IV. El Elemento Formal. El Régimen Jurídico del Dominio Público

1. Reserva de Ley

La determinación de los bienes que integran el dominio público ha de realizarse por ley, aunque bien es cierto que posteriormente pudiera requerirse una actividad administrativa manifiesta: bien mediante un acto administrativo, o por ejemplo mediante el deslinde de dicho bien. La reserva de ley es consecuencia de dos factores: por un lado, la propia exigencia del artículo 132.2 de la CE; y por otro, porque con ello se elimina la posibilidad de apropiación de estos bienes por particulares. Es una facultad del legislador, quien únicamente podrá demanializar aquellos bienes que cumplan unas finalidades de interés general que no se puedan satisfacer de otra forma. La reserva de ley no ha de limitarse a determinar los bienes demaniales sino que además, también la ley servirá para adaptar cada bien, con sus propias características, a las notas constitucionales de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

2. Normativa Demanial

Junto al artículo 132 de la Constitución, al que ya hemos hecho referencia, veamos a continuación cuáles son las normas más relevantes sobre esta materia:

A) Sobre el Dominio Público Estatal

El dominio público estatal es el que posee una amplitud y diversidad mayor y, por consiguiente, una mayor dispersión de su regulación. Ésta fundamentalmente se contiene en:

• Código Civil: Capítulo III del Título I del Libro II, bajo la rúbrica De los bienes según las personas a quien pertenecen contiene unas normas escasas y de muy poca importancia en la actualidad sobre dominio público tanto del Estado como de las Provincias y Municipios.
• Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas: Además de los bienes destinados a uso general y servicios públicos considera demaniales los edificios administrativos y sedes de los órganos constitucionales. Tienen carácter básico los preceptos que se enumeran en el apartado 5 de su disposición final segunda, por lo que son de observancia obligatoria por todas las Comunidades Autónomas, así como los reglamentos de desarrollo cuando constituyan el complemento necesario de artículos que tengan atribuido tal carácter y así se establezca en los mismos (disposición final tercera).
• Normativa especial: Está constituida por las leyes que demanializan sectores de bienes o bienes concretos. Es realmente la de mayor importancia y trascendencia social y económica y donde la institución del dominio público despliega una más rica y variada funcionalidad. Se trata de un amplio conjunto normativo en el que se regulan las más diversas materias. El Legislador acude en esos casos a la figura del dominio público con el objeto de excluir de la propiedad privada a determinados bienes en aras de conseguir cualesquiera objetivos constitucionalmente legítimos, según viene declarando el Tribunal Constitucional. Respecto de estas leyes tendrá carácter supletorio la LPAP y las disposiciones que la desarrollen o completen.

B) El Dominio Público de las Comunidades Autónomas

Sin perjuicio de las competencias que los Estatutos puedan atribuir a las Comunidades Autónomas en los diversos sectores del dominio público especial como las aguas, costas, etc. en los que su posición se encuentra más o menos mediatizada por la presencia estatal -como se verá más adelante la titularidad del dominio público natural corresponde siempre al Estado-, es habitual en los textos estatutarios reconocerles competencias exclusivas sobre los bienes de su titularidad, sean demaniales o patrimoniales. En consecuencia, en la actualidad la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas ha hecho uso de su potestad legislativa en esta materia dictando sus respectivas leyes de patrimonio. En Andalucía regula esta materia la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma (LPCA).

C) El Dominio Público Local

Inciden en esta materia las competencias normativas del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las propias Entidades Locales según sus respectivas potestades. El artículo primero del Reglamento de Bienes de las Corporaciones locales expresa la prelación de fuentes en esta materia. Es cierto que este precepto desarrolla el artículo 5 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local que fue declarado inconstitucional. Pero, al no motivarse tal declaración en razones de fondo, sino en una discutible apreciación por el Tribunal Constitucional del papel del Legislador en relación con las fuentes, podemos entender que el mencionado precepto del Reglamento de Bienes es adecuado a Derecho y su contenido, si no estrictamente vinculante, si perfectamente enunciativo de las fuentes en esta materia. Según este artículo los bienes de las Entidades locales se regirán por:

• a’) La legislación básica del Estado en materia de Régimen Local.
• b’) Por la legislación que en el ámbito de sus competencias dicten las Comunidades Autónomas.
• c’) En defecto de la legislación a que se refieren los apartados anteriores, por la legislación Estatal no básica en materia de régimen local y bienes públicos.
• d’) Supletoriamente por las restantes normas de los ordenamientos jurídicos administrativo y civil.

Las normas que con carácter general regulan esta materia en la actualidad son las contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local que, como su propio nombre indica, tiene carácter básico, las contenidas en el Capítulo y Título de la misma enumeración correspondiente al Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto 781/1986, de 18 de abril, cuyo carácter básico en esta materia se inferirá de sus preceptos conforme a su naturaleza o según disponga la legislación estatal vigente, según preceptos conforme a su naturaleza o según disponga la legislación estatal vigente, según establece su Disposición Final Séptima, en términos ambiguos en exceso, y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (RBEL). En Andalucía la Ley 7/1999, de 29 de septiembre regula los bienes de las entidades locales de esta Comunidad Autónoma.

3. Los Principios Constitucionales

Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad componen las tres caras del triángulo protector del dominio público, tres características que tienen como finalidad que el bien demanial, mientras esté afecto a la finalidad de interés general que motivó su entrada en el dominio público, no pueda ser enajenado. Son los tres principios característicos y sustantivos del régimen demanial, hasta el punto que se recopilan en el artículo 132.1 de nuestra Constitución. Parte de la doctrina administrativista ha englobado en algún caso estos tres principios en el concepto más amplio y global de indisponibilidad: no se puede disponer de los bienes de dominio público y por eso se excluyen de forma radical las operaciones que puedan separar el bien de su destinación pública.

El carácter inalienable de los bienes demaniales significa, con carácter general, que dichos bienes se encuentran fuera del tráfico jurídico. No se puede alienar el bien. El derecho romano ya establecía esta prescripción para los bienes de uso público, res extra commercium, que el derecho medieval mantiene claramente en las Partidas y en los Usatges.

Los bienes demaniales tampoco pueden ser objeto de disposición judicial y, por tanto, no se admiten embargos. Este es un principio más reciente, aunque está bien arraigado, que incorpora sobre todo la legislación ferroviaria del siglo XIX respecto a los bienes afectos a éste y a otros servicios públicos. La imprescriptibilidad también es un principio que se predica desde hace mucho tiempo, sobre todo, respecto de los bienes de uso público. Para que el bien pudiese prescribir haría falta, primero, que se produjese su desafectación y que pasase a ser un bien sujeto al derecho privado. Entonces, si se diesen las condiciones necesarias, empezarían a correr los plazos para la prescripción. Más allá de la propia regla constitucional, el artículo 1.936 del Código Civil impide que puedan ser objeto de prescripción dado que “son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres”, lo que se complementa con el hecho de que “sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación” (art. 437 del CC), lo que impide que se pueda poseer un bien extra commercium, presupuesto esencial para que pueda producirse la usucapión (artículo 1.940 del CC).

4. Instrumentos de Protección del Dominio Público

El régimen constitucional del dominio público está basado en la protección de los bienes. Desde el artículo 28 de la LPAP se impone a la Administración la obligación de proteger y defender su patrimonio, ejerciendo las potestades administrativas y acciones judiciales que sean procedentes para ello.

El régimen de protección de los bienes públicos está disperso en alguno de sus elementos. Junto a las disposiciones reguladoras de cada uno de los sectores demaniales, en la propia LPAP aparecen otras disposiciones que serán supletorias en aquellos casos en donde la legislación reguladora de un ámbito demanial no haya contemplado los mecanismos de protección de esa categoría de bienes.

Inventarios, Catálogos y Registros

Los inventarios son listas que describen tanto física como jurídicamente, los bienes tanto demaniales como patrimoniales, su situación, el estado en que se encuentran, el organismo que los utiliza, su aprovechamiento y de qué clase. La LPAP obliga a la Administración a llevar una relación pormenorizada de los bienes de dominio público que son de titularidad del Estado. La AAPP tiene la obligación de inventariar los bienes que integran su patrimonio; desde la Ley del Patrimonio de las AAPP se establece el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado, que debe incluir la totalidad de los bienes y derechos que integran el patrimonio del Estado. Los catálogos son una modalidad de inventario, al efectuar también una relación de bienes o documentos administrativos.

La Administración está además obligada a inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, siempre que sean susceptibles de inscripción. Estos registros pretenden tener efectos frente a terceros, generan derechos a favor de los bienes inscritos, que podrán ser protegidos por cauces especiales, demás de la publicidad y seguridad que ello entraña. Los bienes de dominio público podrán ser inscritos en dos tipos de registros: los registros especiales, establecidos en la legislación especial; y el Registro de la Propiedad. Entre los primeros, un ejemplo sería el Catálogo de Montes, en el que deberán incluirse todos los montes que hubieran sido declarados de utilidad pública; en la legislación sobre el agua nos encontramos con el Registro de Aguas, y entre las disposiciones de la Ley de Minas, un registro en el cual han de anotarse los permisos y las concesiones mineras. En el artículo 37 de la LPAP está prevista la inscripción de los bienes de dominio público en el Registro de la Propiedad. La inscripción de los bienes demaniales permite a la Administración ejercitar las acciones reales de defensa de la propiedad inscrita, prevista en la legislación hipotecaria.

La Acción de Investigación

Consiste en la potestad de la Administración de iniciar una investigación sobre la situación de los bienes y derechos que presumiblemente forman parte de su patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los mismos cuando ésta no les conste de modo cierto. Es la facultad de averiguar si un determinado bien es, o no, de su propiedad, y se encuentra regulada en los artículos 45 y siguientes de la LPAP. Podrá iniciarse de oficio o mediante denuncia de un particular. En este último caso, a las personas que promuevan el ejercicio de la acción investigadora les abonará el Estado, en concepto de premio o indemnización por gastos, el 10 por 100 del importe por el que hayan sido tasados los bienes.

El Deslinde Administrativo

Es la potestad que tiene la Administración de fijar los límites físicos de cada una de las dependencias de dominio público. Es un acto jurídico que señala materialmente los terrenos que pertenecen al demanio, pero no los crea o los innova, es decir, el dominio público existe, independientemente del acto de deslinde. Es, en fin, un mecanismo que nos dice con certeza los límites concretos de estos bienes. Una facultad regulada en los artículos 50 a 54 de la LPAP, en la Ley de Costas (arts. 11 a 13), en la Ley de Montes, en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

El deslinde es efectuado por la propia Administración, que iniciará al efecto un expediente administrativo que concluye en una resolución declaratoria de la posesión de esos bienes, susceptible de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Finalmente, se procederá a fijar los límites de los terrenos mediante hitos o mojones.

La Recuperación de Oficio

Consiste en la facultad de la AAPP para recuperar los bienes perdidos. A diferencia de lo que ocurre en el régimen civil, en el que cuando se pierde la posesión de un bien, su recuperación tendrá que ser resuelta por los Tribunales (heterotutela), la Administración Pública tendrá la facultad de recuperar por sí misma, y sin límite de tiempo (Ojo, si se tratase de un bien patrimonial sí que habría tiempo máximo: la acción debería ejercitarse antes de un año a contar desde el día siguiente al de la usurpación), los bienes demaniales que le han sido usurpados, con una declaración inicial sobre su derecho. La Administración queda obligada a instruir un procedimiento en el que se otorgue al poseedor un trámite de audiencia y defensa. La fase ejecutoria corre a cargo de la propia Administración, sin que el particular pueda ejercitar interdicto.

El Desahucio

Es un tipo especial de proceso civil mediante el que el propietario de un inmueble recupera la posesión del mismo, previa anulación o rescisión del título arrendaticio que legitimaba la posesión por un tercero. Tratándose de bienes de dominio público, es competencia de la Administración declarar la rescisión, anulación, caducidad, etc., del título y efectuar la desocupación o lanzamiento de los ocupantes si no abandonan voluntariamente la posesión. Para las Corporaciones locales, la facultad de desahucio se reconoce expresamente en el Reglamento de Bienes, cuando se trata de la extinción de derechos constituidos sobre bienes de dominio público y comunales. Se impide la intervención de otros Organismos y la admisión de acciones y recursos por los Tribunales ordinarios.

5. La Utilización del Dominio Público

Los bienes demaniales están fuera del tráfico jurídico privado, pero esto no quiere decir que estén inmovilizados o al margen de cualquier operación o utilización; antes lo contrario, los bienes del dominio público pueden ser objeto de un régimen de utilización que puede tener unas características muy variadas y de un tráfico intenso. Lo que pasa es que se trata de un tráfico que se lleva a cabo al margen del tráfico ordinario o, por decirlo de una forma poco convencional, del tráfico privado. El eje de este tráfico jurídico es el régimen de uso de los bienes demaniales que, lógicamente, es un aspecto absolutamente central en los bienes de dominio público que tienen esta consideración porque están afectos al uso público. Este uso puede tener varias modalidades de acuerdo con su intensidad. Hay tres modalidades de uso de los bienes de dominio público generalmente aceptadas, y que en orden creciente de intensidad son las siguientes: de común general, uso común especial y uso privativo.

5.1. El Uso Común General

El uso común general es el uso normal, de acuerdo con la naturaleza del bien, abierto a los ciudadanos sin necesidad de ningún título que los habilite. A veces se ha intentado encontrar una explicación o una cobertura jurídica específica para este tipo de uso, y normalmente se ha recurrido a la categoría del derecho público subjetivo. Sin embargo, se trata de un esfuerzo de alcance básicamente dogmático; en la práctica, lo más relevante del uso común general no es tanto lo que es, sino lo que no es: para ejercerlo no hace falta, por definición, ninguna licencia ni ningún otro título habilitador.

5.2. El Uso Común Especial

El uso común especial se produce cuando el bien se utiliza, como pasa con el uso general, de acuerdo con su naturaleza, pero en este caso con más intensidad o peligrosidad (art. 85.2 de la LPAP). A causa de esta intensidad o peligrosidad especial que se da, el uso común especial está sujeto a la intervención y el control administrativos, que se materializan por medio de una fórmula concreta ya conocida: la licencia o autorización (que hemos estudiado al tratar la policía administrativa). La peculiaridad de la licencia que ahora estudiamos se encuentra en el hecho de que tiene como objeto un uso especial del dominio público. Fuera de esto, esta licencia se encuadra en un esquema similar al de la autorización de policía: hay un derecho general, un derecho público subjetivo si se quiere, en el uso común de los bienes de uso público, pero hay una modalidad determinada de su ejercicio –la que se caracteriza por su intensidad o peligrosidad– que está sujeta a la licencia a fin de permitir el control administrativo.

5.3. El Uso Privativo del Dominio Público. La Concesión Demanial

El uso del dominio público alcanza la máxima intensidad con el uso privativo, hasta el punto que con este uso se excluye el uso común sobre las dependencias demaniales encima de las cuales se constituye el tipo de uso que ahora consideramos. Los ejemplos de uso privativo están muy presentes en la realidad más cotidiana: un quiosco instalado de forma estable en la vía pública, un chiringuito en la playa, un espacio del dominio público portuario donde opera una compañía estibadora, una parada en el mercado municipal, el uso privativo de una plaza en un aparcamiento construido en dependencias demaniales, etc.

Lo que cualifica este uso, como ya se ha apuntado, es que excluye el uso común del bien por parte de otras personas. El titular del uso privativo lo puede oponer, pues, erga omnes (a cualquier persona) y por esto se le reconoce sin discusión la naturaleza jurídica del derecho real. ¿Cómo se adquiere este derecho real en el uso privativo de una dependencia del dominio público?. No hay, en este punto, un derecho preexistente, como podría ser el derecho de cualquier ciudadano al uso común general de los bienes afectos al uso público. Este derecho al uso común general tiene que permitir el uso simultáneo de un mismo bien por una pluralidad de personas. En cambio, el uso privativo se caracteriza, justamente, por la exclusión de otros aprovechamientos. Por esto, este uso privativo necesita una atribución específica que se produce por medio de una formulación específica: la concesión de dominio público. Un rasgo común que ahora nos interesa destacar es que la concesión es un acto administrativo de derechos: el particular tiene derecho al uso común general (tomar el sol y bañarse en la playa), pero no un uso privativo (instalarse un chiringuito), que es abiertamente incompatible con el primero en la medida que limita o excluye el uso común general. La concesión de dominio público es aquí la que constituye un derecho a favor del concesionario, que hasta entonces éste no tenía en absoluto y que estaba falto de soporte. Sin embargo, esta concesión de dominio tiene un carácter unilateral claro –a diferencia de la de servicio público, que se funda en un contrato– y discrecional, ya que depende de la voluntad de la Administración con competencias sobre estos bienes de dominio público. Muchas veces se trata de concesiones rogadas, otorgadas a instancias del solicitante. En otros casos, la discrecionalidad administrativa permite introducir valoraciones de orden social en la preferencia de estas concesiones, dado que en cierto modo son concesiones pasivas –ocupar o usar un espacio demanial– en que no se valora ninguna actividad ni la capacidad o la pericia para desarrollarla, como pasa en la prestación de un servicio público.

5.4. El Uso por la Administración: Las Reservas

La Administración pública podrá reservarse la utilización privativa de los bienes demaniales, para ello la figura que recoge la LPAP es la reserva demanial (artículo 104). La reserva es el resultado del ejercicio de una decisión en cuya virtud la Administración titular del bien o recurso, y siempre por razones de interés público, lo utiliza o aprovecha directamente, sea por sí misma, sea a través de terceros, con exclusión de aquellos otros usos que sean incompatibles con las finalidades de la reserva.