Introducción al Derecho Internacional Público

La Segunda Guerra Mundial despertó un creciente interés por las relaciones internacionales. Se han facilitado las comunicaciones del pensamiento, de noticias, personas y bienes, de manera tal que el mundo es hoy un todo solidario e inseparable, haciendo necesario que los hombres y pueblos se relacionen.

Desarrollo de las Relaciones Internacionales a través de la Historia

Primera Época: Época Antigua

Segunda Época: Edad Media

Tercera Época: Edad Moderna

Cuarta Época: Edad Contemporánea

Primera Época: Época Antigua

Civilizaciones como la caldea, asiria, egipcia, hebrea y fenicia, no muestran comprensión de una vida de relaciones pacíficas. Por el contrario, aspiraban al dominio de otros pueblos por medio de la guerra.

Segunda Época: Edad Media

Comienza con la desaparición del Imperio Romano (año 476 d.C.) y se caracteriza por un predominio en occidente, de un sentido religioso tanto en la vida interna como en la vida de relaciones. Políticamente se atomizan las naciones, a través del régimen feudal, por la multiplicidad de pequeños dominios rivales, en desconocimiento de los derechos inalienables del ser humano, al mantener y prolongar formas atenuadas de semiesclavitud con el sistema de siervos.

Tercera Época: Edad Moderna

Comienza con el Tratado de Paz de Westfalia (Alemania, 1648), que puso fin a la guerra de los 30 años (entre cristianos y protestantes) y reconoció la igualdad de todos los Estados y propició que éstos debieran reunirse en Asambleas Internacionales para deliberar sobre cuestiones de interés común. Renacen las ciencias, el humanismo sustituye a la escolástica. Al terminar el feudalismo y las sociedades internacionales cristianas y musulmanas, nacen los Estados en sentido moderno, con sentimiento nacional, siendo la autoridad, quien representa a los nacionales en las relaciones internacionales.

Cuarta Época: Edad Contemporánea

Dividido en 3 periodos:
1. Revolución Francesa (fin s. XVIII) – Comienzo Siglo XX
2. Comienzo siglo XX (1901-2000) – Primera Guerra Mundial
3. Primera Guerra Mundial (1918) – hoy

Revolución Francesa – Siglo XX

Se reafirman los derechos inalienables de la personalidad humana a la libertad y justicia y a participar en la dirección de los asuntos públicos y en la elección de sus gobernantes. Ello implica reconocer que los Estados poseen derechos fundamentales, específicamente de independencia, soberanía, libertad e igualdad.

Comienzo s. XX (1901-2000) – Primera Guerra Mundial

Comienzan a colaborar los pueblos:

• Mantienen la paz mediante Conferencias Internacionales.
• Tentativa para reglamentar los conflictos internacionales por medios pacíficos. (Conferencias de la Paz, La Haya, 1899 y 1907)

Primera Guerra Mundial (1914-1918) – Hoy

La Primera Guerra Mundial termina con el Tratado de Paz de Versalles (1919). Los horrores de la guerra hicieron nacer un profundo sentimiento en la humanidad, propicio para buscar un medio de prevenir la guerra.

Concepto de Derecho Internacional

La denominación “derecho internacional” es relativamente reciente. Comenzaron llamándolo “derecho de gentes”. Fue el filósofo inglés Jeremías Bentham (s. XVIII) quien acuñó la denominación international law, que terminó imponiéndose. La nueva denominación “derecho internacional”, no ha logrado desplazar del todo a la anterior “derecho de gentes”, ello debido a que se encontraba muy arraigada, además de considerársele a la nueva, de índole técnica. Sumado a ello, se estima que el concepto “derecho internacional” o “interestatal”, resulta demasiado estrecho para abarcar normas que, regulando las relaciones entre los Estados y otras comunidades jurídicas soberanas (iglesia católica, orden de malta, etc.), concuerdan materialmente con distintos sectores del derecho interestatal. Philip Jesup lo llama “derecho transnacional”, por ir más allá de lo nacional. Se desechó, por encontrarse sujeto a la nación, lo que lo limita, además de estimarse que no iba más allá de la nación, sino que la atravesaba. Podemos concluir que Derecho Internacional es el:

Organizaciones Internacionales

Conglomerado de Naciones que se crean por voluntad soberana de ellas, para realizar aspiraciones comunes en pro del mantenimiento de relaciones amistosas, de la preservación de la paz y para la ejecución de actividades en favor del progreso y del bienestar de la comunidad internacional y de los miembros que la integran. Ej. Las Naciones Unidas.

Organismos Internacionales

Instituciones creadas por la Organización Internacional, en prosecución de sus fines y en ejecución de sus programas de contenido político, económico, social y cultural. Son instrumentales. Ej. FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación); UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura); OMS (Organización Mundial de la Salud).

Derecho Internacional Privado

Tiene un carácter formal, soluciona conflictos entre leyes. Tiene sus fuentes en la legislación de cada Estado y en los tratados que codifican su costumbre o los principios generales. Ej. Código de Bustamante. Resuelve situaciones como la aplicación del derecho ante una demanda en Chile pidiendo nulidad de un contrato celebrado en París sobre un inmueble ubicado en Chile. Sin resolver la cuestión, remite el problema a la legislación aplicable.

Fuentes del Derecho Internacional

Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, contiene la única disposición que se refiere a las fuentes:

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:…”
a) Convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) Costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c) Principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) Decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas (quienes escriben el derecho público) de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho;

Clasificación de las Fuentes

Fuentes Autónomas

Tienen vigencia propia, pueden ser aplicadas por sí mismas para resolver problemas. Cuando de su aplicación no se logra resolver el asunto, se recurre a las fuentes auxiliares.

Fuentes Auxiliares o Secundarias

Ayudan a precisar el sentido y alcance de las fuentes autónomas, no bastan por sí mismas, por lo que un juez no puede justificar una resolución basándose sólo en las fuentes auxiliares. Contribuyen a cristalizar y consolidar la costumbre y los principios generales.

Fuentes Autónomas

1. Tratados
2. Costumbre
3. Principios Generales del Derecho
4. Equidad
5. Actos Jurídicos Unilaterales

Fuentes Auxiliares

1. Jurisprudencia
2. Doctrina
3. Resolución de Organizaciones Internacionales declarativas de Derecho

Tal amplio poder, sólo puede conferirse a un tribunal por un acuerdo expreso entre las partes, como lo exige el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Tipos de Equidad

Implícita: Al aplicar derecho vigente, debe buscarse para ese juicio en particular, la aplicación más justa del derecho. No se requiere de autorización especial de las partes.
Contra derecho: Es la del artículo 38, porque permite al juez apartarse del derecho aplicable, sólo ante autorización expresa de las partes.
Equidad que llena vacíos legales, de convenciones o de la costumbre. Juez suple los vacíos con equidad que no es la implícita, ni contra derecho. Para ésta, tampoco requiere de autorización de las partes, a menos que en su ejercicio, se aparte del derecho vigente.

5. Actos Jurídicos Unilaterales

a) Los Comportamientos Unilaterales de los Estados
b) Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales (Fuente Auxiliar)
c) Los Comportamientos Unilaterales de los Estados

Requisitos Actos Unilaterales

• Los realiza el representante del Estado.
• Ausencia de exigencias formales (por escrito, oral, en discurso, etc. Libremente, siempre y cuando la intención resulte de ella claramente.)
• Debe enmarcarse dentro de normas de derecho internacional.
• Debe ser realizado sin vicios, consentimiento libre

Vigencia

En principio los actos unilaterales son irrevocables, pero pueden serlo dentro de determinado marco, como al advertirlo al momento de realizar el acto. Ej. Tal declaración permanecerá en vigor por 5 años.

Principio Buena Fe

Principio transversal, que permite las buenas relaciones internacionales entre los Estados y Organismos. En virtud de ese principio, los demás Estados pueden exigir que el Estado que unilateralmente se comprometió, cumpla tal y como lo señaló.

1° Actos Unilaterales en Sentido Propio

Son Actos Unilaterales destinados a producir efecto jurídico con independencia de otro acto unilateral o convencional. No crean normas generales sino obligaciones PARTICULARES para el Estado del que emanan.

Elementos

• Debe emanar de un sujeto de derecho
• No puede depender en cuanto su eficacia, de otro acto jurídico (es independiente)
• No puede producir obligaciones para terceros
• Debe producir efectos jurídicos obligatorios y exigibles, para el Estado del que emana
• Debe tener objeto lícito (no contrario al ius cogens [norma imperativa de derecho])

Tipos de Actos Unilaterales

1) Protesta: Manifiesta intención de no considerar conforme a derecho un hecho dado, salvaguardando o manteniendo así sus derechos violados o amenazados, en casos en que su silencio se vea como aceptación. Es la contrapartida al reconocimiento. Evita consolidación de un situación adversa, objetando una situación en vez de guardar silencio. Ej. Opongo al decreto peruano sobre delimitación de mar territorial.
2) Notificación: Acto por el cual un Estado comunica oficialmente a otro, un hecho, situación, acción o documentación del que se pueden derivar efectos jurídicos, y que será en consecuencia, considerado como jurídicamente conocido por aquel a quien se dirigió.
3) Promesa: Manifestación de voluntad un Estado, encaminada a observar un determinado comportamiento de hacer o no hacer respecto a una situación concreta. Se obliga frente a otro Estado a determinada cosa.
4) Renuncia: Manifestación de voluntad dirigida a no hacer valer una pretensión jurídica, facultad o un derecho. Se pierde el derecho. No se presume, pero puede ser expresa o tácita (al resultar inequívoco que renuncia)
5) Reconocimiento: Manifestación voluntad de aceptar las consecuencias jurídicas de un determinado hecho, acto, pretensión o situación creada por otro sujeto internacional, siendo éste un acto irrevocable. Legitima un hecho de un tercero. Puede ser expreso o tácito.

Elementos

Actitud primaria: Situación creada por la actitud de un Estado.
Actitud secundaria: Conducta seguida por otro Estado, la que se encuentra basada directamente en la primera actitud.
Imposibilidad por parte del Estado que adoptó la actitud PRIMARIA, de hacer alegaciones contra la misma o de manifestarse en sentido contrario.

Tipos de Resolución de la Asamblea General

Declarativas o confirmatorias de normas consuetudinarias: Declara o apoya normas ya existentes, las que al ser adoptadas por la unanimidad o amplia mayoría, puede ser prueba de la opinio juris, cristalizando la costumbre que se encontraba en gestación.
Desarrollan y Precisan principios de la Carta: Ej. Declaración de principios de derecho internacional relativos a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.
Contienen principios nuevos: Ej. Res. sobre principios que rigen fondo de los mares y océanos y su subsuelo más allá de límites de jurisdicción nacional.

En suma, las resoluciones de la Asamblea General no son per se fuentes del derecho internacional, pero ellas sin crear reglas de derecho, pueden constituir un aporte indirecto a la creación del Derecho Internacional, al dar origen, cristalizar o reconocer la costumbre; ya que es mediante las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que se manifiesta de manera adecuada la opinio juris generalis o el elemento espiritual o subjetivo de la convicción jurídica.

Soft – law (derecho blando)

Corresponde a resoluciones de Organizaciones Internacionales con valor prospectivo o programático, cumpliendo un rol de incitación, fundado en nociones racionales, científicas o técnicas. Son resoluciones de prospectivas, ya que no tienen la fuerza para conformar costumbre por no haberse consolidado aún. Cumple el rol de intentar o esforzarse en suscitarla (a la costumbre).

Ej. Si un Estado desarrollado que aceptó el principio de que los Estados en desarrollo deben fortalecer su cooperación económica entre sí, no puede luego alegar violación del derecho internacional, si aquella cooperación implica una discriminación de las importaciones procedentes de los Estados desarrollados.

La Costumbre Internacional

Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:… La costumbre es un proceso gradual y evolutivo de lenta formación de reglas jurídicas, cuyo contenido es poco preciso. A diferencia de un tratado, la costumbre no es un acto consciente y voluntario de creación de normas jurídicas, sino que es uno donde cada uno de los actos que la constituyen, es autónomo y aislado, por lo que no puede ser asimilada a un pacto o acuerdo.

Elementos de la Costumbre

Elemento Material ¿Qué hacen los Estados?
Elemento Subjetivo o Psicológico ¿Por qué hacen lo que hacen?

El elemento material, está constituido por la práctica constante y uniforme de los Estados, lo que implica una suma de precedentes. Se observará la práctica no sólo de los encargados de Relaciones Exteriores, sino que también de tribunales, poder legislativo, etc. Ej. Al dictar ley que aplica Derecho Internacional.

Requisitos

Generalidad: el comportamiento debe ser realizado por la mayoría de los Estados. No requiere unanimidad, sino sólo generalidad, ya que un acto unánime deja de constituir una práctica general.
Uniformidad: Frente a las mismas circunstancias, la mayoría debe actuar de igual manera.
Constancia: Constante en el tiempo (sin importar que sea breve tiempo. Mientras más interacción estatal, menor tiempo requerirá).

Tipos de Costumbre

1. General o Universal
2. Regional
3. Local o Bilateral

1. General o Universal: Su ámbito espacial de validez se extiende a todos los Estados. Constituye la mayor parte de normas internacionales consuetudinarias.
2. Regional: Constituye el tipo de costumbre aplicable a un continente o región. Ante colisión de costumbres regionales, se aplica la costumbre general.
3. Local o Bilateral: Constituyen aquellas normas consuetudinarias aplicables a sólo dos Estados. Se prueba de manera más exigente que la general, ya que se exige acreditar los Estados que participaron en su creación y la unanimidad de éstos.

Jerarquía de la Costumbre v/s los Tratados

No existe una superioridad jerárquica de los tratados por sobre la costumbre, ambos tienen IGUAL jerarquía, a pesar de que el Artículo 38 del Estatuto de la Corte, ponga en primer lugar a los tratados, pues no establece jerarquías sino que pretende señalar al juez cómo aproximarse a las fuentes. Si se prefiere al tratado, es debido a que es norma especial y más precisa que la consuetudinaria, y no porque tenga mayor jerarquía. Un tratado puede dejar sin efecto la costumbre y viceversa. Ej. La Convención de Ginebra reguló los diferentes espacios marinos, sin embargo, existía una costumbre que subsistió luego del tratado, que establecía distintos espacios marinos, lo que implicó modificar la Convención.

Efecto codificador de la Costumbre

Efecto Declarativo o Codificador: Muchas convenciones codifican en gran medida sectores completos del derecho internacional consuetudinario, declarando costumbre preexistente, por lo que su efecto, resulta de menor relevancia.
Efecto Cristalizador: La codificación de la costumbre ha permitido consolidar o cristalizar tendencias o prácticas legales que se encontraban en proceso formativo. Donde a la costumbre en formación le faltaba el elemento material o subjetivo, la codificación proveyó del elemento que faltaba para constituir costumbre propiamente tal, de esa manera, ya no se encuentra más en vías de constituir costumbre, sino que ya es costumbre; se ha cristalizado. El tratado expresó en forma convencional, la regla consuetudinaria en formación.
Efecto Generador o de Base o Punto de Partida para elaboración de norma consuetudinaria: Cuando un tratado o convención, establece normas puras y simples, sin antecedentes de practicas previas, no podemos hablar de codificación de costumbre.

Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno

El pleno cumplimiento del Derecho Internacional, depende del comportamiento de los Estados, quienes en algunos casos carecen de mecanismos para hacerlo cumplir. El Derecho Internacional se va creando sucesivamente, al mismo tiempo los Estados legislan y muchas veces, lo hacen sobre materias ya tratadas por el Derecho Internacional. Cada día más, el Derecho Internacional regula materias que atañen la vida práctica u ordinaria de la gente, por tanto, el conflicto entre los derechos interno e internacional es cada día más probable. Existen dos teorías que explican esa interacción:

Teoría Dualista

Señala que el derecho internacional y el derecho interno son dos sistemas u órdenes jurídicos absolutamente separados e independientes, donde cada uno tiene su competencia específica, ello se explica debido la diferencia en las fuentes; en el derecho internacional, la fuente principal son los acuerdos de dos o más Estados y en el derecho interno, es la ley la principal fuente, que emana del poder legislativo del Estado.

Por esa separación, es que cada uno es válido dentro de su propia esfera, por lo que ninguna norma perteneciente a uno de ellos es válida dentro del otro. Así, las normas de Derecho Internacional no son parte del derecho del Estado, ni son aplicables, a menos que se TRANSFORME en norma interna; es decir, que el Estado cree o genere una norma interna que admita o incorpore la norma internacional a su orden jurídico, dejando de ser norma internacional, pasando a ser interna. Los principales juristas que apoyan esta corriente, son Anzilotti y Triepel, para ellos, resulta perfectamente posible y no existe problema alguno, en que una norma de derecho interno sea contraria al derecho internacional.

Tesis Monista

Postula que el sistema jurídico universal es uno sólo, dentro del cual, subsisten tanto el derecho internacional como el derecho interno, donde se encuentran subordinadas jerárquicamente unas a otras; dentro de esa jerarquía, el derecho interno está subordinado al derecho internacional, del cual es sólo una derivación. Su principal exponente es Hans Kelsen, quien pone en primer lugar de la pirámide, al Derecho Internacional, y subordinado a éste, el Derecho interno.

Por ende, conforme ésta corriente, la norma de derecho interno que no se atenga a la norma internacional es válida en el orden interno, pero ello sucede no por que se trate de órdenes jurídicos diferentes y separados, sino que por el hecho de que el derecho internacional general, carece de un procedimiento para hacer efectiva la nulidad de la norma interna. Para Kelsen, una norma internacional puede ser aplicada automáticamente en el plano interno, si se basta a sí misma. Es efectivo que en algunos casos el derecho del Estado puede exigir que la aplicación sea precedida de un acto interno de implementación; como la publicación de un tratado.

La Recepción de los Tratados Internacionales

Los tratados requieren de un acto formal de recepción, sin la cual, no es válido ni aplicado como derecho interno. El Derecho Internacional no impone a los estados una forma específica de recepción del tratado, sólo exige el cumplimiento cabal del mismo, dejando que cada Estado adopte las medidas internas necesarias para cumplirlo. Dos son las modalidades más comunes para la recepción de un tratado en el orden interno:

A) El Estado dicta una ley con disposiciones para su cumplimiento o para el ejercicio de los derechos adquiridos por el tratado. Las normas de la ley corresponden a las del tratado del cual son tomadas. Esta ley, aunque dictada en ejecución del tratado, tiene existencia independiente del mismo.

B) Aquellos tratados que antes de ratificados, deben ser aprobados por el Parlamento u otro órgano interno, se incorporan habitualmente en el orden jurídico interno, mediante una formalidad determinada: la publicación oficial del tratado (Francia); o su publicación y promulgación (Chile); o su proclamación (EEUU); etc.

Los Tratados o Convenciones Internacionales como Fuentes del Derecho Internacional Público

Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, contiene la única disposición que se refiere a fuentes:

“La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;…” Es la fuente formal más importante del Derecho Internacional Público, su importancia radica en la ausencia de un legislador central y único, lo que hace necesario contar con reglas oportunas y precisas. La costumbre es de aplicación general, pero resulta imprecisa y en muchos casos de muy lenta formación.

En términos generales, se entiende por tratado un acuerdo celebrado entre dos o más Estados, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos. Los tratados se celebran generalmente entre Estados. Sin embargo, también hay tratados celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional, tales como la ONU, la Santa Sede, etc.

La Convención no tiene efecto retroactivo, se aplica para tratados celebrados después del 27 enero 1980 (fecha entrada en vigor). Nada impide que se aplique a tratados anteriores (sobretodo por aplicación de normas consuetudinarias).

Concepto: (según la Convención de Viena)

“Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.”

Concepto Doctrinal Amplio de Tratado

Es un acuerdo concluido por dos o más sujetos de derecho internacional, con capacidad para celebrarlo, regido por éste y destinado a producir efectos jurídicos, cualesquiera sea su denominación.

Elementos

1. Acuerdo de voluntades, es decir acto jurídico bilateral o multilateral. El acto unilateral podrá generar derecho, pero no tiene cabida en los tratados.
2. Celebrado por sujetos de derecho internacional. No sólo los Estados tienen capacidad (jus tractatum) para celebrar tratados, pero son ellos los de mayor ocurrencia. Concesión petrolera Estado-empresa no son tratados.
3. Regidos por el derecho internacional. Excluye los acuerdos regidos por el derecho interno, aunque sean entre Estados. Ej. Compra de un inmueble que un Estado realiza a otro.
4. Acuerdos destinados a producir efectos jurídicos. Crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones internacionales. Los compromisos de derecho o los acuerdos internacionales, no constituyen tratados, tampoco las meras declaraciones de los Jefes de Estado o de Gobierno, cuando no están destinadas a producir efectos jurídicos, sino tienen carácter político o moral; éstos últimos se llaman non binding (vinculantes) agreements o gentlemen agreements.
5. Cualquiera sea su denominación. La Corte Internacional de Justicia ha establecido que la denominación no es un elemento determinante en cuanto al carácter de un acuerdo internacional.

Algunas denominaciones y sus usos

Tratado: término genérico
Convención: término genérico usado por el Estatuto.
Concordato: acuerdo con la santa sede.
Protocolo: tratado complementario, aclaratorio o modificatorio de uno principal.
Modus Vivendi (de convivencia): acuerdo de carácter temporal.
Pacto de Contraendo: acuerdo celebrado para celebrar otro tratado.
Estatuto: tratado que establece una organización o tribunal internacional y las normas que lo rigen.
Acuerdo: tratados comerciales, financieros, económicos.
Carta: Acuerdo que contiene derechos y obligaciones.
Pacto: tratado sobre alianza o destinado a preservar la paz. Ej. Pacto de la Sociedad de las Naciones Unidas; Pacto de Bogotá. etc.

Clasificación de los Tratados

Clasificación Material

Tratado ley: Tratado donde un número ilimitado de partes que tiene una visión e intereses comunes, aúnan dichas voluntades para la realización de tales intereses y fines, obligándose las partes a idénticas prestaciones. No tiene calidad de una ley propiamente tal, de hecho no es de aplicación general, sino que sólo a quienes lo suscribieron. Generalmente son tratados multilaterales.

Tratado contrato: Tratado donde dos partes cuyos intereses difieren, y concuerdan sobre bases comunes conciliando así sus intereses diversos. Carecen de la generalidad que tienen los tratados leyes. Generalmente son tratados bilaterales.

Adhesión

Incorporación de un Estado que no formó parte de la elaboración de un tratado, mediante el cumplimiento de los requisitos que éste señala, depositando un instrumento sin consultar a los demás Estados miembros, porque así lo establecieron con anterioridad.

Admisión

Incorporación de un Estado que no formó parte de la elaboración de un tratado, mediante la solicitud de admisión, la que se procesará según lo haya establecido el tratado, para ser aprobado, bastando el veto de uno de los Estados parte, para no ser considerado admitido. Hoy hay escasa objeción a la admisión.

Estructura de los Tratados

1. Preámbulo
2. Dispositiva
3. Anexos

Estructura de los Tratados

1° Preámbulo

Parte integrante mas no esencial del tratado, generalmente no establece obligaciones, sino que contiene la razón, objetivos o principios gobernantes, por lo que resulta fundamental para la interpretación. Cada vez se usa menos el preámbulo.

Contiene dos tipos de declaraciones:

1. Individualiza a las partes: Algunos señalan los Estados, otros a los órganos estatales que participan en el tratado.
2. Establece los motivos: Señala lo que se pretende alcanzar, los principios fundamentales en los que se sustenta, el por qué de determinados asuntos, etc.

2° Dispositiva

Constituida por el cuerpo del tratado con sus elementos jurídicamente obligatorios; a saber; los derechos y obligaciones de las partes. Es esencial en un tratado, no puede faltar. Comprende igualmente las Cláusulas Finales, que son cláusulas que rigen la vida del tratado; su entrada en vigencia, plazos, quienes pueden incorporarse a él, reservas, depositario, etc. Son las únicas cláusulas que entran en vigencia al suscribirse.

3° Anexos

Pueden agregarse a un tratado, como mapas, documentos explicativos o disposiciones técnicas o complementarias de un artículo o conjunto de artículos. No obstante no ser esencial y estar materialmente separados del texto, forma jurídicamente parte integrante del tratado, obligando igual que la parte dispositiva.

Procedimientos para la Celebración de los Tratados

El derecho internacional no establece un procedimiento único de celebración de tratados. Los Estados que pretenden celebrar un tratado, pueden convenir cualquier procedimiento o forma. En particular pueden acordar ceñirse a un procedimiento formal o simplificado. Como cuestión previa al estudio del procedimiento, empezaremos tratando lo que se refiere a la capacidad para celebrarlos y la representación del Estado.

Etapas: (de un tratado formal)

Comprende usualmente las siguientes etapas:

1. Negociación y adopción del texto del tratado
2. Autenticación del tratado
3. Ratificación como manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado
4. El canje o depósito de los instrumentos de ratificación o de adhesión
5. Registro

A) Negociación y adopción del texto del tratado

No existe una regla, sino que son los propios Estados contratantes los que determinan la forma en que negociarán y adoptarán el texto de los tratados; pero generalmente se hace mediante expertos de cada área, quienes cuentan con los plenos poderes, de maneras que pueden ser infinitas.

La negociación será entonces la etapa en que los representantes de los Estados o en casos muy excepcionales, los propios jefes de Estado o los ministros de Relaciones Exteriores, formulan las ideas del proyecto, las discuten, proceden a su redacción y culminan con la adopción del texto.

La negociación de los tratados bilaterales se realiza por vía diplomática o por plenipotenciarios designados por ambos gobiernos, igual situación sucede con tratados entre pocos Estados. La adopción del texto debe ser unánime.

Los tratados multilaterales, en cambio, se negocian y adoptan en conferencias de plenipotenciarios. Ahí, las delegaciones presentan proyectos de artículos del tratado, introducen enmiendas, designan comisiones y negocian hasta que el tratado es adoptado por la mayoría convenida, la que generalmente es de 2/3 de los presentes y votantes.

Igualmente, los órganos de algunas organizaciones internacionales pueden elaborar y adoptar proyectos de tratados.

Por no ser un órgano legislativo, la adopción de un texto no implica el consentimiento de los Estados negociadores, por ende, no los obliga aún, pero ello no significa que no produzca efecto jurídico alguno, ya que implica el consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado;

fija la fecha o la manera de la entrada en vigor del tratado; las reservas; las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado, que podrían aplicarse desde el momento de la adopción del texto. Una vez concluida la negociación -por no haber más propuestas o contrapropuestas-, se certifica el termino de la negociación, mediante la AUTENTICACIÓN del texto.

Idioma: Ha evolucionado el tratamiento del idioma en que se autentican los tratados, considerando que los tratados son suscritos entre países de diferentes lenguas. En un comienzo, su usaba el francés. Luego de la Primera Guerra Mundial, se usó además el inglés. Luego de la Segunda Guerra Mundial se comenzaron a usar varios idiomas, como la Carta Naciones Unidas que establece 5 idiomas: francés, inglés, español, chino y ruso. Últimamente se usa el árabe.

B) Autenticación

Procedimiento que consiste en determinar en forma definitiva el texto del tratado, ello se logra mediante el proceso de formalización que consiste en la RÚBRICA o FIRMA. La firma da al tratado el carácter de auténtico y definitivo y expresa la intención de continuar los trámites posteriores.

Un texto autenticado, en principio, queda como definitivo y no es susceptible de modificación posterior, salvo mediante una nueva negociación, adoptando un nuevo texto y una nueva autenticación.

El texto queda como auténtico si se da cumplimiento al procedimiento que prescriba el tratado o que convengan los Estados; o a falta de tal procedimiento, se autentica mediante (1) la firma; (2) la firma ad referendum o (3) la rúbrica del texto o del acta final de la conferencia en que figura el texto.

Algunos tratados de organizaciones internacionales, prescinden de la firma.

Según la Convención de Viena, los Estados deben abstenerse de realizar actos que frustren el objeto y fin de un tratado en el período que media entre la firma y la ratificación, o entre la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado y la entrada en vigor del mismo.

1. La Firma: procedimiento más usado para autenticar un tratado. Puede tener el doble papel de autenticar y expresar el consentimiento en obligarse por el tratado. En general, a los plenipotenciarios se les otorgan plenos poderes para negociar, adoptar el texto y firmar; pero pueden también limitarse a la simple negociación.
2. Firma ad referendum: Firma provisional que se encuentra sujeta a la confirmación por parte de las autoridades competentes del Estado, confirmación que tiene efecto retroactivo; resulta importante cuando se evita firmar precipitadamente un tratado.
3. Rúbrica: Colocación de iniciales de los negociadores. Tiene iguales consecuencias jurídicas que la firma.

Procedimiento para la Celebración de Tratados: Proceso de Elaboración de los Acuerdos Simplificados

Es aquel en que se omiten algunas etapas del procedimiento formal.

Los procedimientos más comunes son dos: la firma del tratado por los representantes (comprende la negociación y adopción de texto, terminando con la firma), y el canje de los instrumentos que constituyen el tratado (como manifestación del consentimiento).

1) La Firmade los Representantes, consiste en la firma del texto que no es seguida de ratificación, donde ella (la firma) hace constar el consentimiento final del Estado signatario en obligarse por el tratado. La firma manifiesta el consentimiento y lo hace obligatorio.

2) El Canje de Instrumentos que Constituyen el Tratado, consiste en que uno de los dos Estados que va a contratar, dirige al otro una nota diplomática (canje de notas) en que le propone ciertas disposiciones convencionales y le expresa que la respuesta favorable a dicha nota constituirá un acuerdo entre ambos gobiernos.

Los procedimientos simplificados se aplican generalmente a la celebración de tratados bilaterales. También es posible que los Estados acuerden un procedimiento simplificado para la celebración de un tratado multilateral, particularmente si los contratantes son pocos, decidiendo que se obligarán por la sola firma del tratado. Los tratados o acuerdos celebrados mediante un procedimiento simplificado, tienen el Los procedimientos simplificados gozan hoy de mucho favor. Sin embargo, no siempre es posible seguirlos, particularmente si el tratado es contrario a disposiciones legales internas; versa sobre materias que son materia de ley; o requiere la aprobación parlamentaria.

LAS RESERVAS

En principio, un tratado es obligatorio en la totalidad de sus disposiciones. Sin embargo, si un Estado desea llegar a ser parte de un tratado multilateral, pero sin quedar vinculado

Si la reserva está autorizada expresamente por el tratado, no se requerirá de aceptación de los demás Estados contratantes. Pero ¿cuál es la situación jurídica si las reservas que se formulan no estuvieran expresamente prohibidas ni expresamente permitidas por el tratado?

En ese caso, cada uno de los demás Estados partes puede aceptar o rechazar la reserva.

Efectos de Aceptación o Rechazo:

1° Aceptación reserva: Será expresa cuando se hace por escrito luego de la reserva o por anticipado prohibiéndosele en el tratado. Es tácitamente aceptada cuando transcurren 12 meses de la notificación de la reserva. En las relaciones entre el Estado autor de la reserva y los Estados que la aceptaron, el tratado está en vigor, pero las disposiciones a que se refiere la reserva, quedan modificadas en la medida determinada por la misma.

2° Objeción a reserva, pero sin oposición a la entrada en vigor del tratado: Si un Estado objeta la reserva, sin oponerse a que el tratado entre en vigor entre él y el Estado autor de la reserva, el tratado estará vigente entre ambos, pero las disposiciones a que se refiere la reserva “caen”, es decir no se aplicarán entre los dos Estados.

3° Objeción de la reserva con oposición a la entrada en vigor del tratado: Si un Estado objeta la reserva pero se opone a que el tratado entre en vigor entre él y el Estado que formuló la reserva, no habrá tratado entre ambos Estados.

4° Reserva a un tratado restringido: Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado se desprende que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes.

ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOSAunque varios Estados hayan manifestado su consentimiento en obligarse por un tratado, este tratado no desplegará sus efectos, o estará “dormido”, hasta que haya entrado en vigor.Por regla general, un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha en que el tratado disponga, o conforme los Estados acuerden. Es frecuente que el tratado indique la fecha y forma de su entrada en vigencia. Por ejemplo en una fecha determinada, o un número de días o de meses luego de la última ratificación, o cuando se haya producido un número determinado de ratificaciones, u otra fórmula.A falta de disposición, la Convención de Viena, establece normas supletorias, señalando que entrarán en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores, en obligarse por el tratado.

Artículo 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.