CASO 12: Deslinde y amojonamiento vs. acción reivindicatoria

Al fallecer don Enrique Traviesas, la finca «Adelfilla», de su propiedad, se dividió en tres fincas independientes, cada una de las cuales fue adjudicada en propiedad a uno de sus hijos: don Rafael, don Leoncio y don Pedro.

1. ¿Es procedente la acción de deslinde y amojonamiento? ¿Por qué?

Esta acción de deslinde y amojonamiento se encuentra regulada en los arts. 384 a 387 del Código Civil (CC); y se trata de una acción encaminada o dirigida a precisar la línea perimetral de exteriorización de una finca, lo que va a permitir distinguirla de otras colindantes. Sin embargo, para que sea la acción de deslinde la que corresponda ejercitar, es necesario que existan y concurran dos requisitos:

• Que entre las fincas colindantes exista una confusión de linderos. No existiendo esta si entre ellos hay algún elemento o instalación de cierre o separación, o cualquier otro tipo de signo externo que marque dónde termina una y empieza otra, un signo externo de demarcación.
• Como consecuencia del primero, de que exista confusión de linderos, por no existir ningún elemento de cierre; es que en una franja limítrofe entre ambas fincas se esté produciendo una posesión promiscua, una posesión indistinta de los propietarios de las fincas colindantes.

En nuestro caso práctico, entre las fincas colindantes que se plantea la acción de deslinde, no hay ni confusión de linderos ni posesión promiscua, pues mediante un elemento de cierre, como es la alambrada sujeta con postes metálicos, se demarcan ambas fincas, identificando claramente dónde empieza una y termina la otra, y a quién le corresponde o está ejercitando a partir de esa demarcación una posesión única y exclusiva, excluyendo entonces la posesión promiscua.

2. ¿Qué acción tendría que haber ejercitado? ¿Con qué problema se podría encontrar para que prosperara dicha acción?

Lo que hay en nuestro caso práctico, es un caso claro de ocupación del propietario de una de las fincas, de parte de la finca colindante, lo que hace es correr la alambrada usurpando parte de la finca colindante, y la ocupación es una forma de adquirir la posesión expresamente admitida en el art. 438 CC, solo que se trata de una ocupación ilegítima o indebida, pero se ha adquirido la posesión mediante dicha ocupación.

En estos casos en los que se ocupa una finca ajena o parte de ella, nuestro derecho le otorga al propietario perjudicado o que ha sido despojado de su finca o de parte de ella, una acción específica para recuperarla, que es la acción reivindicatoria.

El problema es que desde que se adquirió la posesión por ocupación por parte del demandado, han trascurrido más de 30 años, y la acción reivindicatoria, según establece el art. 1963.1 CC, cuando se ejercita y tienen por objeto un bien inmueble, prescribe a los 30 años. Al mismo tiempo que prescribe la acción, y si la ejercita el que se vio perjudicado mediante la ocupación de parte de su finca, esta no podrá prosperar. El ocupante ha adquirido la propiedad del suelo, extinguiéndose la que anteriormente tenía el propietario del suelo que sufrió la ocupación.

Precisamente por esto es por lo que se ejercita la acción de deslinde, pues esta según el art. 1965 CC, nunca prescribe, sino que es imprescriptible, lo que ha pretendido el demandante a través de su representante legal (abogado), es disfrazar la acción reivindicatoria a través de la acción de deslinde, para alcanzar o conseguir mediante esta última, lo que no podría ejercitando la primera por haber prescrito.

Se estaría incurriendo por parte del abogado en un fraude procesal, según este, los jueces y tribunales tienen que rechazar toda pretensión incidente o excepción en fraude de ley o en fraude procesal, y esto mismo es reiterado en el art. 427.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECivil).

Si se ejercita la acción reivindicatoria, habiendo prescrito, para que no prospere y resulte contendido el demandado a que restituya al demandante la franja de terreno que se le usurpó, conforme a lo que establece el art. 405.3 LECivil, en la contestación a la demanda, el demandado ha de alegar y solicitar del juez o tribunal que dé por concluido el procedimiento, ejercitando la excepción de acción prescrita, excepción material o perentoria.

El juez sabiendo que dicha acción ha prescrito, no puede acogerlo de oficio, terminando el procedimiento por su propia decisión, ya que rige el principio de justicia rogada y el principio dispositivo.

Solo cuando el plazo es de caducidad, puede ser acogida de oficio por el tribunal.

Si el demandado no solicita que se dé por concluido el procedimiento, alegando en la contestación a la demanda la excepción de acción prescrita, el juez deberá continuar con el procedimiento y dictar sentencia condenatoria del demandado.

En definitiva, la pretensión del demandante es que se le devuelva o restituya la posesión del terreno que le fue usurpado.