Significación de la Teoría de las Fuentes del Derecho Mercantil

Referencias al Sistema General de Fuentes del Derecho

La distinción entre fuentes en sentido formal (que se refieren al medio o forma en que se manifiestan las normas jurídicas) y en sentido material (aquellas fuerzas sociales que crean las normas). Son fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (art. 1 C.c.). Se suele reconocer como fuentes materiales al Estado, a las Comunidades Autónomas y a las fuerzas sociales que actúan en la comunidad (sindicatos, Estado, Ayuntamientos, etc.). Las fuentes formales son las mismas para el Derecho mercantil que para el Civil: la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La doctrina jurisprudencial que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar estas fuentes del Derecho cumplirá la función de complementar el ordenamiento jurídico (art 1, nª6 CC.). La jurisprudencia, aunque no puede considerarse como fuente estricta o formal del ordenamiento jurídico, es evidente que lo completa y remodela a través de la doctrina reiterada que establezca.

Especialidad del Derecho Mercantil (Relaciones entre Empresarios)

Existe una especialidad en nuestro ordenamiento, y radica en que las relaciones mercantiles surgidas de los actos de comercio se regirán por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta de ambas reglas, por las de Derecho Común (art.2 C.com.)—prevalece la costumbre o uso mercantil sobre el derecho común o civil. En el art. 50 C. Com. se indica que, a falta de una ley específica que regule una relación mercantil (referente a contratos mercantiles, sus modificaciones, requisitos, interpretaciones o capacidad de las partes), sea el C. Com o una ley especial, han de regirse por las reglas generales del Derecho civil, en todo lo relativo a los requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y a la capacidad de los contratantes. Un problema en un contrato mercantil, si el mismo no puede ser resuelto por ley mercantil, aplicaremos el Código Civil y, tras él, el uso de comercio o costumbre.

Usos Mercantiles

Los usos, en el sentido de la costumbre, constituyen la segunda fuente del Derecho mercantil. Este nació y se desarrolló como Derecho consuetudinario (relacionado con la costumbre, no nace del Estado), y aunque con la codificación perdió parte de ese carácter, los códigos mercantiles fueron respetuosos con el uso, hasta el punto de que en nuestro CCom se le asigna primacía en el artículo 2 sobre la ley civil. Se entiende por uso la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. El uso, aunque tiene la ventaja sobre la Ley de adaptarse mejor a las necesidades del tráfico, tiene el serio inconveniente de su falta de fijeza y claridad. La dificultad de conocer la existencia del uso justifica la posición tradicional de la jurisprudencia, de que el uso mercantil debe ser probado por la parte que la alega, por lo tanto, se sobreentiende que no es conocido por el juez. Art.1.nº3 (exige la necesidad de la prueba de la costumbre o uso). IURA NOVIT CURIA—el juez conoce el derecho, las partes deben probar los hechos.

Concepto de Empresario

Podemos definir el empresario como la persona física o jurídica, que profesionalmente y en nombre propio, ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado. El artículo 4º de la ley de consumidores engloba en el concepto de empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.  La calificación de una persona como empresario tiene las siguientes consecuencias jurídicas:

1. Está sometida a un determinado estatuto jurídico, lo que implica que se le aplica unas normas distintas al resto de personas. Así, por ejemplo, está obligada en algunos casos a inscribirse en el registro mercantil y tiene el deber de llevar una contabilidad ordenada, que es una manifestación de la organización de su negocio.
2. La intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles.

La Responsabilidad del Empresario

El empresario ejercita una actividad económica, que se concreta en un conjunto de actos, de los cuales debe responder. Cuando hablamos de la responsabilidad del empresario, nos debemos plantear, en primer término, con qué bienes responde el empresario; en segundo lugar, de qué hechos responde y, finalmente, de qué personas responde.

Respecto a los bienes con los que responde, con todos sus bienes presentes y futuros (art.1911 CC). Esto es válido tanto para el empresario/persona física como para el empresario/persona jurídica.

Por lo tanto, el empresario individual responde con los bienes que tiene afectados a su actividad y también responde con sus bienes privados.

En segundo lugar, la responsabilidad del empresario surge en la esfera contractual y en la esfera extracontractual. Así, por ejemplo, el empresario responde cuando incumple un contrato de préstamo o una compraventa. Pero también responde en la esfera extracontractual, por ejemplo, por los daños que se producen a terceros.

En tercer lugar, el empresario responde no solo de sus actos, sino también de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones (art.1903 CC).

La Capacidad del Empresario

El empresario ejercita una actividad económica que implica la realización de una serie de actos jurídicos, pero para realizar actos se necesita capacidad de obrar. Cuando el empresario es una persona jurídica, se le exige una serie de requisitos para que pueda actuar. En cuanto a las personas individuales, el Código de Comercio señala que la persona que quiera adquirir la condición de empresario ha de ser mayor de edad y tener plena capacidad civil. Capacidad jurídica – nacimiento. Capacidad de obrar – 18 años y no estar incapacitado.

La falta de capacidad no puede ser suplida mediante la intervención de un representante legal. Sin embargo, el Código permite excepcionalmente que los menores y los incapacitados puedan adquirir la condición de empresario, en el caso de que se trate de la continuación del negocio de sus padres o causantes (situación derivativa). Con la ayuda del tutor, estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Ejercicio de la Actividad Mercantil por Persona Casada

El CCom de 1885 exigía la autorización del marido para que su mujer ejerciera el comercio. Fue suprimido por la ley del 2/5 de 1975. En materia de responsabilidad, se nos plantea el problema de conocer con qué bienes responde la pareja, siempre que uno de ellos sea empresario. El acreedor se dirige frente a los bienes privados y comunes, tales como ganancias de la empresa (siempre que sean bienes gananciales). En el caso de que el empresario individual esté casado se plantea el problema de extender la responsabilidad a otros bienes, que no sean exclusivos del empresario, como son los bienes del otro cónyuge y los bienes comunes. El CCom se preocupa de los bienes que quedan obligados frente a terceros por los actos realizados por el empresario en el ejercicio de su actividad empresarial, y establece las siguientes reglas:

1. En el caso de ejercicio del comercio por una persona casada, quedan obligados los bienes propios del cónyuge que ejerza el comercio y también los adquiridos como resultado de dicho ejercicio.
2. Para que los demás bienes comunes adquiridos al margen del ejercicio de la actividad del titular del negocio queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Éste consentimiento puede ser expreso o presunto. El art.7: «se presumirá otorgado el consentimiento para que queden obligados los bienes comunes cuando el comercio se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.
3. El art.8: «se presumirá prestado el consentimiento cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continúe sin oposición del otro.
4. En tercer lugar, podrá extenderse la responsabilidad a los bienes propios del cónyuge del empresario si este otorga el consentimiento expreso en tal caso.

La Venta del Negocio

A) Objeto

Para que pueda hablarse de venta de negocio ha de tratarse de un contrato en el que el objeto vendido sea un negocio en su conjunto, que comprenda sus elementos esenciales, es decir, que la voluntad de las partes sea la transmisión de todo el conjunto de elementos materiales e inmateriales que constituyen el negocio o empresa que se pretende transmitir y que son precisos para que el negocio no pierda su modo de ser y pueda ser explotado. No estaremos en presencia de varios contratos de compraventa de los bienes que componen el negocio, sino ante un contrato cuyo objeto es único.

B) Obligación de Entrega

La obligación de entrega del negocio supone la entrega de una empresa en funcionamiento o apta para funcionar.  Esto implica la necesidad de una descripción detallada de los elementos que integran el negocio, realizar un inventario, para que el comprador pueda captar mejor la organización de la empresa. Por ejemplo, los libros de contabilidad, la lista de los clientes, la lista de proveedores, etc. Tendrá que mostrarle también los procedimientos de determinados elementos técnicos (know-how).

El vendedor tiene la obligación de no hacer la competencia al comprador durante el tiempo preciso para que el negocio transmitido se consolide y no se destruya. El transmitente podrá dedicarse a una actividad empresarial distinta, o en un lugar geográfico distinto, que implique la no competencia. Esta obligación se considera limitada en el tiempo; la obligación se extingue cuando el adquiriente haya podido consolidar su posición. Y la constitución de un nuevo establecimiento por el enajenante implica una competencia similar a la que pudiera realizar o hacer un tercero.

C) Referencia a la Transmisión de las Relaciones Jurídicas

La cesión de todos los contratos al comprador, que afecten al funcionamiento del negocio, y cuya vigencia sea relevante para que se pueda mantener la organización del negocio, como por ejemplo, contratos de suministros, de seguro, arrendamiento… Es esencial, pero para que la cesión se produzca es necesaria la voluntad expresa no solo del vendedor y del comprador, sino también del tercero que interviene en la relación.

Un régimen especial que existe con relación a los contratos de trabajo, en cuanto al adquiriente de la empresa o negocio, se subroga por mandato de la ley en todo lo relativo a los contratos de los trabajadores de la empresa. Con relación a la transmisión de los créditos del vendedor relativos al negocio, es preciso únicamente el acuerdo entre las partes, sin que sea necesario el consentimiento del deudor, ya que basta, en principio, con que se le notifique esa transmisión.

La cuestión es distinta por lo que se refiere a las deudas del vendedor relativas al negocio, ya que solo se transmitirán al comprador si existe un acuerdo expreso entre las partes y, además, hay consentimiento también expreso por parte de cada uno de los acreedores.

D) El Pago del Precio

El comprador del negocio se obliga al pago del precio en la forma convenida. Es frecuente que el comprador, como garantía de que el negocio reúne las condiciones pactadas y que no existen obligaciones a cargo del vendedor no declaradas (los llamados pasivos ocultos), aplace una parte del pago del precio.