El Poder Constituyente

Concepto, Antecedentes, Titularidad y Límites

El poder constituyente es la potestad suprema que tiene el pueblo, por sí mismo o por medio de sus representantes, para establecer una constitución o para modificar una anterior si fuese necesario.

Calificamos esta facultad del pueblo como suprema porque, como expresión de poder, no reconoce otra superior. La puede ejercer el pueblo de forma directa, caso difícil en la actualidad, o de forma indirecta, eligiendo a este fin a sus mandatarios, o combinando ambos procedimientos. Algunas constituciones disponen que sus modificaciones serán efectuadas por el órgano legislativo ordinario, pero luego el pueblo, mediante el sufragio, deberá pronunciarse por su aceptación o rechazo.

El primer gran expositor de la teoría del poder constituyente fue Emmanuel Sieyès. Este realizó un estudio del llamado estado llano en el cual plantea la necesidad de superar la organización estamental de la época, en que habitualmente predominaban la nobleza y el clero. Sieyès, junto a Rousseau y otros pensadores de la época, realizó importantes aportes al sustento ideológico de la Revolución Francesa.

Hay coincidencia en la doctrina contemporánea en atribuir al pueblo la titularidad del ejercicio del poder constituyente. Ello es consecuencia insoslayable de la ideología democrática, a la cual este, desde sus orígenes, encarnó.

Sin embargo, Sieyès atribuía dicha titularidad a la nación, entendida como un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y están representados por la misma legislatura. En su concepción jusnaturalista, la nación era preexistente y suprema, y de ella debía emanar el poder constituyente.

La Constitución Nacional adoptó el principio según el cual el pueblo es el titular del poder constituyente. En su preámbulo, al hacer referencia a la autoridad de quien emana la Nación Argentina. El art. 33 reconoce el principio de la soberanía del pueblo, que el art. 30 tácitamente admite, al establecer que la reforma constitucional no se efectuará sino por medio de una Convención convocada al efecto. El nuevo art. 37, incorporado por la reforma de 1994, “garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular”.

Hay dos clases importantes de poder constituyente: el originario, que se ejerce para hacer la primera constitución, y el derivado, que es el que se pone en ejercicio para reformar la constitución preexistente.

La doctrina clásica sostiene que el poder originario carece de límites, por ser supremo. Era lo que sostenía Sieyès, para quien el deseo de la nación era suficiente motivo para justificar el ejercicio del poder constituyente. Estimamos que el calificativo de ilimitado con que se pretende encuadrar al poder constituyente originario es demasiado presuntuoso, aun cuando sea efectivamente muy amplio.

La libertad no es legítima para hacer el mal o si es utilizada en contra del bien común.

Hay límites que condicionan el poder constituyente. Se resumen en tres categorías:

• Los límites derivados del derecho natural.
• Los límites derivados del derecho internacional público.
• Los límites que provienen del condicionamiento de la realidad social.

Tratándose del ejercicio del poder constituyente derivado, hay que agregar dos límites más:

• El proveniente del constituyente anterior.
• Los derivados de las cláusulas pétreas (cláusulas intangibles).

La primera categoría se refiere a las limitaciones formales o de procedimientos que están establecidas en las constituciones. Estas pueden ser reformadas solo si se sigue el procedimiento previsto en la ley fundamental vigente. Las cláusulas o contenidos pétreos hacen referencia a la imposibilidad de llevar a cabo ciertas reformas constitucionales, sean estas derivadas de normas expresas de la constitución o consecuencia implícita de ellas.

Los Poderes Constituidos

Se hallan un escalón más abajo que el poder constituyente; son una creación de aquel. Solo tendrán los poderes que les atribuya este por medio de la constitución. Son poderes constituidos: el poder legislativo, el poder judicial y el poder ejecutivo. Todos ellos se encuentran limitados por el poder constituyente que les dio origen.

Reforma de la Constitución

Concepto

La reforma de la constitución implica el ejercicio del poder constituyente derivado. Reformar significa, en materia constitucional, cambiar algo que estaba mal para hacerlo bien, o aquello que estaba bien hacerlo mejor. Se suele hacer una distinción entre reforma y enmienda constitucional: la enmienda sería la modificación restringida tan solo a uno o a unos pocos artículos.

Análisis del artículo 30 de la Constitución Nacional

Nuestra constitución nacional destina su artículo 30 a reglar el procedimiento de reforma constitucional, que es rígido, porque requiere de una modalidad más compleja que la prevista para la formación de las leyes. El art. 30 comienza expresando: la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Literalmente, dicho artículo no deja dudas en cuanto a que admite su revisión total o parcial, pero existen algunos contenidos que, si bien pueden reformarse, su espíritu no puede alterarse, suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a los contenidos pétreos. Los mismos no están impedidos de reforma sino de abolición. Existen dos etapas para el proceso de reforma constitucional:

Etapa Preconstituyente

Tiene lugar en el Congreso de la Nación, donde se declara la necesidad de reforma y debe puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de revisión; la convención no está obligada a realizar alguna reforma, pero no puede reformar los puntos que no se hallen señalados. Se ha planteado la discusión entre quienes sostienen que, para cumplir este cometido, el Congreso debe pronunciarse mediante una ley, y quienes piensan que solo es necesario una declaración. En la práctica, siempre el Congreso se pronunció en forma de ley, la cual contiene:

1. El plazo: el tiempo que va a durar la reforma.
2. Lugar: dónde, en qué ciudad específicamente, se va a llevar a cabo el proceso de reforma.
3. Dieta: cuánto van a cobrar durante el plazo que va a durar la reforma.
4. Los artículos a reformar. La doctrina los denomina «núcleo de coincidencias básicas» porque en esta misma ley se establecerá el plazo, los artículos, el lugar, los poderes o los límites y también algo muy importante: la convocatoria a elección de los convencionales constituyentes.

Etapa Constituyente

Interviene la convención reformadora (integrada por los convencionales constituyentes electos) y es la encargada de llevar a cabo el proceso de reforma siguiendo los parámetros de las necesidades de la reforma; debe ajustarse a lo que establece la ley; si se aparta de esta, estaríamos hablando de una reforma inconstitucional. Por eso hablamos de los límites de la convención reformadora, los cuales están previstos por la ley. Se entiende que el tiempo y las modalidades de elección deberán ser establecidas por el Congreso, haciendo uso de sus facultades implícitas. El art. 30 no especifica el número de miembros que compondrán dicha convención.

Cláusula de Defensa de la Democracia

El artículo 36, en el primer y segundo párrafo, habla de que la Constitución seguirá rigiendo, aún cuando estemos en presencia de un gobierno de facto (léase golpe militar, civil o de otra índole en la cual la sucesión del poder se vea interrumpida), estableciendo una sanción para los que realicen actos de fuerza, inhabilitándolos para ocupar cargos públicos y excluyéndolos del indulto y conmutación de penas (facultad del presidente).

El artículo 29 se refiere a que el Congreso de la Nación no puede otorgar al Poder Ejecutivo ni a las legislaturas provinciales poderes extraordinarios, así como tampoco facultades de poder que el Congreso tiene como propias; si lo hacen, serán castigados como infames traidores a la patria.

El artículo 119: La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.

Poder Constituido

Es necesario establecer la distinción. Ya se ha definido al Poder Constituyente. Ahora, los Poderes Constituidos son los poderes creados por la Constitución: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, según la clásica división tripartita desarrollada por Montesquieu. Los poderes constituidos están subordinados al poder constituyente, pues deben obrar con sujeción a este; de lo contrario, si se extralimitan, sus actos serán tachados de inconstitucionales.

Supremacía Constitucional

La supremacía de la Constitución Nacional está establecida en su artículo 31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella…”. Este es el orden de prelación:

1. Constitución Nacional.
2. Tratados con jerarquía constitucional.
3. Leyes nacionales.
4. Tratados con potencias extranjeras.
5. Leyes provinciales.
6. Decretos.
7. Ordenanzas municipales.

Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto que llamamos “inconstitucionalidad” o “anticonstitucionalidad”. El principio de supremacía se vincula con la teoría del poder constituyente y con la tipología de la constitución escrita y rígida. En efecto, la constitución es establecida por un poder constituyente; el poder constituido o poder del Estado no puede ni debe sublevarse contra la constitución, que deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y separado del poder constituido. La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad. Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucionales.

Control de Constitucionalidad

El principio de supremacía constitucional, para ser plenamente observado, requiere de un cuidadoso sistema de control, capaz de evitar las lesiones que la legislación inferior y los actos administrativos pueden causarle. Sagüés dice que es la forma de combatir la inconstitucionalidad, teniendo como objetivo asegurar la supremacía constitucional.

Control Judicial Argentino

En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sistematizar el control de la siguiente manera:

A) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario.

B) En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la única vía o si, juntamente con ella, es posible emplear la vía directa o de acción en algunas de sus modalidades. Según Bidart Campos, que a su vez se basa en la jurisprudencia de la Corte, ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas.

C) Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un derecho propio que se pretende ofendido. También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo. Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43, que regula el amparo, el habeas data y el habeas corpus, abre una interpretación holgada. Es así, como mínimo, porque habilita la acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”. De inmediato señala quiénes son los sujetos legitimados para interponer la acción de amparo, y dice: “el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines…”.

D) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él y dejando subsistente su vigencia normológica fuera del caso.