01. El concepto de Derecho Internacional Público

Comentarios del Departamento de DIP

Por Derecho internacional en sentido amplio entendemos el Derecho que regula las relaciones de la sociedad internacional. Por el hecho mismo de su existencia, los Estados están sometidos a reglas internacionales, tanto a las consuetudinarias como a las nacidas de tratado, en su comportamiento con los demás miembros de la sociedad internacional.

En este sentido el orden internacional recorta la soberanía que el Derecho constitucional ha predicado de modo tradicional de todos los Estados.

Esto que acabamos de decir no es obstáculo para que el Derecho internacional considere que los Estados son sujetos dotados de “imperium”. Precisamente una de las mayores dificultades que presenta este ordenamiento jurídico es la comprensión del Estado como sujeto y al mismo tiempo creador de la regla internacional. De aquí se derivan múltiples consecuencias que constituyen el núcleo básico de toda una serie de instituciones internacionales, tales como el principio de la igualdad de los Estados, el del respeto recíproco a sus respectivas soberanías territorial y personal, el de la inmunidad jurisdiccional, etc.

Este Derecho se caracteriza también por su carácter evolutivo, acompañando al desarrollo de la sociedad internacional, y, aunque en líneas generales pretende la consecución de una paz generalizada, no logra impedir las tensiones y el desencadenamiento de hostilidades de una sociedad fundamentalmente conflictiva.

1. INTRODUCCIÓN

Si consideramos al Derecho en general como un conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en la que estos individuos están insertos. Esta afirmación es predicable de cualquier ordenamiento jurídico, pero en el caso del ordenamiento jurídico internacional se hace más evidente.

La sociedad internacional (SI) es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido en su propio seno y en él se ha perfeccionado, al correr de los tiempos, en los diferentes intentos de organizar dicha sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional Público o Derecho de Gentes (DI).

La compleja estructura de la SI, su constante estado de evolución y el ensanchamiento de las relaciones internacionales, hace muy difícil dar un concepto de DI. No obstante, intentaremos en este tema aproximarnos a este concepto, partiendo de una serie de cuestiones.

2. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y EL DERECHO DE GENTES. UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA

Origen histórico del DI

El DI surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación. La formación a lo largo de la historia de distintos grupos humanos políticamente organizados e independientes entre sí, dio origen a algunos principios jurídicos reguladores de los contactos entre estos grupos, forjándose lentamente un núcleo normativo rudimentario cuya eficacia y amplitud fue muy diversa en razón del grado de desarrollo o evolución, tanto de dichos grupos como de la cultura en la que se insertaban.

El DI se ha configurado históricamente de distinta manera en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada cultura (sea la china, la hindú, la islámica, la occidental, etc.) significándose como un sistema propio de normas reguladoras de las relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una de ellas.

Rasgos principales del DI clásico

La forma histórica más importante del ordenamiento internacional es la que denominamos DI clásico, que tuvo sus raíces en la Europa Occidental del siglo XVI y perduró, al menos, hasta 1945.

En la evolución de la SI y del DI clásico pueden distinguirse tres sistemas de organización social distintos:

El sistema europeo de Estados

La Paz de Westfalia (siglo XVII) consagró el nacimiento del sistema europeo de Estados, basado en el Estado moderno, cuyo proceso de formación culmina en los siglos XV y XVI en los Reinos de Castilla, Aragón, Portugal, Francia e Inglaterra. Hablamos de una sociedad de Estados que se circunscribe a lo que hoy conocemos con el nombre de Europa, no sólo geográfica, sino también cultural y políticamente.

El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado e inorgánico, es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables; un derecho que encontraba su origen en la práctica estatal, la cual, a partir de acuerdos y usos particulares, iba desarrollando lentamente normas de carácter general.

El sistema de Estados de civilización europea

El sistema europeo de Estados va a conocer una decisiva ampliación de su horizonte geográfico y humano con ocasión de la ocupación y europeización del Continente americano durante el siglo XVIII. Este hecho originará la transformación de ese sistema europeo en otro sistema de Estados de civilización europea, fundamentado en una común tradición cultural llevada al nuevo continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepción de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas Repúblicas americanas.

Pero este tránsito de un sistema de Estados a otro no se caracteriza exclusivamente por una ampliación geográfica de la SI. El siglo XVIII traerá dos tipos de cambios: modificaciones en concepciones políticas y transformaciones en concepciones económicas y sociales.

La mal llamada “Sociedad de Estados civilizados”

La gran revolución industrial del siglo XIX brindó los medios para acelerar la expansión de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliación del sistema original en la llamada “Sociedad de Estados civilizados”.

Esta “sociedad” queda determinada por una concepción eurocéntrica de la Historia, conforme a la cual la humanidad extraeuropea gravitaba en torno a Europa, es decir, en torno a los criterios y pautas de la civilización occidental. En particular, la aceptación de los principios del derecho occidental constituyó la condición inexcusable para que cualquier poder extraeuropeo pudiera incorporarse a la familia de las naciones civilizadas, es decir, pudiera ser reconocido como sujeto del DI. Los Estados occidentales pusieron gustosamente a su servicio tales principios, imponiendo la colonización de continentes enteros (como África) por la vía del descubrimiento, de la ocupación y del sometimiento de las poblaciones autóctonas, en virtud de una pretendida insuficiencia del nivel de civilización de esos grupos humanos en relación con la cultura occidental. La consecuencia más importante de esas ampliaciones del sistema fue precisamente el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas.

La SI se reducía, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales (la gran mayoría europeos), del que era expresión genuina un DI liberal, radicalmente descentralizado y oligocrático.

3. ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEA

La SI contemporánea es universal, compleja, heterogénea, fragmentada y poco integrada, pero interdependiente, en la que cada vez hay más intereses colectivos.

La SI es universal

La SI es universal porque que forman parte de ella todos los Estados de la Tierra, que están ligados por el Ordenamiento internacional general.

Puede afirmarse que por primera vez en su historia, la Comunidad internacional se ha universalizado, una vez que han accedido a la independencia la mayoría de los territorios sometidos a dominación colonial, su constitución como Estados y su integración en la Comunidad internacional. Cada parcela de territorio está bajo la jurisdicción de un Estado soberano o tiene un régimen de administración más o menos asumido como válido por la Comunidad internacional.

El tiempo de las grandes conquistas y de los espacios vírgenes ha desaparecido por completo. Los fenómenos semidescolonizadores producidos con posterioridad, como la desintegración de la URSS y su desmembramiento en nuevos Estados o la división de antiguos Estados producto de los nacionalismos, han añadido unos números más al conjunto de Estados, pero no han aportado ya nada al carácter universal de la Comunidad internacional.

La SI es compleja

La SI es compleja por la impresionante lista de problemas diversos pendientes de resolver, desde el imparable aumento de la población y la pobreza extrema de muchos países en desarrollo hasta el deterioro y la contaminación del medio ambiente, pero también por la importancia e intensidad de los cambios que se producen en muy variados frentes. La complejidad no se da sólo en el terreno político, sino también en el económico, en el cultural o en el social.

La SI es heterogénea

La SI es heterogénea por la desmesurada desigualdad económica entre Estados desarrollados y en desarrollo, que divide de hecho a éstos en dos mundos bien diferentes (el Centro y la Periferia, o el Norte y el Sur, según se prefiera).

También es heterogénea por la evidente desigualdad del poder político entre las grandes potencias y el resto de Estados, que es en buena medida complemento y consecuencia de la escisión anterior (todas las grandes potencias son Estados desarrollados). Esa misma heterogeneidad se extiende también, aunque no de la misma forma, al poder militar (donde destaca la gran superpotencia norteamericana, seguida de un conjunto de potencias medias y, finalmente, el resto de los Estados).

La SI está muy fragmentada y poco integrada

La SI está muy fragmentada y poco integrada porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista integración o institucionalización de la SI: según la Unión de Asociaciones Internacional, en el año 2000 existían alrededor de 250 Organizaciones internacionales de las que 180 son regionales. Estas Organizaciones internacionales de ámbito universal y regional actúan como cauces e instancias de la cooperación entre los Estados en campos específicos, sobre todo en materia económica, social y técnica; pero predomina la fragmentación impuesta por las diferencias económicas, políticas y culturales entre los Estados.

La SI es interdependiente

La SI es interdependiente porque los Estados nunca fueron siquiera relativamente autosuficientes. Todos ellos se encuentran en situación de dependencia, incluso las grandes potencias, lo que obliga a una lógica complementariedad que compense suficientemente la muy heterogénea distribución de fuentes de energía, recursos y población entre todos los Estados del sistema.

La SI es una sociedad de riesgos globales

La SI es una sociedad de riesgos globales como causa directa del proceso de mundialización y de interdependencia. Las barreras que han desaparecido con el proceso de mundialización no sólo han permitido una circulación más libre de los factores de producción, sino también de los criminales, de los grupos terroristas o de la contaminación. Por muy perfeccionado que sea el sistema defensivo de un Estado es muy difícil que pueda evitar una acción criminal, un atentado terrorista o una catástrofe ecológica en el corazón de su territorio.

Fenómenos como los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos o el aumento del cáncer o de la temperatura de la tierra por el deterioro de la capa de ozono son ejemplos de esa situación. Todo ello ha reforzado la idea de la existencia de intereses colectivos para lo que es necesario una acción colectiva multilateral.

En resumen, la SI contemporánea sigue siendo descentralizada e interestatal, sólo está parcialmente organizada y se distingue, en orden de importancia, por dos grandes escisiones:

• La escisión económica entre Centro y Periferia o Norte y Sur.
• La escisión política entre una superpotencia, un conjunto de potencias medias y el resto de Estados.

La SI contemporánea responde a la interacción de variables muchas veces contradictorias, que sitúan al Estado en el centro de complejas tensiones, en las que interpreta, a la vez, papeles protagonistas y de actor secundario. Dependiendo del lugar que ocupe, podemos identificar tres estructuras presentes en el sistema internacional:

• Una estructura relacional reflejada en una SI predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada.
• Una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperación institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales.
• Una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todavía en proceso de formación.

Las tres estructuras anteriores coexisten en la SI contemporánea. Ninguna de ella tiene vocación de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura única de la SI contemporánea.

4. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

En sentido amplio, entendemos por DI el sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurídico de la SI contemporánea. Esta definición requiere algunas precisiones:

• Sistema de normas y principios. Con este término nos referimos a dos aspectos esenciales:
  • Entendemos que el Ordenamiento jurídico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones forma un sistema.
  • Con el término sistema pretendemos resaltar su aspecto dinámico, es decir, de la producción y cambio de las normas y de su aplicación, así como de sus relaciones o conexiones.
• El referido Ordenamiento tiene carácter jurídico, lo que debe diferenciarlo de la Moral y de la Cortesía internacional.
  • A nuestro juicio, lo que realmente diferencia la Moral internacional y DI es el diferente grado de sanción y, más exactamente, por lo que se refiere al ordenamiento internacional, la responsabilidad internacional que origina la violación del DI.
  • La Cortesía ha tenido y tiene una gran importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomático (inmunidades y privilegios) nacieron por esa vía. Ahora bien, lo que verdaderamente nos interesa es diferenciarlos. Mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma.
• Historicidad

  Al ser el Derecho un producto en transformación, debemos acentuar la nota de la historicidad. Esa nota es la que provoca que dichas normas deban ser interpretadas y aplicadas en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que se practica la interpretación.

5. LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO (EN EL LIBRO DE TEXTO FIGURA COMO: “LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DI CONTEMPORÁNEO”)

Los principios formulados en el artículo 2 de la Carta de la ONU de 1945 establecen las obligaciones principales a que se somete la conducta de los órganos y de los miembros de las Naciones Unidas. Son reglas de organización muy generales que pretenden enmarcar jurídicamente el comportamiento de los órganos de la ONU y las relaciones entre los Estados miembros, con el objetivo de propiciar la paz y la seguridad internacionales. Inicialmente eran cinco, a los que se incorporaron posteriormente dos más mediante la Resolución 2625 de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970, que incluye como anexo la Declaración donde se proclama que estos principios “constituyen principios básicos de derecho internacional”.

La Resolución 2625, sobre todo, declara y desarrolla progresivamente normas de DI ya existentes, como los cinco principios incluidos en la Carta de 1945, y que son, por tanto, comunes a ambas:

• Principio de igualdad soberana de los Estados.
• Principio de buena fe.
• Principio del arreglo pacífico de las controversias.
• Principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza.
• Principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos.

A estos cinco principios hay que sumar dos más, que son privativos de la Resolución 2625, porque no aparecen recogidos taxativamente en la Carta:

• Principio de no intervención.
• Principio de la cooperación pacífica entre los Estados.

Esta relación de principios no es exhaustiva, sino que la relación de principios está siempre abierta y puede ampliarse, mediando el consensus necesario para ello. La evolución en el consensus de los Estados no sólo afecta al número de los principios, sino también a su contenido y a la interacción y, a veces, contradicción entre ellos.

Los principios enumerados constituyen para la mayoría de la doctrina el marco normativo del DI contemporáneo y su principal seña de identidad, ya que, por su propio contenido y por la práctica estatal que los ha seguido, ocupan una posición central en el ordenamiento y vienen a representar formalmente la expresión de su estructura general en la presente etapa de su evolución histórica.

6. CARACTERES Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Derecho internacional general y derecho internacional particular

La variedad de relaciones en la sociedad internacional permite distinguir dos grandes categorías en las reglas internacionales: las que constituyen el denominado Derecho internacional general y el Derecho internacional particular. El criterio que informa esta distinción nace del distinto ámbito de aplicación de unas y otras reglas.

• El Derecho internacional general es el universal, aplicable a todos los Estados por el hecho de ser miembros de la Comunidad internacional.
• El Derecho internacional particular es normalmente el constituido por pacto o convención aplicable a los Estados que hayan consentido en obligarse por dichas normas.

Salvo el supuesto muy singular de la Carta de las Naciones Unidas no hay, probablemente, acuerdo alguno que vincule a todos los Estados sin excepción.

El ius cogens

El ius cogens son aquellas normas dotadas de una particular densidad, que en virtud de ésta se imponen y prevalecen sobre todas las demás.

El párrafo segundo del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados, establece que “Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Ejemplo de estas normas serían las relacionadas con el Derecho humanitario o la prohibición absoluta de la tortura o el genocidio.

Resumen del anterior apartado por el libro de texto CARACTERES Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO ► CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El DI ha pretendido siempre regular las relaciones de la SI en cuanto grupo social en cada etapa histórica. Por ello, los caracteres principales del ordenamiento jurídico internacional actual están especialmente marcados por los caracteres de la SI contemporánea.

Distinguimos tres estructuras formales presentes en el sistema social internacional:

• Una estructura relacional reflejada en una SI predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada, que impone una relación jurídico-formal de carácter también relacional, regida por los principios de igualdad soberana y no intervención.
• Una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperación institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales, regida por el principio de cooperación pacífica.
• Una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todavía en proceso de formación y que propende o debe propender a un perfeccionamiento de la Comunidad y a una mayor humanización de la misma.

Las tres estructuras anteriores coexisten en la SI contemporánea. Ninguna de ellas tiene vocación de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura única de la SI y del DI contemporáneo.

Caracteres derivados de la estructura relacional

La estructura relacional u horizontal está formada por el núcleo histórico u originario de las relaciones interestatales y regula la mera coexistencia de estos poderes. En la estructura relacional o descentralizada son los Estados los únicos sujetos que intervienen en la creación y aplicación de las normas.

Uno de los rasgos más característicos de este ordenamiento viene representado por la extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado soberano. Esta relevancia del consentimiento atribuye al DI una serie de caracteres que se reflejan tanto en la creación como en la aplicación de las normas internacionales.

• Carácter relativo del derecho convencional, es decir, el nacido de los Tratados. Los Estados están obligados por aquellas normas convencionales a las que han dado su consentimiento, de forma que lo que es norma para unos (los que han dado su consentimiento), no lo es para otros (los que no lo han dado).
• Carácter recíproco. Las normas no nacen del consentimiento de un solo Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o más Estados. Incluso en los tratados multilaterales, la regla general es que cada Estado dé su consentimiento en obligarse con cada uno de los Estados que hayan asumido la misma obligación.
  • La reciprocidad en el ámbito de la creación de las normas implica que los Estados están obligados por la norma sólo frente a los Estados que han dado también su contenimiento a la norma y sólo en la medida en que coincidan los consentimientos de ambos en esa norma.
  • El carácter recíproco también se manifiesta en el ámbito de la aplicación. Cuando un Estado se ha obligado frente a otro a algo, sólo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de esa obligación.
  • Igualmente, la reciprocidad se manifiesta a través de la pervivencia de la autotutela, a través de la adopción de medidas de retorsión y de represalia o contramedidas, siendo cada Estado por sí mismo el que decide en una situación concreta la valoración jurídica que le merece, así como las medidas de autotutela a adoptar.
• Cáracter dispositivo. Al tener la norma convencional su origen en el consentimiento de los Estados, esos mismos Estados pueden excluir la aplicación de la norma o modificar su contenido mediante ese mismo consentimiento. De esta forma, en el marco de la estructura relacional donde todos los Estados son formalmente iguales, nada impide a dos o más Estados que están obligados por un tratado multilateral, salvo que la propia norma lo prohíba, a pactar para sus relaciones mutuas que dicha norma no se aplicará o que el contenido de la misma será otro distinto. En otras palabras, los Estados, a través del acuerdo entre ellos, pueden “disponer” del contenido y alcance de las normas. No obstante, esto no significa que los Estados puedan disponer de todas las normas, sino que el carácter dispositivo se ve limitado.
• Carácter particularista. El particularismo tiene también su origen en la preeminencia del consentimiento. En una sociedad heterogénea y fragmentada, no es fácil que los consentimientos de todos los Estados coincidan en obligarse por las mismas normas. Aparece así un gran número de normas a las que ha dado su consentimiento sólo un grupo de Estados y que constituyen un DI “particular” para los mismos. La relativa homogeneidad cultural de una determinada región o la afinidad ideológica, económica u otra de un grupo de Estados, favorece la creación de reglas particulares para esos Estados, distintas de las reglas que rigen las relaciones de otros grupos de Estados o de la SI en su conjunto. Naturalmente, el afirmar el carácter preferentemente particularista del DI no significa negar la existencia de reglas generales que obligan a todos los Estados.

Caracteres derivados de la estructura institucional

La estructura institucional o vertical está basada en la existencia de una pluralidad de Organizaciones internacionales creadas por los Estados y en las que estos participan como miembros, dando origen a normas de cooperación.

Las Organizaciones internacionales han tenido una incidencia innegable en los caracteres del DI contemporáneo. Esta incidencia se manifiesta, principalmente, en la limitación y modulación de los caracteres del DI derivados de la estructura relacional, tanto en el ámbito de la creación de las normas, como en el de su interpretación, aplicación y solución de diferencias.

Las Organizaciones internacionales, representativas de ese segundo tipo de estructura, suponen la creación de entes con autoridad, distintos a los Estados. Los Estados pasan a ser no sólo “partes” del tratado constitutivo, sino “miembros” de la organización y, por tanto, a estar “sometidos” a la Organización en el ejercicio de sus competencias. Ese límite a la soberanía implica límites a la función del consentimiento en la creación, interpretación y aplicación del DI y, por tanto, límites a los caracteres relativo, recíproco y particularista.

Caracteres derivados de la estructura comunitaria: normas protectoras de intereses colectivos, normas de ius cogens y obligaciones erga omnes

La estructura comunitaria está regida por el principio de la solidaridad y se encuentra en proceso de formación. Esta tercera estructura se va a reflejar en los caracteres del DI a través de sus manifestaciones, entre otros, en los intereses protegidos por las normas, en la naturaleza normativa de las reglas y en el modo de aplicación forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas.

Por razón al interés protegido por las normas internacionales

Existen reglas o normas que pretenden satisfacer determinados de intereses:

• El interés individual de los sujetos estatales y que son propias de la estructura relacional (como la mayoría de reglas que atribuyen o reconocen la competencia del Estado sobre el espacio y las personas).
• El interés común de un grupo de Estados y que son propias de la estructura institucional (como las reglas que se ocupan de la cooperación para el desarrollo en el seno de las Organizaciones internacionales).
• Los intereses colectivos. Protegen intereses colectivos esenciales de la Comunidad Internacional (CI) en su conjunto, que pretenden la realización solidaria de un cierto orden público internacional. Estas reglas son características de una tercera estructura que podemos denominar comunitaria, en el sentido de que se trata de una estructura en proceso de cristalización, ya que faltan actualmente en el sistema internacional lazos de solidaridad material suficientes para hablar de una CI. Puede servirnos de ejemplo de este grupo de normas la regla que prohíbe la agresión, la regla que prohíbe el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial y la regla que prohíbe la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.

La consolidación de la estructura comunitaria no niega las otras dos estructuras, es decir, el DI relacional y el DI institucional, sino que se basa en ellas. Las reglas propias de la estructura comunitaria ponen bien de manifiesto las profundas relaciones entre estructuras, ya que esas reglas se han gestado paralelamente en los marcos relacional e institucional a través de la práctica estatal y de las Organizaciones internacionales, en particular de la ONU, para terminar constituyéndose en normas del nuevo DI comunitario, que pretende informar el ordenamiento internacional contemporáneo en su totalidad.

Por razón de la naturaleza normativa de las reglas

• Normas de derecho dispositivo (ius dispositivum). Son las más numerosas y las únicas a las que hasta ahora habíamos hecho referencia. Dos o más Estados pueden, mediante acuerdo, excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones mutuas.

  Pretenden satisfacer los intereses individuales y comunes de los Estados, propios de las estructuras relacional e institucional.

• Normas de derecho perentorio o imperativo (ius cogens). Muy escasas en número. No admiten la exclusión o la modificación de su contenido y declaran nulo cualquier acto contrario al mismo. Pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo el grupo social, que son propios de la nueva estructura comunitaria y que exigen reglas cualificadas por su grado de obligatoriedad, lo que conlleva la superior jerarquía de las mismas frente al resto de normas del ordenamiento. En su virtud, los artículos 53 y 64 del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en el que España es parte, establecen la nulidad o terminación de los tratados contrarios a una norma de ius cogens, ofreciendo además el art. 53 una noción de norma imperativa. Estas normas de ius cogens suponen un límite importantísimo al valor del consentimiento en el DI y, por tanto, no sólo al carácter dispositivo del DI, sino también al carácter relativo y al carácter recíproco.

Por razón del modo de aplicación forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas

• Autotutela. La aplicación de los derechos otorgados por las reglas relacionales se realiza por el Estado directamente afectado (autotutela) frente al Estado autor del incumplimiento.
• Tutela organizada. La aplicación de los derechos otorgados por las reglas institucionales se realiza en el seno de las Organizaciones internacionales (tutela organizada) mediante medidas adoptadas por sus órganos, de acuerdo siempre con las competencias atribuidas por el tratado fundacional de cada Organización.

Ambos mecanismos (autotutela y tutela organizada) constituyen las formas propias de aplicación forzosa de las normas dispositivas.

• Tutela colectiva. Los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las reglas imperativas se traducen en obligaciones de una importancia particular, que conciernen a todos los Estados, es decir, son obligaciones que tienen los Estados frente a toda la CI u obligaciones erga omnes. Esta distinción entraña que, en el caso de incumplimiento de una obligación erga omnes, se produzcan efectos que no sólo implican al Estado autor de la violación y al Estado lesionado, sino a todos los Estados e incluso a la CI organizada. El reconocimiento de efectos jurídicos para todos los Estados plantea también la cuestión de que todos los Estados (y no sólo el directamente afectado por la violación de la obligación) pueden poseer la facultad de reclamar solidariamente su cumplimiento frente al Estado autor de la violación (tutela colectiva).

Caracteres derivados de la heterogeneidad de la Sociedad Internacional. La desigualdad entre los Estados y sus repercusiones normativas.

La heterogeneidad de la SI contemporánea se manifiesta principalmente en la desigualdad de poder económico y político de los Estados. Desde un punto de vista jurídico, la hegemonía de las grandes potencias se percibe principalmente en tres ámbitos:

• En el papel destacado que desempeñan en el proceso de creación y cambio de las normas (sobre todo en dominios que interesan al conjunto de la SI, como por ejemplo, el Derecho del Espacio ultraterrestre, tanto en el plano consuetudinario como en el convencional).
• En el status privilegiado que tienen en muchas Organizaciones Internacionales.

Hegemonía en el plano normativo consuetudinario

Se traduce en la noción de Estados interesados, entendiendo por tales los que tienen oportunidad de participar en el proceso de creación o cambio de una norma, contribuyendo con su conducta a la formación de una determinada práctica. Ello significa que la situación geográfica, económica o tecnológica de cada Estado repercute inevitablemente en su posible participación en un proceso normativo determinado y que la condición de una práctica suficientemente general se entiende referida sólo a los Estados interesados. Es obvio que en el Derecho del Mar, el protagonismo de la práctica corresponde a los Estados con litoral y dotados con poderosas flotas mercante y de guerra.

Hegemonía en el plano normativo convencional

Se aprecia, por ejemplo, en el fracaso de los antiguos Estados “socialistas” y de los Estados “en desarrollo” en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, al intentar introducir en el texto del futuro Convenio de Viena de 1969 la prohibición y consiguiente nulidad de los tratados conseguidos, no sólo por medio de la amenaza o uso de la fuerza, sino mediante cualquier otro medio de presión política, económica o militar.

Hegenomía en el status privilegiado en muchas Organizaciones internacionales

En este caso se aprecia todavía más la hegemonía que tienen las grandes potencias y otro países grandes, tal como lo reflejan, en la Unión Europea, el número de representantes en el Parlamento Europeo elegidos en cada Estado miembro o el voto ponderado de los Estados miembros cuando el Consejo adopta un acuerdo por mayoría cualificada.

CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Consideramos como normas internacionales todas aquellas que se producen conforme a un proceso de creación normativo propio del ordenamiento internacional.

El ámbito de validez del DIP es potencialmente ilimitado, ya que en principio cualquier materia puede terminar siendo regulada por el DI. Así ha sucedido con los derechos humanos, regulados durante mucho tiempo solamente por los ordenamientos internos, pero que tras la Carta de la ONU de 1945 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, seguidas por la celebración de importantes tratados internacionales de ámbito universal, es hoy día una materia también incorporada al ámbito del DIP, sin excluir por ello que siga siendo objeto de la competencia de los ordenamientos internos, si bien muy influidos por el desarrollo de la regulación jurídica internacional en esta materia. Así, por ejemplo, el artículo 10.2 CE.

No obstante, hay un núcleo duro de materias y de normas que han sido históricamente el germen de la estructura tradicional o relacional del DIP y que han dado su contenido originario e imprescindible a este ordenamiento. A partir de este núcleo necesario de normas, el ordenamiento internacional se ha ido extendiendo por obra de la voluntad de los Estados, ya que han sido éstos los que han ido estableciendo de forma gradual los ámbitos materiales sobre los que deseaban cooperar con otros Estados con la ayuda en este caso del Derecho convencional, para convertir progresivamente ciertas materias en objeto de ordenación internacional. Es así como se ha gestado la estructura institucional del DI con ocasión de la cooperación bilateral o multilateral de los Estados, sea o no organizada, es decir, se lleve a cabo ya dentro o bien fuera de las Organizaciones Internacionales.

ESPECIAL REFERENCIA AL UNIVERSALISMO Y PARTICULARISMO. DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y DERECHO INTERNACIONAL PARTICULAR

Por razón del alcance o ámbito de aplicación de las normas internacionales debemos distinguir entre normas universales o generales, por un lado, y normas particulares, por otro, o, lo que es lo mismo, la relación y tensión entre un sistema jurídico común o general y cierto número de subsistemas particulares. Esta tensión entre universalismo y particularismo recorre todo el ordenamiento internacional, sus estructuras, así como los principios de soberanía, cooperación y solidaridad que las ilustran.

Si se tiene en cuenta el carácter universal de la SI contemporánea, es lógico que exista un DI general aplicable a todos los Estados, por haberse formado gracias al acuerdo general de éstos. Pero si se atiende también al carácter complejo y heterogéneo de la SI contemporánea, que hace cada vez más difícil la adopción de reglas generales, no extraña comprobar tampoco la presencia, al lado del DI común o general, de un conjunto de normas de carácter particular.

Es obvio que las normas imperativas son, por su propia naturaleza, normas universales, al ser aceptadas y reconocidas por la CI de Estados en su conjunto. En cuanto a las normas dispositivas, se reparten entre el DI general y el DI particular.

La actual amplitud inusitada del movimiento particularista, jamás alcanzada anteriormente, ha originado una tensión radical respecto de la opción universalista. Dicho particularismo refleja realidades sociales y normativas que deben analizarse en tres planos distintos, aunque estén íntimamente conectados:

• Atendiendo al ámbito geográfico o cultural aparece el denominado DI regional o particular.
• Atendiendo al proceso de institucionalización aparece el distinto Derecho elaborado en el seno de cada Organización internacional.
• Como resultado de la diversificación y especialización del ámbito material del DI, éste presenta en la actualidad un alto grado de sectorialización.

Atendiendo al ámbito geográfico o cultural => DI regional o particular

Desde antiguo se ha planteado la existencia de reglas de carácter estrictamente regional favorecidas por la posibilidadecidas por la posibilidad de encontrar, por ejemplo, costumbres regionales como a las que hizo referencia el TIJ en sus sentencia de 1950 en el Asunto del Derecho de Asilo. Si allí aceptaba la existencia peculiar de dicho derecho entre las repúblicas iberoamericanas, nada obsta a que, en cualquier otro ámbito regional se verifique la existencia de un Derecho regional particular, incluso que se trasladen reglas de una región a otras. Sin embargo, aparecen determinados problemas cuando la invocación del criterio geográfico, cultural o religioso pretende fragmentar determinados principios generales o, en sentido contrario, cuando desde un ámbito geográfico y social determinado se pretende imponer determinados principios típicamente regionales con gran carga política.

Atendiendo al proceso de institucionalización. Un segundo plano de análisis del particularismo viene ofrecido por el progresivo grado de institucionalización de la sociedad internacional. La cada vez mayor presencia de Organizaciones internacionales en todos los ámbitos del DI ofrece distintos derechos elaborados por cada Organización internacional, que serán aplicables a los miembros de cada una de esas Organizaciones. El carácter relativo de los tratados supone la aparición en diverso grado de diferentes sistemas institucionalizados de creación y aplicación de un Derecho propio. Así, el grado de profundidad y desarrollo de ese Derecho propio variará entre los modelos de Organizaciones de cooperación y las Organizaciones de integración. Entre esas últimas, las iniciales Comunidades Europeas han ido evolucionando hasta un sistema de integración en el que el Derecho comunitario es considerado un “ordenamiento jurídico propio”.

Alto grado de sectorización. Se trata de plantear la posible fragmentación del DI en diversos subsistemas que, en función de su ámbito material, se han ido generando en el seno del DI. Así cabría encontrar, entre otros, el Derecho internacional de los conflictos armados, el Derecho internacional de los derechos humanos, el Derecho internacional del mar, el Derecho diplomático y consular, el Derecho internacional del medio ambiente, el Derecho internacional del desarme, el Derecho internacional del comercio, etc. Este fenómeno de sectorialización se ve agudizado por el fenómeno reciente de la proliferación de jurisdicciones internacionales, no sólo regionales, sino también universales como la reciente creación de diversos tribunales penales, del Tribunal Internacional de Derecho del Mar, de los tribunales regionales de protección de los derechos humanos, etc. Esta sectorización en subsistemas plantea un riesgo de ruptura con la unidad de interpretación de las normas internacionales aplicadas por estas jurisdicciones. Sin embargo, Casasnovas y La Rosa ha señalado que lejos de suponer una amenaza real a la unidad del ordenamiento jurídico internacional, aquellos subsistemas materiales son una manifestación del pluralismo normativo característico del Derecho internacional.

Por tanto, a pesar de su relativa autonomía, esos “regímenes internacionales materiales” no son ordenamientos jurídicos autónomos. Ahora bien, los problemas surgirían si desde algún subsistema se pretendiese fragmentar o suplantar el DI general. Hecha esta salvedad, las relaciones entre normas generales y particulares se rigen por los criterios de prelación y derogación propios del DI.

En todo caso, la compatibilidad jurídica del fenómeno particularista con el DI general requiere el reconocimiento de la primacía de las normas de ius cogens y de la Carta de la ONU. En el primer caso, el art. 53 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 califica las normas de ius cogens como aquellas que no admiten acuerdo en contrario. En el segundo caso, el art. 103 de la Carta establece que “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”.

La tensión entre universalismo y particularismo favorece el carácter esencialmente polivalente del proceso normativo jurídico internacional. Aunque existen núcleos irreductibles de localismo y universalismo en el DI, lo cierto es que una norma particular puede llegar a ser universal, y viceversa.

Piénsese en el proceso normativo seguido por la regla de las tres millas de extensión del mar territorial: empezó siendo una solución particular en el ámbito europeo, alcanzó luego cierta validez general, después volvió de nuevo a ser aplicada en un ámbito restringido y ahora ha prácticamente desaparecido o limitado frente a la nueva regla de las doce millas de mar territorial establecida en la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar.

Podemos definir el particularismo como la protección jurídica de los intereses de grupos de Estados, que poseen unas condiciones tales que reclaman normas de aplicación privativa para ellos.

La individualización normativa representada por el particularismo, suele derivar de factores de naturaleza material. Ejemplo de grupos de Estados que fomentan el particularismo son:

− El Grupo de los 77 o Grupos de los Estados en desarrollo, creado por setenta y siete Estados y que hoy son ya más de ciento veinte, con ocasión del inicio en 1964 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.

− El Grupo de los 55 o Grupo de Estados sin litoral, creado en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

De los apuntes del profesor tutor El particularismo se caracteriza por los siguientes rasgos:

> La restricción del ámbito de validez y número de sujetos entre los que son válidas las normas particulares.

> El uso del tratado como instrumento básico y primordial de creación y formación de normas particulares, aunque no sea su única fuente.

> El objeto heterogéneo de las normas particulares