Clasificación de las Causales de Justificación
CURY, reconociendo las dificultades de clasificar las causales de justificación, señala las siguientes:
- Causales que se fundan en ausencia de interés (consentimiento del ofendido y consentimiento presunto).
- Causales que se fundan en el principio del interés preponderante, dentro de las cuales debe subdistinguirse:
- Aquellas que tienden a la preservación de un derecho (legítima defensa y estado de necesidad).
- Aquellas que tienden a la actuación de un derecho (ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, cumplimiento de un deber).
1. Causales que se Fundan en Ausencia de Interés
El Consentimiento del Interesado
Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con el consentimiento, expreso o tácito, del titular del interés protegido por la norma, en los casos en que dicho interés es susceptible de disposición.
La ley, si bien no ha regulado esta causal, una interpretación cuidadosa de los tipos de la Parte Especial, referida a la índole y naturaleza del bien de protección, permite aseverar su eficacia justificante.
Lo determinante es la disponibilidad del bien jurídicamente protegido.
El bien jurídico es disponible y el consentimiento es eficaz, si su conservación sólo interesa al titular.
No debe confundirse con las situaciones en las que el consentimiento suprime la tipicidad, como ocurre en aquellos casos en que la falta de consentimiento forma parte de la estructura típica (Ej. violación de morada, violación de correspondencia, violación).
En los casos anteriores, el consentimiento se denomina acuerdo.
El consentimiento ha de ser libre, consciente y capaz.
Esta capacidad no se rige por reglas generales precisas, sino que se entiende que es capaz para dar el consentimiento quien tiene la disponibilidad del bien jurídico y conoce la significación de la autorización que otorga.
El consentimiento puede ser expreso o tácito.
Se debe distinguir el consentimiento del interesado, que justifica (elimina la antijuridicidad), del perdón del ofendido, que sólo extingue una responsabilidad penal ya existente.
2. Causales que se Fundan en el Principio del Interés Preponderante
Preservación de un Derecho
1) Legítima Defensa
Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.
Naturaleza Jurídica de la Legítima Defensa
Si bien durante mucho tiempo se discutió acerca del punto, actualmente no se discute que se trata de una causal de justificación.
Se basa en la incapacidad del derecho para evitar todo atentado antijurídico.
Por ello el derecho ha facultado al propio ofendido o a un tercero cualquiera para que asuma la defensa del interés en peligro. Incluso mediante la ejecución de una acción típica.
Requisitos de la Legítima Defensa
La legítima defensa se basa en la existencia de:
- Una agresión ilegítima.
- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- No provocada por el defensor.
La Agresión Ilegítima
La agresión ilegítima debe ser:
- Real.
- Actual o inminente.
- No provocada por el defensor.
Es agresión ilegítima aquella acción antijurídica que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente defendido.
Sólo el ser humano puede agredir (caso de defensa de agresión de un animal es estado de necesidad).
Cabe la defensa de ataques culposos o exculpados (ej. loco o demente).
No cabe la defensa de ataques legitimados (Ej.: policía que detiene a delincuente).
No hay legítima defensa en contra de acciones ejecutadas por la autoridad dentro del ámbito de sus funciones específicas.
¿Es legítima la defensa de una orden de detención injusta o la ejecución de una sentencia injusta?
CURY responde afirmativamente, porque la autoridad no sólo debe actuar dentro de la esfera formal, sino que también dentro del ámbito material de sus atribuciones.
La agresión debe ser real, es decir, no puede ser aparente (legítima defensa putativa).
Si el autor se defiende de una agresión imaginaria o aparente no habrá legítima defensa, pero podría existir un error de prohibición que elimina la culpabilidad.
La agresión debe ser actual o inminente, de modo que no se admite una reacción defensiva de amenazas remotas (existe la posibilidad del ejercicio de facultades policiales preventivas).
No existe legítima defensa cuando ya la agresión alcanzó su objetivo, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico; en esta situación la defensa deja de ser tal para transformarse en venganza o justicia por mano propia, las que no son autorizadas por el derecho (las facultades punitivas no son delegadas).
La agresión no ha de ser provocada por el defensor. (Producir el ánimo de agredir).
No cualquier provocación excluye la legítima defensa, ya que se requiere una provocación suficiente, esto es, proporcionada a la entidad de la agresión.
No es necesario que la agresión sea grave, pues también es posible defenderse contra ataques de poca consideración, siempre que la reacción sea racionalmente necesaria para impedirlos o repelerlos.
Tampoco se requiere que la agresión sea típica, basta con que sea antijurídica.
Habrá legítima defensa cualquiera sea la índole del derecho agredido, no limitándose la justificación a los casos en que se defienden la integridad corporal y la vida.
En general se acepta que el particular está habilitado para defender bienes jurídicos comunes o pertenecientes al Estado.
La Reacción Defensiva
Frente a la agresión ilegítima está justificada una reacción defensiva racionalmente necesaria.
La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla puede sugerir la idea de un equilibrio instrumental, aunque esa no es la interpretación correcta.
La necesidad racional ha de manifestarse no sólo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino en la totalidad de la reacción.
Resulta posible que en casos especiales se empleen medios que en circunstancias corrientes resultarían excesivos (Ej. anciano raquítico que es atacado con golpes de puños por una persona joven y en buen estado físico, puede echar mano a un arma de fuego).
La necesidad es racional no matemática, debiendo ser juzgada caso a caso.
Que la reacción sea necesaria significa que, dadas las circunstancias, el sujeto no disponga de otra forma menos enérgica de defenderse con éxito.
Para la determinación de la necesidad racional sólo deben tomarse en consideración las circunstancias objetivas y reales.
Deben descartarse los estados de alteración anímica del ofendido y las situaciones imaginarias.
Si a consecuencia de situaciones imaginarias o de alteración anímica desaparece la necesidad racional de la reacción, la conducta no estará justificada y habrá exceso de defensa.
El exceso de defensa puede dar lugar a una exclusión de culpabilidad o atenuar el reproche.
La lesión del derecho de un tercero en legítima defensa no es subsidiaria (a diferencia del estado de necesidad), de modo que el agredido no está obligado a esperar a que ya no quede otra salida para reaccionar, como tampoco está obligado a la huida.
La lesión del derecho de un tercero ocasionada por la reacción defensiva no está amparada por la legítima defensa.
- En algunos casos se deberá a un error sobre el curso causal, en donde podrá existir error de tipo.
- En algunos casos podrá existir un estado de necesidad.
Clasificación de la Legítima Defensa
La ley distingue:
- Legítima defensa propia (art. 10 N° 4°).
- Legítima defensa de parientes (art. 10 N° 5).
- Legítima defensa de extraños (art. 10 N° 6).
- Legítima defensa privilegiada (art. 10 N° 6 inc. final).
Legítima Defensa Propia
Requisitos:
- La existencia de una agresión ilegítima.
- La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- La falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
La Legítima Defensa de Parientes
Los dos primeros requisitos señalados para la defensa propia son idénticos.
En lo relativo al requisito de la falta de provocación suficiente, está relacionado con el defensor y no con la persona a quien defiende.
Es decir, puede haber mediado provocación de parientes, pero el defensor no debe haber sido parte de aquella.
La expresión parientes incluye a los consanguíneos (en línea recta y colateral hasta el 4° grado) y afines (en línea recta y colateral hasta el 2° grado) y al cónyuge.
No incluye al conviviente, lo que es contradictorio con la modificación del art. 390 de la Ley N° 20.066 de violencia intrafamiliar, que la incluye como sujeto pasivo de parricidio.
Legítima Defensa de Terceros Extraños
Son los mismos que los vistos precedentemente, pero se agrega uno bastante discutido y criticado en doctrina:
- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
La Legítima Defensa Privilegiada
Causal que es objeto de controversias.
Por modificaciones introducidas por el art. 40 de la Ley N° 11.625 de 1954, se dispuso que se entenderá que concurrían los tres requisitos de la legítima defensa propia si es que se actuaba en rechazo de escalamientos o fracturas de cercados, paredes o entradas de una casa, departamento habitado o sus dependencias durante la noche, o al tratar de impedir la consumación de robo con violencia o intimidación, cualquiera fuera el daño al agresor.
Para NOVOA la expresión «se entenderá» era una presunción simplemente legal de concurrencia de las circunstancias de legítima defensa propia.
Para ETCHEBERRY se trataba de una presunción de Derecho.
Para CURY era una presunción de Derecho, pero sólo relativa a la racionalidad del medio empleado.
La Ley 19.164 de 1992 modificó la legítima defensa privilegiada, extendiéndola para todas las hipótesis de esta causal de justificación y no sólo para la legítima defensa propia como ocurría hasta entonces.
En su actual redacción se superó la discusión anterior, puesto que señala expresamente que se trata de una presunción legal. Se introduce una claridad que hasta entonces no existía.
- Se extiende el ámbito de delitos respecto de los cuales es procedente la legítima defensa privilegiada (ahora además a robo en lugar no habitado o no destinado a la habitación, secuestro, sustracción de menores, violación, homicidio simple y calificado).
- Se mantiene la presunción de no exigir proporcionalidad respecto del daño que se cause al agresor.
- Se extiende el ámbito temporal y espacial del privilegio, lo que la doctrina cuestiona por considerarla desmedida (BULLEMORE y MACKINNON).
- También se cuestiona la larga lista de delitos que la hacen procedente.
2) Estado de Necesidad
Es aquella situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante el sacrificio de otro bien jurídico (SOLER). Su fundamento se asimila al de la legítima defensa en cuanto a que la causal opera en tanto persista el estado de peligro para el bien jurídico.
Se diferencia de la legítima defensa en cuanto a que el estado de necesidad tiende a proteger los bienes jurídicos de mayor valor, por lo que sólo es posible si no existen otros medios que cumplan con la misma finalidad.
Por lo anterior, el estado de necesidad es subsidiario y no principal, en el sentido de que el sujeto se encuentra obligado a escoger, entre los medios practicables, aquel menos perjudicial.
En cuanto al ánimo, siempre debe concurrir, puesto que deben darse los dos elementos de la causal de justificación (objetivo y subjetivo).
Respecto de los bienes defendibles, la ley señala que sólo puede ser sacrificada la propiedad (incluyendo en ella la inviolabilidad de domicilio).
Además, la ley exige que el mal causado sea menor que el evitado, por lo que sólo pueden ser salvados aquellos bienes jurídicos de mayor entidad que la propiedad.
Clases de Estado de Necesidad
Si los bienes jurídicos involucrados son de igual entidad o de jerarquía diversa, pero el bien que se sacrifica es diverso de la propiedad, sólo podría existir un estado de necesidad exculpante (colisión de deberes).
Si son de entidad diversa y el bien jurídico de menor entidad a sacrificar es la propiedad, existirá un estado de necesidad justificante (colisión de intereses).
Estado de Necesidad Justificante
Los requisitos son:
- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
- El mal que amenaza sea mayor que el causado para evitarlo.
- No haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el mal.
Realidad o Peligro Inminente de un Mal
Se refiere a cualquier hecho que importe un mal inminente, sin que esté restringido sólo a las acciones humanas, como ocurre con la legítima defensa.
El mal es el peligro o lesión de un bien jurídico, ya sea destruyéndolo o deteriorándolo.
En nuestra legislación, el bien jurídico amenazado sólo puede ser la propiedad.
Si el mal que se teme no es real, sino que aparente, se estará frente a un estado de necesidad putativo. Solución: similar que en el caso de la legítima defensa putativa, es decir, podría haber error sobre la antijuridicidad (error de prohibición).
El mal debe ser actual (se está produciendo) o inminente (aquel que se producirá en un futuro próximo o inmediato).
El mal debe ser ilegítimo (sin obligación de soportarlo).
El Mal Evitado Debe ser Mayor
Es un criterio consagrado por el legislador: debe tratarse de bienes jurídicos de distinto valor y sacrificarse aquel de menor valor a favor del que posee uno mayor.
Para atender al valor de los bienes jurídicos, en general prevalece la tesis de aplicar criterios generales, pero concretos.
ZAFFARONI indica los siguientes criterios:
- Jerarquía de los bienes jurídicos dentro del ordenamiento en general.
- La intensidad del mal que se quiere evitar y del que se causará.
- Grado de proximidad del peligro.
- Circunstancias personales.
No Haya Otro Medio Practicable y Menos Perjudicial para Impedir el Mal
Por ello es que el estado de necesidad es subsidiario, a diferencia de lo que ocurre con la legítima defensa.
El sujeto se encuentra obligado a escoger un medio determinado: aquel practicable y menos perjudicial.
En cuanto a la responsabilidad civil por los daños causados, la doctrina mayoritaria niega esta posibilidad porque se trata de un hecho lícito.
Casos Jurisprudenciales
- Hurto famélico: En general se niega que exista estado de necesidad justificante (eventualmente fuerza mortal irresistible).
- Caso del buen juez en Francia: Estado de necesidad justificante.
- Sentencia de Rafael Retamal en Parral en 1948: Estado de necesidad exculpante.
- Caso de los rugbistas uruguayos en la cordillera de Los Andes: Estado de necesidad exculpante.