Libertades de Circulación y Residencia. La Libertad de Expresión.

El artículo 19 CE reconoce, con el carácter de fundamentales, al menos tres derechos distintos: el derecho a elegir libremente la residencia, el derecho a entrar y salir libremente de España y el derecho a circular libremente por el territorio nacional.

Derecho a Elegir Libremente la Residencia

En cuanto al derecho a elegir libremente la residencia, debe considerarse que incluye no sólo el derecho a fijar libremente el domicilio, sino también el derecho a residir en lugares que el titular del derecho ha elegido libremente. La amplitud de su objeto lleva consigo la posibilidad de un amplio número de limitaciones. No se trata solo de que éste sea susceptible de restricción por causas muy diversas, sino que las limitaciones que han sido reconocidas por la jurisprudencia constitucional perfilan un derecho fundamental con un contenido esencial muy reducido. Han superado el control de constitucionalidad restricciones a este derecho basadas en:

• La condición funcionarial de su titular, que le obliga a residir en un determinado territorio para la construcción de un pantano.
• Resoluciones judiciales que obligan a presentarse en el juzgado periódicamente.

El amplio margen del que goza el legislador no significa que pueda disponerlos de cualquier modo. Debe considerarse aplicable lo que el propio artículo 19 dispone para el derecho a entrar y salir libremente de España: “no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos”. Se trata de una prohibición implícita del exilio explicable por razones históricas pero jurídicamente innecesarias.

Derecho a Circular Libremente por el Territorio Nacional

En cuanto al derecho a circular libremente por el territorio nacional, su objeto es el mero desplazamiento por el territorio nacional.

Titularidad de las Libertades de Circulación y Residencia

En cuanto a la primera de ellas, es preciso aclarar que las libertades de circulación y residencia no son privativas de los nacionales. La CE no contempla la titularidad por parte de extranjeros de un derecho fundamental, por lo que habrá que estar a lo que establezcan los tratados y las leyes. Debe tenerse en cuenta que los ciudadanos de la Unión Europea tienen derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (art. 45.1 CDFUE). La abolición de fronteras se ha efectuado sólo para un determinado número de Estados de la Unión, los pertenecientes al grupo de Schengen.

El artículo 139.2 CE dispone que “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”.

La Libertad de Expresión

El artículo 20.1 CE protege, en sus cuatro apartados, varios derechos fundamentales diferentes. Junto al reconocimiento de esos derechos, en este mismo artículo se regulan sus garantías (art. 20.2, 3 y 5 CE) y sus límites (art. 20.4 CE), si bien tanto unas como otros pueden deducirse también de otras normas constitucionales. Según el tenor literal del artículo 20.1 CE, <<Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (…)>>.

Libertad de Opinión

La libertad de opinión es el derecho fundamental a emitir (<<expresar y difundir>>) juicios de valor (<<pensamientos, ideas y opiniones>>) reconocido en el artículo 20.1. a) CE. La correcta aplicación del juicio valorativo exige aclarar al menos tres cuestiones:

1. Hay que preguntarse en qué casos estamos ante <<juicios de valor>> y cuándo no. Como regla general, podemos afirmar que el mensaje tendrá un contenido más valorativo mientras más genérico sea en sus afirmaciones.
2. Si la veracidad no es oponible a la libertad de opinión, hay que establecer el criterio para poder restringir estos mensajes. Esto nos lleva a la cuestión de qué tipo de opiniones no son dignas de protección constitucional. Según el TC, la Constitución no ampara <<el derecho al insulto>>.
3. Cabe preguntarse qué hacer con los mensajes que incluyen tanto juicios de valor como descripción de hechos. En la medida de lo posible, lo más correcto es separar ambos elementos del mensaje, el valorativo y el factual, y otorgarles a cada uno de ellos un tratamiento jurídico separado.

Libertad de Información

El objeto de la libertad de información del artículo 20.1. d) lo constituye la <<información veraz>>, entendiendo por tal la descripción, predominantemente no valorativa, de hechos. Como indica el propio tenor literal del artículo 20.1 d), los hechos difundidos deben ser, para merecer protección constitucional, veraces. Para determinar cuáles son estos aspectos relevantes, es preciso tener en cuenta que:

1. Debe acudirse al sentido global de la información, sin considerar aspectos del mensaje no sustanciales o de importancia menor.
2. Cuando la información difundida se refiere a las declaraciones de un tercero, su veracidad debe ser contrastada desde la doctrina del <<reportaje neutral>>.
3. En la medida en que la falsedad de lo publicado sea el fundamento jurídico para restringir la difusión de la información, corresponde probarla al que la alegue.

La Doctrina de la Posición Preferente

El TC ha usado la expresión <<posición preferente>> de la libertad de expresión para justificar su prevalencia, en determinadas ocasiones, sobre otros bienes o derechos constitucionales. Los efectos de la posición preferente se aprecian tanto en la libertad de información como en la de opinión, en las que incide sobre:

1. Los criterios para establecer la veracidad, cuando se ha ejercido la libertad de información. Se concede especial relevancia para determinar si el derecho se ha ejercido o no fuera de sus límites a la actitud o animus del sujeto ante la verosimilitud de lo narrado.
2. Los criterios para establecer el carácter vejatorio del mensaje, cuando se ha ejercido la libertad de opinión. Aquí el efecto de la posición preferente es, en cierto sentido, contrario al anterior, pues el animus del sujeto activo deja de ser determinante para establecer o no el carácter vejatorio de los términos empleados.
3. La posición preferente debilita también la capacidad de los límites externos a la libertad de expresión para restringirla.

El Mensaje Racista, Sexista o Xenófobo

En ocasiones, la libertad de expresión puede tener como objeto mensajes o expresiones que se consideran vejatorias para todo un colectivo, pero que no se refieren a nadie en concreto, y a los que, por tanto, no se pueden aplicar restricciones cuyo fundamento sea proteger el derecho al honor. A pesar de ello, cuando estos mensajes tienen un contenido racista, sexista o xenófobo (los denominados <<mensajes odiosos>>), el ordenamiento exige su restricción. ¿Cómo justificar la restricción de este tipo de expresiones racistas exclusivamente por su contenido?

1. En la primera ocasión en la que se le planteó el problema de las expresiones racistas, el TC justificó la restricción a la libertad de expresión basándose en el derecho a la intimidad y al honor de la recurrente en amparo.
2. Por otra parte, los artículos 510 y 607.2 CP, parecen reconocer que el mensaje vejatorio de contenido racista queda per se fuera del ámbito protegido constitucionalmente y que su mera existencia puede, pues, justificar de modo independiente una restricción a la libertad de opinión.