Los Derechos Fundamentales

1. Concepto de Derechos Fundamentales

A raíz de las revoluciones burguesas, surgen los Derechos Fundamentales (en adelante, DF) en el contexto del Estado Liberal (primera forma del Estado Contemporáneo, Estado Legal de Derecho). Estos derechos estaban fundamentalmente basados en la libertad, consistiendo en derechos frente al poder político, existiendo un recelo hacia tal poder, siendo el trasfondo de la creación de estos DF la limitación al poder.

Así, la idea era la creación de una esfera de garantías para cada individuo frente al poder político, sin que este pudiera entrometerse en tal esfera. Hay que señalar que lo que se hace con esos derechos es reconocerlos, no crearlos, en tanto que se considera que tales derechos son inherentes a la condición humana, que un ser humano los posee desde antes de la vida en sociedad (teoría del contrato social). Este pensamiento impregna toda la ideología burguesa.

Por último, hay que señalar la relación que existe entre la teoría del contrato social y los DF. La teoría del contrato social posee su base en el reconocimiento de los DF a todo humano. Así, en el Estado de Naturaleza los humanos poseen y son dueños de todos sus derechos. Al acordarse el contrato social, los humanos lo hacen por utilidad, renunciando a sus libertades naturales en la medida imprescindible para asegurar al resto de la sociedad tales derechos y libertades. De esta forma, todos siguen siendo titulares de esos DF.

Con la evolución de la sociedad, y ya en la actualidad, sobre la base del principio representativo, son los representantes de los ciudadanos los que toman tales decisiones (restricción de DF, etc.) En conclusión, el momento constituyente es la traducción jurídica del contrato social. Tras ese momento, todo cambio que afecte a DF solo puede ser realizado por los representantes del pueblo, elegidos mediante votación en un sistema democrático, sobre la base del citado principio de representatividad.

2. Clasificación de los Derechos Fundamentales

Respecto a los DF, existen, históricamente, dos perspectivas para su comprensión:

1. Iusnaturalismo

Se basa en la existencia de una serie de normas supra-positivas que transmiten al derecho vigente su validez. Así, un iusnaturalista considera al derecho positivo contrario al derecho natural como no legítimo, en tanto que este último posee una validez eterna. Con base en esto, cabe el ejercicio del «derecho de resistencia´´ (no obedecer al derecho considerado no legítimo, o no válido), estando este plasmado, por ejemplo, en la Constitución Alemana (art. 20).

Profundizando, el derecho natural puede estar inspirado en verdades religiosas. De hecho, así era como se materializaba previamente a la Reforma Protestante. Sin embargo, posteriormente, pasó a tener base racional.

Así, se consideraba al derecho natural como aquel conjunto de valores jurídicos comúnmente aceptados por las sociedades debido a su base racional. El problema fundamental del iusnaturalismo es que requiere de un intérprete que sea quien determine a qué normas se les dota de validez en el sistema legal. De esta forma, con base en derecho natural se puede sustentar un sistema autoritario, siendo el dictador o el caudillo el intérprete.

2. Derecho Positivo

Se considera derecho a aquella regulación aprobada por quien tiene el poder de hacerlo y mediante el sistema establecido. La principal característica del derecho positivo es que garantiza la seguridad jurídica. Sin embargo, este derecho positivo también presenta importantes carencias, las cuales se vieron entre los siglos XIX y XX: en tanto que el derecho es reducido a un mero formalismo, sin ninguna referencia material, se podrían aprobar leyes que legalizaran, por ejemplo, el derecho a matar. Además, por el mismo motivo, se podrían aprobar leyes que sustentaran un sistema autoritario.

3. Conclusión

Dejando a un lado la clásica tensión entre iusnaturalistas y positivistas, está históricamente probado que ha habido épocas de imposición o dominio de ambos. Sobre la base de que el derecho español es, actualmente, positivista, es innegable que existe un sustrato que no es derecho positivo que debe inspirar el listado de DF reconocidos por la Constitución Española. Así, tal listado de DF requiere una «juridificación´´ de tal sustrato. Esto se consigue mediante una serie de garantías y procedimientos jurídicos.

Así, debe existir, evidentemente, una tutela de esos DF en el derecho español. Con la regulación constitucional se define un orden de convivencia que aspira a ser justo, etc., debiendo estar los DF garantizados. La primera garantía es eso, su aparición en la Constitución. Posteriormente, es el legislador el que debe salvaguardar esos DF, respetándolos. Por último, y casi que más importante, son tanto los jueces ordinarios como los constitucionales los que deben respetar y procurar salvaguardar esos DF cuando desarrollan su función creadora del derecho, cuando realizan jurisprudencia.

4. Los DF en el espacio europeo y los Convenios Internacionales

A nivel internacional, los DF se suelen denominar derechos humanos (en adelante, DH). Estos derechos poseen una serie de garantías a nivel internacional, tanto globalmente, como en algunos espacios supranacionales de carácter regional, como el ámbito europeo.

Antes de nada, hay que comprender que, desde el punto de vista jurídico, la protección de los DF en este plano supranacional tropieza con un obstáculo: el carácter soberano que posee cada entidad estatal. Este carácter conlleva que cada Estado no reconozca una autoridad superior a sí misma.

Por ello, al no existir tal autoridad, los mecanismos de garantía de los DF poseen un corto circuito para poder aplicarse de forma efectiva, dependiendo tal actividad de la colaboración de autoridades estatales.

La Unión Europea

Última etapa de un proceso que se inicia tras la Segunda Guerra Mundial, y que se pone en marcha mediante tres tratados: el tratado por el que se crea la CECA + el tratado por el que se constituye la CEE + el tratado por el que se constituye la EURATOM. Con el paso del tiempo, los tratados se modifican, a raíz del surgimiento de la idea de crear en Europa una auténtica comunidad política. Destaca el Tratado de Maastricht. Esto culmina con el intento, en este siglo, de la elaboración de una Constitución Europea. Tras el fracaso de este intento, se vuelca el contenido fundamentalmente de tal texto constitucional en los Tratados. Esto se hace, esencialmente, a través del Tratado de Lisboa. Además, previamente habían existido modificaciones del Tratado de Maastricht en Ámsterdam y en Niza.

Cabe destacar que en Lisboa se modifica el art. 6: los derechos reconocidos por la Carta Europea de Derechos Fundamentales tendrán el mismo valor jurídico de los tratados. Así, no se incorporan tal cual, a los tratados, pero se hace una mención explícita. El art. 6 prevé que la UE, como organización internacional, ratificará el Convenio de Roma. Sin embargo, la UE no lo ha ratificado. Esto se debe a que hay un problema de articulación entre los dos ordenamientos jurídicos: el Convenio de Roma y el TEDH han ido elaborando un Ordenamiento Jurídico de DH. Por otra parte, la UE es un OJ autónomo que tiene su TJUE que reclama el monopolio para la interpretación y aplicación de los tratados.

Si, actualmente, se mira con perspectiva el derecho de la UE, se observa un ordenamiento de DH real, es decir, en el ámbito de la UE el reconocimiento de los DF está bien plasmado en su derecho, existiendo un ámbito común para el desarrollo de los mismos.

Los DF en la Constitución Española

1. Aplicación directa y vinculación del legislador

La Constitución Española no es una fuente de rigor técnico, en tanto que el encabezado del Capítulo Tercero se titula «De los principios rectores de la política social y económica´´. Sin embargo, dentro de ese mismo capítulo, en el artículo 47 habla de derechos. Así, se observa una contradicción entre el encabezado y el contenido de este capítulo. Parece evidente que estos artículos están configurando auténticos derechos.

Otro ejemplo de esto sería la concreción del derecho a la igualdad (art. 14) que se realiza en el artículo 39, respecto de los hijos dentro o fuera del matrimonio.

Otra prueba de esto es que este precepto ha sido llevado al TC como por la vía de amparo, a pesar de que este precepto, en principio, no goza de la posibilidad de ejecutar tal recurso.

Sobre la base de que la CE es la norma fundamental, todas las normas de la CE están revestidas de una fuerza especial. Esta fuerza proviene de la supremacía característica de la CE. Así, si en un precepto de la CE, no perteneciente al Título 1, reconociera un derecho, bien articulado como tal, ese derecho tendría tras él toda la fuerza jurídica de la CE, al igual que si tal derecho fuera reconocido de forma concreta por la CE en el Título 1. Así, un derecho bien articulado en la CE tendría las siguientes consecuencias jurídicas:

• El legislador ordinario quedaría sometido a respetarlo.
• Para modificar el contenido de tal derecho sería necesario un procedimiento especial de reforma (procedimiento de reforma constitucional).

Por último, respecto al tema de quién define ese «contenido esencial´´ de los DF, en tanto que no es definido por la propia CE, pasa a ser una tarea del legislador. Concretamente, del mayor intérprete de la CE, el TC. Particularmente, este TC recurrió a nociones extra-jurídicas, a criterios extra-jurídicos, para poder definir ese núcleo esencial. Ese contenido extra-jurídico debe basarse siempre en la imagen de lo que la ciudadanía entiende por esos derechos. Así la labor del TC es de juridificación: de meter en el terreno de lo jurídico lo que, hasta ese momento, no es jurídico.

2. ¿Existen DF fuera del Título I CE?

Existen los DF reconocidos en el Título 1 y los no reconocidos en este Título, hay que destacar que no existe ninguna diferencia de naturaleza jurídica entre estos derechos, aunque sí existe una diferencia de fuerza jurídica. De esta forma, los que la CE cita como DF poseen más garantías que los otros:

• Los citados como DF poseen una reserva de Ley Orgánica, una garantía procedimental. Estos serían los derechos que figuran en la sección primera del capítulo 2 (artículos 15 al 29).
• Los derechos que aparecen en el capítulo 2 del título 1 poseen una explícita reserva de Ley, a tenor del art. 53 CE. Así, siguiendo con este artículo, debe respetarse su núcleo o contenido esencial. Los que deben respetarlos son los poderes públicos.

En relación a este contenido esencial del que habla el art. 53, tal concepto, el de núcleo esencial, supone un reto interpretativo similar al que suponen los conceptos jurídicos indeterminados. Así, dentro de los DF se puede hablar de dos aspectos:

• Un núcleo sobre el que existe un cierto consenso social.
• El alcance de estos DF. Respecto al alcance de estos derechos existen diversas discrepancias sociales, por ejemplo, respecto al derecho a la vida (eutanasia, aborto).

3. Las garantías institucionales

Además, este supuesto derecho reconocido en la CE tendría otras dos grandes garantías: el recurso directo de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad, corriendo ambas a cuenta del TC, máximo intérprete de la CE.

Evidentemente, todo esto supone garantías para la supremacía de la CE respecto al legislador y a los demás poderes del Estado, estando tal supremacía definida por la propia CE.

• No son modificables por procedimiento legislativo ordinario. Para modificarse se requiere un procedimiento mucho más complejo (167 y 168). El procedimiento del 168 es una complicada carrera de obstáculos. Esto es una alternativa a la in-modificabilidad de algunos aspectos nucleares de la Constitución.
• No todos los DF, si se quieren modificar, están protegidos por el procedimiento del artículo 168. Están protegidos los derechos que pertenecen a la Sección primera del capítulo segundo del Título 1º (artículos 15 al 29). El capítulo 3, sobre el orden económico, los derechos que contiene, pueden ser modificados por el procedimiento del 167.
• Frente al poder legislativo: los DF quedan exentos de la regla que rige los sistemas democráticos: «la regla de las mayorías´´. Así, hay aspectos que una mayoría parlamentaria no puede modificar.
• Frente al poder judicial y la Administración Pública: Los DF son invocables ante los tribunales. Poseen una sustancia normativa que permite invocarlos ante los jueces, y también ante la AP.

4. Las dos caras de los DF: derechos subjetivos y valores objetivos

El TC establece que los DF poseen una doble dimensión:

Dimensión subjetiva

Reconocen posibilidades de acción o de libertad que conllevan la correlativa obligación de los demás (tanto poderes públicos como particulares) de respetar tal posibilidad. Además, los DF no solo comparten la fuerza de la CE, sino que son directamente aplicables, sin necesidad de intermediación del legislador, porque, si fuera así, se volvería al Estado Legal de derecho. Así, a pesar de que en la mayoría de casos se requerirá la colaboración del legislador, no será esta imprescindible. Esto ocurre con todos los derechos del título 1º, excepto con los «principios rectores de la actividad social y económica”, a tenor del art. 53.3 CE.

Dimensión objetiva

Los DF poseen una dimensión objetiva en tanto que están expresados en normas jurídicas. Por consiguiente, los DF actúan como principios sobre los que se articula el ordenamiento jurídico. En conclusión, se puede afirmar que los DF son la expresión técnico-jurídica de los valores superiores del OJ. Estos principios se reflejan explícitamente en artículos de la CE, como en el art. 1.1 CE o en el 10 (dignidad humana como fundamento del orden político y la paz social).

Evidentemente, estos valores reflejados en el ordenamiento determinarán un tipo de sociedad y no otro.

Por último, en lo que respecta a la interpretación de los DF, siempre que se pueda deberá dársele una fuerza expansiva, permitiendo que se desarrollen al máximo. Contrariamente, si se dan restricciones a esos DF, habrá que interpretar tal restricción en los términos más restrictivos posibles.

5. Eficacia y Límites de los DF

Las normas jurídicas sobre DF, aparte de poseer la complicación característica de las normas (por poseer sustancia normativa), poseen un plus de complicación, en tanto que esa sustancia suele estar conformada por conceptos jurídicos indeterminados. La sustancia normativa no solo condiciona a la Administración Pública, también al poder legislativo y al judicial. Si no se respetara tal sustancia normativa se volvería al Estado Legal de Derecho. Así, la sustancia normativa marca un límite a la actividad reguladora de la vida social del legislador ordinario. Tal límite se expresa en la CE, y dentro de esta en los DDFF. Por consiguiente, todo esto hace que el legislador no sea omnipotente, además de evitar la posibilidad de abusos de la mayoría.

En conclusión, la labor del legislador ordinario tiene como base primordial la observación del margen en el que puede desenvolverse, considerando siempre unos principios que son intraspasables a la hora de realizar su actividad.

Por último, hay que señalar una importante garantía que existe respecto a los DF: el recurso de amparo. Los límites respecto a este recurso se establecen art. 41 de la LO del TC. Sin embargo, respecto a cuando se puede imponer tal recurso, la jurisprudencia constitucional del TC ha establecido lo siguiente: en el caso de que una persona pidiera tutela a los tribunales sin conseguirla, tal persona, tendría derecho a amparo. Así, el TC simula como si la agresión fuera por inacción del poder público. De esta forma, se interpreta que hay una lesión por omisión, para evitar lagunas, consiguiéndose más control y más eficacia respecto a los DF.

6. Interpretación de los DF

Las normas jurídicas que contienen DF pueden formularse al estilo clásico (regla) o de otra forma:

Una regla es una formulación de una norma jurídica «al modo clásico´´: una norma posee un supuesto de hecho, si tal supuesto se produce, la norma jurídica asocia a este una consecuencia jurídica. De esta forma, para aplicar las normas, habría que realizar un silogismo, un proceso de subsunción, observándose si en el caso a resolver se dan los hechos, el supuesto de hecho, para aplicar, o no, la consecuencia jurídica.

Pero, además de estas normas jurídicas clásicas, algunas normas jurídicas sobre DF pueden ser un mandato para la protección y el logro de la máxima efectividad de determinados bienes.

Un bien es algo que satisface una necesidad humana. Así, se puede dar el caso de una norma jurídica disociada de esa estructura de supuesto de hecho + consecuencia jurídica, conteniendo tal norma jurídica una serie de principios. Por consiguiente, hay normas cuyo contenido es ordenar, promover, proteger y conseguir que unos DF se apliquen a la vida social de forma eficaz. Sin embargo, la interpretación de estas normas no se podrá realizar mediante un proceso de subsunción, sino que serán necesarias otras estrategias jurídicas:

1. Un proceso de ponderación. Esto consiste en tener en cuenta, no solo el carácter abstracto de la norma, sino conectar la aplicación de esa norma con un supuesto concreto.
2. Se le debe dar más ponderación a un DF respecto a otro.

Además, comparando las normas clásicas con las normas que son principios, es evidente que las segundas, para aplicarlas, son más complicadas que las que se resuelven mediante la subsunción, ya que, por ejemplo, las segundas suelen contener conceptos jurídicos indeterminados. Así, la labor del juez para resolver las segundas será, sin duda, creadora, estando el quid de la cuestión en los límites a tal interpretación.

7. La ponderación como técnica de aplicación de las normas sobre DF

Hay normas cuyo contenido es ordenar, promover, proteger y conseguir que unos DF se apliquen a la vida social de forma eficaz. Sin embargo, la interpretación de estas normas no se podrá realizar mediante un proceso de subsunción, sino que serán necesarias otras estrategias jurídicas:

Para la aplicación de estas normas jurídicas que son principios será clave un proceso de ponderación. Esto consiste en tener en cuenta, no solo el carácter abstracto de la norma, sino conectar la aplicación de esa norma con un supuesto concreto. Y, en tanto que los DF no son compartimentos aislados, sino que configuran un sistema (existe interrelación entre ellos), el intérprete deberá considerar toda la red de DF para aplicar tal norma.

Por otro lado, en el caso de que al aplicar una norma que contiene un DF, se produzca un conflicto con otro DF, ¿qué debe hacer el intérprete? Se le debe dar más ponderación a un DF respecto a otro. Antes de nada, deberá constatarse un conflicto real entre DDFF, que no sea algo aparente. Esto será el paso previo para, posteriormente, hacer prevalecer un DF frente a otro. Además, al tomar tal decisión, el DF que se va a restringir deberá restringirse solo en la medida de lo indispensable.

Además, comparando las normas clásicas con las normas que son principios, es evidente que las segundas, para aplicarlas, son más complicadas que las que se resuelven mediante la subsunción, ya que, por ejemplo, las segundas suelen contener conceptos jurídicos indeterminados. Así, la labor del juez para resolver las segundas será, sin duda, creadora, estando el quid de la cuestión en los límites a tal interpretación.

Garantías de los Derechos Fundamentales

1. Consideraciones generales

Las garantías de los DF, esencialmente, son garantías procedimentales: la garantía de un derecho consiste en el procedimiento establecido para que, al final, la fuerza del Estado se desencadene, incluso mediante la fuerza, garantizando el ejercicio de los derechos. Así, la fuerza del Estado protege a quien posee un derecho, basándose estas garantías en que el Estado posee el monopolio del ejercicio de la fuerza.

¿Cuáles son?

• Garantías que tienen que ver con que las normas que reconocen los DF poseen rango constitucional, poseyendo tales normas todas las garantías que amparan al texto constitucional:
  • Rigidez y supremacía de la constitución: No modificable por procedimiento legislativo ordinario. Para modificarse se requiere un procedimiento mucho más complejo (167 y 168).
  • No todos los DF, si se quieren modificar, están protegidos por el procedimiento del artículo 168. Están protegidos los derechos que pertenecen a la Sección primera del capítulo segundo del Título 1º (artículos 15 al 29). El capítulo 3, sobre el orden económico, los derechos que contiene, pueden ser modificados por el procedimiento del 167.

  Estas garantías son garantías frente a todos los poderes públicos (art.9.1).

• Frente al poder legislativo: El legislador, en su actividad cotidiana, no puede modificar los DF. Esto implica que los DF quedan exentos de la regla que rige los sistemas democráticos: «la regla de las mayorías´´. Así, hay aspectos que una mayoría parlamentaria no puede modificar. Esto se puede denominar «la esfera de lo no decidible´´. Esto se debe a que los DF forman parte del núcleo del OJ que contiene la CE. De esta forma, la mayoría parlamentaria no hace al poder legislativo omnipotente, pues existe esa esfera, que limita este poder.
• Frente al poder judicial y la Administración Pública: Los DF son invocables ante los tribunales. Poseen una sustancia normativa que permite invocarlos ante los jueces, y también ante la AP. Esto tiene su base en el artículo 53.3 CE. La interpretación de este precepto implica que el resto de artículos que no sean de los «principios rectores´´ sí son invocables, aunque no se hayan desarrollado por el legislador, porque si no fuera así no serían directamente aplicables, y lo son. Sobre las garantías sobre el poder judicial, destaca el sistema de recursos. Esta es la principal garantía frente a una sentencia agresora de DF. Además, existe un remedio excepcional: el recurso de amparo. Este lo suelen poseer los OJ que provienen de un pasado autoritario.
• Sobre las garantías sobre la Administración Pública, tales garantías están relacionadas con su sometimiento pleno de la AP al OJ, y con el sometimiento pleno de su acción al control judicial. Esto se debe a que, en la historia, el poder ejecutivo siempre se ha resistido a estar sometido al control judicial.

2. Análisis de los arts. 9.1 y 2, 10 y 53 de la Constitución

• 9.1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. (Poderes públicos)
• 9.2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
• 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. (tratados internacionales)
• 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).
  • Así, estos principios actuarán como normas que deberán inspirar la actividad legislativa, la actividad de la Administración Pública y la práctica de los tribunales. Se ve así que estos principios condicionarán la actividad de los principales poderes del Estado.

3. Garantías frente al legislador: el recurso directo de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad

Por su parte, el recurso directo de inconstitucionalidad solo puede ser presentado por un número limitado de «actores´´: El Presidente del Gobierno de España, 50 diputados o senadores, el Defensor del Pueblo, los órganos ejecutivos de las CCAA, o las Asambleas Legislativas de las CCAA. He aquí una limitación clara a la garantía de los DF: Estos protegen a la ciudadanía, sin embargo, no pueden los ciudadanos imponer este recurso en el caso de que una Ley viole sus DF. Aun así, esta restricción posee su justificación: evitar que constantemente se estén presentando recursos contra las Leyes que se promulguen, las cuales poseen la presunción de ser acordes a la CE. Además, los ciudadanos poseen una vía indirecta: la vía de solicitar al juez que solicite la cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo, acorde al art. 35 LO TC, si el juez no considera que haya motivos para promover la cuestión de inconstitucionalidad su resolución no es recurrible. Por ello, esto se configura como una prerrogativa del juez, no como un derecho del ciudadano dentro del DF a la tutela judicial.

Por último, el art.55 LO TC establece una regulación para cuando una Sala del TC al resolver un recurso de amparo considera que la acción de la AP o del poder judicial tienen su origen directo en una norma de rango legal (constituye una aplicación directa de esa Ley), entonces, tal Sala, debe elevar al Pleno una cuestión de inconstitucionalidad: auto-cuestión de inconstitucionalidad por parte de una Sala al Pleno.

4. Garantías frente al poder ejecutivo y la Administración. La Reserva de Ley: el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El amparo judicial. El procedimiento preferente y sumario

Sobre la base de que la CE es la norma fundamental, todas las normas de la CE están revestidas de una fuerza especial. Esta fuerza proviene de la supremacía característica de la CE. Así, si en un precepto de la CE, no perteneciente al Título 1, reconociera un derecho, bien articulado como tal, ese derecho tendría tras él toda la fuerza jurídica de la CE, al igual que si tal derecho fuera reconocido de forma concreta por la CE en el Título 1.

Volviendo a la dicotomía entre los derechos reconocidos en el Título 1 y los no reconocidos en este Título, hay que destacar que no existe ninguna diferencia de naturaleza jurídica entre estos derechos, aunque sí existe una diferencia de fuerza jurídica. De esta forma, los que la CE cita como DF poseen más garantías que los otros:

• Los citados como DF poseen una reserva de Ley Orgánica, una garantía procedimental. Estos serían los derechos que figuran en la sección primera del capítulo 2 (artículos 15 al 29).
• Los derechos que aparecen en el capítulo 2 del título 1 poseen una explícita reserva de Ley, a tenor del art. 53 CE. Así, siguiendo con este artículo, debe respetarse su núcleo o contenido esencial. Los que deben respetarlos son los poderes públicos.

En relación a este contenido esencial del que habla el art. 53, tal concepto, el de núcleo esencial, supone un reto interpretativo similar al que suponen los conceptos jurídicos indeterminados. Así, dentro de los DF se puede hablar de dos aspectos:

• Un núcleo sobre el que existe un cierto consenso social.
• El alcance de estos DF. Respecto al alcance de estos derechos existen diversas discrepancias sociales.

Por último, respecto al tema de quién define ese «contenido esencial´´ de los DF, en tanto que no es definido por la propia CE, pasa a ser una tarea del legislador. Concretamente, del mayor intérprete de la CE, el TC. Particularmente, este TC recurrió a nociones extra-jurídicas, a criterios extra-jurídicos, para poder definir ese núcleo esencial. Ese contenido extra-jurídico debe basarse siempre en la imagen de lo que la ciudadanía entiende por esos derechos.

Frente a los actos y normas de la AP, previo agotamiento de la vía judicial. Hay dos vías: la preferente y sumaria, y la contenciosa-administrativa ordinaria. Si solo se usara la vía preferente y sumaria, y habiendo sentencia firme, se considera agotada la vía judicial (vía libre para el recurso de amparo).

Existe una garantía reforzada, un procedimiento preferente (es tramitado con anterioridad a otros procesos) y sumario (se va a analizar solo la violación del DF). Esto implica que, si la AP dicta un acto, o un reglamento, que además de violar un DF contiene otros vicios contra el OJ, en este procedimiento solo se podrá discutir la lesión del DF. Pero, este procedimiento solo defiende a unos determinados artículos: artículos del 14 al 29. Ese procedimiento preferente y sumario no es alternativo al procedimiento ordinario, es decir, se pueden usar los dos a la vez. En uno se discute solo lo que viola a los DF. En el otro también otros aspectos que se consideren violadores del OJ. El primero posee un plazo de interposición rapidísimo, pues su objeto es obtener una resolución judicial rápida, para conseguir una tutela judicial efectiva.

5. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

Es un instrumento excepcional de garantía de los DF que no existe en todos los ordenamientos democráticos. Suele existir en aquellos ordenamientos constitucionales que poseen una Constitución aprobada después de un largo periodo de dictadura, lo cual suele afectar a los DF. Introducir este recurso, en tiempos de la Transición, suponía una prueba de desconfianza hacia el poder judicial, un poder judicial que iba a seguir siendo el mismo que en la dictadura: jueces profesionales formados en un OJ sin garantías ni libertades ni reconocimiento de DF.

Así, se puede establecer que el objeto de este recurso es la protección de los individuos frente a la lesión de sus DF. Los DF que se encuentran entre los artículos 15 y 29, y se produzcan lesiones contra estos, son susceptibles de recurso de amparo constitucional. Sin embargo, el criterio no debería ser un criterio geográfico. Así, el legislador debe plasmar en clave jurídica lo que quiere decir la Constitución, analizando cada precepto para ver si reconoce un DF o no. Sin embargo, fuera de este intervalo de preceptos, también se observan verdaderos derechos subjetivos.

Están legitimados los titulares de los derechos que poseen intereses legítimos en el restablecimiento de un DF que les ha sido agredido. Esto se da mucho en el ámbito sindical, reconociéndosele en el ámbito sindical, a las entidades sindicales, la posibilidad de plantear un recurso de amparo contra una lesión concreta de un DF. También está legitimado el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Es requisito haber sido parte invocando derechos o intereses legítimos en el proceso judicial previo. Esto sobre la base de que el recurso de amparo solo se puede usar cuando se han agotado todas las vías judiciales.

¿Contra qué actos?

• Frente a una acción de un particular: La posibilidad de interponer un recurso de amparo frente a un particular se ha conseguido mediante una vía indirecta, mediante una interpretación forzada del TC del art. 44 LO TC. La interpretación que realiza el TC es la siguiente: cuando un tribunal no brinda el amparo a la lesión de un DF que se ha producido en una relación entre particulares, se considera una omisión de no amparar el DF por parte del poder judicial, atribuyéndosele al poder judicial la indirecta culpa de no amparar por omisión, lo que da paso a la interposición de un recurso de amparo.
• Frente a poderes públicos:
  • Frente a los actos del poder legislativo, si las Leyes son «Leyes – acto´´ sí cabe tal recurso, siempre y cuando supongan una violación de DF. Además, amparo sin tener que agotar la vía judicial previa. Es la única excepción.
  • Frente a los actos y normas de la AP, previo agotamiento de la vía judicial. Hay dos vías: la preferente y sumaria, y la contenciosa-administrativa ordinaria. Si solo se usara la vía preferente y sumaria, y habiendo sentencia firme, se considera agotada la vía judicial (vía libre para el recurso de amparo).
  • Frente a los actos judiciales. Dice el art. 44 LO TC «Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes´´. Históricamente, el art. 24 CE, el cual reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido el más recurrido por la vía de amparo, en tanto que, en el pasado, la gente adinerada usaba la vía de amparo como una nueva instancia en materia penal.
  • Frente a una resolución que no sea firme, pero implique de por sí una vulneración de un DF. Esto es una vía excepcional. Hay que señalar que, cuando se trata de invocar un DF frente a resoluciones judiciales, si la vulneración consiste en una lesión de garantías procedimentales es imprescindible denunciarla en el acto. Además, desde la última modificación LO TC, existe una vía que puede ser planteada en cualquier momento en un proceso judicial cuando haya una lesión a un DF en lo que se refiere a proceso -> vía de nulidad de actuaciones.

Admisión

La LO TC experimentó una modificación en el año 2007. Esto implicó un endurecimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso. Esto implica que, aunque se den todos los demás requisitos (objeto, legitimación…), es necesario este. Esto consiste en un concepto jurídico indeterminado de relevancia constitucional. De tal forma que, quien formula el recurso, tiene que explicar el interés que el recurso va a tener, no solo para proteger el DF que ha sido lesionado, sino que es relevante para el desarrollo de la jurisprudencia del TC en materia de DF. Esto lo aprecia el TC mediante unos requisitos duros: para admitirlo hace falta unanimidad, pero para rechazarlo se requiere mayoría.

Procedimiento

Es un procedimiento sencillo. Se inspira en el principio de contrariedad.

Sentencia

Contenido de la sentencia -> Puede ser:

• Rechazando el amparo.
• Sentencia de contenido meramente declarativo.
• Sentencia de contenido anulatorio, revocando el acto de los poderes públicos, o de los particulares, lo que deja al TC con dos opciones:
  1. Si la lesión del DF se ha producido por un defecto de procedimiento o de competencia, lo normal, es que el TC anule el acto y que remita el procedimiento al órgano judicial que entendió que era un vicio improcedente.
  2. Que anule el TC el acto, y corrija este mismo la aplicación del derecho que se produjo en el acto que ha sido objeto de recurso de amparo.

6. El Convenio de Roma. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos: efectos de sus sentencias

En 1950 se aprueba el Convenio de Roma. Este se gesta en el ámbito del Consejo de Europa.

Este es una organización internacional de ámbito regional que se crea a raíz de la 2ºGM con el objetivo de consolidar la paz, el respeto a los DH y el Estado de Derecho. Este Consejo posee la estructura característica de las organizaciones internacionales: -Asamblea Parlamentaria (representa parlamentos de los Estados que forman parte del Consejo de Europa) -Comité de Ministros (especie de órgano ejecutivo) -Comisión (promover cumplimiento de resoluciones y acuerdos del Consejo) -Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sede en Estrasburgo) (mecanismo jurisdiccional) España firma este tratado en 1979, ya que solo le permiten a nuestro Estado firmarlo una vez se ha constituido en un Estado de Derecho (tras la CE del 78). Porque, para ser parte de este convenio, hay que ser un Estado Democrático. Por su parte, Franco lo quería firmar, pero no le dejaban ser partícipe. Durante toda una 1º etapa, los ciudadanos no podían ser demandantes. Los ciudadanos podían presentar una denuncia a la Comisión del Convenio de Roma, y esta actuar como filtro. Por ello, una demanda solo podían interponerla o la Comisión o un Estado. Sin embargo, con el paso del tiempo, se aprobó el protocolo número 11, habilitando tal protocolo a los ciudadanos y a las organizaciones no gubernamentales para ser demandantes de las violaciones de los derechos reconocidos en los Convenios de Roma. Sobre el efecto de la sentencia, dice el Convenio de Roma que la sentencia es declarativa y que el Estado debe acatarla. Así, las autoridades estatales deben hacer cumplir la sentencia. Pero, es evidente que eso requiere, en el OJ del Estado Miembro violador, normas que prevean la ejecución de la sentencia que haya dictado el TEDH. Hay países, como el nuestro, que hasta la fecha no poseen tal estructura que otorgue ejecutoriedad a esa sentencia. Así, en última instancia, la única forma de cumplir la sentencia es a través de presión política y

diplomática. Debido a todo esto, como el restablecimiento de la situación idónea para un ciudadano (respecto del derecho que le ha sido violado) puede ser imposible, en última instancia el TEDH puede establecer una indemnización equitativa. Además, esta sentencia declarativa no revisa las sentencias dictadas por los tribunales estatales. Ni siquiera la legislación española prevé que esa sentencia sea un hecho sobrevenido que permitiera revisar las sentencias españolas firmes. En conclusión, también en este ámbito hay un problema de ejecutoriedad, y, por tanto, de garantía de estos DF.// 8.- La Carta de los DF de la Unión Europea:Cabe destacar que en Lisboa se modifica el art. 6: los derechos reconocidos por la Carta Europea de Derechos Fundamentales tendrán el mismo valor jurídico de los tratados. Así, no se incorporan tal cual, a los tratados, pero se hace una mención explícita. Pero, ¿qué es esa Carta Europea de Derechos Humanos? Es una declaración elaborada por una convención y proclamada por la Comisión, el Parlamento y el Consejo de la UE en Niza en el año 2000. Los tratados fundacionales no tenían previsión sobre los DF, pues se entendía que las competencias sobre esto no incumbían ni a la CEE, ni a la EURATOM. Sin embargo, el TJUE fue corrigiendo esto, estableciendo que estos DF eran los principios generales del OJ de las CEE (hoy UE). Así, estos DF entran gracias a la jurisprudencia del TJUE. Por ello, en el tratado de Maastricht, se hace eco de esas sentencias, poniéndose un art. 6 que decía que el Convenio de Roma y las tradiciones comunes de los DF serán principios generales del OJ de la UE, y, por tanto, cánones de interpretación del derecho derivado. Actualmente, tras el Tratado de Lisboa, la Carta Europea de los DH tiene el mismo valor jurídico que los propios tratados constitutivos de la UE (Tratado Constitutivo UE y Tratado Funcionamiento UE). Esos derechos son, en general, los mismos que añade la CE española, pero con algunos añadidos sobre el derecho de la ciudadanía a una buena administración y algunos derechos relacionados con los peligros para la libertad derivados de los avances tecnológicos. // TEMA 5: 1. El derecho a la vida y a la integridad física y moral. Embarazo y eutanasia: El derecho a la vida está regulado por la CE en el art. 15: « Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra ́ ́./ En este caso, hay que señalar el bien jurídico de la vida humana y del bien jurídico de la dignidad de la persona, lo cual implica la prohibición de tratos humanos degradantes… (art.15 CE).->

Se habla, en consecuencia, de una vida humana digna, siendo la dignidad inherente a la vida humana./ Normalmente, los DF que están ligados a la dignidad humana (todos) poseen un titular genérico, es decir, todas las personas. Esto es con independencia de la nacionalidad que posea un sujeto, es decir, independientemente de que una persona no sea nacional del Estado cuya Constitución reconoce este derecho (España). Evidentemente, también hay temas de controversia con el fin de la vida: la muerte. ¿Permite el derecho a la vida a su titular disponer libremente de este derecho, es decir, decidir cuándo y cómo morir? Esto está relacionado con el tema de la muerte digna y/o la eutanasia. Sobre los derechos del nasciturus, es un tema controvertido con una gran complejidad moral. En nuestro país, la posición del TC es que el nasciturus no es titular del derecho a la vida, pues los derechos se adquieren, como la propia personalidad jurídica, por el nacimiento y la plena separación del seno materno. Hasta el 2011 se reconocía la personalidad jurídica cuando el niño vive 24 horas plenamente apartado del seno materno, era viable y presentaba forma humana. Sin embargo, la vida en formación, la gestación, es un valor jurídico que el OJ protege, y lo protege con garantías. Lo protege incluso cuando entra en conflicto con otros bienes jurídicamente protegidos. La regulación de la intervención voluntaria del embarazo es, por tanto, fruto de la ponderación de diversos DF. Actualmente, hay una LO del 2011 que introduce un sistema de plazos. De tal manera que en una 1o fase de la gestación se admite el aborto por mera decisión de la mujer, sin invocar explicaciones, siempre con garantías de correcta información, etc. Esta norma fue recurrida de inconstitucionalidad, por parte del PP. A partir de ese plazo, siguen vigentes supuestos del sistema de indicaciones (patologías que determinen la inviabilidad del nacimiento o vida puedan justificar el aborto). Hoy la eutanasia activa (cooperación de los profesionales sanitarios a la terminación de la vida de una persona, sobre la base de la decisión voluntaria de tal persona en el caso de padecer una enfermedad irreversible e incurable) está reconocida por determinados OJ europeos. Luego está la eutanasia pasiva, que tiene que ver con la suspensión del tratamiento médico. Pero, hay supuestos en lo que deslindar una de otra es difícil->coma. Esto está conectado con los avances tecnológicos en materia sanitaria, con sus posibilidades de pronóstico y diagnóstico./ Como vimos, este derecho se encuentra ligado con la dignidad humana. En referencia al art. 15, no hay una diferencia clara entre tratos degradante y tortura. Lo que está claro es que ambos afectan a la dignidad humana y a la vida digna. La diferencia entre un trato

degradante y la tortura no es cualitativa, sino cuantitativa. La tortura es la dimensión más grave de los tratos inhumanos, estando la tortura prohibida de cara a la actuación de los agentes del poder (para conseguir una declaración, una confesión, o por el mero hecho de dañar a una persona) o de particulares. En el 1o caso para evitar un abuso de fuerza de quien posee el monopolio de la fuerza. En el 2o caso para que sea efectivo ese monopolio. La tortura está prohibida, además, por convenciones internacionales: una en 1984 y otra en 1987./ Los límites pueden ser intrínsecos o extrínsecos. -Intrínsecos: Tienen que ver con la razón de ser de ese derecho y con la función social que el derecho pretende cumplir. -Extrínsecos: Tienen que ver con los conflictos de derechos, sobre la base de que ningún derecho es absoluto. En estos casos siempre habrá ejercer un ejercicio de ponderación./Nuestro sistema de garantías es un sistema complejo. No todos los derechos gozan de las mismas garantías, en tanto que algunos poseen unas garantías especialmente reforzadas.// 2. Derecho a la libertad y a la seguridad personal. art 17 CE. El derecho a la libertad es un derecho que tiene que ver con la autonomía de las personas. Esto se refleja en su capacidad para organizar y decidir sobre su vida. Este derecho es un derecho genérico, que presenta manifestaciones concretas. Así, se detecta un derecho que, formalmente, pertenece a todos. Sin embargo, es evidente que para ejercerlo hacen falta medios, y no todos los ciudadanos poseen tales medios. En la actualidad, el derecho a la libertad es un derecho tan genérico que no puede ser regulado sino fijando límites. Se desarrolla este derecho mediante LO, pero esta regula un contenido abstracto, siendo el verdadero contenido de este derecho que «cada uno puede vivir como quiere ́ ́. Sin embargo, esto no se puede regular en una Ley, por lo que su desarrollo se establece fijando límites: -Límite genérico: art. 10.1 CE Esto recuerda a cuando tras las revoluciones se establecía que los derechos naturales tienen como límite los derechos de los demás. -Además, los límites más importantes de la libertad actual se dan en materia de privación de libertad. Se incluyen aquí: las detenciones, la prisión, la prisión preventiva, la privación de libertad como consecuencia de una sanción penal… Hay una garantía que protege especialmente a los sujetos de estas privaciones: el principio de legalidad. Cualquier privación de libertad tiene que estar previamente establecida en una norma con rango de ley. Debe ser lex previa, lex scripta y lex certa. La CE extiende eso a cualquier Ley sobre la que se base cualquier actividad que prive libertad, no solo las de “justificación penal”. ->

La detención Es una privación de libertad instrumental, que debe ser transitoria. Posee relación con un proceso penal. Los términos para que una persona pueda quedar detenida se regulan en la CE y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (LEER ARTS. 500 – 505). En el caso de que se den esos supuestos, un policía tiene el deber de detener a los delincuentes, no el derecho a hacerlo. Por su parte, la autoridad que efectúa la detención debe poner a esa persona a disposición judicial en el plazo más corto posible. Así, la detención se configura como algo transitorio. Particularmente, la persona deberá estar a disposición judicial antes de 72 horas, excepto en caso de terroristas, que se admiten 72 horas + 48 horas extras. Además, hay un conjunto de situaciones en las que el derecho juega con las palabras: Está la policía autorizada a conducir a una persona a dependencias policiales a efecto de pruebas de alcoholemia. También destacan otras situaciones equivalentes a las detenciones que no son detenciones formalmente, pero lo son. Por ejemplo: el arresto domiciliario del quebrado./ Prisión preventiva -Regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
-Se requiere decisión judicial
-A instancias del Ministerio Fiscal o de las partes acusadoras. -Solicitada por la fiscalía o por la acusación. -Se debe conjugar la gravedad del delito, la posibilidad de que el delincuente siga delinquiendo, la posibilidad de que el delincuente en libertad destruya pruebas, el impacto social de que tal sujeto esté en libertad (si es un caso famoso). Estas circunstancias deben ser ponderadas por el juez a la hora de ponerlo en libertad. Hay que recordar que las restricciones de libertad hay que interpretarlas en sus términos, no restrictivamente, pero tampoco extensivamente. Privación de libertad por condena penal Además de lo antes comentado del principio de legalidad, es necesario que se respete en el proceso penal el DF a la tutela judicial efectiva. Así, la condena será fruto de la aplicación de la Ley y un juicio justo.// TEMA 6: 1.- La igualdad como principio constitucional y como DF. Recientemente, se han ido abriendo paso una serie de medidas de acción positivas, cuya finalidad es corregir las desigualdades reales que existen en la vida social, y, lograr, en consecuencia, el objetivo de la igualdad. Este es un entendimiento real de la igualdad. Pero, este es un entendimiento muy distante del entendimiento de la igualdad que inspiraba las primeras declaraciones de derechos que surgieron como fruto de las revoluciones burguesas. Este derecho cuenta con las máximas garantías de protección: reserva de Ley, amparo judicial, amparo constitucional… Cuenta con las garantías de los derechos de la sección 1o del capítulo 2o del título 1o. La CE consagra el derecho a la igualdad en el art. 14.

Este lo refiere solo a los españoles. Podría decir «todos ́ ́, pero no lo hace. Aunque es verdad que entre el conjunto de derechos que la CE reconoce y protege, hay algunos DDFF que se reconocen a la persona (independientemente del vínculo de la nacionalidad), en tanto que están ligados a la dignidad humana, hay otros derechos (que tienen que ver con ciudadanía activa y con la participación política) que solo se reconocen a los españoles. La realidad es que la igualdad, como derecho subjetivo y como valor superior del OJ, no solo se aplica a los derechos de participación política y ciudadanía activa, sino que se aplica a todos los ciudadanos. Para plantear este derecho hay que considerar determinadas regulaciones que pueden establecer diferenciaciones entre ciudadanos. Por ejemplo, el art. 71 CE establece un fuero especial para la exigencia de responsabilidad penal a los diputados de las Cortes Generales o a los miembros del Gobierno. A tenor de este artículo, estos serán juzgados por el TS. Esto rompe totalmente con el principio del juez predeterminado por la Ley, el cual es una de las proyecciones que se integran en la DFTJE. Si esta diferenciación es razonable, será compatible con el principio de igualdad. Si no supondría una discriminación incompatible con el derecho a la igualdad. El derecho a la igualdad no es un derecho autónomo. No hay una LO que desarrolle este derecho, a diferencia de otros DDFF. Tampoco es un derecho que se pueda invocar en abstracto, ni que tenga un contenido autónomo con respecto a otros DDFF. Por ello, este derecho es el derecho al disfrute y al ejercicio de los demás derechos sin discriminación. Por tanto, este derecho va acompañando al ejercicio de otros derechos en el desarrollo de las relaciones jurídicas. Por ello, es un derecho con horizontalidad. Además, es un derecho sobre todo establecido para regular la relación ciudadanía – poderes públicos. Así, vincula al poder legislativo en el contenido de la ley (en sentido amplio). Con base en esto, no se pueden establecer en las leyes diferenciaciones no razonables, es decir, disposiciones discriminatorias. Por último, la CE como otros instrumentos de carácter supra-estatal relativos a los derechos humanos, reconoce derechos. La CE en su art. 14 describe y relaciona, no exhaustivamente, unas categorías odiosas. Cuando la CE reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, la CE previene especialmente de las discriminaciones por razón de sexo, edad, nacionalidad, convicciones razas… La CE prohíbe en términos absolutos que las distinciones se puedan sustentar en estas categorías odiosas. De tal forma que cuando una distinción tiene su base en una de estas categorías se debe someter a un escrutinio más exigente.

2.- La tutela judicial efectiva. La necesidad de un sistema de justicia provisional: El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho garantía de otros derechos. Es esa su razón de ser: actuar como garantía. Precisamente, es de ahí de donde procede su importancia. ¿Es el DTJE un DF de libertad? No. Mientras que la libertad marca unos límites a la acción de los poderes públicos o particulares (para preservar una esfera de autonomía personal, sin interferencias de estos), el DTJE es un derecho de prestación. Así, los ciudadanos poseen derecho a que el Estado cree una estructura política, el poder judicial, que permita resolver en derecho, es decir, acorde al OJ; los conflictos que se producen en la vida social, en términos jurídicos, los conflictos o controversias que se produzcan en el desarrollo de las relaciones jurídicas. Volviendo al DTJE, su objetivo último es preservar los valores superiores y los principios generales del orden constitucional. Los titulares del DTJE son todos, tanto las personas jurídicas como las físicas, siempre que posean derechos e intereses legítimos, es decir, una serie de expectativas protegidas por el OJ. El DTJE es, por tanto, un derecho expresado por la CE(art. 24) en términos muy simples, poseyendo su contenido un desarrollo básicamente jurisprudencial. Así, su perfil y límites han sido establecidos por la doctrina jurisprudencial. A continuación, enumero la lista de facultades que llenan el contenido del DTJE: 1- Derecho a acceder a la justicia Este derecho consiste en la capacidad de poner en marcha el proceso judicial encaminado a obtener un pronunciamiento sobre el conflicto que se plantea. Es decir, existe una pretensión por parte de un sujeto respecto de tal pronunciamiento. Ese pronunciamiento deberá, evidentemente, ser fundado en derecho. 2- Derecho a un juez predeterminado por la Ley Este derecho es fruto histórico del desarrollo del derecho en el tiempo. Este derecho se concreta en la no existencia de tribunales especiales, es decir, tribunales ad hoc. Además, para que este derecho sea efectivo se necesita que los Jueces y Tribunales sean independientes. Por su parte, el juez se predeterminará mediante una norma con rango de Ley. Esto se establece en nuestro OJ para evitar que el Gobierno lo haga y se pueda beneficiar de ello. También se exige que tal predeterminación sea desde antes de que se presente la controversia. Respecto a los criterios que usa la Ley para determinar la jurisdicción de un juez para un caso, se usan varios criterios: 1Criterio de naturaleza material. Hay un único poder judicial, pero con diversas jurisdicciones. 2Criterio territorial. En función del lugar donde se comete el delito.
 3Criterio funcional. Este determina a qué juez le corresponde la 1o instancia y a quiénes los posibles recursos contra la sentencia en 1o instancia.

3- Derecho a un juicio equitativo «Due process of law ́ ́ Para que un proceso se considere un juicio equitativo hay varios principios y derechos que debe respetar o cumplir: -Derecho a la no indefensión -Principio de contrariedad El núcleo duro de esta proyección del DTJE radica en estos dos «pilares ́ ́. Estos pilares se deben proyectar sobre el conjunto del proceso y sobre cada una de sus partes. En el caso de que no se cumplan estos dos pilares, se produce una quiebra susceptible de recurso de amparo, una vez se agote la vía judicial. 4- Derecho a un pronunciamiento sobre el caso En este caso, el DTJE se proyecta como el derecho a recibir una sentencia motivada en derecho, sentencia dictada por un juez predeterminado por la Ley. Así, aparecen normas en nuestro OJ tendentes a que el tribunal que dicta la sentencia sea un tribunal imparcial, sobre la base de la necesaria independencia del PJ. Además, la sentencia deberá fallar usando argumentos generalmente admitidos por la cultura jurídica. De esta forma, el juez no tendrá un criterio arbitrario. 5- Derecho a recurso Tras el dictamen de la sentencia, el acusado posee derecho a un recurso. El TC entiende que esta parte es de configuración Legal. Por esto, el legislador, en función de la importancia o naturaleza del proceso, puede establecer, o no, una vía de recurso. Se considera que, excepto en materia penal, por no establecer un derecho a recurso el legislador no daña el DTJE. Por ello, podemos concluir que en materia penal forma parte del DTJE el derecho a una segunda instancia. 6- Derecho a la ejecución de la sentencia firme en sus propios términos. Si este punto no estuviera garantizado, de nada servirían el resto de derechos. Esta proyección del DTJE posee en la fuerza del Estado su última garantía. Como siempre, los poderes públicos tratarán de saltarse esta ejecución efectiva de la sentencia cuando no les convenga.// 3.- La tutela judicial en el proceso penal y frente a la actividad sancionatoria del Estado: Todas las garantías que conforman este DTJE poseen su origen en el proceso penal, porque en este se ponen en juego bienes jurídicos muy importantes, los más importantes. Por ello, los procesos penales, poseen otras garantías específicas (24.2 CE): En los juicios penales hay derecho hay un proceso oral, público y concentrado. Además, también se posee derecho a que no haya interrupciones no justificadas legalmente. Este es un derecho del ciudadano, y también de la sociedad, pues es más complicado llevar a cabo una injusticia en un proceso público. También es pública la parte de la práctica de la prueba (contradicción…) Solo en el caso de que la prueba vaya a ser imposible practicarla en el juicio se puede pre- constituir, practicarla antes, pero con las mismas garantías que si se estuviera practicando en el juicio (prueba pre-constituida).  ->

Siguiendo con las garantías penales, destacan algunas más: -Derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra uno mismo. -Derecho a la presunción de inocencia. Esta es la garantía central del proceso penal. Esta garantía consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo que demuestre la realización de hechos y circunstancias que determinen la culpabilidad del acusado. Por ello, la declaración de que alguien es culpable necesitará una previa «destrucción ́ ́ de la presunción de inocencia. Sin embargo, como hay situaciones en las que es imposible una prueba de cargo, se admiten también pruebas indiciarias: prueba de una serie de hechos que no consisten en el hecho delictivo, ni una prueba directa de quién lo cometió, pero que permiten al juez (mediante un razonamiento admisible y semi-inapelable) declarar la culpabilidad de una persona. Destaca una última garantía, la de las pruebas de descargo: Los sujetos no están obligados a demostrar su inocencia, pero pueden hacerlo. Por último, sobre el régimen de las penas, las pruebas obtenidas legalmente son siempre válidas. Sin embargo, sobre las penas obtenidas al margen de la legalidad, si están obtenidas en contra de DDFF, son nulas./ El TC establece 2 criterios: 1- Criterio de romper la conexión de anti-juricidad: Si un hecho, que se demuestra a través de una prueba obtenida ilegalmente, puede ser demostrado a través de otras pruebas obtenidas legalmente, la conexión de anti-juricidad se rompe. 2- Depende de la gravedad de la ilegalidad que se ha cometido, de la gravedad de lo que está en juego (valores, bienes jurídicos).// 4.- Derecho a la igualdad formal y material (arts. 9.2 y 14 CE) La CE consagra el derecho a la igualdad en el art. 14. Este lo refiere solo a los españoles. Podría decir «todos ́ ́, pero no lo hace. Aunque es verdad que entre el conjunto de derechos que la CE reconoce y protege, hay algunos DDFF que se reconocen a la persona (independientemente del vínculo de la nacionalidad), en tanto que están ligados a la dignidad humana, hay otros derechos (que tienen que ver con ciudadanía activa y con la participación política) que solo se reconocen a los españoles. ¿Por qué la igualdad ante la ley del art. 14 solo se reconoce ante los españoles? Porque, teóricamente, esa igualdad debería referirse tanto a los derechos de titularidad universal como a los derechos de participación política… La realidad es que la igualdad, como derecho subjetivo y como valor superior del OJ, no solo se aplica a los derechos de participación política y ciudadanía activa, sino que se aplica a todos los ciudadanos. Para plantear este derecho hay que considerar determinadas regulaciones que pueden establecer diferenciaciones (no discriminaciones) entre ciudadanos. Por ejemplo, el art. 71 CE establece un fuero especial para la exigencia

de responsabilidad penal a los diputados de las Cortes Generales o a los miembros del Gobierno. A tenor de este artículo, estos serán juzgados por el TS. Esto rompe totalmente con el principio del juez predeterminado por la Ley, el cual es una de las proyecciones que se integran en la DFTJE. ¿Cómo se explica esto? ¿Los ciudadanos somos juzgados por el juez predeterminado por la Ley, y determinadas autoridades no? ¿Cómo se explica esto en el marco de una CE que proclama al derecho a la igualdad como un DF y como un valor superior del OJ? (Esto en EEUU no es así. A los senadores norteamericanos los juzga el juez predeterminado por la Ley). Si esta diferenciación es razonable, será compatible con el principio de igualdad. Si no supondría una discriminación incompatible con el derecho a la igualdad. Otro ejemplo se da en el campo de la sucesión a la Corona. La explicación a esto es la siguiente: una Constitución es una norma que se forma por «capas geológicas ́ ́. Es decir, el entendimiento de la igualdad que había en la etapa de las revoluciones burguesas se refleja (art. 14 CE), pero también se refleja en otras normas constitucionales otro concepto de igualdad perteneciente a otra época histórica, lo cual se refleja en la creación, por ejemplo, de estos fueros judiciales. Por su parte, el art. 14 CE, reproduce exactamente el derecho a la igualdad ante la ley característico de las grandes declaraciones de derechos y del 1o constitucionalismo. Por otro lado, cuando el art. 9.2 CE concreta la cláusula del Estado Social plasma otro concepto de igualdad: un concepto de igualdad reformado por el establecimiento del Estado social, fruto de las luchas del movimiento obrero y socialista para cuestionar la mera igualdad formal y exigir la igualdad real en la vida social. Entienden estos movimientos que lo que realmente está en sintonía con la dignidad de las personas no es una declaración de igualdad formal, sino real. Así, estos conceptos de igualdad son diferentes, en tanto que corresponden a épocas históricas diferentes.// TEMA 6: 1.Derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto: El 16 CE reconoce la libertad religiosa e ideológica, estando ambas entroncadas en el derecho a la libertad de pensamiento. La libertad religiosa consiste en el Derecho de los seres humanos de formarse, adoptar o asumir libremente las ideas sobre el universo, la existencia de un ser supremo, la posibilidad de una vida más allá de la muerte, etc., además del derecho de adaptar la conducta a esas ideas y expresarlas socialmente, enseñándolas, asociándose a los demás para practicar en común ideas compartidas en el ámbito religioso, manifestándolas públicamente. Como se observa, todo esto posee una relación directa con la libertad de enseñanza, el derecho de asociación… ->

Tiene, por tanto, este derecho dos dimensiones: -Dimensión interna: inaccesible a los poderes públicos y los particulares. Conlleva el derecho a exteriorizar las ideas sobre el mundo, la sociedad, el sistema de gobierno… También conlleva el derecho a no tener creencia alguna, además de la no obligación de adherirse a una religión o comunidad política. -Libertad a decidir qué pensar sobre las ideas del ser humano, la sociedad, la política, etc. Sobre su regulación constitucional, la CE reconoce la libertad ideológica y la religiosa. Se establecen como titulares a todos los seres humanos, siendo una titularidad individual. Además, como se señaló previamente, nadie está obligado a adherirse a condiciones éticas, morales o religiosas. Centrándonos en los límites a estos derechos, la CE impone un límite a la hora de expresar las condiciones, no a la hora de tenerlas. El orden público es el límite. El «orden público ́ ́ es un concepto jurídico indeterminado, y se debe asociar a una sociedad democrática, no a un orden público impuesto coactivamente (característico de los Estados autoritarios). El orden público democrático tiene un contenido que está muy relacionado con el respeto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la CE, porque estos son el núcleo de nuestro OJ, y de nuestro orden social. Además, la CE al referirse a la libertad de culto reconoce que el hecho religioso tiene una relevancia social. La CE establece también la neutralidad del Estado y de los poderes públicos respecto del hecho religioso, siendo esto compatible con un deber de cooperación, por parte del Estado, con las diferentes confecciones religiosas legalmente reconocidas, mencionándose particularmente a la Iglesia Católica. Por su parte, la libertad religiosa y la ideológica tienen reconocidas garantías: -Derecho a no declarar las convicciones -Derecho a no ser discriminado atendiendo a las convicciones ideológicas y religiosas (conexión directa con la igualdad). Todo esto posee garantías muy reforzadas (derechos contenidos en la sección 1o del capítulo 2o del Título 1o). Así, hay una reserva de LO, se debe respetar el contenido esencial de ambos derechos, su legislación es susceptibles de los controles de constitucionalidad, sus derechos y facultades son susceptibles de amparo judicial, del procedimiento preferente y sumario y del recurso de amparo. Estos derechos también son exigibles ante el TEDH.// TEMA 7: 1. Derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen:Estos derechos son un tronco común de la intimidad. Enmarcan una esfera de privacidad del ser humano. Esta esfera es inaccesible a los demás y a los poderes públicos. Están directamente conectados con la libertad y la dignidad del ser humano. El derecho a la intimidad y los otros 2 son derechos que poseen proyecciones: -Secreto

de comunicación -Inviolabilidad del domicilio. Aparece así una esfera particularmente protegida frente a los demás, sin tener estos accesos a la misma, y sin poder dar a conocer los aspectos y hechos que están dentro de tal esfera de intimidad. La protección constitucional de estos derechos es una confección constitucional que admite graduación. Aunque se trata de derechos personalísimos, la reacción del ofendido (sujetos cuyos derechos se han visto atacados anti-jurídicamente) puede ser diversa. Los modos de agresión también pueden ser diversos, y los efectos de la agresión diversos también. Con base en esto, el derecho tiende a ir graduando la respuesta. De tal manera que las agresiones al valor pueden admitir una mera respuesta como la que prevé la LO sobre el derecho de rectificación, que supone lo siguiente: si hay informaciones difundidas, a través de los medios informativos, que invaden la esfera de un sujeto y el sujeto afectado tiene derecho a exigir rectificación como primera respuesta. La otra respuesta está en la LO de protección civil de derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Es una respuesta más intensa, que implica una demanda ante los tribunales para pedir el cese de la emisión y una indemnización. Esto es difícil medirlo económicamente, aunque se han dado casos de establecimientos de indemnizaciones mayores que en casos indemnizaciones sobre daños en la integridad física. Los tribunales suelen usar el criterio del beneficio económico obtenido divulgándose esa información. Esto es especialmente importante cuando el objetivo que se persigue al invadir la esfera de un sujeto es el lucro. De todas formas, la protección de estos derechos no es algo que se establezca en abstracto por el OJ con independencia de los usos sociales o de la actividad que la persona ejerce. Por consiguiente, respecto de las personas que ejercen una actividad de carácter predominante público, se entiende que su vida personal, en muchos aspectos, tiene un interés informativo que determina que estas personas se sometan a una atención más estrecha, limitándose (que no desapareciendo) su esfera de intimidad. Esto lo tienen en cuenta los tribunales. Respecto de la titularidad de estos derechos: estos derechos corresponden a todos los seres humanos (independientemente de si son ciudadanos), considerándose su individualidad. Puede cuestionarse si el derecho al honor puede ser también susceptible de titularidad colectiva (personas jurídicas o comunidades humanas). Esto es aceptable jurídicamente. Así lo reconoce la LO que regula esto. Esta regulación es así porque se considera a estos derechos ligados a la dignidad humana. Sobre sus garantías, se tratan de derechos que disfrutan del máximo elenco de garantías.//

2. Derecho al secreto de las comunicaciones: El valor jurídico protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, como indica la jurisprudencia constitucional, es la libertad de las comunicaciones, no la intimidad. El secreto, que es lo expresamente proclamado por el art. 18.3 CE, tiene un significado instrumental respecto de la libertad: se garantiza el secreto de las comunicaciones para que estas puedan realizarse con libertad. Solo la comunicación indirecta que ha de valerse de un medio técnico está cubierta por el art. 18.3 CE. No lo está la comunicación directa, ya que aquí depende de los propios comunicantes evitar la interferencia de terceros. Además, se protege tanto el continente de la comunicación o soporte como el contenido de la comunicación o mensaje. Al hilo de esto, el TEDH protege también, con amparo en este derecho, el momento, la duración y la identidad de los comunicantes. Por otra parte, este derecho comprende también la identidad de los comunicantes, como se ha señalado previamente. Ello significa que, para revelar dicha identidad, es necesario observar los mismos requisitos que para dar a conocer el mensaje o el soporte. No obstante, el TC ha afirmado que la protección de la identidad de los comunicantes es menos intensa, en el sentido de que no siempre exige previa autorización judicial motivada. Así, la entrega a la policía del listado de llamadas efectuadas desde un número de teléfono no vulneraría el 18.3 CE. Por otro lado, el secreto no rige entre los propios comunicantes: quien da a un tercero acceso a una comunicación de la que es parte, o le informa sobre el contenido de la misma, no vulnera el derecho de su interlocutor. De nuevo, ello no excluye necesariamente que quien así actúa pueda violar el derecho a la intimidad de su interlocutor, pero esto ya dependería de cual fuera la naturaleza y el contenido de la comunicación. En esta línea el TS sostiene que quien da a conocer el contenido de una conversación telefónica vulnera la intimidad de su interlocutor, incluso si la materia no es íntima, afirmación que no resulta muy convincente. Por último, sobre el contenido, el secreto admite grados dependiendo de las características técnicas del medio empleado para la comunicación. Por ejemplo, quien envía una postal no puede esperar el mismo nivel de secreto que quien envía una carta en sobre cerrado. En otras palabras, quien intercepta un mensaje sin manipular su soporte no vulnera el 18.3 CE, siendo indiferente que la interceptación sea casual o deliberada porque, en todo caso, se trata de una conducta al alcance de cualquiera. Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de que sobre el mensajero pesa un deber tanto de proteger el soporte como de guardar reserva sobre el mensaje. Este deber deriva no solo del derecho

a la intimidad, sino de este derecho. Los titulares de este derecho son todas las personas, y vincula tanto a poderes públicos como a particulares. Este derecho tiene protección penal. Su contenido consiste en la libertad de comunicarse con otros a través de los medios técnicos a disposición del público y en excluir a los demás de la comunicación. El secreto solo puede ser dispensado por uno de los comunicantes o por resolución judicial. Particular problema suscita el secreto de las comunicaciones de los reclusos en las instituciones penitenciarias. El TC considera que la intervención de esas comunicaciones por la Administración Penitenciaria no está prohibida por el 25.2 CE, pero su validez exige resolución motivada, que sea comunicada al recluso interesado y al juez de vigilancia, sin que pueda tratarse de una medida de duración indefinida. Añade el TEDH que debe haber cobertura legal y que no puede ser una medida de alcance general.// 3. Derecho a la inviolabilidad del domicilio: El bien jurídico protegido por el derecho a la inviolabilidad es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, en palabras del TC. De aquí que se garantice la intangibilidad formal de ese espacio, y solo indirectamente la intimidad. El concepto constitucional del domicilio no coincide con el del derecho privado, ni con la de morada habitual del derecho penal, sino que es un concepto más amplio, cumpliendo una función distinta: proteger cualquier espacio dentro del cual se desarrolla la vida privada. Ello comporta un notable grado de indeterminación: es claro que el concepto constitucional de domicilio incluye los significados decantados por la tradición jurídica, además de que no se considera domicilio a cualquier terreno de propiedad privada; pero entre estos extremos hay bastante incertidumbre. Una sentencia importante es la STC 10/2002, que ha aplicado el art. 18.2 CE a las habitaciones de hotel. Esto determina que cualquier espacio cerrado en el que la persona desarrolla su vida privada, incluso de manera provisional, es domicilio a efectos constitucionales. Titulares de este derecho son todas las personas, incluidas las jurídicas. Respecto a esto último, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado que las personas jurídicas no pueden oponer la inviolabilidad del domicilio frente a la ejecución del derecho comunitario. Este derecho afecta tanto a poderes públicos como a particulares, destacando el delito de allanamiento de morada (202 – 204 CP). El derecho a la inviolabilidad del domicilio consiste en que la entrada en domicilio solo es lícita si se concurre alguna de estas tres circunstancias: consentimiento del titular, flagrante delito, autorización judicial. ->

Las dos últimas requieren alguna aclaración ulterior. A idea de flagrante delito, sobre la «flagrancia ́ ́, el TC constató que se significa evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, donde «evidencia ́ ́ es percepción directa y «urgencia ́ ́ es el carácter inaplazable de la intervención. En cuanto a la autorización judicial, es necesaria cualquiera que sea la finalidad perseguida por los poderes públicos con la entrada al domicilio. Además, el TC ha establecido que la autorización judicial no puede consistir jamás en un apoderamiento en blanco, sino que el art. 18.2 exige que el juez pondere las circunstancias e intereses en juego en cada caso concreto. Esto hay que compatibilizarlo con que su intensidad variará según la naturaleza del caso. En la actualidad, juez competente para autorizar la entrada en domicilio es normalmente el juez de instrucción (art. 87 LOPJ). La única excepción viene dada por la entrada en domicilio para la ejecución de actos administrativos, cuya autorización corresponde al juez de lo contencioso – administrativo. Debe señalarse, en fin, que existe un supuesto en que es lícito entrar en domicilio sin que concurra ninguna de las circunstancias del 18.2 CE. Se trata del art. 21.3 de la LO de Seguridad Ciudadana, aunque en todo caso deberá darse inmediatamente cuenta por escrito a la autoridad judicial. Esto solo puede justificarse en términos de efectivo estado de necesidad.// TEMA8: Libertade Públicas: Democracia se identifica con participación política de los ciudadanos, con la participación de estos en la conformación de la voluntad del Estado. Así, en un sistema democrático los ciudadanos participan activamente en la elección de los gobernantes, considerándose que la formación de la voluntad estatal (acción de los gobernantes) es realizada por los gobernados, sobre la base del principio de representatividad. Sin embargo, la existencia de una democracia no está directamente relacionada con la existencia de libertades públicas. Así, pueden haber establecidos límites al poder, sin poder este interferir en las esferas individuales de cada ser humano (con base en su dignidad), pero no haber democracia. Esto ocurrió en las formas de Gobierno «post-revoluciones burguesas ́ ́. De esta forma, las revoluciones tenían por divisa la libertad y la limitación del poder. Así, no se incluía que todos los ciudadanos eligieran al gobernante, en tanto que el jefe del Estado (el Rey), el cual acaparaba el poder ejecutivo, no fruto de una elección. Respecto de las Asambleas legislativas en ese Estado Liberal, se estableció el principio de legalidad, el procedimiento penal, etc. Para todo esto se estableció una reserva de Ley, para proteger la esfera del individuo, reconociéndose el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, estableciéndose que las limitaciones a estos derechos las establecen los propios ciudadanos

mediante sus representantes, lo que explica la reserva de Ley para estas materias. Sin embargo, en esta sociedad del Estado Liberal, a la hora de elegirse los representantes, se estableció un sufragio censitario, por lo que solo los que tuvieran un determinado patrimonio, o unos determinados conocimientos, por lo que no pudieran dejarse arrastrar por demagogos, podrían votar. Se observa aquí una forma de Estado en la que se reconocen derechos y libertades, pero no hay democracia. En conclusión, la libertad y la democracia no son una ecuación, pudiéndose dar casos de una sociedad democrática que reconociera el derecho a libertad (Antigüedad) o una sociedad que reconociera muchos derechos (Estado Liberal) pero que no fuera democrática.// 1. la libertad de expresión 2. El derecho a la información. Estos derechos están reconocidos en el art. 20 CE, poseyendo así una especial protección. Como se observa, son derechos que no plantean dudas respecto a su titularidad: todos. Así, su titular son todas las personas físicas, con independencia de sus vínculos de nacionalidad, además de las personas jurídicas. El objeto de esos derechos está relacionado con un conjunto de bienes jurídicos protegidos por la CE. Estos bienes jurídicos están directamente relacionados con la dignidad humana y con el objetivo de lograr una sociedad abierta. Entre estos, destaca especialmente un bien jurídico que el TC toma en particular consideración: el de garantía de la existencia de una opinión pública libre. El TC, en sentencias relevantes como la 20/1999 o la 29/1990, establece que la existencia de una opinión pública libre es la garantía última del pluralismo político, el cual es un valor superior de nuestro OJ (art. 1.1 CE). Así, sin la existencia de esta opinión pública libre la ciudadanía no podría formarse un criterio sobre la realidad social y política, lo cual impediría a los ciudadanos participar con conocimiento de causa en asuntos comunes claves, como el derecho a la participación política. En el caso de que se produjera la situación descrita en el párrafo anterior, la democracia quedaría reducida a unas formas huecas (sin una opinión pública libre), siendo una falsa democracia, perdiendo su legitimación el principio representativo, con base en el cual se construye nuestro sistema de Gobierno (las instituciones que representan a los ciudadanos). Por su parte, el TC efectúa una opción valorativa respecto a esta opinión pública libre: entiende que este bien jurídico protegido, en los casos de conflictos de derechos, adquiere una posición preponderante. Esto es clave, puesto que en materia de DDFF, siempre existen conflictos de derechos, siendo la llave para resolver estos conflictos una correcta ponderación. En esta actividad ponderativa habrá que considerar los límites de cada derecho, pues ningún derecho es absoluto.->

Los límites de los derechos a veces son intrínsecos (tienen que ver con la naturaleza y la función social que justifica la existencia ese derecho) y a veces son extrínsecos (tienen que ver con la existencia de otros derechos). En casos de conflicto entre estos derechos, el TC suele resolver a favor del derecho a libertad de expresión, pues entiende que el bien jurídico que protege es más importante. Sin embargo, no existe una prioridad absoluta, debiendo restringirse lo estrictamente necesario el otro derecho. Así, la restricción no debe afectar al núcleo esencia del derecho no preponderante. Así, la metodología debe ser: Si ambos derechos pueden coexistir, que coexistan. En caso contrario, ponderará la libertad de expresión frente al otro derecho, pero considerándose el principio de proporcionalidad, por lo que no se violará el núcleo esencial del derecho no preponderante. El art. 20 CE regula también otros DDFF íntimamente relacionados con la libertad de expresión. Hay que señalar que para que la libertad de información sea efectivamente preponderante en los conflictos entre DDFF, el contenido de esta expresión tiene que ser de interés público, de relevancia pública. Esta «relevancia pública ́ ́ se determina a través de un test de relevancia, el cual incluye 3 criterios: a. Objeto: informaciones relacionadas, por ejemplo, con decisiones del Gobierno. b. Sujeto: la persona a la que se refiere la información es un personaje público o un personaje de relevancia pública. El 1o es el que desempeña un puesto relevante. En el caso del 2o, la preponderancia solo es aplicable si se refiere al aspecto de la actividad que desarrolla la persona que determina su relevancia.  c. La propia relevancia de quien la emite: Determinados periodistas convierten algo en algo de interés porque lo dicen ellos. Esto es un criterio que se usará como última vía para justificar la necesaria «relevancia pública ́ ́.  Por ello, se concluye en que el carácter preponderante de este derecho se obtiene cuando hay relevancia pública, sobre la base de que esta es clave para la formación de una opinión pública libre. Volviendo a las dos dimensiones que son objeto de estudio en este tema (la libertad de expresión y la libertad informativa), la 1o no está sometida a ningún test de veracidad, aunque sí al de razonabilidad. Sus ideas no son susceptibles de ser calificadas como falsas o verdaderas. Contrariamente, la 2o si está sujeta a esto. La información debe ser veraz. Esta veracidad no implica exactitud, sino la obligación de una conducta diligente a la hora de contrastar la información, obligando la Constitución a que la información, atendiendo a las fuentes de la que procede (el conjunto de elementos con los que se configura la noticia) sea veraz. Sobre la libertad de expresión en su sentido más genérico, como libertad de expresión de ideas u

opiniones: El juez Holmes establece el criterio de «la incitación al odio ́ ́. Este criterio se ha ido imponiendo paulatinamente en la jurisprudencia sobre los límites a este derecho: tanto en las sentencias del TEDH como en las sentencias del TC. Este criterio establece que aquella información que supone un peligro claro no puede estar protegida por la libertad de expresión. Esto se establece porque está en la esencia de la democracia la protección de las minorías. Existen además otras limitaciones que tienen que ver con la seguridad nacional. Todos los OJ constitucionales aceptan que esto pueda implicar restricciones a la libertad de información y expresión. Esto se da, por ejemplo, en las relaciones que el Derecho Administrativo denomina «de sujeción especial ́ ́, las cuales implican restricciones a la difusión de información mediante la libertad de expresión o la libertad de información, siempre que tal información se haya obtenido en el ejercicio de esa tarea. Esto es especialmente importante en temas relacionados con las fuerzas armadas y las fuerzas de seguridad: para que este servicio público funcione requiere jerarquía y disciplina, lo cual implica restricciones, que serán siempre las necesarias, no más. Particularmente, sobre la libertad informativa, se define como el derecho a difundir y recibir libremente información. Esta debe ser veraz. Este no es un derecho que corresponda en exclusiva a los profesionales, sino a todos, tanto activa como pasivamente. Sin embargo, la legislación atribuye a los profesionales determinados derechos de preferencia, en la medida en que se entiende que son un vínculo para que la información llegue a la sociedad y se pueda formar una opinión pública libre. Respecto a la actividad de estos profesionales, la CE prohíbe todo tipo de censura. Esta se define como una intervención de los poderes públicos de carácter ejecutivo-administrativo en los medios de comunicación dirigida a impedir que una información se difunda, a base de establecer un control previo o mediante el secuestro. El TC es preciso respecto a este tema de las censuras. No se refiere, además, únicamente respecto a la censura formalmente establecida (como con Franco), sino también a las censuras «sutiles ́ ́. Esto determina que se intente que no se juegue con la opinión pública libre. Casos de estos son más susceptibles de pasar en tiempos de crisis económica. Además de establecer la prohibición de cualquier tipo de censura, se establece que están prohibidos los secuestros de publicación, siempre y cuando los haga el poder ejecutivo. Los tribunales, contrariamente, sí están legitimados para esto, como medida cautelar y para la defensa de otros derechos. ->

Sin embargo, con el desarrollo de las nuevas tecnologías, una censura judicial de una información puede provocar un «efecto bumerán ́ ́, esto es, que se difunda más. Por otra parte, cabe destacar que nuestro OJ prevé que el sujeto pueda dar diversas respuestas respecto de una agresión a su esfera de derechos. Así, se prevé una respuesta por parte del ofendido que pueda ser escalonada o medida, brindando el OJ instrumentos para tal respuesta: 1El derecho de rectificación; la reacción por vía civil; la reacción penal. Sobre las garantías que amparan a este derecho, son las garantías que amparan a los derechos incluidos en la Sección primera del Capítulo segundo del Título 1o: reserva de LO, respeto del núcleo esencial, tutela judicial ordinaria, tutela judicial preferente y sumaria, y amparo constitucional. Además de los mecanismos de constitucionalidad de las Leyes, como garantía frente al legislador. Por último, hay que señalar una última vertiente de este derecho. El derecho a recibir y difundir información veraz. Los profesionales de la información poseen un status legal diferente al resto, en tanto que son claves para la efectividad del derecho a la información. Por ello, poseen preferencia de entrada a actos públicos y juicios públicos, además de estos dos derechos: 1.CLÁUSULA DE CONCIENCIA: Permite a un periodista negarse a participar en la elaboración difusión de determinada información porque está en contra de sus convicciones o criterio profesional. Hay 3 posibilidades: elaborar la noticia y no firmarla – periodista pida recisión del contrato, con una indemnización equivalente a la de despido improcedente – si el periodista fuera trasladado por su empresa a otro medio perteneciente a la misma empresa, con una orientación informativa que el no comparte, pues solicitar la misma recisión del contrato, con la misma indemnización antes citada. 2.SECRETO PROFESIONAL: No es exclusivo de los periodistas. También en las ciencias de la salud existe este derecho. Consiste en la obligación de preservar la fuente por la que han adquirido determinada información porque se trata de una fuente a la que han tenido exceso en virtud de su profesión y de una relación de confidencialidad. Este derecho no está regulado legislativamente, por lo que el contenido de este derecho ha sido objeto de creación jurisprudencial: El periodista no puede decir la fuente confidencial a través de la cual ha tenido acceso a la información, pero sí podría divulgar esa información si ha tenido acceso a ella a través de otros medios de investigación. Es parecido a lo de las pruebas obtenidas ilegalmente. Así, hay una restricción que puede ser eludida o superada mediante otros mecanismos de investigación.//

TEMA 9: 1. Los derechos de reunión y de manifestación. Estos derechos están estrictamente ligados a la libertad de expresión: para poder expresar mis ideas, es decir, las ideas a las que me adhiero o las que he elaborado. Además, respecto de la libertad de expresión, este es un derecho que requiere de una reunión con los demás: se desnaturaliza la libertad de expresión si hablas solo. Actualmente, cabe destacar que la trasmisión de ideas ya no se realiza mediante reuniones, sino mediante los medios de comunicación. Además, sobre el derecho de manifestación, la CE lo reconoce como el derecho a reunirse pacíficamente y sin armas. Art. 21 CE . De esta forma, atendiendo a la regulación que establece este artículo, se establece que para las reuniones en lugares de tránsito público no es necesario pedir autorización, si hay que comunicarlo a la actividad gobernativa. Esta puede prohibirla si hay peligro para el orden público, para las personas o para los bienes. Por ello, existe un derecho de reunión prácticamente absoluto en lugares que no sean de tránsito público. Pero, si es en un lugar de tránsito público: -No se requiere autorización. -Se requiere informar a la comunidad administrativa del lugar, fecha y objeto de la manifestación. -Podrá la autoridad prohibirla si va contra el orden público democrático o si hay peligro para personas o bienes. Además, la reunión, en tanto que manifestación, requiere intersubjetividad: ser convenida o acordada. Esto la diferencia de una concentración espontánea. Para diferenciar a la reunión de la asociación, hay que atender a la temporalidad: la reunión es transitoria, la asociación es permanente. Sobre el requerimiento de autorización, la notificación a las autoridades está pensada para congeniar ese derecho a manifestarse con otros bienes y derechos protegidos jurídicamente, para que el resultado de la manifestación no sea dañar otros bienes y/o personas. Como vimos, la autoridad administrativa puede prohibir una manifestación en los casos anteriormente citados. Respecto de la notificación en sí, la Ley prevé que la comunicación sea entre 30 y 10 días antes del día señalado para la manifestación, salvo que sea para algo urgente o sobrevenido, para lo que se requieren 24 horas de antelación. Estos plazos están pensados con un fin justificado: dar tiempo al trámite de un proceso judicial muy rápido que permita al juez controlar la posible prohibición por parte de una autoridad gubernativa de tal manifestación, lo cual sería contrario a la CE y algo susceptible de este procedimiento preferente y sumario. También se prevé que, en el caso de que la AP no conteste, la manifestación está autorizada (silencio positivo). ->

Haciendo referencia a los límites a estos derechos, la CE establece que la autoridad gubernativa solo puede prohibir las manifestaciones en los casos anteriores. Esto no hay que interpretarlo extensivamente, pero tampoco restrictivamente. Hay que interpretar los límites en sus términos, y si hay duda, mejor interpretarlos restrictivamente. Cabe recordar aquí que hay 2 tipos de límites: los intrínsecos, relacionados con la propia naturaleza del derecho, y los extrínsecos, relacionados con que los derechos chocan unos con otros, sin ser absolutos. Por último, hay que señalar 3 ideas: -Estos derechos suelen tener una regulación que tiende a ser restrictiva en tiempos de crisis o de conflictividad social. En estas etapas, parte de la sociedad se radicaliza, y más si el Gobierno toma medidas que (a corto plazo) intensifican el efecto de la crisis. Así, se aprobó hace unos años una LO sobre seguridad ciudadana, conocida coloquialmente como Ley Mordaza. Esta la aprobó el PP en el uso de la mayoría absoluta que poseía, en esta época, en el Parlamento. -La «excusa ́ ́ que se suele usar para esas restricciones de derechos es el terrorismo y la actuación de determinados grupos radicales minoritarios que aprovechan esas manifestaciones para realizar actos contra el mobiliario urbano, las personas… -Cuando unas personas pretenden hacer una manifestación, deben identificarse, decir el motivo, el día, el itinerario, y la garantizarán unas medidas de seguridad. Por ello, si se descontrola, son responsables subsidiarios. Aunque, claro está, si hay grupos radicales que cuesta que sean controlados por las fuerzas de seguridad del Estado, es complicado que las controlen los manifestantes, por lo que ellos pueden demostrar que se desbordó, aunque tomaron las medidas de precaución y seguridad necesarias para la correcta realización de esa manifestación.// 2. El derecho de asociación. Régimen jurídico de los partidos políticos: Ya no nos encontramos en un campo de DDFF relacionados con la protección de las libertades del individuo frente a las intromisiones de los poderes públicos o de otros particulares. Este ámbito diferente de DDFF se va reconociendo a medida que se va imponiendo un Estado Constitucional, a medida que se pasa de un Estado Liberal a un Estado Democrático. Así, este derecho de Asociación pertenece a esos derechos que tienen que ver con el status civitatis, y no con el status libertatis. Estos derechos tienen que ver, por ejemplo, con la participación en la vida social, como por ejemplo con la participación política (elección de los gobernantes y formación de la voluntad estatal), aunque no solo con esta participación política. Hay que señalar las dos posiciones doctrinales que existieron: 1. El colectivismo, basado en una dependencia del individuo de la sociedad. 2. El individualismo, que considera

al individuo como elemento básico de toda sociedad. Centrándonos ya en la configuración del derecho de Asociación, es el siguiente paso del derecho de reunión, aunque hay que distinguir que la reunión posee carácter transitorio, mientras que la asociación es permanente: los individuos se juntan y se reúnen para conseguir unos fines sociales, políticos, u de otra naturaleza, pero se unen establemente. El derecho de Asociación posee una doble dimensión: -Dimensión positiva: Derecho a crear o integrarse en una asociación. Este se observa como el derecho a dotar a una asociación de su estructura y órganos necesarios para conseguir sus fines. -Dimensión negativa: Derecho a no asociarse ni integrarse en ninguna asociación. Esta dimensión es especialmente sensible en las sociedades que vienen de regímenes autoritarios, donde las adscripciones a determinadas asociaciones eran obligatorias. El derecho de Asociación es de titularidad universal (Todos). Esto implica que no es un DF ligado a la ciudadanía o a la nacionalidad. Así, con la CE en la mano, no se pueden hacer distinciones sobre a quién pertenece este derecho. El derecho de Asociación puede ser desarrollado por una LO, existiendo una reserva de LO. En el caso de que se realice tal LO, se deberá siempre respetar el núcleo esencial del derecho, tal y como lo configura la CEE y el TC mediante su jurisprudencia. El legislador no ha acometido esta tarea, la cual no es imprescindible, pues el derecho de Asociación, como cualquier DF, es de aplicación directa, no requiere de la contribución del legislador para el despliegue de sus efectos. El derecho de Asociación está regulado en el art. 22 CE. Además, para este derecho, es de aplicación una Ley preconstitucional, la Ley de Asociaciones de 1964, actualmente derogada ampliamente por la CE pero que se sigue aplicando en determinados aspectos. Hay que señalar también la LO 1/2002, en la cual se resuelven algunos aspectos relativos al ejercicio de este derecho. La Ley 1/2002 establece que las asociaciones nacen, se crean, y adquieren personalidad jurídica y capacidad de obrar mediante su constitución. Esta misma Ley, establece que la inscripción a efectos de publicidad es una garantía frente a terceros, existiendo un diferente régimen de responsabilidad en función de tal inscripción: -Si la asociación no está inscrita, responden de las consecuencias posibles los miembros de la asociación, incluso con su patrimonio particular. -Si la asociación está inscrita, contrariamente, solo se responde con el patrimonio y bienes de la asociación. Volviendo a la configuración del Derecho de Asociación en sí, cabe señalar dos aspectos de este: El primero es sobre la titularidad del Derecho de Asociación en el caso de personas extranjeras.->

La Ley vigente reconoce este derecho a los extranjeros. Sin embargo, hay una Ley de 2004 sobre deberes y derechos de los extranjeros que establece una distinción: se requiere a los extranjeros, para que puedan ejercer su Derecho de Asociación, que posean residencia autorizada en el país. El segundo aspecto es la existencia de determinadas entidades que poseen adscripción obligatoria. Esto parece pugnar con la libertad de asociación y con su dimensión negativa. Esta situación se da, por ejemplo, con los colegios profesionales. Sobre las garantías del Derecho de Asociación, posee todas las garantías, atendiendo a su localización en la CE. Respecto de las asociaciones que no poseen amparo constitucional (paramilitares, secretas, que persigan fines delictivos o que usen medios delictivos para alcanzar sus fines), es evidente que estas asociaciones no van a exponer en sus Estatutos que son ilegales. De esta manera, la ilicitud es algo que se derivará del ejercicio de la actividad asociativa, siendo clave ese desenvolvimiento de su actividad. En estas materias la garantía es judicial, no está en manos de la Administración. Así, la decisión sobre si las asociaciones persiguen delitos o usan medios delictivos es competencia de la jurisdicción penal. En otros casos, de la jurisdicción civil, y en otros de jurisdicción contenciosa – administrativa.// 3. Derecho a la libertad de residencia y circulación  Se trata de un derecho diferente al de libertad, aunque pertenece a la genérica «libertad personal ́ ́, pues tiene que ver con la ausencia de trabas físicas sobre las personas. Este derecho hace referencia a los lugares donde uno puede estar o por donde uno puede moverse. Está proclamada en el art. 19 CE, al igual que en el CEDH (en el protocolo 4o), aunque este no ha sido ratificado por España. Es preciso tener en cuenta que, tras la aprobación del Tratado de Maastricht, los ciudadanos de la UE tienen el derecho a circular y residir libremente en el territorio de cualquiera de los Estados Miembros, derecho reconocido en el art. 18 TCE. Aun así, tal derecho puede ser sometido a limitaciones y condiciones. El bien jurídico protegido por la libertad de residencia y circulación es la posibilidad de fijar por uno mismo el lugar donde estar de manera transitoria o permanente. La idea básica es que los poderes públicos no pueden asignar a personas ciertas localidades, comarcas o regiones. En cuanto a las personas jurídicas, es dudoso que sean titulares de este derecho, en tanto que parece estar vinculado a la movilidad física. Otra cosa es que las personas jurídicas puedan establecerse donde consideren más convenientemente. En su faceta de residencia, el art. 19, impone a los poderes públicos el deber de no interferir en la elección personal del lugar donde vivir. Así, los poderes públicos no pueden, constitucionalmente, ir

mucho más lejos de medidas de incentivación. De esta forma, el deber de no interferencia significa una prohibición de impedir u obstaculizar la fijación de residencia, pero no que deba haber una absoluta uniformidad en todo el territorio nacional de las obligaciones y cargas anejas a la condición de residente. El principal problema viene dado por los extranjeros. A pesar de que el 19 CE habla de españoles, el TC ha afirmado que también los extranjeros pueden ser titulares de este derecho, pero en los términos que establezca la ley. En la práctica, esto implica 2 cosas: -Los extranjeros gozan de estas libertades en la medida en que se hallen legalmente en España -Estas libertades podrían estar sometidas a restricciones que no recaen sobre españoles. Mención aparte merece la expulsión de extranjeros de territorio nacional. El TC sostiene que el art. 19 CE impone dos condiciones a este respecto: -Causa legal de expulsión -Trámite de audiencia El TEDH ha establecido topes a la expulsión de los extranjeros, basándose tal sentencia en el art. 8 CEDH, por lo que no puede ser pasada por alto en España.// TEMA 10: 1. El derecho a participar en los asuntos públicos. 2. El derecho al acceso a las funciones y cargos públicos. Este art. 23 CE reconoce una serie de derechos a los ciudadanos. Por tanto, la titularidad de este derecho requiere un vínculo con el Estado, el cual no es más que una entidad soberana, una forma de organización política. Los Estados poseen una soberanía proclamada por sus respectivos OOJJ, declarándose los Estados independientes respecto al exterior y soberanos respecto al interior. Evidentemente, posteriormente, ese OOJJ que reconoce el Estado poseerá muchas normas las cuales no podrán contradecirse, sino deberán ser compatibles, destacando en muchos OOJJ la figura de la Constitución para conseguir tal coherencia. La base del derecho que nos ocupa es la participación de los ciudadanos en la elección de los gobernantes, la potestad de los ciudadanos de marcar, mediante su voluntad, la voluntad estatal. Al hilo de esto, parece tener lógica – jurídica que este derecho se reserve a las personas que conforman la comunidad política que se organiza en forma de Estado, lo cual se refleja mediante el vínculo de la nacionalidad. El derecho de participación política es característico de las democracias políticas, en nuestro caso, una democracia constitucional. En un principio, en nuestra historia, el sufragio era para los ciudadanos mayores de edad y varones. Con el tiempo, se ha instaurado un sufragio universal (con independencia del género). Este derecho posee dos dimensiones: una activa y una pasiva. ->

Dimensión activa Es el derecho a participar en temas políticos de la ciudadanía, ya sea directamente o a través de sus representantes en asuntos de carácter público. En nuestra democracia, se establece un mecanismo de participación representativo: Se produce una traslación al campo de las relaciones jurídico-públicas de un mecanismo jurídico nacido en el ámbito del derecho privado. Así, los representantes actúan en nombre de otros, atribuyéndoseles los efectos de su actuación a esos otros. Lógicamente, en las extra-limitaciones en las que se sobrepase el mandato, los efectos no se atribuyen a los representados. Para que una actuación ultra-vires de un representante sea atribuida al representado se requiere ratificación, confirmación. En la actualidad, el órgano legislativo se establece, como se indicó, mediante el sistema de representación. Ese vínculo se establece con todo el pueblo, creándose la concepción de mandato representativo aplicado a la representación política. Así, se configura una democracia representativa en España, que no será directa con carácter general, aunque en algunos aspectos sí. Además, la CE prohíbe el mandato imperativo. El efecto de esta prohibición es que los representantes políticos (los diputados de las Cortes o de los Parlamentos CCAA o los representantes de las entidades locales) no pueden seguir instrucciones, sin existir un mecanismo o procedimiento para ello. Así, la única forma de control es cuando se produzcan las siguientes elecciones. Si las normas electorales del sistema electoral establecen una circunscripción uninominal, los ciudadanos tienen cierta capacidad para vincular la acción de sus representantes. Sin embargo, en un sistema como el nuestro, sin circunscripción uninominal, se favorece el mandato imperativo por parte de los partidos políticos hacia los representantes. Esto se debe al gran poder que da nuestro sistema electoral a estas asociaciones. Todo esto se fundamenta en que nuestro sistema electoral es proporcional. El sistema D ́Hont funciona con el voto categórico de partido a una candidatura cerrada y bloqueada. Así, no se pueden mezclar los candidatos, ni rechazar algunos, ni cambiar el orden de los mismos. Además, se estableció la proporcionalidad no solo para el Congreso de los Diputados, sino para también la formación de los parlamentos autonómicos. Por otra parte, el derecho de participación no solo se establece por la técnica representativa. En algunos supuestos nuestro sistema funciona como una democracia directa. Este es el caso del referéndum. Ha existido, en la cultura democrática occidental, muchas reservas y recelos al establecimiento de referéndums. Esto se debe a que en estos se responde «sí ́ ́ o «no ́ ́, las cuales son respuestas muy simples a problemas bastante complejos. Todo esto

está además teñido por la realidad histórica de que los sistemas autoritarios tienen cierta tendencia a usar este mecanismo de la democracia directa. Los referéndums pueden ser vinculantes o consultivos: -Los vinculantes: Se exigen para la aprobación de decisiones políticas especialmente trascendentes. En nuestro Estado son parte de algunos procedimientos legislativos. Por ejemplo, para la reforma constitucional por la vía de art. 168 CE se requiere un referéndum, el cual es preceptivo y vinculante. Sin embargo, por la vía del 167 puede convocarse o no. -Los consultivos: Está autorizado el Gobierno de España, por iniciativa del presidente, a convocar un referéndum, siempre que esté acordado con el Gobierno y avalado por el Congreso. Tras, esto, el referéndum sería convocado por el jefe del Estado, como acto debido. Esta vía se usa para asuntos de gran interés que afecten a la globalidad del Estado, o en temas de carácter local, pero de gran trascendencia. Por su parte, la CE también prevé otros mecanismos de participación directa en la democracia. Esto no supone la conformación de DDFF, sino de derechos constitucionales. Estos derechos, además, no se encuadran en la parte de la CE de más protección./ Dimensión pasiva En este apartado hay que señalar que los ciudadanos de otros países serán tratados en esta materia con un criterio de reciprocidad. La dimensión pasiva del derecho de participación política es el derecho a ser elegido, a acceder a un cargo representativo público y a la realización de funciones públicas. En este tema, no debe haber discriminación alguna. Diversas STC han establecido que forma parte de este DDFF el derecho a acceder al cargo público de los órganos representativos, tanto estatales como autonómicos como locales. Corresponde a los nacionales tal elección en el ámbito de las votaciones municipales, salvo que haya tratados internacionales donde se de un trato recíproco para los españoles en esos países. Para poder introducir esta medida tomada por la UE mediante el Tratado de Maastricht, hubo que reformar la CE, para poder incluir diversos principios, además de la ciudadanía europea. Por otra parte, el derecho al sufragio pasivo posee una triple dimensión: -El candidato debe acceder al cargo
-El elegido tiene derecho a desempeñar tal cargo hasta el fin del mandato -El elegido tiene derecho a desempeñar tal cargo en igualdad con los demás elegidos.// TEMA 12: 1. La libertad de empresa y la economía de mercado. La libertad de empresa está declarada en el art. 38 CE. Sin embargo, no está recogido en el CEDH. El bien jurídico protegido por la libertad de empresa es la iniciativa económica privada, como elemento esencial de una economía de mercado y, en definitiva, de una sociedad abierta.->

Las actividades de producción y distribución de bienes están, así, constitucionalmente abiertas a los particulares. La libertad de empresa es la versión contemporánea de lo que los primeros liberales reclamaban bajo la denominación de «libertad de industria y comercio ́ ́. Titulares de la libertad de empresa son solo los españoles, y las personas jurídicas legalmente establecidas en España. Es verdad que el art. 38 está redactado con términos impersonales; pero, de manera análoga a lo que sucede con el derecho al trabajo, se trata de un derecho fundamentalmente tradicionalmente negado a los extranjeros, probablemente como consecuencia de la creencia errónea de que la riqueza es limitada. Así, los arts. 36 y siguientes de la LO de Derechos y Libertades de los Extranjeros de 11 de enero de 2000 someten a autorización previa todas las actividades económicas de los extranjeros. Aún así, esta libertad corresponde plenamente a los ciudadanos de la UE, en tanto que la libertad de prestación de servicios y establecimiento es fundamental para un mercado único. En cuanto a las garantías, se encuentra en la Sección 2o del Título 1, por lo que solo está protegida por la reserva de ley con respeto del contenido esencial (art. 53.1 CE). El contenido consiste en la posibilidad de, en el marco de la legalidad, iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que la libertad de empresa es un DF de acceso a un ámbito, no un DF a que ese ámbito se regule de un modo determinado. Por ello, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros DDFF o valores constitucionales. – ¿Debe mediar ánimo de lucro para que opere la libertad de empresa? La respuesta a esta pregunta debería ser negativa: no debe limitarse un DF porque alguien no persiga una ganancia. – ¿Qué actitud deben teneros los poderes públicos frente a actividades empresariales que respetan la legalidad? ¿Cabe subvencionar unas empresas en detrimento de otras? Según la jurisprudencia constitucional, la legislación autonómica que ofrece beneficios fiscales para el traslado de empresa al propio territorio es inconstitucional. Conviene señalar que la libertad de empresa no está reñida con las posibilidades de participación política en la economía, previstas en el art. 128.2 CE: -Por ley se pueden reservar tipos enteros de actividades productivas al sector público. -La Administración, en todos sus niveles, tiene una facultad constitucional de iniciativa económica. Ello significa que pueden existir empresas públicas que concurran con las privadas. -Cuando así lo exija el interés general, cabe la intervención de empresas privadas, es decir, estas pueden ser puestas bajo la dirección de agentes públicos mientras dure la circunstancia que justificó la intervención. //

TEMA 13: 1. El derecho al trabajo. Este derecho está proclamado en el art. 35.1 CE. En el CEDH, en cambio, no se hace reconocimiento alguno a este derecho al trabajo. El valor o bien jurídico protegido en este derecho es la vita activa, entendida como el despliegue de las energías individuales a fin de producir bienes y servicios de toda índole; y ello tanto para ganarse el sustento como, más en general, para desarrollar la propia personalidad. Es significativo, en este sentido, que el art. 35.1 CE hable no solo de «remuneración suficiente ́ ́, sino también de «promoción a través del trabajo ́ ́. El trabajo, en cuanto faceta crucial de la vida humana, es tutelado por la CE como DF. Esta última afirmación requiere una aclaración: dado que este derecho se encuentra en la Sección 2o del Capítulo II del Título I, alguna vez se ha dicho que no se trata de un DF, sino de un derecho constitucional. Sin entrar en meras disputas terminológicas, es importante señalar no solo que afirmaciones como estas distan de ser constantes en la jurisprudencia constitucional, sino sobre todo que, como se vio en su momento, no existen verdaderas diferencias sustanciales entre los derechos de las Secciones 1o y 2o. Se trata, más bien, de que los de la Sección 1o gozan de mecanismos de protección reforzada. A este DF le es aplicable el contenido del art. 53.1 CE. Sobre la titularidad del derecho, el art. 35.1 CE habla de «los españoles ́ ́. Esto supone una de las principales consecuencias prácticas de la distinción entre nacionales y extranjeros. El legislador es, por tanto, libre de regular el acceso al trabajo de los extranjeros como estime más conveniente. Dicho esto, hay que destacar que los ciudadanos de la UE, que en general no pueden ser considerados como extranjeros en España, desde luego no lo son a efectos del derecho al trabajo. Así, la libertad de circulación de los trabajadores por cuenta ajena y de establecimiento de profesionales y trabajadores autónomos han constituido siempre uno de los fundamentos de la UE. Las personas jurídicas no pueden invocar el art. 35.1 CE. Además, el art. 35.1 CE habla de un deber de trabajar. Esto es una admonición moral. No se trata de un deber constitucional, porque no parece que el art. 35.1 CE pueda justificar restricciones legislativas de la libertad de las personas, consistentes en la imposición de trabajos forzosos. Esto sería, además, incompatible con la dignidad humana. Con todo, que el deber de trabajar del art. 35.1 CE no sea un deber constitucional no priva de cualquier significación jurídica a esta fórmula, pues siempre cabe entender que la cláusula general de libertad no equivale a un «derecho a la pereza ́ ́. Ciertamente, la mención de un deber de trabajar da cobertura a medidas legislativas desfavorables para la holganza. ->

Por otra parte, este derecho presenta dos facetas principales: libertad de trabajar y libertad de elegir profesión y oficio. La 1º implica que el trabajo es una actividad constitucionalmente libre, por lo que el Estado no puede impedir a los ciudadanos que trabajen. Lo 2º señalado anteriormente implica que nadie puede ser obligatoriamente adscrito a un tipo de trabajo, además de que no existen tipos de trabajos reservados a determinados tipos de personas. La CE no impone una reserva de Ley para la regulación del ejercicio de profesiones y oficios, ni existe un contenido esencial constitucionalmente garantizado. Junto a todo esto, el derecho al trabajo incluye una previsión de “remuneración suficiente” y una prohibición de discriminación por razón de sexo, lo cual implica que, si un hombre y una mujer hacen el mismo trabajo, no cabe diferencia de trato. Esto encaja con la igualdad del art. 14 CE. Finalmente, el art. 35.2 CE, dispone que la ley regulará un Estatuto de los trabajadores. Esta previsión constitucional ha sido interpretada no solo como una reserva de ley, sino como una garantía institucional de la categoría de trabajador. Tal vez cupiera ver en este 35.2 un mandato constitucional de que haya un estatuto, lo que equivaldría a afirmar que sobre el legislador pesa la obligación de mantener codificado el derecho al trabajo, que es competencia exclusiva del Estado (149.1.7 CE).// 2. El derecho de sindicación y la libertad sindical. El art. 28 recoge dos DF distintos, por más que ambos pertenezcan a la esfera laboral: la libertad sindical y el derecho de huelga. El art. 28.1 es complementario con el art. 37.1 CE, del mismo modo que el art. 28.2 no es más que una manifestación más genérica del art. 37.2 CE. La respuesta a por qué no se agruparon juntos tiene que ver con la protección más reforzada de unos en comparación con otros. Además, el criterio de diferenciación es el titular también: en el art. 28 CE hay solo derechos fundamentales de los trabajadores, mientras que en el art. 37 hay derechos que no son solo para los trabajadores. Así, el constituyente dotó de cierta tutela constitucional la posición de los empresarios en las relaciones laborales, pero excluyéndolos de la protección reforzada del art. 53.2 CE y, en especial, del recurso de amparo. Centrándonos ya en la libertad sindical, está perfectamente detallada en el art. 28.1 CE. Este precepto constitucional está desarrollado por la LO de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985. Por su parte, el CEDH no hace reconocimiento expreso de la libertad sindical, aunque se puede aludir al art. 11 CEDH, sobre la libertad de asociación. Por otra parte, los sindicatos y las asociaciones empresariales ven reconocido su papel central en el art. 7 CE. Lo que añade el art. 7 al art. 28.1 es el deber de democracia interna

que pesa sobre los sindicatos. Además, añade este artículo una garantía institucional de las asociaciones empresariales, a pesar de que las asociaciones empresarias no son manifestación de la libertad sindical, quedando excluidas de la reserva de LO y del recurso de amparo. El bien jurídico protegido por la libertad sindical es la defensa colectiva de los derechos e intereses de los trabajadores. Este derecho es un instrumento clave para el ejercicio de otros derechos laborales reconocidos por la misma CE y por diversas Leyes. En cuanto a la titularidad de esta libertad sindical, aunque el art. 28.1 hable de “todos”, solo corresponde a los trabajadores, en sentido estricto: los que trabajan por cuenta ajena. No corresponde a los empresarios. Esto ha de entenderse sin perjuicio de la genérica libertad de asociación que les asiste. También los trabajadores autónomos están excluidos de la libertad sindical, al igual que el personal sometido al estatuto militar. Respecto de los funcionarios públicos, el art. 28.1 prevé que la ley pueda privar a los funcionarios públicos de ciertas facultades que normalmente conlleva la libertad sindical. Por su contenido, esta libertad lleva diveras facetas: -Especie de libertad de asociación, tanto positiva como negativamente. La negativa está expresamente reconocida en el art. 28.1 CE. -Derecho de los sindicatos de federarse y adherirse a las organizaciones sindicales internacionales. -Implica una garantía de indemnidad: no es lícito que la afiliación sindical conlleve consecuencias negativas. -Entraña que a los sindicatos deba suponérseles un interés legítimo en el sentido del art. 24 CE y, por ello, legitimación activa en aquellos procesos en los que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores.// 3. El derecho de huelga. El derecho de huelga está proclamado en el art. 28.2 CE. El CEDH no recoge el derecho de huelga. La huelga está aún regulada por el Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977, que fue depurado por la STC 11/1981. Desde entonces, a causa de la cerrada oposición de las principales organizaciones sindicales, no ha sido posible dar desarrollo legislativo al art. 28.2 CE. El bien jurídico protegido es la interrupción colectiva del trabajo como medio de los trabajadores para defender sus intereses, especialmente en circunstancias de conflicto colectivo. Titulares del derecho de huelga son los trabajadores por cuenta ajena. Aunque no se diga explícitamente, la ley no puede negar el derecho a huelga a los jueces, militares y policías, al igual que nada se opone a que la ley module este derecho a los demás funcionarios públicos. ->

Es un derecho individual de ejercicio colectivo: es cada trabajador el que decide si hacer o no huelga, pero la huelga no puede consistir en la cesación del trabajo por una persona aislada. Esto desprende dos consecuencias: -Libertad de cada trabajador de adherirse a una huelga, sin poder recibir incentivos económicos o verse forzados por piquetes violentos, siendo los no violentos lícitos. -El necesario ejercicio a huelga por vía colectiva da lugar a que la huelga deba ser declarada. Esta declaración puede proceder de los trabajadores, sus representantes o de los sindicatos. Sobre el contenido de este derecho, hay que la atención sobre varios extremos: -Dado que la huelga se define como cesación del trabajo, ¿está protegidas por el art. 28.2 CE medidas como la huelga de brazos caídos o la huelga de celo? El art. 7 del Real Decreto – Ley de 4 de marzo de 1977 las declara ilegales. -La huelga siempre debe ser anunciada con suficiente antelación. -Durante la huelga el empresario sigue manteniendo sus normales facultades de policía sobre locales y utillaje. Sobre sus límites internos, el art. 28.2 CE ordena «asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad ́ ́, entendiéndose por servicios esenciales a toda activada de prestación al público cuya interrupción puede ocasionar graves perjuicio, sobre todo en bienes constitucionalmente protegidos. Dicho esto, parece que las dificultades del mantenimiento de los servicios esenciales como límite intrínseco del derecho de huelga solo sería satisfactoriamente resuelto mediante desarrollo legislativo. Por último, sobre los servicios mínimos, su fijación carece de una vía procesal rápida y efectiva, por lo que no hay disuasión frente a decisiones desproporcionadas de la autoridad gubernativa ni ante la inobservancia de tales servicios por los huelguistas.// TEMA 14: 2.Derecho al matrimonio: el matrimonio entre personas del mismo sexo como problema constitucional: El DF a contraer matrimonio está consagrado en el art. 32 CE. En parecido sentido versa el art. 12 CEDH. El valor o bien jurídico protegido por el derecho a contraer matrimonio es la unión estable entre hombre y mujer, sobre la que se apoya esta institución social básica que es la familia. En otras palabras, contraer matrimonio constituye un DF porque es el medio tradicional de fundar una familia. Esta conexión entre matrimonio y fundación de una familia no se halla explícitamente mencionada en la CE, pero sí se encuentra en el CEDH. Ocurre, sin embargo, que el matrimonio y la familia son instituciones sociales y jurídicas que han conocido múltiples y profundas mutaciones a lo largo del tiempo. Especialmente, en la última década, toda una serie de factores ha conducido a poner en tela de juicio un modelo de familia patriarcal.

Esta situación de transición, como se comprobará, no deja de plantear dificultades al razonamiento constitucional, ya que muchos de los casos en que se invoca el derecho a contraer matrimonio no encajan en una idea generalmente aceptada de esta institución. Ello lleva a preguntarse hasta dónde cabe hablar de matrimonio o de familia, a efectos de otorgar protección constitucional a nuevas reivindicaciones colectivas. Por ejemplo, ¿puede considerarse que el art. 32 garantiza el derecho a casarse de personas del mismo sexo? Parece claro que, dada la universalidad de la institución conyugal, el derecho a contraer matrimonio está directamente ligado a la dignidad humana. Por ello, titulares del mismo son, en principio, todos los seres humanos, no solo los ciudadanos. El DF a contraer matrimonio es, básicamente, una libertad o derecho de autonomía personal. Tiene una faceta positiva, consistente en el derecho de casarse sin que a uno le impidan hacer más que en supuestos justificados; y una faceta negativa, consistente en no casarse si uno no desea hacerlo. Comenzando por la faceta positiva, el principal problema es cuáles son los límites constitucionalmente admisibles al derecho a contraer matrimonio. El apartado segundo del art. 32 CE parece dejar un amplio margen de apreciación al legislador, al igual que similarmente hace el art. 12 CEDH. Por amplio que sea el margen de apreciación, el art. 32 CE establece una inequívoca reserva de ley, respecto de la cual rige la exigencia última de respetar el contenido esencial del derecho, atendiendo al art. 53.1 CE. Dicho esto, hay ciertos límites que, por formar parte de la imagen generalmente aceptada de matrimonio, no son problemáticos. Tales son la infancia, la poligamia, o el incesto, es decir, nadie duda de que matrimonio no solo deber ser posible entre personas que han llegado a la edad núbil, que no están ya casadas, y que no están ligadas por vínculos de parentesco próximo. Ahora bien, las cosas no están tan claras cuando de otros límites se trata de transexualidad y homosexualidad. Mientras que sobre esta transexualidad no existe aun jurisprudencia constitucional, el TEDH había afirmado que el art. 12 CEDH no protege el matrimonio entre transexuales porque queda excluida la procreación. Sin embargo, recientemente, ha cambiado de criterio, y considera atentatorio contra la intimidad que se prohíba el matrimonio a los transexuales. Hay que decir que el TEDH no era coherente, pues nunca se debe considerar la absoluta exclusión de la procreación como obstáculo para el matrimonio, como lo muestra el matrimonio de ancianos. Además, cabe la posibilidad de crear una familia mediante la adopción, o mediante técnicas de reproducción asistida

. Hay que señalar que el cambio de criterio del TEDH se ha basado en el derecho a la intimidad (art. 8 CEDH) y no en el derecho a contraer matrimonio. El margen de apreciación del legislador es amplio respecto de las causas de disolución del matrimonio. En particular, no existe un derecho fundamental al divorcio vincular. El legislador es libre de introducirlo o no, de hecho, no existía cuando se promulgó la CE. En el caso de que el legislador lo hiciera, es libre de darle la amplitud que estime oportuna. Por el contrario, el margen de apreciación del legislador es mucho menor respecto de las formas de matrimonio, y, en particular, respecto del matrimonio celebrado de forma religiosa. La CE permite que la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento se realicen siguiendo los ritos y normas de las confecciones religiosas. Esto posee cobertura gracias al 16.3 CE. Sin embargo, de aquí no se sigue que la CE reconozca un derecho a la eficacia inmediata en el OJ español de las sentencias dictadas por los tribunales eclesiásticos en materia de validez del matrimonio. Por tanto, cuando el art. 32 dice «formas de matrimonio ́ ́, se refiere a la ceremonia o forma externa del acto, no al régimen jurídico sustantivo de la regulación conyugal: el régimen jurídico del matrimonio debe ser unitario. Además, el matrimonio implica: -Plena igualdad jurídica entre los cónyuges, tanto en derechos como en deberes. -No es necesario el consentimiento del marido para el aborto, atendiendo al criterio del TC. Sobre la faceta negativa del derecho, existe la libertad de no casarse, sin haber consecuencias negativas a la soltería. Sobre las parejas de hecho, el TC considera que las parejas de hecho son una institución constitucionalmente garantizada, lo que da al legislador mucha amplitud para regularlas. Esto implica también que la propia libertad de no casarse impide que las parejas casadas puedan reclamar el mismo trato normativo que las personas no casadas.// 3. Otros derechos sociales (protección del matrimonio y la familia (MANUAL); Conviene destacar que el derecho a contraer matrimonio no puede ser interpretado en un sentido amplísimo, hasta incluir en el mismo un principio general de protección de la familia. Es verdad que el apoyo constitucional a la institución familiar existe; pero se halla en el art. 39 CE, abre el Capítulo III del Título I. Esta opción del constituyente trae consigo varias consecuencias. Ante todo, la previsión de la protección constitucional de la familia en un precepto distinto del dedicado a proclamar el derecho a contraer matrimonio significa que, aunque haya una conexión innegable entre ambas instituciones, la CE las distingue y les da tratamientos diferentes.

La familia es el vínculo que une a quienes descienden de un tronco común y, en el mundo actual en que prima la familia nuclear, es especialmente el vínculo entre padres e hijos. Pues bien, la protección constitucional de este vínculo, que lleva aparejados derechos y deberes, opera también cuando no se apoya en el matrimonio; es decir, tanto cuando el matrimonio se ha roto como cuando nunca existió. A diferencia del art. 32 CE, la protección de la familia es aplicable a casos de divorcio, familia monoparental, etc. Así se desprende de las expresas e inequívocas referencias que el art. 39 CE hace a la igualdad de los hijos con independencia de su filiación, o al deber de los padres de asistir a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. Aclarados los distintos ámbitos de aplicación de los arts. 32 y 39 CE, hay que destacar que, mientras que el primero de ellos consagra un derecho fundamental, el segundo se limita a proclamar un principio rector de la política social y económica. Ello no solo otorga un mayor margen de apreciación al legislador al incidir sobre la institución familiar (tratándose de principios rectores de la política social y económica no hay un contenido esencial infranqueable, atendiendo al art. 53.1 CE), sino que el art. 39 CE no será normalmente invocable ante los tribunales (art. 53.3 CE). Ahora bien, ello no implica que el art.39 CE, aparte de su valor interpretativo, no pueda operar como canon de constitucionalidad de las leyes. Y tampoco hay que excluir la aplicabilidad directa del art.39 CE, o de otros principios rectores, cuando alguno de sus incisos es suficientemente preciso. Así, la proclamación de la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de la filiación fue aplicada por el Ministerio de Justicia desde el momento de entrada en vigor de la CE para considerar derogada la tradicional distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos. Por último, no hay que olvidar el TEDH protege, a veces, como genuino DF, por la vía de la intimidad familiar (art. 8 CEDH), la reunificación familiar y el consenso entre padres e hijos.