En otras palabras, ello quiere decir que la Administración no puede impedir el ejercicio de actividades en principio lícitas de los particulares sin estar facultada para ello por una norma habilitante que, sin vulnerar otra de rango superior, encuadre y justifique esa, por su propia naturaleza singular, limitación. Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la Administración demandada, al intervenir como lo hizo la lícita actividad publicitaria de la entidad recurrente, denegando la autorización genérica solicitada, lo hizo con respecto del principio básico de la necesaria e inexcusable existencia de una norma habilitante que la faculta para actuar de aquella forma.

El Decreto número 917/67, de 20 de abril, regula, y no para prohibirlo, entre otros supuestos, el de la presentación del mensaje publicitario a través de medios móviles. Consecuentemente, lo que podrá ser impedido no es la actividad publicitaria a través de medios móviles, y sí la utilización de un concreto medio móvil que en sí mismo infrinja o no reúna alguna de las características que como tal medio deba reunir, o su utilización por determinado o determinados lugares, o en determinada o determinadas horas, por oponerse a las necesidades que en esos lugares o en esas horas imponga el tráfico rodado. Observándose, sin embargo, que la resolución impugnada, al denegar la autorización, lo hizo sin mencionar característica alguna de los concretos medios móviles utilizados por la solicitante que no se acomodan a la normativa vigente, y extendiendo la denegación a todo el término municipal, sin limitarla a determinado o determinados lugares, o a determinada o determinadas horas, y sin exteriorizar ni expresar, en fin, en que medida la utilización de aquellos concretos medios móviles supondría para el tráfico rodado, en todo tiempo y en todo lugar, un obstáculo superior que el que suponen otros medios de dimensiones similares que sí circulan por el término municipal, o un obstáculo de tal entidad que se hiciera necesaria su supresión.

Aunque las licencias administrativas generalmente tienen carácter reglado, existen algunas susceptibles de otorgarse o denegarse discrecionalmente, como ocurre con las que pueden afectar a los intereses públicos o a actividades que se pretendan desarrollar en bienes de dominio público,

cual acontece con la de autos, pero esta versión no se puede compartir en términos tan absolutos e incondicionales, porque, por más que la Administración disfrute en ciertos supuestos de esa discrecionalidad, ello requiere que expresamente la haya sido otorgada por el ordenamiento jurídico para la concreta actuación de que se trate porque, de lo contrario, resultaría apoderada aquélla no sólo para ejercitar esa facultad concedida sino también para decidir, por sí, cuáles eran los casos que podía resolver sin sujetarse a aquel carácter reglado de las licencias, precisamente cuando la discrecionalidad de la Administración cada vez se encuentra más sometida al control jurisdiccional. Las licencias o autorizaciones administrativas no crean el derecho del administrado para adquirir facultades que son inherentes a su titularidad dominical o para desarrollar cualquier clase de actividad, sino que se limitan a remover los obstáculos que pueden existir para que unos u otros se materialicen, ejerzan o lleven a la practica.

Caso número 2

A. Supuesto

Don F.H.solicitó el permiso para la apertura de una Agencia de Transportes de mercancías por carretera, porque pretende dedicarse, en lo sucesivo, a la actividad de transporte de mercancías por carretera. Para ello, ha justificado la titularidad de ciertos medios de transporte, por lo que reúne los requisitos exigidos en el artículo 4 de la Orden Ministerial de 23 de mayo de 1985. Sin embargo, le es denegado dicho permiso y en el proceso seguido contra dicha denegación, el  Abogado del Estado alega que el solicitante no dispone de un local por un plazo de tres años –requisito éste que no viene exigido por la citada Orden Ministerial- y la discrecionalidad administrativa en el otorgamiento de la autorización. ¿Son correctos los argumentos del Abogado del Estado?.

B. Identificación del problema:  Naturaleza de la autorización administrativa.

C. Solución del supuesto

Habiendo justificado Don F.H. su titularidad de ciertos medios de transporte, resulta patente que el mismo reúne los requisitos exigidos en el artículo 4 de la citada Orden Ministerial para la obtención de la autorización de apertura de la Agencia de Transportes que solicita». La autorización en los supuestos como el presente supone la preexistencia de un derecho en el sujeto interesado en desempeñar una determinada actividad. La autorización significa la supresión de cierto obstáculo que se opone al ejercicio de la actividad: por ello, la Orden Ministerial citada exige que el solicitante de la apertura de una Agencia de Transporte de mercancías por carretera, acredite determinados requisitos; y acreditados, queda eliminado el obstáculo para el ejercicio de la actividad. En el caso que nos ocupa, la Administración para otorgar o no la autorización, realiza una actividad de comprobación, dadas las circunstancias objetivas que concurren en el sujeto solicitante para el ejercicio de un derecho. Es decir, que en el caso presente no se trata de que la actividad de la Administración sea la de valorar la oportunidad del ejercicio de un derecho, sino simplemente, como hemos dicho, de comprobar la concurrencia de los requisitos que se exigen para el ejercicio del derecho. Realizada dicha comprobación, existe un derecho a que se le otorgue la autorización para la apertura de la Agencia de Transportes de mercancías por carretera por él solicitada.

Caso número 3

A. Supuesto

El acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Mataró, de 28 de enero de 1980, decidió revocar la titularidad de la licencia de auto-taxi n.º 34, a su titular, Don Pedro E. N., por haber procedido a la transmisión de dicha licencia. Comente el supuesto.

B. Identificación del problema:  Transmisibilidad de la autorización administrativa.

C. Solución del supuesto

 1.º Resulta manifiesto que para la concesión de esta clase de licencias han de tenerse en cuenta las cualidades del sujeto -no tener antecedentes penales, buena conducta, permiso de conducción de determinada clase, permiso municipal, etc.- y su número ha de ser necesariamente limitado, en consonancia con las necesidades del servicio, siendo por ello intransmisibles por aplicación del art. 13, aps. 2) y, especialmente, el 3), del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, independientemente, repetimos, de la posible existencia de una norma municipal o condición impuesta en el acuerdo de concesión de la licencia en que expresamente se prohíba su transmisión. 2.º El reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales sería de aplicación supletoria, de acuerdo con su art. 58.3, en cuyo art. 61.3 también se establece la intransmisibilidad de las licencias que se concedan en atención a las cualidades del sujeto o en número limitado.

2.º. En cuanto se refiere a las consecuencias del incumplimiento de esa prohibición, el artículo 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas.

3.º. Que sentadas estas dos premisas, la conclusión a que necesariamente ha de llegarse es que toda transmisión ilegal y comprobada de la licencia, previa la tramitación del oportuno expediente una vez descubierta la existencia de la transmisión ilegal, debe determinar su anulación.

ACTIVIDAD PROMOCIONAL O FOMENTO

Caso número 1

A. Supuesto

El artículo 2 de la Orden 21 febrero 1985, por la que se regulan los programas y acciones a financiar con cargo al Fondo de Solidaridad para el Empleo, establece la finalidad y tipo de ayudas a financiar con cargo a dicho Fondo, en tanto que el artículo 3 se refiere a los requisitos y condiciones que han de cumplir las iniciativas o proyectos contemplados en el artículo anterior que opten a los beneficios previstos en el programa de acciones que ayuden a poner en marcha proyectos generadores de empleo o de carácter innovador. Los requisitos son: «a) Han de tener viabilidad técnica, económica y financiera. b) Han de suponer la creación de empleos preferentemente estables». Por su parte, las condiciones para obtener los beneficios de subvención son: «a) Estar al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social, salvo que tengan concedido aplazamiento. b) No estar dirigidas a planes de reconversión». Habiendo quedado acreditado el cumplimiento de las condiciones, la Administración deniega a P la subvención por Proyecto de Interés Social, al considerar que el carácter subvencional del beneficio solicitado por la Empresa demandante, tiene por un lado un amplio margen de discrecionalidad administrativa para ponderar las circunstancias del caso en la concesión de la ayuda, y de otro, el riguroso de los cumplimientos de los presupuestos legales, fundamentalmente la necesidad financiera, que opera como causa de la subvención, sin lo cual carece de viabilidad la facultad concesional de la Administración. ¿Cuál es su opinión de los razonamientos de la Administración?.

B. Identificación del problema: Concesión de subvenciones.

C. Solución del supuesto

Se configura tradicionalmente la subvención como una de las medidas que utiliza la Administración Pública para fomentar la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general, comprendiendo el concepto toda clase de favorecimiento mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya, como en el presente caso, un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción. Y si el establecimiento de las subvenciones se inscriben dentro de la potestad discrecional de la Administración: en cambio, y así lo destacamos en la sentencia de esta misma Sala de 3 marzo 1993 (RJ 1993\2094), una vez que la subvención ha sido anunciada y regulada normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la regla y el reparto concreto escapa del puro voluntarismo de la Administración. Más concretamente, el otorgamiento de la subvención ha de estar determinado por el cumplimiento de todas las condiciones exigidas por la normativa correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y totalmente atentatoria a la seguridad jurídica la discrecionalidad del actuar de la Administración.

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En este caso, el razonamiento de la Administración no es correcto, pues la finalidad de la referida subvención tiene carácter fundamentalmente de fomento, de impulso a la creación o ampliación de proyectos de interés social, en los que incidan dos circunstancias imprescindibles, que son: la viabilidad del proyecto, estar al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social, realizar la contratación con trabajadores inscritos como desempleados en la correspondiente Oficina de Empleo, y asumir el compromiso de mantener el nivel de empleo que resulte como consecuencia de las contrataciones (artículo 60 de la Orden Ministerial 21 febrero 1985). Concurriendo la viabilidad del proyecto que se entiende positivo y la creación de cinco puestos de trabajo, manteniéndose los seis de plantilla, es ponderado también real, por la propia Administración en su informe de 8 de noviembre de 1985, emitido por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ciudad Real. Y siendo la finalidad financiar cualesquiera iniciativas que generen empleo preferentemente estable para trabajadores desempleados, mediante la creación, entre otros modos de pequeñas y medianas empresas (artículo 2.1 de la Orden 21 febrero 1985). Finalidad y circunstancia que no hay duda, pues no se discute, que concurren en el presente caso, por lo que procede la concesión de la subvención solicitada.

Caso número 2

A. Supuesto

Se impugna la denegación de una ayuda de atención social solicitada por DON Fernando C.V., al amparo del Decreto 142/1992, de 22 junio, sobre el programa de ayudas de atención social a personas con disminución. La ayuda solicitada consistía en el abono de dos audífonos, por un importe de 171.000 ptas. Dicha ayuda fue denegada por la Administración en base al hecho de haberse agotado el crédito presupuestario destinado al programa solicitado, de acuerdo con el art. 10 del antecitado Decreto, a cuyo tenor el referido programa queda condicionado a la disponibilidad de crédito en las partidas correspondientes. ¿Es una denegación procedente?.

B. Identificación del problema: Concesión de subvenciones.

C. Solución del supuesto

Este motivo de la denegación, suficiente a los efectos de lo exigido por el art. 54 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en orden a la motivación de las resoluciones administrativas, dado que el mismo veda de por sí o hace ocioso el entrar a valorar las circunstancias personales en relación al supuesto contemplado, tiene plena operatividad, como decimos, en el tipo de subvenciones públicas de que se trata, que fue objeto de la solicitud del demandante. Estos auxilios directos, que implican un desembolso efectivo de dinero del erario público en favor de particulares, y que tienden, simplemente, a ayudar al subvencionado, sin exigir de su parte una conducta determinada, constituyen un fin en sí mismos, y se conceden unilateralmente por la Administración, estando condicionados a las disponibilidades presupuestarias. Es por ello que la denegación, por esta causa, de la ayuda solicitada por el actor, no supone el incumplimiento o defraudación de unas verdaderas expectativas jurídicas, ni tampoco la quiebra de la confianza generada por ninguna oferta de la Administración, a diferencia de aquellos otros auxilios íntimamente unidos a una actividad que debe realizar el subvencionado, por ejemplo una ayuda por creación de puestos de trabajo, que participan, en cierto modo, de una naturaleza contractual.