El Origen del Derecho

La correlación entre derecho y sociedad queda reflejada en una vieja expresión romana: ubi ius ibi societas; ubi societas ibi ius (donde hay derecho hay sociedad; donde hay sociedad hay derecho). La vida en sociedad constituiría por tanto un presupuesto necesario para la existencia del derecho y no podría haber vida social que no estuviera regulada por el derecho. En la actualidad son muchas las controversias que ha suscitado la exactitud del segundo de los términos de esta formulación, sobre todo a partir de la realización de modernos estudios sobre el particular, que impugnan el carácter necesario del derecho para el desarrollo de cualquier tipo de vida social.

En efecto, parece fuera de toda duda que en estadios poco desarrollados de la vida en sociedad no se podía hablar en sentido estricto de un ordenamiento jurídico que la rigiese, al menos no de un ordenamiento jurídico o de un derecho que respondiese a las características que se le atribuyen en la actualidad. Ello no significa, sin embargo, que estas sociedades carecieran de mecanismos para resolver los conflictos que se produjeran entre sus miembros y distribuir las funciones que a cada uno le corresponden en la organización social. Más bien al contrario, se seguían una serie de pautas cuya reiteración terminaba convirtiéndolas en usos y costumbres dotados de un determinado alcance normativo pero que en modo alguno podían considerarse expresión fidedigna del derecho tal como hoy viene siendo reconocido.

David Hume, en su obra Investigación sobre principios de la moral (1751) resumió las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de reglas jurídicas en las tres siguientes:

1. La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfacción a las necesidades de todos los miembros de la sociedad.
2. El egoísmo moderado de los hombres en relación con los bienes a distribuir que permite la autolimitación de sus tendencias naturales con vistas a la consecución de ventajas generales.
3. La igualdad relativa de las capacidades físicas e intelectuales de los individuos que les conduce a someter sus relaciones a un conjunto de reglas generalmente aceptadas

Coinciden en buena medida con estas circunstancias las condiciones que Herbert Hart recoge en su obra El concepto de derecho (1961) para justificar la existencia misma del derecho. Serían las siguientes:

1. La vulnerabilidad humana que conduce al establecimiento de reglas que restringen el uso de la violencia.
2. La igualdad aproximada que evidencia la necesidad de un sistema de abstenciones y concesiones mutuas entre los hombres.
3. El altruismo limitado que no puede evitar la existencia de manifestaciones puntuales de las tendencias a la agresión en la vida social, exigiendo, en consonancia, el establecimiento de reglas jurídicas destinadas a garantizar su control.
4. La limitación de los recursos que hace indispensable alguna forma mínima de la institución de la propiedad y su regulación jurídica.
5. La comprensión y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de intereses inmediatos en aras al sometimiento a reglas jurídicas sobre la base de los beneficios mutuos que se obtienen de su instauración

Delgado Pinto indica que los problemas de la vida social que hacen necesaria la existencia del derecho son las relaciones referidas a la atribución y titularidad, uso, disfrute e intercambio de bienes a los que se concede especial relevancia y que son moderadamente escasos o susceptibles de ser destruidos o dañados por la acción humana.

En cualquier caso, el derecho no surge de la nada sino que requiere de un poder que lo establezca, una voluntad concreta que disponga el dictado de una regla, o de un conjunto de reglas. De ahí la importancia de la relación entre el derecho y el poder.

Derecho y Poder

El fundamento del derecho puede hacer referencia a la idea de justificación y la de origen del derecho:

• Justificación del derecho: cuando se indica que el derecho natural, el consenso social, los valores morales… integran el fundamento del derecho, fundamento es sinónimo de justificación.
• Origen del derecho: cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar preferentemente la expresión como sinónimo de origen o fuente del derecho.

Se presupone que todo poder legítimo debe producir un derecho justo, sin embargo, esto no es siempre así.

El poder también puede ser un elemento decisivo para la garantía del cumplimiento del derecho ya que:

1. No puede existir un derecho eficaz si no se dispusiera de los medios adecuados para imponer a sus destinatarios la obediencia a sus disposiciones.
2. Aunque un derecho fuese obedecido espontáneamente por sus destinatarios, el cumplimiento de sus disposiciones debe ser impulsado por mecanismos que garanticen su funcionamiento.

Así, el poder actúa por medio de la coactividad y, sobre todo, por la fuerza física, ya que el derecho es un conjunto de normas que toman por objeto la organización y la regulación del uso de la fuerza.

Por otro lado, al derecho le corresponde:

• Determinar cuáles son los órganos capacitados para producir y asegurar la propia eficacia del derecho.
• La regulación del uso de la fuerza para asegurar el cumplimiento del derecho.

Karl Olivecrona considera al derecho como un conjunto de normas que versan sobre la organización y regulación del uso de la fuerza.