La Posesión y la Tradición en el Derecho Civil Chileno

C. – Tradición del Derecho de Herencia

El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no por la tradición, que es un modo de adquirir que tiene lugar por actos entre vivos.

Las inscripciones no constituyen tradición de este derecho, sino sólo requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en aquélla.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Y aquí sí que se habla de tradición.

El Art. 686 CC no contempla, entre los derechos reales, el de herencia. ¿Cómo se efectúa su tradición? Debemos determinar su carácter:

1. Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, y como tal, no tiene el carácter de mueble o inmueble. En consecuencia, la tradición del derecho de herencia se hace de acuerdo a las reglas generales del Art. 684 CC. Este es el criterio que en general ha seguido la jurisprudencia.
2. José Ramón Gutiérrez: el derecho de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse. Por tanto, si la herencia comprende sólo muebles, se aplican las reglas generales del Art. 684 CC; si comprende sólo inmuebles, se aplica la regla de los inmuebles del Art. 686 CC; y si comprende ambos, se aplica también esta última regla.

Solución de la Jurisprudencia

La Jurisprudencia ha estimado que no es necesaria la inscripción aunque en ella existan bienes raíces, basta que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.

La cesión del derecho de herencia y las inscripciones del artículo 688

Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido previamente la posesión efectiva de ésta. Ninguna disposición del Código Civil exige tal supuesto. Tampoco es necesario que, antes de ceder los derechos hereditarios, el heredero practique las inscripciones señaladas por el artículo 688 del Código Civil, porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algún inmueble, y la herencia no tiene este carácter aunque contenga bienes raíces.

Otras cuestiones relacionadas con la cesión de los derechos hereditarios se analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de título: la compraventa, la permuta, la donación.

D) Tradición de los derechos personales

Art. 699 CC. “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.” Art. 1901 CC. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”

En este caso, el título se refiere al instrumento en el que consta el acto. Según Alessandri, la disposición no se refiere a la entrega material del título, pues si así fuera, no se podría ceder créditos que no constan por escrito. La tradición del derecho personal se puede hacer con la entrega material del título, pero también de manera simbólica.

Es necesario atender a la naturaleza del título:

1. Nominativo: Art. 1902 CC. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.” (Esto es adicional a la entrega del Art. 1901 CC) Es la tradición que está regulada en el Título XXV Libro IV CC.
2. A la orden: por medio del endoso. Se regula en el CCom.
3. Al portador: basta la sola entrega. También se regula en el CCom.

Según la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del título, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino éste, que es un derecho y, por lo tanto, un ente que no se toca ni se mira y que existe independencia del título. Una conclusión contraria significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constaran por escrito, pues faltaría el documento para hacer la entrega material.

En consecuencia, la tradición de un derecho personal no sólo puede efectuarse por la entrega física del título, del papel en que consta, sino que también, puede hacerse de una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo.

Resumen sobre la inscripción en relación con los modos de adquirir

1. La inscripción en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir llamado ocupación, porque nunca puede ésta recaer sobre bienes raíces; tampoco se da en la accesión, porque la inscripción de un inmueble se extiende a las accesiones del suelo.
2. En cambio, la inscripción tiene lugar en la tradición, en la sucesión por causa de muerte, y en la prescripción, pero sólo en la primera desempeña el papel de modo de adquirir; los otros casos la inscripción se exige para mantener la historia de la propiedad territorial.

La Posesión

Concepto

Denota la ocupación de una cosa, el tenerla en nuestro poder.

El sentido técnico de la expresión varía en las diversas legislaciones. Nuestro Código Civil destaca no sólo la relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psicológico, el animus, y establece que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, artículo 700 inciso 1°.

El artículo 700 la define como: La tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. Esta definición traduce la concepción subjetiva de Savigny.

Elementos

Son dos:

1. Material: corpus o tenencia, lo que no sólo implica aprehensión material, sino posibilidad de disponer materialmente de la cosa.
2. Intelectual: el animus o intención de actuar como dueño (lo que no supone tener la convicción de que se es dueño). De acuerdo a la teoría clásica o subjetiva, el elemento característico de la posesión, y que lo distingue de la mera tenencia, es el animus. Si el ánimo es poseer para sí mismo (animus domini), hay posesión; si el ánimo es poseer para otro, hay tenencia. Esta teoría sigue el CC; para conservar la posesión basta el animus. Para la teoría moderna u objetiva, no hay un animus especial; aun la mera tenencia supone voluntad. El elemento es común a ambas, y consiste en servirse de la cosa para las necesidades. Corpus y animus son un todo indivisible; toda detentación es posesión, a menos que la ley diga lo contrario.

Alcance

Es aplicable a cosas corporales e incorporales, lo que se desprende del Art. 715 CC. Incluye derechos reales y personales. No se extiende a los derechos de familia (la posesión notoria de estado civil no es posesión en este sentido). Para Alessandri, los derechos personales no son susceptibles de posesión. El concepto de posesión se puede expresar como el de una propiedad aparente. Esto es confirmado por la presunción del Art. 700 inc. 2º CC. La forma más fácil de probar el dominio es mediante la posesión.

Semejanzas con la propiedad

1. Ambas son exclusivas, lo que no obsta a la existencia de coposeedores, así como hay copropietarios.
2. Ambas recaen sobre cosas determinadas.
3. Poseedor y dueño actúan igual frente a terceros.

Ventajas de esta propiedad aparente

1. El poseedor es considerado dueño (presunción legal).
2. La posesión sirve de base a la prescripción.
3. La posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos que produzca la cosa (Art. 646 CC)

¿La posesión, hecho o derecho?

1. Ihering: es un derecho, pues es un interés jurídicamente protegido. Además, la ley la ampara por medio de las acciones posesorias, siendo la acción, el derecho deducido en juicio.
2. Pothier y CC: es un hecho.
   1. Si fuera un derecho, debería estar dentro de los derechos reales, y no está en la enumeración.
   2. El CC, cuando define un derecho, habla de facultad o derecho, lo que no ocurre en la definición de posesión. Habla de tenencia, y la tenencia es un hecho.
   3. Las acciones posesorias existen porque la posesión es una propiedad aparente, no porque sea un derecho.

Diferencias con la propiedad

1. El dominio es una relación jurídica entre el titular y la cosa; la posesión es una relación de hecho.
2. El dominio está protegido por una acción real (reivindicatoria), que tiene un largo plazo de prescripción; la posesión, por las acciones posesorias, que tiene corto plazo de prescripción.
3. El dominio sólo se puede adquirir por un modo; se puede poseer por varios títulos (Art. 701 CC).

La mera tenencia

Art. 714 CC. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

En consecuencia, la mera tenencia se caracteriza por la falta de animus. Sólo hay corpus.
Se puede ser mero tenedor:

1. No teniendo ningún derecho sobre la cosa.
2. Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero siendo dueño otra persona.
3. Teniendo un derecho personal respecto de la cosa.

Relación entre la Posesión y la Tenencia

La relación posesoria, que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su poder, puede presentarse tanto como posesión y como una simple detentación o tenencia. Existen 2 teorías que explican qué relación hay una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la relación posesoria, en determinar de qué depende que haya posesión o tenencia.

1. Teoría Subjetiva: Para que haya tenencia basta la detentación material; la posesión, en cambio, exige no sólo la tenencia, sino el ánimo de tener para sí la cosa (animus rem sibi habendi), o de tenerla como señor y dueño (animus domini). El que haya posesión o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que tiene la cosa; si su ánimo es de poseer la cosa, hay posesión; si su voluntad es poseer para otro, hay tenencia.
   • Pero este animus domini no sólo debe existir en el fuero interno del individuo, porque de ser así no habría más prueba de él que la declaración del pretendido poseedor: ha de aparecer del título mismo en virtud del cual detenta.
   • Recordemos que el nombre de la teoría subjetiva que se ha dado al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto preponderante en la caracterización de la posesión.
2. Teoría Objetiva: Ihering niega que exista un animus especial o calificado, y menos un animus domini, para constituir la posesión. Él señala que toda relación posesoria implica un animus, aun la mera detentación, pues también supone voluntad. Sin este animus, solo existe una yuxtaposición local. El elemento intencional es común a la posesión y a la detentación y no consiste en un animus domini, sino en el propósito de servirse de la cosa para sus necesidades.
3. Tesis de Saleilles: Él está de acuerdo con Ihering en que el animus va implícito en el corpus y que no es más que el propósito de realizar éste. Pero, a diferencia, dice que el animus no es una simple detentación o explotación económica, sino de apropiación económica. El acto en que consiste el animus, no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de señorío, y debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío y, por consiguiente, existe un animus possidenti distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y luego, distinto del animus detinendi (ánimo de conservar la cosa) de que habla Ihering.

   El animus consiste en el propósito de realizar la apropiación económica de la cosa, el propósito de obrar como dueño material de la cosa.

4. Tesis del Código: Sigue la clásica, y para adquirir la posesión se necesita el corpus y el animus; pero basta el animus para conservarla. Diferencia a la posesión de la Mera tenencia en el artículo 714º, diciendo que: Mera Tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del que tiene el derecho. La protección de la posesión está dada por las acciones posesorias; incluso, protegen hasta la Mera Tenencia.

Fundamento de la Protección Posesoria

Si la posesión es un simple hecho, como muchos pretenden resulta un poco extraño que esté protegida jurídicamente.

Las numerosas teorías que han tratado de explicar este fenómeno ha sido agrupadas por Ihering en absolutas y relativas, según que justifiquen la posesión por sí misma o la funden en otras instituciones o consideraciones extrañas a ella.

1. Teorías Absolutas: Entre ellas, la más importante dijo inviolabilidad de la voluntad, formulada por Gans e inspirada en la filosofía hegeliana. Sostiene que la detención de la cosa considerada como un acto de la voluntad del sujeto puede encontrarse en armonía con la voluntad universal (ley), y en tal caso existe la propiedad, o bien descansar sólo sobre la voluntad particular, y entonces hay posesión. Esta implica la voluntad incorporada a la materia: la voluntad particular contiene en sí algo de sustancial y por eso merece protección; cuando la voluntad particular de la persona se aplica a las cosas, es un derecho y debe tratarse como tal.
2. Teorías Relativas: Hay varias posiciones:
   1. SAVIGNY: Funda la posesión en la necesidad de impedir la violencia. Afirma que el motivo por el que se protege la posesión se encuentra en la relación existente entre el hecho mismo de la posesión y la persona que posee; la inviolabilidad de éste protege la posesión contra todo ataque susceptible de afectar al mismo tiempo a la persona. Esta posición es seguida por Rüdorff.
   2. POTHIER, TROPLONG, AUBRY Y RAU: Justifican la protección posesoria por una presunción de propiedad: lo que la ley protege y garantiza es, más que la posesión misma, el derecho probable de propiedad que la existencia de aquélla hace suponer.
   3. IHERING: No basa la protección posesoria en la posesión considerada en sí misma, no en una presunción de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente en la propiedad. Y si es verdad que la protección se extiende a los no propietarios, incluso a los usurpadores, también lo es que el fin principal no podía obtenerse de otra manera que concediendo la protección a todos, a propietarios y no propietarios. Pero hay que recalcar que en la mayoría de los casos la propiedad y la posesión se encuentran reunidas en unas mismas manos; de ahí que la protección de la posesión importa, por lo general, la tutela de la propiedad.

Cosas Susceptibles de Posesión

La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada. Así no se puede tener posesión respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como el alta mar); de los bienes nacionales de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, etc.)

Posesión de los derechos o de las Cosas Incorporales

El artículo 715º del código dice que la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.

Ahora, si bien se admite que la posesión se extiende a los derechos reales, hay discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.

En nuestro derecho, pareciera ser que la posesión de derechos personales no es posible. La parte del mensaje del Código Civil, deja de manifiesto que el legislador chileno, por lo que atañe a las cosas incorporales, restringió la posesión sólo a los derechos reales. Obsérvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice que es un derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de posesión.

Pero aún hay derechos reales que no son susceptibles de posesión: las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; ni las unas ni las otras pueden adquirirse por prescripción (artículo 882).

CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

1. Útil: habilita para prescribir.
   1. Regular.
   2. Irregular.
2. Inútil o viciosa: no habilita para prescribir. (3)
   1. Violenta.
   2. Clandestina.

1) Posesión regular

Requisitos

Art. 702 incs. 2º y 3º CC. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.

En consecuencia, los requisitos de la posesión regular son los siguientes:

1. Justo título.
2. Buena fe.
3. Tradición, si se invoca un título traslaticio de dominio.

Justo título

El título, en materia posesoria, es el antecedente de la posesión. La ley no define justo título, sólo enumera los que no son justos (Art. 704 CC).

Caracteres del justo título

1. Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio. No la tienen los títulos que importan reconocimiento de dominio ajeno.
2. Debe ser verdadero:

   Art. 704 CC. No es justo título:

   1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
   2. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
3. Debe ser válido:

   Art. 704 CC. No es justo título:

   3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y…

   Esto se refiere tanto a nulidad absoluta como relativa; la ley no distingue.

   El Art. 704 CC también considera como título injusto: 2.º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;…. Pero si la misma persona se atribuye la calidad de dueño de la cosa, el título es justo, pues no se toma en consideración si la persona de quien emana es verdaderamente propietario:

   1. El Art. 704 CC no contempla como injusto el título que emana de quién no es dueño.
   2. El Art. 1815 CC declara que la venta de cosa ajena es válida.
   3. Los Arts. 682 y 683 CC señalan los efectos de la tradición hecha por un tradente no dueño: sirve de título para la posesión que lleve a la prescripción.

Clases de títulos

Art. 703 inc. 1º CC. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. La doctrina agrega los títulos declarativos de dominio. Esta clasificación es también aplicable a los títulos injustos.

1. Título constitutivo de dominio: es el que da origen al dominio, esto es, sirve para constituirlo originariamente. Produce al mismo tiempo la adquisición del dominio y la posesión. Si le falta algún requisito para originar el dominio, concede sólo la posesión y es su título.

   Art. 703 inc. 2º CC. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Lo cierto es que sólo los dos primeros sirven para adquirir la posesión; la prescripción supone posesión, por lo que es un error considerarla justo título de la misma. En cuanto a la ocupación, es como decir poseo porque sí.

2. Título traslaticio de dominio: Art. 703 inc. 3º CC. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Ya vimos antes una enumeración más completa.
3. Título declarativo de dominio: se limita a reconocer el dominio o posesión preexistente. Son títulos declarativos:
   1. Art. 703 inc. 5º CC. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.
   2. Art. 703 inc. final CC. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. Por tanto, en este último caso, constituye un título traslaticio, pero no la transacción propiamente tal, sino la cláusula contractual que se le agrega.

   ¿Qué clase de título es el del inc. 4º?

   Art. 703 inc. 4º CC. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.

   La adjudicación es el acto por el cual el derecho de cada comunero sobre la cosa o cosas, se singulariza en forma exclusiva con relación a un bien.

   Según la disposición, estos actos son títulos traslaticios. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo (Arts. 718 y 1344 CC), y no sería un título de posesión. Hay 3 explicaciones para lo dicho por el Art. 703 CC:

   1. El legislador quiso decir que era un título derivativo, que supone un dominio antes existente, en contraposición a los títulos constitutivos.
   2. El legislador se refiere al caso en que el adjudicatario es un tercero, y no uno de los comuneros.
   3. En el precepto del proyecto original se aludía a una adjudicación en juicio ejecutivo, en que efectivamente hay título traslaticio. Pero hay autores que sostienen que efectivamente la adjudicación es título de posesión.

Buena fe

Art. 706 inc. 1º CC. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Basta que la buena fe exista al momento de adquirirse la posesión, aunque después se pierda.

Efectos que produce el error en la buena fe

Art. 706 incs. 3º y final CC. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. Justo error de hecho: aquel que tiene un fundamento de razón o aceptable conforme a los principios de justicia. En cuanto al error de derecho, la presunción es consecuencia del Art. 8º CC, y se refiere sólo a la posesión, no es de aplicación general.

Prueba de la buena fe

Art. 707 CC. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.

Casos en que se presume la mala fe:

1. Cuando se alega error de derecho (Art. 706 inc. final CC)
2. Cuando se tiene un título de mera tenencia (Art. 2510 regla 3ª CC).
3. Respecto de los poseedores de los bienes del desaparecido, cuando han sabido y ocultado la verdadera muerte de éste o su existencia (Art. 94 regla 6ª CC).

La presunción de buena fe es general

La jurisprudencia ha establecido que esta presunción es general: en el CC se presume siempre la buena fe, no sólo respecto de la posesión. Incluso se sostiene que se aplica a todo el campo jurídico. Razones:

1. El dolo no se presume, sino que debe probarse (Art. 1459 CC). Puede equipararse el dolo a la mala fe.
2. En cuanto a la ubicación, no es el único caso en que una regla general se ubica en un párrafo especial. Ej. Normas de la prueba (está en las obligaciones).

La tradición

Si se invoca un título traslaticio de dominio, es requisito la tradición. Esto porque los contratos no transfieren el dominio, ni dan la posesión.

Art. 702 inc. final CC. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.

Ventajas de la posesión regular

1. El poseedor regular se hace dueño de los frutos siempre que esté de buena fe a la época de la percepción (Art. 646 CC).
2. El poseedor regular está amparado por la acción de dominio, la reivindicatoria, que en este caso toma el nombre de acción publiciana. Pero no se puede entablar contra el verdadero dueño o un poseedor con igual o mejor derecho (Art. 894 CC).
3. La posesión regular conduce a la prescripción ordinaria: 2 años para los muebles y 5 años para inmuebles (Art. 2508 CC).

2) Posesión irregular

Concepto

Art. 708 CC. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702. Las ventajas que otorga son pocas:

1. La presunción del Art. 700 inc. 2º CC se aplica a ambos poseedores.
2. Puede conducir a la prescripción extraordinaria, de 10 años (Art. 2510 CC).

3) Posesiones inútiles

Concepto

Son aquellas que no habilitan para prescribir, ni están protegidas por las acciones posesorias.

Art. 709 CC. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

A) Posesión violenta

Art. 710 CC. Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente. El carácter violento inicial es el que vicia la posesión. Es indiferente la persona contra la cual se ejerce la fuerza: puede ser el dueño, poseedor o mero tenedor. También es indiferente el sujeto activo de la fuerza (Art. 712 CC).

Art. 711 CC. El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.

Caracteres del vicio de violencia

1. Es relativo: sólo puede invocarse por la víctima.
2. Es temporal: el carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la violencia cesa. Esto es discutible porque el Art. 710 CC sólo atiende al momento de la adquisición para calificarla de violenta. Explicación que dan algunos: el vicio es temporal sólo para efectos de conceder posteriormente acciones posesorias, pero permanente en cuanto a la posesión misma, que no conduce a la prescripción.

Contra la posesión violenta se concede, incluso al mero tenedor, la querella de restablecimiento.

B) Posesión clandestina

Art. 713 CC. Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.

La clandestinidad contamina la posesión en cualquier momento, no sólo en el inicial.

Caracteres del vicio de clandestinidad

1. Es relativo: sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y respecto de la cual se ocultó.
2. Es temporal: desde que cesa, la posesión deja de ser viciosa. Tradicionalmente se sostiene que ambas posesiones viciosas son inútiles, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisición del dominio por prescripción. Pero hay quienes piensan que los vicios de posesión pueden acompañar, en ciertos casos, a las posesiones útiles.

MERA TENENCIA

Concepto

En la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (Art. 714 CC). El mero tenedor tiene sólo el corpus; le falta el animus. Posesión y tenencia son conceptos excluyentes.

Se puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real o de un derecho personal. Esto es importante porque quien es mero tenedor de la cosa en virtud de un derecho real, tiene la posesión de su derecho real. En cambio, si es mero tenedor en virtud de un derecho personal, sólo existe vínculo jurídico entre él y el dueño.

Características de la mera tenencia

1. Es absoluta: se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino también de terceros. Por eso, si le arrebatan la cosa, no puede entablar acciones posesorias contra terceros.
2. Es perpetua: si el causante es mero tenedor, también su sucesor es mero tenedor, ya que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1097 CC). Pero puede ocurrir que el sucesor se transforme en poseedor (Ej. Legado de cosa ajena; el legado sirve de título para poseer), lo que también puede ocurrir por acto entre vivos.
3. Es indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en posesión, pues nadie puede mejorar su propio título.

   Art. 716 CC. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo 2510, regla 3ª. La excepción señalada es aparente (la veremos en la prescripción).

   Art. 730 inc. 1º CC. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.

LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE NI TRANSMITE

Generalidades

La posesión es un hecho, y en los hechos no se sucede. La posesión empieza con el poseedor.

Es intransmisible:

1. Art. 688 CC: es la ley la que confiere la posesión al heredero, que comienza en él; no la recibe de su causante.
2. Art. 722 CC: la posesión de la herencia se adquiere, no se transmite, como decía el proyecto original.
3. Art. 717 inc. 1º CC. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él, a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.

Es intransferible:

1. Art. 717 CC: no distingue si quien sucede a título singular lo hace por causa de muerte o por acto entre vivos.
2. Art. 2500 inc. 1º CC. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. Si se le da la opción de agregar el tiempo, es porque ambas posesiones son distintas.
3. Art. 683 CC. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

Ventaja del carácter intransmisible e intransferible

Permite mejorar los títulos de las propiedades, pues impide que la posesión de los bienes pase

al heredero o adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante o tridente.

Adquisición, Conservación y Perdida de la Posesión

 La posesión puede adquirirse no sólo personalmente sino también por intermedio de otra persona.  Artículo 720. La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.

Capacidad del Adquirente

Como la posesión está constituida por el corpus y el animus, la aprehensión real o ficta de la cosa y la voluntad de poseer resulta que los Dementes y los Infantes son incapaces de adquirir la posesión, ya sea para si mismos o para otros.  Artículo 723 inciso 2º. Solo pueden adquirir la posesión a través de sus representantes legales. Dichos incapaces absolutos solo pueden adquirir la posesión por intermedio de sus representantes legales:

1. – Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesión de las cosas muebles, sin autorización alguna. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal.

Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el incapaz absoluto llamado impúber. Es decir, uno mayor a 7 años puede adquirir la posesión de el infante o niño.

2. –La adquisición de la posesión de cosas inmuebles exige en el sujeto adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorización que corresponda tratándose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues de esta autorización sólo pueden prescindir, conforme a la ley. Artículo 723 inciso 1.

Principio General relativo a la Adquisición de la Posesión

Si por definición la posesión supone la unión, en las mismas manos, de la tenencia de una cosa determinada (corpus) y el ánimo de señor o dueño (animus), natural es que ella no se adquiera, en principio, sino a partir del instante en que se reúnan esos dos elementos constitutitos de la posesión. Por lo demás la misma ley positiva así lo enuncia.

Posesión de la Herencia

Es un caso de excepción, ya que no se requiere ni el corpus ni el animus.  Esta se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore; si éste válidamente repudia una herencia, se entiende no haberla poseído jamás. Artículo 722º.

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.

Artículo 956.

Esta posesión conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto cesada la posesión de éste, comienza inmediatamente una nueva, la de heredero.

 Posesión de los Bienes Muebles

 1. – Adquisición de la Posesión de Bienes Muebles

En cuanto a la capacidad para adquirir la posesión, son incapaces los dementes y los infantes, pues no pueden darse cuenta del acto que ejecutan; no hay animus (Art. 723 inc. 2º CC).

Los demás incapaces (los que no pueden administrar libremente lo suyo, incluido el impúber que no es infante) no necesitan autorización para adquirir la posesión de los muebles, con tal de que concurran corpus y animus. Sin embargo, no pueden ejercer los derechos de poseedor sino con autorización (Art. 723 inc. 1º CC). Art. 720 CC. La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.
Art. 721 CC. Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre. Este inciso se refiere al agente oficioso.
Estas dos disposiciones se aplican también a los inmuebles.
Si el mandatario no tiene capacidad para adquirir la posesión, no puede adquirirla para
otra persona (Art. 723 inc. 2º CC).

Art. 722 inc. 1º. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. Esta es una excepción a las reglas generales, pues no se requiere ni corpus ni animus. Es una posesión conferida por el sólo ministerio de la ley: posesión legal.
2.- Conservación de la posesión de los bienes muebles.
Art. 725 CC. El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio.
Art. 727 CC. La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero. Para conservar la posesión, basta el animus, es decir, la voluntad de conservar la posesión, la cual subsiste mientras no se manifieste una voluntad contraria. Esta voluntad contraria puede provenir del mismo poseedor, pero también de un tercero, lo que explica que se pierda la posesión cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (Art. 726 CC).
3.- Pérdida de la posesión de los bienes muebles.
1) Pérdida de la posesión por falta del corpus:
a) Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (Art. 726 CC)
b) Cuando se hace imposible el ejercicio de los actos posesorios. Ej. Heredad permanentemente inundada (más de 5 años, Art. 2502 N° 1 CC), animal bravío recobra su libertad natural (Art. 619 CC), etc.
c) Especies y objetos que se lanzan al mar con objeto de aligerar la nave.
d) Especies materialmente perdidas y que no se hallen bajo el poder del poseedor.
2) Pérdida de la posesión por ausencia de animus: caso del constituto posesorio, en que el dueño pasa a ser mero tenedor (Art. 684 N° 5 CC).
3) Pérdida de la posesión por falta del corpus y del animus:
a) Cuando se enajena la cosa (tradición).
b) Cuando se abandona la cosa.

II. BIENES INMUEBLES.

Enunciado.
La inscripción en el CBR es prueba de posesión.
           INMUEBLES NO INSCRITOS.

A) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.

Depende del antecedente que se invoque para poseer:
1) Simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño: la posesión se adquiere por ese hecho, lo que se desprende de los Arts. 726 y 729 CC (lo que es pérdida para una persona, es adquisición para la otra). No es necesaria la inscripción.
Art. 726 CC. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan. Los inmuebles no inscritos no están exceptuados.
Art. 729 CC. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.
2) Título no traslaticio de dominio (sucesión por causa de muerte y títulos constitutivos):
tampoco es necesaria la inscripción. La posesión de la herencia se adquiere por el sólo ministerio de la ley; en la accesión, si se posee lo principal, se posee lo accesorio, sin necesidad de acto especial alguno.
Hay discusión en cuanto a si la ocupación puede ser título de posesión. En el caso de la prescripción, hay acuerdo en que no puede considerarse como título para adquirir la posesión.
3) Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción para adquirir la posesión regular (el Art. 702 exige la tradición, y de acuerdo al Art. 686 CC, la forma de hacerlo es mediante la inscripción, no distinguiendo entre bienes inscritos y no inscritos), pero se discute si lo es para adquirir la irregular:

a) Los que sostienen que es necesaria argumentan:
1. El Art. 724 CC exige la inscripción para adquirir la posesión, sin distinguir la naturaleza de ésta.
Art. 724 CC. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.
2. La inscripción cuando se invoca un título traslaticio no es un simple elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir cualquier posesión.
3. El Art. 729 CC habla de pérdida, no de adquisición de la posesión.
b) Los que sostienen que no es necesaria argumentan:
1. El Art. 724 CC se refiere a los inmuebles inscritos. De acuerdo a los Arts. 726 y 729 CC, la posesión de un inmueble no inscrito se puede adquirir por el simple apoderamiento.
2. Según el Art. 730 CC, si quien tiene la cosa a nombre de otro, la enajena a nombre propio, el tercero adquiere la posesión. Pero si se tiene a nombre de un poseedor inscrito, es necesaria la inscripción para que el tercero adquiera la posesión. En consecuencia, lo primero se refiere a los inmuebles no inscritos, y no se requiere inscripción.
B) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS.
Se rige por los Arts. 726 y 729 CC ya señalados. Además, si el dueño del inmueble lo enajena, pierde la posesión.

                                         INMUEBLES INSCRITOS.

A) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos.

Teoría de la posesión inscrita: está formada por una serie de disposiciones armónicas:
Arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 2505 y 924 CC. Para la adquisición de la posesión hay que distinguir el antecedente que se invoca:
1) Título no traslaticio de dominio: no se requiere la inscripción para adquirir la posesión, por las mismas razones señaladas para los inmuebles no inscritos.
2) Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción. Pero se discute si lo es para adquirir la posesión irregular:

a) No es necesaria: la tradición (inscripción) es sólo un requisito de la posesión regular (Art. 708 CC).
b) Es necesaria (opinión mayoritaria):
1. El Art. 724 CC no distingue la naturaleza de la posesión.
2. Art. 728 inc. 2° CC. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. En consecuencia, sin una nueva inscripción, no se adquiere ninguna clase de posesión.
3. Art. 2505 CC. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo. Si la posesión irregular se pudiera adquirir sin inscripción, se podría prescribir extraordinariamente.
4. Según el Mensaje del CC, la inscripción es la que da la posesión.

B) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.
Art. 728 CC. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.
Tal como decíamos antes, el apoderamiento material no permite ni siquiera la adquisición de la posesión irregular. Además, los actos materiales de apoderamiento no interrumpen la prescripción a favor del poseedor inscrito.
Formas de cancelar la inscripción:
1) Por la voluntad de las partes: convención celebrada por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto la inscripción. Necesariamente debe tomar parte en el acuerdo el poseedor al cual la inscripción se refiere.
2) Por decreto judicial: una de las partes en juicio obtiene el reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden de que se le dé o devuelva la posesión que mantiene la otra.
En ambas formas, la cancelación se hace materialmente por medio de una subinscripción en el CBR.
3) Por una nueva inscripción: el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Esta cancelación no es material, sino virtual: se produce en forma automática con la nueva inscripción por medio de la cual el poseedor transfiere su derecho, cancelando la inscripción anterior. En la nueva debe hacerse mención a la anterior, para mantener la historia de la propiedad.

4) Cancelación de la inscripción en el caso del artículo 730.  La nueva inscripción practicada de acuerdo con los requisitos exigidos por el reglamento tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la cancelación material de la inscripción anterior, pues ella no podría ser válidamente cancelada por el que enajenó la cosa.

5) Aplicación restrictiva del inciso 2° del artículo 730. Esta norma es una norma disposición excepcional y por ello debe aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Sin embargo, hay autores que dan al inciso una aplicación amplia: no circunscriben su aplicación al tenor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del artículo 730 no autoriza esta inteligencia amplia, la legitima o justifica el espíritu del legislador, el cual sería que toda inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de animo de señor y dueño.

¿Qué pasa si el título de la posesión es injusto?
La nueva inscripción no cancela la anterior, porque el Art. 728 CC exige que la nueva inscripción transfiera el derecho a otro, y el título injusto no produce ese efecto; hay una relación de continuidad aparente entre ambas inscripciones. Pero la jurisprudencia más reciente ha dicho que sí la cancela, porque los Arts. 728 y 2505 CC no distinguen entre títulos justos e injustos. Ej. de cancelación por título injusto: Art. 730 inc. 2º CC.
¿Qué pasa si un mero tenedor se atribuye el carácter de dueño y enajena un inmueble?

Es un caso de inscripción totalmente desligada de la anterior.
De acuerdo al Art. 730 inc. 1º CC, un mero tenedor, aun cuando usurpe la cosa, no mejora su título, pero si la enajena a nombre propio, se pone fin a la posesión del dueño, naciendo una nueva en el adquirente (Arts. 717 y 683 CC).
El Art. 730 inc. 2º CC se refiere a los inmuebles inscritos, y establece que en el mismo caso anterior, el poseedor inscrito no pierde su posesión (ni la adquiere el tercero) sin la competente inscripción.

¿Qué es la competente inscripción?
a) La que emana del verdadero poseedor. Ésta es la única que puede poner fin a la posesión existente y dar origen a una nueva, y que permite mantener la historia de la propiedad inscrita.
b) La realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente en el CBR respectivo. Al caso de la inscripción emanada del poseedor alude el Art. 728 CC, y el Art. 730 CC se refiere justamente al caso de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa. La inscripción realizada de esta forma cancela la anterior, siempre que vaya acompañada de la posesión material por parte del adquirente.
La jurisprudencia ha oscilado entre ambas teorías, inclinándose últimamente por la segunda.

Recuperación de la posesión.
Art. 731 CC. El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. Se refiere al caso en que se recupera mediante una acción posesoria. Tiene importancia para la prescripción.
Presunciones que facilitan la prueba de la posesión.
1) Art. 719 inc. 1º CC. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.
2) Art. 719 inc. 2º CC. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas.
3) Art. 719 inc. final CC. Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. Esto concuerda con el Art. 731 CC.