Las Fuentes del Derecho

Como hemos podido concluir hasta ahora, el derecho es un orden normativo, o sea, es algo que consiste en normas o que tiene que ver preferentemente con normas. Cuando hablamos de fuente del derecho, la palabra «fuente» nos remite a la idea de procedencia u origen; es decir, de dónde viene el derecho. Sin embargo, la acepción «fuente del derecho» puede ser utilizada en varios sentidos distintos.

Fundamento Último del Derecho

En una primera acepción, alude al fundamento último del derecho. Y cuando hablamos del derecho en general, y no de un ordenamiento jurídico particular, nos estamos remitiendo al fundamento último del mismo. Ej.: cuando se afirma que Dios es el fundamento último del derecho, o que lo es el orden natural, o que es la naturaleza racional del hombre, o el espíritu del pueblo.

Organización Humana

La segunda acepción alude a cualquier forma de organización humana que, por cierto, requiere del derecho para existir y desarrollarse. Se señala entonces que la sociedad es fuente del derecho, o que lo es el Estado, o bien la comunidad internacional.

Órgano de Autoridad o Persona

Una tercera idea alude al órgano de autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a las normas de su propia categoría. De este modo, el legislador es una fuente del derecho.

Fundamento que da Validez

Se alude al fundamento que da validez a una norma jurídica. De modo entonces que será la Constitución Política el fundamento de validez de la ley. En esta idea, entonces, la Constitución Política es fuente del derecho.

Factores

Cuando hablamos de fuente del derecho, estamos aludiendo a factores de las más diversas índoles, ya sean políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos, etc., que, estando presentes en una determinada sociedad en un momento dado, influyen de manera inconstante en la producción de uno u otro ordenamiento jurídico.

Fuentes del Conocimiento Jurídico

También se utiliza la expresión «fuente del derecho» en el sentido de fuentes del conocimiento jurídico o fuentes cognitivas, que son aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos, las significaciones o importancia jurídica, tanto actual como pasada, que permiten conocer el estado del derecho en un momento histórico determinado. Ej.: códigos antiguos, la exposición de motivos de un proyecto de ley, etc.

Clasificación de las Fuentes del Derecho

Fuentes Materiales

A su vez se clasifican en fuentes materiales directas e indirectas. Son los factores de la más diversa índole, ya sean económicos, políticos, sociales, morales, científicos y técnicos, etc., que, presentes en una determinada sociedad en un momento determinado, influyen de manera importante en la creación de normas jurídicas y de su contenido (Ley de Reforma Tributaria). El derecho proviene siempre de determinados actos de producción normativa o personas que se encuentran facultadas para producir tales normas. Sin embargo, es posible rastrear el origen de una norma más allá del acto formal que la produjo, hasta descubrir los factores que influyeron en que la norma en cuestión fuera producida y, asimismo, el contenido del que se dote al producirla. Las fuentes materiales directas son los órganos legislativos que producen derecho, que producen la ley, que producen las normas. En nuestro país es el Poder Legislativo y también los tribunales de justicia, puesto que de ellos emanan las sentencias que son obligatorias. Fuentes materiales indirectas son los factores históricos, políticos, económicos y sociales, éticos y religiosos, y otros que influyen en la génesis y contenido de las normas jurídicas. Dentro de las fuentes materiales indirectas, están los principios generales del derecho, las doctrinas filosóficas materiales, la labor de los juristas, el progreso técnico-científico.

Fuentes Formales

Se entiende por fuentes formales del derecho los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como la exteriorización de estas normas, y también los continentes normativos donde es posible encontrar normas jurídicas. Las fuentes formales, entonces, se refieren a los modelos como se producen, a la manera en que se hacen, y también a la forma en que se manifiestan y a los continentes donde es posible localizarlas una vez que han sido producidas. Tras los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, hay alguna autoridad que está facultada precisamente para producirlas. En algunos casos es un órgano colectivo, como el Congreso Nacional (es el caso de una ley), o una autoridad unipersonal, como el Presidente de la República (en el caso de los decretos supremos), o una fuerza social como la comunidad jurídica respectiva (en el caso de la costumbre), o uno o más sujetos de derecho (como en el caso de actos jurídicos y los contratos). Fuente formal del derecho es la manifestación positiva de las normas jurídicas; son los actos por los cuales los contenidos normativos materiales alcanzaron una formulación positiva concreta.

Clasificación de las Fuentes del Derecho

1. Ley
2. La costumbre jurídica
3. La jurisprudencia de los tribunales
4. Los principios generales del derecho
5. La equidad natural
6. Los actos jurídicos y los actos corporativos

Hay algunos autores que indican una fuente formal que es la doctrina, también denominada ciencia del derecho. La doctrina suele ser indicada como fuente del derecho, aunque en verdad no lo es, porque en definitiva no constituye un método para producir normas jurídicas, sino que es un método para dar a conocer y para difundir las normas de un ordenamiento jurídico. Cabe señalar, además, que la doctrina no es obligatoria ni para los jueces ni para los legisladores, aunque muchas veces es considerada por ellos, por lo que podríamos considerarla una fuente material del derecho, pero no una fuente formal como todas las cosas.

Fuentes Formales del Derecho se clasifican:

A) Heterónomas y autónomas
B) Generales y particulares
C) Formalizadas y no formalizadas
D) Mediatas e inmediatas
E) Principales y supletorias

Así, desde el punto de vista del órgano o del sujeto que producen las normas jurídicas, pueden ser heterónomas y autónomas. Será heterónoma cuando el productor de la norma se encuentre en una posición de autoridad respecto de los sujetos normativos que deben cumplirlas, como en el caso de la ley y la jurisprudencia. Las segundas, o sea, las autónomas, son aquellas en que el productor de la norma es, de algún modo, el mismo sujeto que debe cumplirla, como ocurre con la costumbre jurídica y los actos jurídicos. Atendiendo al tipo de norma que se producen, las fuentes formales pueden ser generales o particulares. Será general cuando se producen normas abstractas y de carácter general, como por ejemplo la ley. En cambio, será particular cuando se producen normas singulares y concretas, como la jurisprudencia de los tribunales, o sea, que se aplica a un caso determinado. Atendiendo a si las normas se encuentran o no en un texto que las exprese, se dividen en formalizadas y no formalizadas. Las primeras, o sea, las fuentes formales formalizadas, se exteriorizan en un texto, como la ley. Las segundas, en cambio, no se expresan en textos, como por ejemplo la costumbre o los principios generales del derecho y la equidad. Desde el punto de vista de la fuerza obligatoria, pueden ser inmediatas o mediatas. Son inmediatas las que tienen fuerza por sí misma, como la ley, y las mediatas son aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal; la costumbre es mediata. Por último, atendiendo a su vinculación con los órganos jurisdiccionales, pueden ser principales y subsidiarias. Serán principales aquellas que siempre se deben aplicar, ejemplo: la ley. Son subsidiarias aquellas a las cuales se puede recurrir a falta de una fuente principal o con el fin de interpretar una fuente principal, ejemplo: el espíritu general, la legislación y la equidad natural.

Fuentes Formales

Ley o Legislación

La palabra ley puede también usarse con distintos alcances. Por ley, en un sentido amplio, puede entenderse a todas las normas jurídicas de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado. En este sentido amplio, la palabra ley es equivalente a legislación y, por lo tanto, comprende la Constitución Política, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes interpretativas de la Constitución, las leyes de quórum calificado, las leyes orgánicas, los tratados internacionales, los decretos con jerarquía de ley, las manifestaciones de la potestad reglamentaria y los actos acordados. La ley, en sentido amplio, suele entenderse a todas las normas de observancia general en cuya formación intervienen conjuntamente el Poder Legislativo y Ejecutivo, como ocurre en la Constitución Política del Estado y las leyes en general, quedando excluidos los decretos que solo emanan del Ejecutivo, las manifestaciones de la potestad reglamentaria y los actos acordados. Por ley, en sentido estricto, se entiende únicamente a las leyes ordinarias y comunes; esto es, aquellas leyes para las cuales se requiere una aprobación por la mayoría simple en cada cámara. En resumen, entonces, la palabra ley tiene tres distintos alcances:
A) Amplísimo: equivalente a la legislación
B) Amplio: equivalente a la intervención del Poder Legislativo y Ejecutivo
C) Estricto: referido a leyes ordinarias de quórum de simple mayoría.

Definición de la Ley

En cuanto a la etimología de la palabra ley, o sea, a su raíz, para Cicerón la palabra ley viene del verbo latino legere, que significa leer. Esto, porque los romanos confeccionaban las leyes en tabillas para que todos pudiesen conocer su legislación. Para San Agustín, la palabra ley viene de la expresión eligere, que significa elegir, aludiendo a la misión que tiene la ley, ya que para él marca el camino que hay que seguir, que hay que elegir. Para Santo Tomás, la palabra viene de la expresión ligare, que significa que liga, que obliga, ya que es propio de la ley obligar la voluntad de los sujetos a realizar algo, obligándolo a seguir una determinada dirección. Como una definición sencilla, podemos decir que la ley es una regla de conducta impuesta por una autoridad a la cual debemos obediencia. En el caso de la ley, nuestro dispositivo nos da una definición.
El artículo 1 del Código Civil define lo que es la ley y señala que la ley es una declaración de voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe y permite.

Características de la Ley

La ley es obligatoria

Ello implica la existencia de una voluntad superior que manda y de otra inferior que obedece.

Establecida por la autoridad pública

Esto la distingue de otras reglas impuestas por autoridades privadas que producen efectos a quienes están bajo su autoridad. La autoridad facultada para hacer la ley es el Poder Legislativo.

La ley es sancionada por la fuerza

Es decir, se puede coactivamente forzar su cumplimiento.

Establecida con un carácter permanente

La ley es establecida con un carácter permanente para un número indeterminado de cosas. El Código Civil señala que es una declaración de la voluntad soberana y, de conformidad a la Constitución Política, la soberanía reside esencialmente en la nación. El Código Civil señala que esta declaración debe ser manifestada en la forma prescrita por la Constitución, y esto porque es la Constitución Política la que establece los requisitos y las condiciones que debe cumplir la ley para ser considerada como tal. Y, tercero, la manda, prohíbe y permite. Con esto, el Código Civil se refiere al requisito interno que debe contener la ley, o sea, la conducta que va a adquirir, ya que manda hacer algo, prohíbe determinadas conductas o permite realizar ciertos actos.

Clasificación de las Leyes

Se pueden clasificar atendiendo a distintos factores. Así, atendiendo a sus características o caracteres, hay tres clases de leyes.

Leyes declarativas o supletivas

Son aquellas que determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes no los han previsto o regulado de otra manera. Este tipo de leyes suple el silencio de las partes, y este es una consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad, que significa que en derecho privado los particulares pueden realizar todo aquello que no está prohibido o que sea contrario a la moral o a las buenas costumbres, al derecho ajeno.

Leyes imperativas o prohibitivas

Estas leyes son aquellas que se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su obligación. Estas leyes imperativas o prohibitivas tienden a asegurar el orden público y proteger a las personas. Las leyes de familia son un claro ejemplo de las leyes imperativas. Las leyes de orden público son siempre imperativas; en cambio, las leyes del derecho privado son, en su mayoría, supletivas.

Leyes dispositivas

Esta clase de leyes son las que contienen las normas que dicta el legislador para resolver conflictos de intereses entre personas que no han celebrado un contrato o un acto jurídico entre sí. Se refiere a situaciones en que la voluntad no desempeña papel alguno.

Clasificación de acuerdo al sujeto de quien emana

Ley de sentido amplio

Es cuando nos referimos a todas las normas jurídicas que emanan de los órganos públicos (Constitución Política, la LOC, decretos, reglamentos, etc.).

Ley en sentido restringido, estricto u ordinario

Es cuando nos referimos únicamente a la legislación o a las leyes que son reguladas constitucionalmente por el Poder Legislativo. En otras palabras, se trata de normas elaboradas, de acuerdo a la Constitución, por el Poder Legislativo (Poder Legislativo, el Presidente de la República, el Congreso y el Poder Ejecutivo, porque son correlativos entre ellos).

Clasificación según el contenido normativo

Ley en sentido material

Es cuando contiene una norma que cumple con las características de generalidad y permanencia, como por ejemplo la Constitución Política y las leyes ordinarias.

Ley en sentido formal

Cuando se trata de normas que se dictan para determinados aspectos puntuales y particulares, y que no cumplen con las características de generalidad y permanencia. Ejemplo: ley o decreto que concede una pensión.

Clases o tipos de leyes

Constitución Política

Es el estatuto jurídico básico de un Estado. Es, en consecuencia, la ley fundamental y es el cimiento por sobre el cual descansan todas las demás leyes. La Constitución Política es la ley por excelencia. Su contenido es jurídico-político, ya que tiene por objeto establecer la organización del poder, sus atribuciones, facultades y responsabilidades, como así mismo establecer un régimen de garantías individuales para las personas. El origen de la Constitución puede estar en una persona o en un grupo de personas que, por determinadas circunstancias (normalmente de independencia del público), establecen los principios ideológicos fundamentales. La Constitución, como ley fundamental de todo el ordenamiento jurídico, ocupa el estrato o grado superior de todo dicho ordenamiento y, en consecuencia, prevalece sobre los restantes grados normativos porque regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas. Esto significa tres cosas:

Ocupa el nivel superior

Dentro de todo el ordenamiento jurídico, regulando por ello los órganos y procedimientos a través de los cuales deben ser producidas las normas que le siguen en jerarquía.

Supremacía

Sobre las restantes normas, lo que implica que ninguna otra norma puede contradecirla, y existen controles pendientes a cautelar dicha supremacía.

Regula materias fundamentales

Para la organización del Estado y los derechos de las personas, tales como la nacionalidad, la ciudadanía, los derechos y deberes individuales, etc.

Contenido de la Constitución

Al interior del texto de la Constitución se suele distinguir entre su parte orgánica y su parte dogmática. La parte orgánica de la Constitución está constituida por las normas y capítulos que regulan los poderes del Estado (el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial), así como también a otros órganos públicos relevantes, como la Contraloría General de la República, Ministerio Público, Banco Central, etc. A su vez, la parte dogmática de la Constitución Política es aquella formada por normas y capítulos en que se establecen los principios constitucionales, los valores superiores que asume la respectiva Constitución y los derechos fundamentales que se reconocen superiores a todas las personas. Ejemplo: principio de la Constitución que el Estado de Chile es unitario. Entonces, podemos señalar que la Constitución, como norma fundamental, establece las formas del Estado y cómo este va a ejercer el poder. Ejemplo: si es unitario o federal. Además, establece los poderes públicos, establece su organización y sus respectivas atribuciones. Y, por último, establece también un régimen de garantías individuales para todas las personas. Como decisiones, la Constitución tiene un poder constituyente, que es quien introduce una Constitución o la modifica. El poder constituyente puede ser originario o derivado. El poder constituyente originario es el que actúa cuando no existe una Constitución vigente, o sea, es quien asiste a la fundación del Estado y al establecimiento de la primera Constitución. Esto puede producirse a raíz del triunfo de un movimiento independentista, o bien a raíz de un golpe de Estado o por una revolución triunfante. A su vez, el poder constituyente derivado es aquel que la propia Constitución establece y en el cual radica la facultad de producir nuevas normas constitucionales, modificarlas o bien derogarlas.

Clasificación de la Constitución

Las constituciones se clasifican atendiendo a los mecanismos establecidos para su reforma, y se clasifican en pétreas (piedras) o rígidas.

Las constituciones pétreas

Son aquellas que no contemplan mecanismos para su reforma.

Las rígidas

En cambio, son aquellas que sí contemplan mecanismos de reforma. A su vez, las constituciones rígidas se clasifican en tres clases:

Rígidas propiamente tales

Son aquellas que contemplan mecanismos de reforma con quórum muy alto para su aprobación.

Semirrígidas

Son aquellas que, para su aprobación, requieren de quórum superiores a una ley común.

Flexibles

Son aquellas que contemplan mecanismos de reforma que requieren, para su aprobación, quórum similares a las de una ley común.

Legislación ordinaria

Aquella parte del ordenamiento jurídico que es elaborada constitucionalmente por el Poder Legislativo. El Poder Legislativo está conformado por dos partes: por el Poder Ejecutivo, representado por el Presidente de la República, y por el Congreso Nacional, que en nuestro sistema es bicameral; es decir, existe una Cámara de Diputados y otra de Senadores. La ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el Poder Legislativo produce normas jurídicas abstractas, generales y de validez comúnmente indefinida, siguiendo los procedimientos que señala la Constitución (Ley de Presupuesto, que rige durante el año) (es una ley finita).

Etapas de formación de la ley

En la formación de la ley se distinguen seis etapas:

• Iniciativa:
  Es la primera fase de la ley. Consiste en el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la consideración del órgano o Poder Legislativo. La facultad de iniciar la ley, es decir, de presentar proyectos legislativos, corresponde tanto a los diputados y senadores como al Presidente de la República; o sea, tiene iniciativa de ley: diputados, senadores y el Presidente. Cuando la iniciativa viene del Presidente de la República, toma el nombre de mensaje. A su vez, cuando la iniciativa corresponde a diputados o a senadores, toma el nombre de moción. Algunas leyes solo pueden nacer a iniciativa del Presidente de la República, o sea, solo puede partir como un mensaje, como la Ley de Presupuesto y como toda ley que indique el aumento de los gastos públicos. Además, la regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse en cualquiera de las dos cámaras del Congreso Nacional. Sin embargo, existen excepciones, y hay leyes que pueden tener su origen solo en el Senado, como las leyes sobre amnistía o indultos, y otras que solo pueden tener origen en la Cámara de Diputados (Ley de Presupuesto).
• Discusión:
  Es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cámaras, tanto en las comisiones en que cada rama del Congreso divide su trabajo como en la sala de plenarios, y cuya finalidad es el análisis del respectivo proyecto de ley. Si un proyecto de ley fuere desechado en la cámara de origen, no podrá renovarse su presentación en ninguna de las ramas del Congreso sino hasta pasado un año. Aprobado el proyecto en una cámara, pasa a la otra cámara, llamada cámara revisora. La cámara donde ingresa se llama cámara de origen. Pasa a la otra cámara también para su discusión. La cámara revisora puede aprobarlo tal como viene de la cámara de origen, también puede rechazarlo y también puede introducirle modificaciones (tiene que volver a la cámara de origen para que las aprueben). Las cámaras pueden insistir en sus puntos de vista mediante quórum especiales.
• Aprobación:
  Es el acto por medio del cual cada cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trata, siendo para ello necesario reunir el quórum que, para las distintas clases de leyes, exige la Constitución Política.
• Sanción:
  Es el acto mediante el cual el Presidente de la República da su conformidad al proyecto previamente aprobado por ambas cámaras. La sanción que ejecuta el Presidente puede ser expresa, que ocurre cuando el Presidente promulga el proyecto sin más trámites. También puede ser tácita, cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepción del proyecto por parte del Presidente sin que este lo devuelva al Congreso. En este caso, se entiende aprobado el proyecto y sancionado por el transcurso de dicho plazo. Como alternativa a la sanción, el Presidente tiene derecho a veto, para lo cual, dentro de un plazo de 30 días, debe devolverlo a la cámara de origen con las observaciones que él estime conveniente. Las cámaras, en primer lugar, aprueban el veto del Presidente y aceptan las observaciones, con lo cual el proyecto queda afinado y se le vuelve a enviar al Presidente. Pero también las cámaras pueden rechazar el veto e insistir en el proyecto original. La insistencia por los 2/3 de ambas cámaras es obligatoria para el Presidente.
• Promulgación:
  Es también un acto que corresponde ejecutar al Presidente y tiene por finalidad certificar la existencia de la ley, dotarla de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como ley de la República. Se expresa jurídicamente en un decreto que dicta el Presidente. Este decreto debe dictarse en el plazo de 10 días desde que el proyecto haya sido sancionado y debe ir a trámite de toma de razón en la Contraloría General de la República.
• Publicación:
  Es la última etapa del proceso de formación de la ley y consiste en el acto mediante el cual se informa a toda la comunidad el contenido de la ley. Debe efectuarse mediante la inserción del texto completo de la ley en el Diario Oficial de la República. Debe hacerse dentro de los cinco días hábiles siguientes contados desde que la Contraloría haya tramitado el decreto promulgatorio. La publicación es la manera de hacer conocida la ley por todos a quienes va a regir; es decir, exponer la ley en conocimiento de los habitantes del país. En nuestro sistema, las leyes se publican en el Diario Oficial, y para todos los efectos legales la fecha de la ley es la fecha de publicación en el Diario Oficial, sin perjuicio de que la ley pueda establecer reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia.