1. La libertad de residencia y circulación

La tradicional libertad pública d´aller et de venir aparece en el Art. 19 CE. Históricamente, se trata de un derecho que está íntimamente ligado al principio de libertad económica (fundamento del liberalismo burgués), configurándose como una reacción contra el sistema medieval y su sistema de adscripciones personales. Sin embargo, hoy en día se considera un derecho diferenciado del principio de libertad de industria y comercio.

La libertad de circulación comprende dos derechos fundamentales:

1. Libre elección de residencia
2. Libertad de circulación (que englobaría también la elección del lugar de trabajo)

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el art. 19 CE reconoce a los españoles cuatro derechos fundamentales distintos (STC 72/2002):

1. Elegir residencia
2. Circular por el territorio nacional
3. Entrar en España
4. Salir libremente del territorio nacional

2. El derecho a contraer matrimonio

Frente a los demás derechos de libertad o autonomía, este derecho constitucionalizado en el art. 32 presenta una diferencia fundamental: su ubicación (Sección II, Cap. II) supone un cambio sustancial en cuanto a su sistema de protección, hay un menor nivel de protección, un régimen de garantías menos intenso… Incluso pudiese pensarse que, pese a tratarse de un auténtico derecho, no tiene, como sucede por ejemplo con el Derecho de Propiedad, la consideración de derecho fundamental.

La Declaración Universal de Derechos de 1948 dispone: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Por su parte, el Convenio de Roma reconoce el derecho al matrimonio y a fundar una familia; así, en los mismos términos, se manifiestan la Carta de Niza, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha referido en sus sentencias al matrimonio, cambiando incluso el sentido de su jurisprudencia en relación al matrimonio entre transexuales. Así, modificando su anterior jurisprudencia, el Tribunal ha considerado una vulneración del derecho a la intimidad la prohibición del matrimonio entre transexuales (SSTEDH I c. RU y Goodwin c RU, 11/7/2002).

Es decir, en un primer momento negó la posibilidad a los transexuales y, posteriormente, consciente de los cambios en la sociedad, le lleva a afirmar que incumple el CEDH el estado que, permitiendo a una persona someterse a una operación de cambio de sexo, posteriormente le impide cambiar en el Registro Civil los datos relativos al sexo y le niega la posibilidad de contraer matrimonio con una persona del mismo sexo a aquel con el que el transexual nació.

El contenido de este derecho plantea una serie de cuestiones. Destacar que se efectúa con arreglo al principio de la plena igualdad jurídica de hombres y mujeres y, además, hay que considerar que este principio de igualdad entre cónyuges va más allá de la propia celebración del matrimonio, informando todo el sistema matrimonial y la propia configuración de la familia.

Junto a ello, hay que señalar que el art. 32 CE contempla la posibilidad de institucionalizar el divorcio dentro del sistema matrimonial; esta previsión fue desarrollada por la Ley 30/1981, en la que se modifica la regulación matrimonial efectuada por el CC, determinándose el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

La promulgación de esta ley suscitó reacciones de las fuerzas políticas conservadoras, aunque esta ley no contempla la posibilidad de divorcio por mutuo consentimiento cuando es precisamente el acuerdo de voluntades la base jurídica sustancial de la institución matrimonial. Así, para producirse el divorcio es necesaria, durante un periodo determinado, la previa separación matrimonial. La aplicación de esta ley, al fin y al cabo, no supuso el temido aluvión de divorcios pronosticados, lo que demuestra el poco fundamento de los planteamientos conservadores.

Por otro lado, la regulación del art. 32 CE, así como lo dispuesto en el art. 39 sobre la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su afiliación y de las madres, cualquiera que sea su estado civil, hizo necesaria la promulgación de una nueva legislación contenida en la Ley 11/1981 de modificación del CC en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y a las que seguirían las Leyes 21/1987 y 11/1990 en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, abriéndose de este modo nuevas perspectivas en nuestro Derecho de familia.

El derecho al matrimonio plantea otra serie de cuestiones sobre las que ya se ha pronunciado la jurisprudencia. Así sucede con las diferencias existentes entre el matrimonio y la convivencia extramatrimonial, que la sentencia 184/1990 ha confirmado como realidades no equivalentes, señalando que, mientras que el matrimonio es un derecho constitucional, la CE no reconoce el derecho a formar una unión de hecho. Una postura análoga mantiene la sentencia 29/1991, en la cual se afirma que, por no ser situaciones equivalentes, el legislador, dentro de su libertad de decisión, puede deducir razonablemente consecuencias distintas.

Citar también la 66/1994 sobre la constitucionalidad del vínculo matrimonial y de “aquellas medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivencionales, ni aquellas otras medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32.1 CE)”; con ello, el TC continúa con su jurisprudencia confirmando cuestiones tales como que la exigencia del vínculo matrimonial para acceder a la pensión de viudedad no va contra el art. 14 CE, pues el legislador puede establecer diferencias de trato entre la unión matrimonial y la unión fáctica o de hecho, así como el establecimiento de ayudas a las familias mediante beneficios tributarios, a través de prestaciones sociales o mediante ambas.

Las nuevas realidades existentes en nuestro país de convivencia extramatrimonial (uniones de hecho, matrimonios entre homosexuales…) no han tenido aún en nuestra jurisprudencia un tratamiento idéntico a la convivencia matrimonial, debiendo ser el legislador el que realice la oportuna regulación normativa.

Nos referimos ahora a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se modifican artículos referentes a los derechos de los menores, las medidas y principios rectores de la actuación administrativa e instituciones de protección (acogimiento, tutela). Con ello, se produce una casi completa regulación de nuestro Derecho de familia, iniciada con la Ley 11/1981, que suprimió la distinción entre filiación legítima e ilegítima, equiparó al padre y a la madre a efectos de la patria potestad e introdujo la investigación de la paternidad, y continuó con varias leyes que regulan e introducen cambios en el ámbito de la protección del menor.

En los años 90, diversas CC. AA. aprobaron leyes de parejas de hecho que, sin entrar en la regulación de formas de matrimonio y sus efectos por tratarse de una competencia estatal (art. 149 CE), previeron el registro de parejas del mismo sexo y permitieron a éstas la obtención de determinadas prestaciones sociales y administrativas.

En el marco de la UE, hay diversidad normativa en los estados miembros respecto a la cuestión de los matrimonios homosexuales, pues solo tres países los regulan:

• Holanda
• Bélgica
• España

Así también se refleja el vacío legal de la UE por falta de competencias en materia de derecho de familia. El Parlamento Europeo aprobó la Resolución de 18 de enero de 2006 sobre la Homofobia en Europa, en la que se opone a toda discriminación basada en la orientación sexual y proclama que las parejas del mismo sexo disfruten del mismo respeto, dignidad y protección que el resto de la sociedad, instando a los estados miembros y a la Comisión para que luchen contra la homofobia y erradiquen diversas manifestaciones de discriminación sexual que existen en varios ámbitos. La Carta de Derechos Fundamentales de Niza, de forma deliberada en su art. 9, no menciona el sexo de los cónyuges, limitándose a señalar que se garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

Por último, respecto a la reforma en materia de separación y divorcio (Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio), se trata de evitar el doble procedimiento, admitiendo la disolución del matrimonio por divorcio a la previa separación de hecho o judicial, con importante ahorro de costes a las partes, tanto económicos como, sobre todo, personales, si bien, de conformidad con el art. 32 CE, la separación judicial quedará como figura autónoma con carácter optativo. Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos procesales.

Para la interposición de la demanda, en este caso, solo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que el interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspensión de la convivencia con antelación, y que en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que durante el proceso regulen los efectos de la petición principal.

En cuanto a la custodia de los hijos, la intervención judicial debe reservarse cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Solo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las medidas que sean precisas. Con respecto a la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, señala que se contempla que los padres puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos o bien a ambos de forma compartida. También el juez, en los procesos iniciados a instancia de uno de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con ese contenido.

3. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

A) Delimitación y relación entre derechos

En lo que atañe a la delimitación de los derechos que se mencionan en el art. 7 de la LO 1/1982, constituyen una intromisión ilegítima:

1. Situar o utilizar aparatos de escucha, filmación o cualquier otro aparato que reproduzca la vida íntima de una persona.
2. Divulgar o revelar datos íntimos de una persona que afecten a su reputación o buen nombre.
3. Reproducir, captar o publicar la imagen de una persona en su vida privada.
4. Utilizar el nombre o imagen de una persona para fines comerciales.
5. Imputar hechos o manifestar juicios de valor que lesionen la dignidad de una persona.

Respecto al análisis diferenciado de estos tres derechos:

1) HONOR

Es un término metajurídico de difícil definición, variable según épocas y lugares. Afirma el TC que no puede encontrarse una definición de tal concepto. El contenido del derecho es lábil y fluido, cambiante y dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. La doctrina habla de una concepción objetiva, en la que el honor se identifica con la buena reputación, y una concepción subjetiva de honor como una pretensión individual de autoestima.

En sentido objetivo, el honor consiste en la fama, buen nombre o reputación de que goza ante los demás una determinada persona; por tanto, es el juicio positivo que una persona recibe de los demás en razón de sus actividades conocidas, así como el derecho a ser respetado en razón de ese juicio positivo. El TC parece unificar ambas concepciones al disponer que el honor es:

“la buena reputación de una persona, amparándola frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer de la condición ajena al ir en su descrédito o menosprecio”.

2) INTIMIDAD

El mismo Art. 18 CE garantiza en su párrafo primero el derecho a la intimidad, pero en otros párrafos hace referencia también a la inviolabilidad del domicilio (Art. 18.2) y al secreto de las comunicaciones (Art. 18.3). A la hora de fijar qué se entiende por intimidad, nos encontramos con similares problemas que en el caso anterior. El TC lo afirma en la sentencia 171/1990: “intimidad y honor son realidades intangibles cuya extensión viene determinada en cada sociedad y en cada momento histórico, cuyo núcleo en sociedades pluralistas ideológicamente heterogéneas deben determinar los órganos del poder judicial”.

El derecho a la intimidad persigue el reconocimiento de un ámbito a salvo de injerencias de extraños; el derecho a no ser molestado y a guardar reserva sobre datos que una persona no quiera revelar, es decir, el derecho a mantener una vida privada sin interferencias para así poder desarrollar una mínima calidad de vida (STC 209/1988).

No obstante, la Ley parece exigir la lesión del derecho al honor para entender vulnerada la intimidad, previsión legislativa que es de dudosa constitucionalidad, pues se trata de una restricción del ámbito constitucional de la intimidad que limita su contenido esencial, ya que, a nuestro juicio, una lesión de la intimidad no tiene por qué dañar el honor de la persona. Por otra parte, la intimidad no solo tiene una dimensión personal, sino también relacional. Así, la Sentencia 231/1988 señaló que: “el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende, no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que por la relación o vínculo existente con ellas inciden en la propia esfera de la personalidad jurídica del individuo que los derechos del art. 18 CE protegen”.

3) IMAGEN

Por lo que respecta al derecho a la propia imagen reconocido en el art. 18.1 CE, la sentencia 117/1994 afirma que: “el derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución al par de los de honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y, como tal, garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona”.

A este respecto, la STC 12/2012 ha declarado por primera vez ilegítimo el uso de cámaras ocultas en el ámbito periodístico, considerando que el uso de estos medios estaría constitucionalmente prohibido al margen del interés público de la noticia, pues este medio de captación de la imagen se basa en un engaño que un periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto. Este modo de grabación subrepticia estaría impidiendo el derecho de la persona afectada de decidir si consiente o no la divulgación de su propia imagen.