EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

1. LA CLÁUSULA GENERAL DE IGUALDAD

PREGUNTA 1

El art. 14 CE, aparece recogido en el Cap. II del Título I de la CE, el cual dice que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, sexo, raza, religión, opinión o cualquier otra condición personal o social”.

a) Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; expresamente, el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios para adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad.

b) Artículo 1: Los hombres han nacido, y continúan siendo, libres e iguales en cuanto a sus derechos. Por lo tanto, las distinciones civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública.

Artículo 6: La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para castigar o para premiar; y siendo todos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.

b)

1. Todas las personas son iguales ante la ley.
2. El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes.
3. Nadie podrá ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o políticas. Nadie podrá ser perjudicado a causa de un impedimento físico.

c) Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer distinción alguna por razones de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas u otras circunstancias personales y sociales.
Corresponde a la República remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando el derecho a la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país

a) Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónoma o sometida a cualquier otra limitación de soberanía

El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

La igualdad ante la ley era una de las reivindicaciones fundamentales de los revolucionarios liberales. Se trataba de una igualdad formal: se configuraba como una identidad de posición de los destinatarios de la ley, como una equiparación de situaciones frente a los efectos y alcance de la ley.

El carácter formal de la igualdad reside en los postulados revolucionarios. Ello obedecía al hecho de que en la sociedad estamental del Antiguo Régimen existía una pluralidad de ordenamientos y de posiciones jurídicas. Acabar con este ordenamiento jurídico fragmentado en razón de la posición social e igualar a todos los objetivos principales de los revolucionarios liberales. De esta suerte, la igualdad ante la ley tenía más que ver con los efectos de la ley que con la igualdad de los ciudadanos, pues de lo que en realidad se trataba era de garantizar el alcance general de la ley.

Este concepto de igualdad ha experimentado transformaciones que han redundado en una superación de su carácter formal. Este proceso de transformación comenzó de forma significativa, en la que se admite el principio de progresividad.

La evolución posterior ha continuado esta misma línea, superando el concepto formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material (igualdad en la ley).

El concepto de igualdad es hoy diferente al que había tiempo atrás. De una situación en la que la ley se guiaba por la regla general del tratamiento general e indeterminado respecto a los destinatarios se ha pasado a otra en la que no es frecuente el tratamiento diferenciado.

La igualdad se configura hoy como un límite de la actuación de los poderes públicos y como un mecanismo de reacción frente a la posible arbitrariedad de los poderes públicos. No se trata ya de que estos no puedan diferenciar entre individuos o grupos: se trata de que, si lo hacen, su actuación no puede ser arbitraria.

La Constitución recoge las diferentes expresiones de la expresión “igualdad” en la definición antes dada, y obliga a interrelacionar todas ellas:

• Igualdad como valor: Art. 1.1 CE, recoge la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico; lo que implica la imposición de un componente fundamental del ordenamiento.
• Igualdad promocional: Art. 9.2 CE, los poderes públicos promueven las condiciones para la igualdad; por lo que señala un límite para la actuación de los poderes públicos.
• Igualdad ante la ley: Art. 14 y 9.3 CE, actuación arbitraria de los poderes públicos y reconocimiento expreso de la igualdad ante la ley; fija un límite para la actuación del legislador y de los poderes públicos.

PREGUNTA 2

La definición que se da de la igualdad en el art. 14 de la CE, es diferente y hasta contrapuesta a la que la misma palabra recibe en otros preceptos constitucionales. Esta diferenciación deriva de su ubicación como de la especial protección que la propia Constitución le otorga a través del art. 53. Ambos preceptos configuran la igualdad como principio y como un auténtico derecho subjetivo de los españoles que puede ser invocado por los tribunales.

La igualdad como derecho está constitucionalmente configurada con carácter trifronte: STC 49/82 (Caso Metasa) “el art. 14 CE, al establecer el principio general de que los españoles son iguales ante la ley, establece un derecho subjetivo de que los españoles son iguales, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato y, limita al poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas”.

Así, el derecho a la igualdad es un derecho a ser tratado igual que los demás o a no ser tratado de forma distinta de los que están en la misma situación. Se trata de un derecho relacional. Tiene 3 características:

• Es difícil concebir el derecho a la igualdad como un derecho autónomo: Debido a que la específica naturaleza de la igualdad ante la ley exige que su transgresión se proyecte sobre algún campo material.
• La igualdad es una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, obligación consistente en tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho.
• Es un límite a la actuación de los poderes públicos

PREGUNTA 4

La mayor virtualidad del principio de igualdad reside en que supone un límite para la actuación de los poderes públicos, porque son precisamente los poderes públicos quienes más posibilidades ostentan de otorgar a los ciudadanos un trato desigual constitutivo de discriminación. Por ellos, el principio de igualdad proyecta fundamentalmente su eficacia sobre los poderes públicos. Pero mientras que la igualdad en la ley atañe solamente a la actuación del legislador, la igualdad en la aplicación de la ley afecta a los otros dos poderes (tribunales y administraciones), cuyas funciones constitucionales respectivas suponen dos formas distintas de aplicación de la ley. El principio de igualdad en la aplicación de la ley impone tanto a la Administración como a los tribunales si bien con diferencias, la obligación genérica de aplicar la ley de forma igual a supuestos iguales; actuar de manera distinta supondría para ambos poderes tratar discriminatoriamente a aquel sujeto al que, estando en igual situación que otro, se le hubiera aplicado una interpretación de la ley más perjudicial.

PREGUNTA 6

La constitucionalidad de las actuaciones de los poderes públicos que otorguen un trato diferente a los ciudadanos o los grupos dependerá de que ese trato esté fundado en una base objetiva y razonable o carezca de ella y sea arbitrario y discriminatorio.

El art. 14 CE prohíbe la discriminación por una serie de causas que son: nacimiento, sexo, raza, religión y la opinión, y por cualquier otra condición de índoles personal o social. La intención del constituyente es la de evitar cualquier tipo de discriminación por cualquier circunstancia personal o social.

1º Desigualdad de los supuestos de hecho:

Lo que justifica constitucionalmente la diferencia de trato, y evita que esa se considere discriminación es la existencia de situaciones de hecho que por ser diferentes, admiten o requieren un trato también diferente puesto que no puede darse violación del principio de igualdad entre quienes se hallen en situaciones diferentes. En otras palabras, el principio de igualdad solo se viola cuando se trate desigualmente a los iguales.
Ello exige que quien haga una violación del principio de igualdad deba aportar la comparación.

2º El término de la comparación:

La comparación de las situaciones de hecho se convierte en el criterio o patrón hermenéutico de partida para dilucidar si el trato desigual es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una diferenciación admisible.

3º Finalidad:

Los poderes públicos no pueden otorgar a los ciudadanos o los grupos tratos diferentes de forma gratuita: para que la diferenciación de trato esté constitucionalmente justificada ha de tener una finalidad constitucionalmente legítima.

4º Congruencia:

La congruencia consiste aquí en la adecuación del medio a los fines perseguidos, esto es, consiste en que exista una conexión efectiva entre el trato desigual que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que persigue.

5º Proporcionalidad:

Aun cuando se den las notas antes descritas el trato desigual precisa, para constituir una diferenciación constitucional admisible, y no una discriminación vetada por la CE, una relación de proporcionalidad entre sus elementos.

La proporcionalidad no puede confundirse con la oportunidad o el carácter de óptima opción de la medida adoptada. Este se limita a determinar que la medida o la consecuencia de la desigualdad de hecho se encuentra dentro de un margen de proporcionalidad determinado por la situación de hecho y por la finalidad perseguida.

En conclusión, la cláusula de igualdad ante la ley no impide dar un trato desigual a los ciudadanos siempre que se den estas circunstancias:

• Que los ciudadanos estén en distinta situación de hecho.
• Que el trato desigual dado tenga una finalidad razonable y admisible en la CE.
• La finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes entre sí.
• Que la relación sea proporcionada.

PREGUNTA 7

El art. 14 prohíbe la discriminación por una serie de causas específicamente mencionadas que son el nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión; y añade que tampoco cabe discriminar por cualquier otra condición circunstancia personal o social. Es preciso, por tanto, determinar el efecto jurídico de estas causas de discriminación.

La intención del constituyente es evitar cualquier tipo de discriminación por cualquier circunstancia personal o social: ha pretendido excluir cualquier clase de trato desigual no justificado objetiva y razonablemente, ha mencionado expresamente algunos supuestos que se distinguen o bien por su carácter particularmente odioso y atentatorio contra la dignidad humana, o bien porque, históricamente ha sido con frecuencia causa de discriminación, o porque su arraigo social les hace particularmente susceptibles de constituir, aun hoy en día, un motivo de discriminación o bien porque los sectores en él mencionados se encuentren en una situación fáctica de inferioridad en la vida social.

La Constitución no establece un listado cerrado de supuestos de discriminación.

La alusión al sexo, la raza, el nacimiento y la religión u opinión como causas especialmente vetadas de discriminación, su especial mención en el art.14 tiene un efecto jurídico que, hasta cierto punto, hace a tales supuestos objeto de una protección reforzada. En verdad, de la lectura del art. 14 se desprende que nuestra norma suprema prohíbe cualquier tipo de discriminación y especialmente, la que se sustente sobre una de las causas que expresamente menciona. Por tanto, todo trato desigual habrá de fundarse en situaciones de hecho diferentes y tener una justificación objetiva y razonable. Un trato desigual basado en alguna de esas condiciones personales enumeradas en el art.14 CE se convierte en sospechoso de ser discriminatorio. Además, la discriminación por estas causas es contraria al orden público y, por consiguiente, la prohibición de discriminar por los motivos citados se extiende a los particulares. Además la discriminación por estas causas es contraria al orden público y, por consiguiente, la prohibición de discriminar por los motivos citados se extiende a los particulares.

El TC ha impuesto en lo que se refiere al trato desigual por razón de sexo la inversión de la carga de la prueba; corresponde a quien se le impute un trato desigual por razón de sexo demostrar que no discrimina.

En otras palabras, a quién lleva a cabo un trato desigual fundado en alguna de las causas expresamente citadas en el art.14 CE le es exigible un plus de fundamentación de la objetividad y razonabilidad del trato desigual. Ello es así porque el trato desigual basado en estas causas ha de ser sometido, para determinar su conformidad con la CE, a un más cuidadoso análisis de las causas subyacentes en la diferenciación, al tratarse de una característica expresamente excluida como causa de discriminación por la disposición constitucional.

Por último no se trata de consagrar congelándolas las situaciones de desigualdad fáctica que se producen en la sociedad actual, sino de impedir actuaciones regresivas, por discriminatorias, y de hacer posible la igualdad real y efectiva, lo que, en no pocas ocasiones, exigirá actuaciones diferenciadoras a fin de equiparar a los sectores más desfavorecidos con los más privilegiados. Si no se admite tal diferenciación, se verificará el efecto de que los beneficiados por la aplicación práctica del principio de igualdad serán las capas sociales que se encuentran en mejores condiciones. De ahí que sean constitucionalmente admisibles las medidas tendentes a favorecer a las categorías sociales que se encuentran en más desventajosas condiciones

3.4. LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA

En ocasiones la diferencia de trato se introduce conscientemente, tratando de forma premeditada a unos grupos sociales mejor que a otros, ofreciéndoles ventajas, incentivos o tratamientos más favorables. Este fenómeno se llama discriminación positiva. Las prácticas de discriminación positiva consisten en otorgar a ciertos grupos sociales, que están en situación desfavorable respecto de la media de la población, un trato favorable que les permita superar la situación de inferioridad real.

Podemos distinguir dos formas distintas de trato favorable a sectores o colectivos desfavorecidos, la acción positiva y la discriminación inversa. La acción positiva consiste en desarrollar en favor de un determinado grupo actuaciones públicas que no perjudican a nadie, como pueden ser ayudas, subvenciones o desgravaciones fiscales. La discriminación inversa implica por el contrario, que en determinadas circunstancias, se discrimina favorablemente, se prefiere a los integrantes de un grupo (por ejemplo las mujeres) frente a otros, o se reserva a los miembros de ese determinado grupo una cuota determinada, excluyendo de ella a los que no pertenezcan a él.

Una interpretación de los arts. 9.2 y 14 torna constitucionalmente legítimas tanto la acción positiva como la discriminación inversa, siempre que se trate de medidas que tiendan a compensar una situación real de partida. Por ello, no puede considerarse discriminatoria y constitucionalmente prohibida la acción de favorecimiento siquiera sea temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados colectivos, históricamente marginados y preteridos, a fin de que mediante un trato especial más favorable vean suavizada o corregida su situación de desigualdad sustancial.

Así, estas actuaciones son constitucionalmente aceptables pero para ello tiene que existir una situación de partida que coloque a un grupo o colectivo en situación de desventaja o marginación, y la medida ha de tener como objetivo compensar o superar la desigualdad real.

En España la proyección más habitual de estas medidas es la relativa a la discriminación por razón de sexo, que no es infrecuente y que tiende a equilibrar la situación histórica de postergación de la mujer en ciertos ámbitos.

Ello tiene dos consecuencias: por una parte, permite la existencia de medidas favorables a la incorporación activa de la mujer a todos los ámbitos sociales; pero por otra, exige la eliminación de las normas protectoras que pueden suponer en sí mismas un obstáculo para la igualdad real de condiciones con los varones, que se vuelve contra la mujer. Será preciso en cada caso, dilucidar si su efecto real y último es favorecer la integración de sectores sociales desfavorecidos o, por el contrario, otorgarles una protección basada en presupuestos hoy superados de inferioridad de ciertos colectivos, más que en una consideración igualitaria de los individuos y de los grupos en que se integran

PREGUNTA 8

La eficacia del principio de igualdad se proyecta sobre el poder ejecutivo. La Administración se halla vinculada por el cumplimiento del principio de igualdad y por su sometimiento a la ley y al Derecho y, por consiguiente, la Administración no puede en modo alguno otorgar un trato desigual a quienes se encuentran en situaciones idénticas.

El criterio de legalidad de la actuación administrativa y, de la recta aplicación por la Administración del principio de igualdad es, sentado en última instancia por los tribunales ordinarios. La valoración de la aplicación del principio de igualdad en la actividad administrativa se residenciará por tanto, en sede judicial, esto es, en el análisis de las resoluciones judiciales que enjuicien aquellas actividades administrativas que hayan sido impugnadas por presunta vulneración del principio de igualdad.

Por último, el principio de igualdad se proyecta también sobre la aplicación de la ley por parte de los órganos jurisdiccionales constitucionalmente encargados de dicha aplicación. La igualdad juega aquí en estrecha conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad; su operatividad se proyecta, fundamentalmente, en la exclusión de las decisiones judiciales arbitrarias, irracionales o puramente subjetivas. El principio de igualdad, y su consagración como un derecho constitucionalmente reconocido, permite reaccionar frente a eventuales actuaciones judiciales que revistan estos caracteres de subjetivismo o arbitrariedad.

El principio de igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos judiciales ha sido desarrollado fundamentalmente por la jurisprudencia del TC.

Solo es posible alegar violación del principio de igualdad en la aplicación de la ley cuando la desigualdad alegada se verifica en las resoluciones de un mismo órgano judicial, no siendo admisible la equiparación si las resoluciones emanan de órganos diferentes.

Lo que el principio de igualdad garantiza no es que quienes acudan a los tribunales vayan a obtener una resolución igual a las que se han adoptado en el pasado por el mismo órgano judicial, sino simplemente la razonable confianza de que la propia pretensión merecerá del juzgador la misma respuesta obtenida por otros en casos iguales.

El principio de igualdad se proyecta, también, sobre las relaciones entre los particulares: éstos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La eficacia de la Constitución es también distinta en el concreto caso de la proyección del principio de igualdad. No quiere ello decir que los particulares queden excluidos del ámbito de aplicación de este principio y de la obligación de respetar la prescripción constitucional de no discriminación. Pero sin duda, la eficacia de este principio ha de ser matizada puesto que ha de hacerse compatible con otros valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de autonomía de la voluntad. Por consiguiente, y en lo que se refiere a los sujetos privados, dicha autonomía sólo está limitada por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional.

El particular sólo se ve directamente afectado por la prohibición de discriminar por las causas expresamente mencionadas en el art. 14 CE (sexo, raza, religión y opinión).

PREGUNTA 9

El derecho a la vida y a la integridad física presenta una problemática peculiar y específica en relación con los sujetos titulares del mismo. El art. 15 CE reconoce el citado derecho con la poco habitual expresión de que “todos” tienen el derecho a la vida y a la integridad física. Por su propia naturaleza, el derecho a la vida y a la integridad física afecta a todas las personas físicas. Según el Derecho Civil, persona física es solo el nacido con forma humana y que sobrevive 24h separado del cuerpo materno.

El TC en su STC 53/85 caso de Despenalización del aborto declaró que el término “todos” era equivalente al de “todas las personas” empleando en otros preceptos constitucionales y que, en consecuencia, el nasciturus no resultaba ser sujeto titular del derecho a la vida.

No puede ocultarse la enorme transcendencia social de este criterio, que abre la puerta a la interrupción del embarazo, cuya ley de despenalización era precisamente la que daba pie a la citada resolución, en la que el TC, a la vez que declaraba eso, entendió que la vida era un valor constitucionalmente protegido por el art. 15 CE, por lo que el feto, como embrión de la vida humana, quedaba incluido en dicha protección.

El vigente CP sanciona como delito la interrupción del embarazo, pero admite al mismo tiempo su despenalización en tres supuestos de aborto:

• Aborto eugenésico: Cuando existen graves daños para el feto.
• Aborto terapéutico: Cuando existe riesgo grave para la vida o la salud física o psíquica de la madre.
• Por violación: Cuando el embarazo se produjo por una violación.

PREGUNTA 10

La protección constitucional a la vida dificulta la admisibilidad de la eutanasia (auxilio activo para que el individuo que lo desee ponga fin a su vida). Así, hay que distinguir la posición del propio sujeto que desea poner fin a su vida y la de quienes puedan prestarle auxilio. Desde la perspectiva del propio sujeto, es evidente, que aunque jurídicamente no se reconozca a los individuos el derecho de poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable por razones de política criminal. El TC ha excluido que el art. 15 CE pueda interpretarse en el sentido de que el derecho a la vida comprenda el derecho a poner fin a la propia existencia. En cuanto a los terceros, la obligación constitucional de proteger la vida humana impide al Estado aceptar la cooperación al suicidio en cualquiera de sus formas. Por otro lado, cuando la vida de un ciudadano depende de instituciones públicas, es todavía más difícil que el propio Estado pueda admitir el suicidio de dichos ciudadanos. Así, el TC ha declarado que la Administración penitenciaria debe velar por la vida de los internos hasta el punto de proceder a la alimentación forzosa de alimentos cuando dichos internos no sean capaces de hacerlo por sí mismos.

PREGUNTA 11

La CE prohíbe de forma taxativa las torturas y las penas o tratos inhumanos o degradantes. Ello supone la obligación de los poderes públicos de velar porque reciban un trato acorde con la dignidad humana todas las personas.

El TC ha señalado que tortura y tratos inhumanos son en su significado jurídico, nociones de una misma escala que denotan la causación sea cuales fueren los fines, de padecimiento físico o psíquico ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente. Así pues la diferencia entre ambas nociones depende del grado e intensidad del mal trato causado.

Las definiciones del TC están basadas en lo que prevén los Tratados Internacionales sobre la materia, así como en la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en su interpretación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos.

Contenido y duración del derecho a la integridad física y moral:

• El derecho a decidir sobre el tratamiento médico.
• Convicciones religiosas que excluyen determinados tratamientos.

El derecho a la vida no comprende el de ponerle fin, pero el derecho a la integridad física y moral sí abarca la totalidad de la vida e incluye el derecho a una muerte digna. Y el derecho a la integridad física y moral hasta la muerte ha de incluir el derecho a decidir sobre el tratamiento médico. Este principio se enmarca dentro del derecho general a decidir sobre los tratamientos médicos, con independencia de que esté o no en juego la vida del paciente.

En los casos en los que el afectado sea incapaz de decidir por sí mismo y no conste cuál fuese su voluntad, habría que estar a la de sus parientes próximos, con la debida intervención médica. En tales supuestos, el tratamiento médico en contra de la voluntad del sujeto beneficiado, incurre en un tratamiento inhumano o degradante, puesto que la enfermedad no es consecuencia directa del comportamiento del propio sujeto y el tratamiento no ofrece un resultado que compense el sufrimiento ocasionado.

Un supuesto distinto, es el de ciertas convicciones religiosas que excluyen determinados tratamientos médicos que resultan hoy día imprescindibles para salvar vidas. En esta situación no está en juego el derecho de una muerte digna, se trata de la oposición a emplear un concreto tratamiento médico contrario a las convicciones religiosas del sujeto. En este caso, y al igual que en los otros supuestos en que la vida humana depende de proteger la vida humana se impone por encima de la libre voluntad del individuo (y su libertad ideológica o religiosa).

PREGUNTA 12

La CE abole la pena de muerte, con la sola excepción de “lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. Una primera conclusión que deriva de esta redacción es que la previsión de la pena de muerte para tiempos de guerra por la legislación penal militar es opcional, pudiendo no contemplarse por la citada legislación.

En cualquier caso, la determinación de lo que debe de entenderse por tiempos de guerra, es una cuestión que corresponde al legislador; tal expresión debe entenderse como referida a la existencia de conflagración militar efectiva.

Una correcta interpretación de la expresión tiempos de guerra es la de “existencia de enfrentamientos armados o de riesgo inminente de los mismos, como el que puede derivarse de una declaración formal de guerra”.

PREGUNTA 13

Aunque la libertad religiosa e ideológica constituyen libertades diferenciadas, la CE las contempla conjuntamente en su art. 16.

Ambas libertades pueden considerarse manifestación de una genérica libertad de pensamiento. La libertad de pensamiento sería el derecho de toda persona a mantener con libertad sus propias ideas y convicciones y a manifestarlas externamente mediante la palabra o sus propios actos. Dentro de esta libertad de pensamiento, la libertad ideológica puede definirse como el derecho a mantener las ideas y las convicciones de cualquier tipo sobre la sociedad y la comunidad política. La libertad religiosa consiste en el derecho a mantener las ideas y las convicciones propias sobre el origen del hombre, sobre la existencia de un ser superior al hombre y creador de todo lo existente, o sobre la creación del universo.

Ambas libertades presentan una doble faceta: la personal e interior al individuo y la proyección exterior de la misma.
Desde una perspectiva interior a la propia persona, la libertad de pensamiento puede considerarse como el reducto más íntimo del individuo y es ciertamente ilimitada. Este carácter irrestricto se manifiesta en el derecho a no ser obligado a declarar sobre la propia ideología o creencias.

Cabe destacar, que el art. 14 CE excluye la discriminación por razón de religión u opinión, lo que refuerza lo dicho en el art. 16 CE.
En cuanto a la proyección exterior de las libertades de ideología y religión. La manifestación exterior de la libertad de religión presenta un perfil más característico y recibe el nombre de libertad de culto.

La libertad de ideología se entrelaza inevitablemente en su proyección al exterior con la libertad de expresión, la libertad de enseñanza, e incluso, con las libertades de asociación, reunión y manifestación.

Tanto la autonomía propia de la libertad ideológica como su estrecha interrelación con la libertad de expresión han sido puestas de relieve por el TC al señalar que el ejercicio de la libertad de expresión posee un margen más amplio cuando el discurso refleja las concepciones ideológicas del individuo.

PREGUNTA 14

La libertad religiosa tiene una proyección exterior más específica, el culto, que no queda tan íntimamente ligada a otras libertades. La propia CE habla en el art. 16.1 de la libertad religiosa y de culto, otorgando un status constitucional propio al mismo. La libertad de culto comprende el derecho a mantener lugares de culto y a practicarlo, tanto dentro de tales recintos como en el exterior.

El papel del Estado en relación con la libertad de religión y de culto parte de la proclamación del carácter aconfesional del mismo que se incluye en el art. 16.3 CE “Ninguna confesión tendrá carácter estatal”. El principio de aconfesionalidad del Estado es básico en una sociedad en la que los valores de libertad y pluralismo político están considerados valores superiores de su ordenamiento jurídico, que exigen una estricta neutralidad del Estado en relación a las creencias de cualquier tipo presentes en la sociedad.

La CE también proclama que los poderes públicos han de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y deben mantener las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Esta obligación constitucional supone que la norma suprema considere de interés general la satisfacción de las necesidades religiosas.

Por ello, las facilidades y ayudas que el Estado puede proporcionar a las diversas confesiones han de estar moduladas por un criterio proporcional al apoyo respectivo en la población.

Esta cooperación a prestar por el Estado merece la pena destacar, la contribución al sistema de financiación de las confesiones religiosas permitiéndoles aprovechar la infraestructura impositiva del Estado. El mal llamado “impuesto religioso” consiste en la posibilidad de que el contribuyente asigne un porcentaje fijo, decidido por el Estado, a una determinada confesión religiosa. Ello exige que dicha decisión sea un acto plenamente voluntario. La legislación fiscal española permite su asignación a las confesiones debidamente legalizadas, quedando de lo contrario en manos del Estado para que éste las aplique a fines sociales.

La ley define el contenido de la libertad religiosa garantizada por la CE como derecho a profesar las creencias religiosas libremente elegidas o a no profesar ninguna, a practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión, a recibir e impartir enseñanza e información religiosa y a asociarse y reunirse públicamente con fines religiosos.

En relación con la frontera, entre libertades de ideología y de religión, el legislador ha establecido que quedan fuera del ámbito de aplicación de la ley las “actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos”.

PREGUNTA 15

La CE establece de forma expresa determinados límites a la libertad religiosa e ideológica. Así, el art. 16.1 CE establece que dichas libertades no tendrán más limitación en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.
La expresión de orden público ha de entenderse en virtud del art. 3.1 LO de Libertad Religiosa, la salvaguardia de la seguridad, la salud y la moralidad pública. Dicho precepto califica como límite del ejercicio de la libertad religiosa la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales.

PREGUNTA 16

La libertad es uno de los más preciados bienes del ser humano. La concepción de libertad como derecho subjetivo que corresponde a todos es una noción de la modernidad. Se corresponde con el nacimiento del Estado liberal y se produce con la única excepción de Gran Bretaña.

En la misma base de éste se encuentran las ideas de que la libertad es un derecho de todos los hombres, que no puede ser privado de ella sino en determinados supuestos y condiciones; lo que supone que tales supuestos han de estar previamente determinados. Para que alguien sea lícitamente privado de su libertad es menester que se haya producido un hecho que justifique la privación.

No basta cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento: desde el momento en que la libertad universal es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley.

La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos. Se trata de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Régimen: los ciudadanos saben de antemano que hay unas conductas cuya comisión supondrá que se les prive de libertad por un tiempo, también determinado.

La garantía de la libertad se articula sobre el carácter del órgano al que se confiere la potestad de decidir que ha concurrido uno de los supuestos, legal y previamente fijados, que justifican la privación de la libertad.

Las necesidades de la aplicación del ordenamiento jurídico penal obligan a la existencia de un tramo temporal, la detención, en el que forzosamente se produce la privación de libertad sin intervención judicial y a manos de agentes del poder ejecutivo.

Existen dos fases de privación de libertad, gubernativa y penal, que se suceden a lo largo de tres momentos sucesivos

:
     – Un primer momento de corta duración, que constituye la fase gubernativa, en el que no hay intervención judicial y en el que la privación de libertad es provisional.
     – Ya en la fase judicial, puede existir un segundo momento de  privación de libertad forzado precisamente porque el carácter garantista del ordenamiento obliga a que la decisión judicial se produzca por medio de un procedimiento reglado, el proceso penal, que se desarrolla a lo largo de determinadas etapas preclusivas y que tiene una duración mayor o menor, así durante este periodo del proceso penal, que media entre una primera y provisional intervención judicial y la resolución judicial definitiva, puede decretarse la prisión preventiva.
      – Finalmente, si el procedimiento judicial concluye en sentencia definitiva condenatoria a pena privativa de libertad, se produce el ultimo momento de privación de libertad, en cumplimiento de la condena firme.

PREGUNTA 17.-                                 

La Constitución reconoce la libertad personal, la cual trata de la posibilidad de la persona de determinar libremente su conducta, y de actuar, también libremente, de conformidad con dicha determinación sin que esa actuación sufra impedimentos por parte de terceros y por parte de los poderes públicos.
   El Derecho de libertad comporta la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención y otras similares que amenazan la libertad de toda persona de organizar en todo momento y lugar su vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones. De ahí que, tras su reconocimiento genérico o decralarativo, la plasmación jurídica del derecho tenga lugar mediante la interdicción de las conductas que perturban la libertad o seguridad ajenas salvo en los casos y en las condiciones previstas en las leyes.
   La libertad personal es por lo tanto un atributo específico de la persona, directamente vinculado con su capacidad de obrar y actuar y de no ser conminada a realizar aquello que no desea. No debe ser confundida con la libertad en cuanto que valor superior del ordenamiento ni con la seguridad jurídica.

El reconocimiento constitucional de la libertad y seguridad se plasma en la configuración de un circulo de mecanismos que la garantizan. Estos mecanismos pueden dividirse en 4 grupos: previsiones positivas especificas, limites temporales, garantías de las condicionesde la privación de libertad y control judicial de la privación de libertad y de sus condiciones.

Las previsiones positivas especificas se reconducen al principio de legalidad, el principio general del que parte del ordenamiento es el de libertad. La privación de libertad solo procede en los casos y en la forma previsto en la ley. Las causas de privación de libertad son las tasadas, y han de estar recogidas en una norma con rango de ley, que ha de revestir rango de ley de organica pro desarrolar un derecho fundamental.

La consagración constitucional del derecho a la libertad y seguridad implica la necesidad de cumplir, para privar de la libertad a alguien, en primer lugar, el principio de legalidad punitativa; y en un 2º lugar, el principio de legalidad procesal, de suerte que la privación de libertad solo es constitucionalmente admisible si se sigue, para llevarla a cabo, el procedimiento legalmente establecido. Toda privación de libertad que no cumpla ambos principios de legalidad punitativo y procesal, supone una vulneración del derecho a la libertad personal reconocida en el art 17.1 CE.

PREGUNTA 18.-

La privación de libertad puede tener carácter  meramente provisional, esto es, limitarse a horas o a unos pocos días, o resultar mas duradera.

La detención es la forma mas habitual de la privación de la libertad; supone privar de libertad a una persona durante un cierto tiempo.

La privación de libertad solo cabe en los casos previstos en la ley, en lo que a detención se refiere, hay que acudir a los supeustos mecionados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, este apartado resume las causas previstas en LeCrim para reconducir a la comisión de un delito o a la sospecho de ello. La detención por simples faltas solo cabe si no se tuviere domicilio conocido y no se pesta fianza. Los extranjeros pueden ser detenidos en los casos previstos en la Ley de Extradicion Pasiva y en la Reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.

La detención o la prisión no son las únicas formas de privación de libertad. La CE no concibe libertad como un derecho absoluto y no suspectible de restricciones. Lo que ocurre es que solo la ley puede establecer los casos y la forma en que la privación de  libertad es posible por la excepcionabiloidad de la restricción o privación de modo que se excluyan restricciones de la libertad que no siendo razonables rompen el equilibrio entre el derecho y su limitación.

Mencion expresa merece la causa de privación de libertad mas habitual tras la detención o prisión por comisión de und elitdo, los internamiendos en establecimientos psiquiátricos.Para este respecto, el TEDH señalo que para la admisibilidad de dichos internamientos se exige el cumplimiento de tres condiciones: que se haya probado de manera convincente la enajenación mental, esto es, que existía un dictamen médico pericial que pruebe tal enajenación ante la autoridad competente, que la enajenación sea de tal carácter que justifique el internamiento y que el internamiento cese cuando la perturbación desaparezca. El TC ha asumido esta doctrina y ha determinado que es obligado el cese del internamiento cuando conste la curación o la desaparición del estado de peligrosidad.

La Ley de Extranjeria, es la ley reguladora de los derecho y libertades de los extranjeros en España, a cuyo tenor es posible el internamiento en centros no penitenciarios de lso extranjeros sometidos a procedimientos de expulsión por un plazo máximo de 40 dias, prologable 3 mas por acuerdo del juez.

PREGUNTA 19.-

Referente a la detención, la Constitución señala dos límites: limite indeterminado y determinado.
   El limite determinado es el más conocido, la Constitución dispone que en el plazo máximo de 72 horas, la persona detenida ha de ser puesta en libertad o a disposición judicial. Se trata de un límite determinado y absoluto, que no tiene mas excepción que la prevista en el art 55.2 CE y desarrollada en el art 520 de la Le Crim, respecto de los acusados de pertenecer a elementos terroristas o bandas armadas, en cuyo caso la detención puede prolongarse hasta un máximo de 48 horas más mediando autorización judicial. Sin embargo, debe notarse que el límite constitucional del tiempo de detención gubernativa no son, en realidad, las 72 horas: éste es, en realidad, un plazo máximo, pero lo que la Constitución dispone es que la detención “no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos”.

Si las autoridades o agentes de la policía Judicial se retrasan en la puesta en libertad o a disposición judicial del detenido, podrán ser castigados con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 a 8 años

2.- La prisión preventiva.

–   Referente a la detención, la Constitución señala dos límites: limite indeterminado y determinado.
   El limite determinado es el más conocido, la Constitución dispone que en el plazo máximo de 72 horas, la persona detenida ha de ser puesta en libertad o a disposición judicial. Se trata de un límite determinado y absoluto, que no tiene mas excepción que la prevista en el art 55.2 CE y desarrollada en el art 520 de la Le Crim, respecto de los acusados de pertenecer a elementos terroristas o bandas armadas, en cuyo caso la detención puede prolongarse hasta un máximo de 48 horas más mediando autorización judicial. Sin embargo, debe notarse que el límite constitucional del tiempo de detención gubernativa no son, en realidad, las 72 horas: éste es, en realidad, un plazo máximo, pero lo que la Constitución dispone es que la detención “no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos”.

Si las autoridades o agentes de la policía Judicial se retrasan en la puesta en libertad o a disposición judicial del detenido, podrán ser castigados con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 a 8 años.

PREGUNTA 20.-

La Constitución establece unas garantías de las condiciones de la detención, recogidas en el art 17.3. Tales garantías van enfocadas a asegurar que la situación de desamparo que provoca toda privación de libertad no ocasiones la indefensa del detenido. De ahí que las garantías se encaminen a asegurar al detenido una información básica y un asesoramiento jurídico.
     La información que ha de suministrarse al detenido comporta estos dos elementos 1º -informarle de las razones que han provocado su detención; 2º-  y de comunicarle los derechos que le asisten; Tal comunicacion de hacerse de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, según la Constitución.   

La CE dispone que el detenido tiene derecho a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales. Esta previsión tiene el objeto de garantizar al detenido una asistencia jurídica y asegurarle que las diligencias se desarrollan conforme a Derecho.

Debe señalarse que el TC ha entendido que la asistencia jurídica al detenido tiene distinto fundamento que el derecho a la defensa y asistencia de letrado reconocido en el art 24.2 CE. Según esta interpretación la asistencia de letrado es imprescindible en el marco de un proceso para que no se produzca indefensión provocada por la complejidad de ordenamiento.

El desarrollo de la asitencia letrada al detenido que se realiza en los art 520 y 527 LeCrim hace posible la libre elección del abogado por parte del detenido. Esta emdida ha sido declarada razonable y proporcionada por el TC, que tambien ha establecido que no es constitucionalmente admisible que sea la autoridad gubernativa la que sin intervención judicial, decrete la incomunicación. Cuando tal cosa suceda, una simultanea solicitud del organo judicial para que este confirme o revoque la incomunicación acordada.

En resumen, el régimen de asistencia letrada al detenido queda regulado en nuesto ordenamiento de manera que la regla general es la comunicación de detenido y la libre elección del abogado; la autoridad policial y judicial pueden acordar la incomunicación, lo que conlleva que la asistencia al detenido la preste un abogado de oficio, pero si es la autoridad gubernamental quien lo hace, debe cursar solicitud al organo judicial, para que este confirme o revoque la incomunicación acordada.

    El Habeas Corpus permite a cualquier persona privada de libertad solicitar la intervención mínima del juez para que verificase la legalidad de su privación de libertad o las condiciones en que tiene lugar dicha privación.
     En nuestra constitución está regulado por el art 17.4, el cual obliga al legislador a aplicar tal procedimiento.
     El procedimiento del Habeas Corpus está regulado en la LO 6/84.

PREGUNTA 21.-

El art 25 CE establece que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

Con ello, la Ce reconoce el pp de legalidad como exigencia previa a toda conducta o sanción que pueda imponerse por los poderes públicos. El art 25 al mencionar los términos “delito, falta o infraccion administrativa” y  “condena o sancion”, expresa con claridad la globalidad de la proyección del rpecepto constitucional. La consagración constitucional del pp de legalidad penal y sancionadora tiene una doble proyección: 1º, la de las condenas penales; 2º, la de la actividad sancionadora de la administración.

De estas dos proyecciones, la mas importante es la penal.

La literalidad del precepto constitucional que sonsagra las garantías de los ciudadanos frente a la respuesta penal es lacónica: se limita a establecer la necesidad de que las acciones u omisiones penales estén previstas en la legislación vigente. Se reduce a establecer los pp de la tipicidad y de la legalidad pero aun este sin demasiada precisión, toda vez que la expresión legislación puede entenderse como referida a cualquier norma que integre el rodenamietno jurídico.

Así el TC ha señalado que el pp de legalidad en el ambito del derecho sancionador estatal implica 3 exigencias: 

 – Lex scripta: Que la sanción esté recogida en una ley.

  – Lex previa: Que la ley sea anterior al hecho sancionado.

  – Lex certa: Que la ley describa el supuesto de hecho estrictamente         determinado.

El TC ha señalado que la regla “nullum crimen, nulla poena sine lege” implica una doble garantía: la material y la formal (relativa al rango de las normas tipificadores de las conductas ilícitas y reguladoras de las sanciones).

En cuanto al aspecto formal, el TC ha afirmado que el pp de legalidad en meteria penal se traduce en la reserva absoluta de ley; la predeterminación de las conductas ilícitas y de las sanciones aplicables debe realizarse por norma con rango de ley.

En segundo lugar, las características de nuestro ordenamiento, plantea la incognita de que si resulta preciso determinar si la reserva en materia penal es solamente eso o se traduce en reserva de ley organica.

Pues bien, el TC ha afirmado, que las normas penales suponen un desarrollo del derecho a la libertad. En este sentido, el CP y las normas penaloes son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art 81 CE, por cuento fijan y precisan los supuestos e que legítimamente se peude privar a una persona de libertad. De ahí que deban tener carácter de organicas.

Ademas de la existencia de una “lex scripta”, el pp de legalidad exige que dicha ley sea anterior a la comisión del hecho que sancones o que este vigente cuadno se realice la conducta por ella prohibida (lex previa). Esto plantea el problema de la retroactividad de las normas sancionadoras o decaracter poenal, aunque este prohibida en el art 9.3 CE, que prohíbe la retroactividad de las disposiciones sanciondoras no favorables.

La exigencia de una lex certa implica varias consecuencias que pueden entenderse comprendidas en el principio de determinación del delito y de la pena. Esta necesidad de determinación exige que la conducta prohibida y la consecuencia de la misma estén previstas  en la norma penal.

Por ulitmo, la exigencia de una lex certa no impide la utilización de leyes penales incompletas en las que la conducta prohibida o la sanción aplicable no se recogen íntegramente y que se remiten a otra norma para lad escripcion completa de la condicta y la sanción, siempre que se den una serie de requisitos: que el renvio sea expreso, que este justificado y que la ley penal contenga el nucleo  esencial de la prohibición y los elementos básicos de la pena.

En fin, el pp de legalidad en materia penal apareja la asunción del pp conocido como “ne bis in idem”, que impide sancionar dos veces en una misma condicta o enjuiciar dos veces a una misma conducta.

Aun cuando la aplicación mas primaria del principio “ni bis in idem” se produce en relación con el propio procedimiento penal, su aplicación mas general tiene lugar cuadno recae una duplicidad de sanciones por un mismo hecho y a un mismo sujeto. En tales supuestos, este pp excluye la posibilidad de esta duplicación de sanciones, salvo cuadno ambas sanciones se fundamentan en la protección de bienes jurídicos distintos.

PREGUNTA 22.-

   El principio de legalidad en materia sancionadora cobra su mayor eficacia en el orden penal. La garantía del art 25.1 CE se proyecta sobre la postestad sancionadora de la Administracion. El precepto constitucinal hace alusión a las “infracciones administrativas”, por lo que resulta evidente que su contenido y las garantías en él consagradas alcanzan tambien a la actividad sancionadora deducida de esas infracciones admnistrativas.

La reserva de ley, en materia penal es absoluta, debe ser relativizada cuando se aplica a la potestad sancionadora de carácter administrativo. Ello obedece a que la propia diversidad de la actuación administrativa y la variedad de ámbitos a los que se extiende hace difícil la previsión en una norma de rango legal. Esto según el TC significa, que el alcance de la reserva de ley no puede ser tan estricto en relación con las infracciones y sanciones administrativas como lo es en relación con las penales, tanto por razones relativas al modelo constitucional de distribución de las potestades publicas como por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias, como, en fin, por exigencias de prudencia o de oportunidad que pueden variar en los distintos ámbitos territoriales de ordenación.

Limites.

Las previsiones del art 25.1 CE imponen tambien otros limites a la actividad sancionadora de la Administracion, pues el principio de legalidad no agota los principios constitucionales aplicables a la potestad sancionadora de la Administracion. Numerosas razones practicas obligan a reconocer un ambito de actividad sancionadora administrativa. El reconocimiento de ese ambito exige, la determinación de sus limites, de su alcance y de los procedimientos exigibles para el ejercicio de la potestad sancionadora.

El primero de dichos limites afecta a su contenido material, y consiste en la prohibición de que las sanciones administrativas impliquen, directa o indirectamente, penas privativas de libertad.

Los limites se concretan, en segundo lugar, en los requisitos formales que debe satisfacer el ejercicio de la potestad sancionadora. Tales requisitos dimanan directamtente de lso principios constitucionales relativos a los preocedimientos sancionadores, y se traduce con la obligacion de respetar los derechos de defensa reconocidos en el art 24 CE.