Juan Bueno T d. D-1
TEORÍA DEL DERECHO (curso 13/14)
UNIDAD DIDÁCTICA I

DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO

LECCIÓN 1.- EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

1.- PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURÍDICO

1.1.- La presencia del Derecho en la vida social

La vida del hombre se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que poseemos un conocimiento elemental y previo del mismo. Este hecho se ha dado en todas partes y en todos los tiempos.
Muchos de nuestros actos, suponen experiencias jurídicas que realizamos a diario, sin apenas darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurídico. (Casarnos, solicitar una beca, o simplemente al comprar o vender algo).
Todas esas experiencias de lo jurídico han ido proporcionándonos una cierta idea, aunque sea vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Idea que percibimos de manera especial al experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc.) y beneficiosos en otras. (Garantizador de la paz, orden social y derechos de las personas)

1.2.- El sentimiento de lo jurídico

El derecho está presente en la vida social de todos los pueblos, pero además, en cada individuo existe un cierto sentimiento jurídico, desde el punto de vista psicológico, que se manifiesta cada vez que somos víctimas o espectadores de cualquier tipo de injusticia. (Como cuando vemos en los telediarios noticias sobre atentados o de políticos corruptos).
El sentimiento jurídico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y esté predispuesto a cumplirlo, no de forma apasionada e irracional, sino como algo consciente y responsable que le hace amar la justicia.
El sentimiento jurídico o sentimiento de lo justo no es necesariamente un sentimiento del jurista, sino del ser humano, no va unido necesariamente al conocimiento técnico de la realidad jurídica.
El sentimiento jurídico, impulsa a todos los seres humanos a rechazar las injusticias, estimula el amor a la justicia y fomenta el hábito de acatar el Derecho.

2.- POLISEMIA DEL TÉRMINO DERECHO. FEB 13 ORIG, SEP 11 ORIG

2.1.- Diferentes significaciones del término Derecho

El análisis del lenguaje, desde un punto de vista etimológico, supone un procedimiento para acercarse al concepto del Derecho.
Derecho en castellano, expresa idea de ordenación, acomodación a una pauta o norma y también significa dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho aparece así como una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de unas conductas de rectitud.
El vocablo derecho esta dotado de una gran carga polisémica, la mayoría de autores entienden que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales:

1. Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de normas, o sea como ordenamiento jurídico o sistema de normas vigentes. P. ej.: El Derecho español no admite la pena de muerte.
   Hablamos de normas vigentes:
   
   • En un determinado espacio territorial. (Derecho Español, Italiano, Francés, etc.)
   • En un determinado periodo en el pasado. (Romano, medieval, etc.)
   • Referidas a una determinada parcela: Civil, mercantil, etc.
2. Derecho subjetivo: A través de esta acepción se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurídicas de hacer, no hacer o exigir algo. Cuando decimos «tengo derecho a…» usamos el termino derecho en sentido subjetivo, pues se expresa una facultad jurídica o un poder de actuación, que debe estar conferido por las normas, lo que nos permite afirmar que el derecho subjetivo forma parte del contenido de las normas jurídicas.
3. Derecho como valor: Esta significación lleva implícito un ideal de justicia. Suele utilizarse en expresiones de carácter negativo. La exclamación «no tiene derecho…» se emplea cuando se atenta contra un ser inocente o ante un hecho repugnante.
   En estos casos, no se apela a la carencia de normas u ordenamiento jurídico sino más bien a la ausencia de determinados valores sociales. En este caso la palabra Derecho está expresando un juicio de valor.
4. Derecho como ciencia: También se empela el término Derecho como sinónimo de ciencia, nos referimos al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica. (Cuando decimos, «he estudiado Derecho») Ámbitos relacionados con el estudio o el saber sobre el Derecho.

2.2.- Analogía del término Derecho

Según la lógica clásica los términos análogos son aquellos que designan una pluralidad de realidades, entre las cuales existe una cierta relación. Se diferencian de los términos equívocos en que éstos designan varias realidades que no guardan conexión alguna (gato animal gato del coche) y de los unívocos que designan una sola realidad (bolígrafo).
Las distintas significaciones del término derecho nos permiten afirmar que estamos ante un vocablo análogo. Entre las distintas significaciones se observan evidentes relaciones, existe una conexión lógica.
El analogado principal seria el Derecho en sentido objetivo, mientras que el resto de acepciones serían los analogados secundarios.

3.- DIMENSIONES BÁSICAS DEL DERECHO: LA PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO

El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, por lo que algunos filósofos del derecho hablan de pluridimensionalidad del fenómeno jurídico.
La teoría tridimensional de M. Reale (profesor de la universidad de Sao Paolo), adquiere esta denominación al considerar que siempre que hay un fenómeno jurídico existe un hecho subyacente; un valor que confiere determinado significado al hecho y una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro (el hecho en el valor). Estos elementos interactúan de forma dinámica y dialéctica en la vida del Derecho.
Según esta visión, un análisis de la realidad jurídica viene a demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, que son complementarias: 1ª) la dimensión normativa; 2ª) la dimensión histórica o fáctica y 3ª) la dimensión valorativa.
Desde el punto de vista doctrinal el Derecho se manifiesta y actúa de forma tridimensional como norma, hecho y valor.

3.1.- Dimensión normativa [Validez]

El Derecho se presenta como norma, actuando sobre la vida social con la pretensión de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas sociales del hombre, es mandato y regla de conducta obligada. A diferencia de los hechos sociales (acudir a los toros o pertenecer a una sociedad gastronómica) que no son normativos, el Derecho se caracteriza por su función normadora, por establecer lo que debe hacerse (deber ser), qué conductas han de realizarse o evitarse en el ámbito de las relaciones sociales. La dimensión normativa del derecho se manifiesta de manera imperativa, por lo que las conductas incluidas en las normas jurídicas pueden ser exigidas coactivamente.
Normatividad y validez: una norma jurídica que carezca de validez no puede ser considerada como verdadero Derecho, por ser ésta un requisito esencial. Existen múltiples concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho, por ejemplo:

1. Validez formal: que determina la existencia de una norma y la pertenencia de la misma a un organismo jurídico. Las normas que no cumplen todos los requisitos y exigencias formales establecidas por el ordenamiento jurídico no son válidas, ni existen como tales, ni son Derecho.
   Debe cumplir dos requisitos fundamentales, para que las normas sean formalmente válidas:
   
   • a) La competencia del órgano legislador: para que sean válidas, todas las normas han de ser producidas por el órgano competente para legislarla.
   • b) Que sean creadas por el procedimiento adecuado, cumpliendo todas las formalidades de procedimiento previstas en normas jurídicas precedentes y superiores y sobre todo tienen que cumplir (según Radbruch) el criterio de legitimidad o validez material.
2. Validez material (filosófica o ética): cuando el contenido de las normas jurídicas coincide con las exigencias de los principios ético-jurídicos fundamentales. Sin este requisito no existe el Derecho ya que el Derecho injusto es Derecho nulo. Desde este punto de vista una norma jurídica será válida cuando se ajuste a las exigencias de los principios que la sociedad demanda (justicia, seguridad, bien común, paz, etc.), este tipo de validez material o ética se identifica con la legitimidad del Derecho (Derecho justo).
3. Validez social: la sociología viene a coincidir con la efectividad social, o la observancia de las normas por los sujetos jurídicos (jueces, policías, etc.).

Cuando hablemos de validez debemos tener presente a qué aspecto de la misma nos queremos referir.

3.2.- Dimensión histórica o fáctica [eficacia]

La dimensión fáctica expresa la presencia del Derecho en todo grupo social.
Las normas jurídicas regulan hechos sociales, por lo que el Derecho se manifiesta también como un hecho social normativizado. Desde la dimensión fáctica, la vinculación del Derecho con la estructura de la vida social parece obvia. El Derecho es un hecho social, en la esfera de lo estrictamente individual es inútil buscar algún vestigio de lo jurídico. Sólo donde hay sociedad hay Derecho. Éste tiene la pretensión de regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social mediante la existencia de una serie de hechos o realidades fácticas que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurídicas (hechos económicos, políticos religiosos, etc.).
No todos los hechos humanos tienen trascendencia jurídica y sólo aquellas conductas que pretenden satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con unas determinadas exigencias, podrán adquirir la condición de jurídicas.
En la medida en que el Derecho actúa y está presente en la vida humana, se manifiesta como un hecho histórico de carácter cultural.
La Eficacia social del Derecho: el Derecho es eficaz cuando logra que el contenido de las normas se plasme en los hechos sociales que regulan. Esta efectividad puede provenir de su aceptación espontánea y su reconocimiento mayoritario del Derecho; o por su imposición, respaldadas por un poder con la fuerza suficiente como para lograr que sus preceptos se cumplan. La eficacia del Derecho es sinónimo de validez sociológica.
Podemos afirmar que al hablar de la eficacia de una norma o del Derecho estamos refiriéndonos al grado de aceptación que el derecho tiene en la sociedad y al nivel de cumplimiento de las normas por parte de los operadores jurídicos (la obediencia por parte de los ciudadanos y la aplicación por parte de jueces, abogados, etc.).
Para Kelsen la validez del Derecho está condicionada por la eficacia de forma que sólo serán normas jurídicas válidas aquellas que alcancen un mínimo nivel de efectividad social. Éste afirma que la eficacia es condición necesaria de la validez, pues ni las normas ni el ordenamiento jurídico pueden ser considerados válidos si no son eficaces.

3.3.- Dimensión valorativa [justicia]

Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, lo que quiere decir que el Derecho es también portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intenta proyectar sobre la realidad jurídica. Por tanto el Derecho no es neutral, pues en el origen de toda norma jurídica está presente siempre un juicio de valor.
Desde la dimensión valorativa del Derecho se fundamenta y justifica todo derecho positivo.
La Justicia como valor fundamental del Derecho: todo Derecho nace para plasmar una serie de valores en la sociedad que va destinado. El Derecho es un punto de vista sobre la justicia y nace para realizarla. Igual que decimos que el Derecho que no es válido no existe, podemos decir que la justicia es un elemento esencial y no podemos hablar de un Derecho que no sea justo. La función más importante del Derecho es establecer la justicia en la sociedad.

3.4.- Unidad de todas las dimensiones del Derecho

Hechos, valores y normas actúan como elementos de un proceso, la vida del Derecho resulta de la interacción de los tres elementos que la integran, no pueden existir separados unos de otros, por lo que debe evitarse contemplar aisladamente las tres facetas.
Según Recaséns Siches … el derecho es norma, con especiales características, elaborada por los hombres, con el propósito de realizar unos valores en la vida social.
Las tres dimensiones de la realidad jurídica son igualmente importantes e imprescindibles para el conocimiento integral del derecho.

4.- PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO

Profundizando en el análisis del Derecho observamos las dificultades para comprenderlo ya que no hay una concepción unánime y uniforme del mismo. Los sistemas o tendencias fundamentales más representativas de la concepción del Derecho son: El Iusnaturalismo (concepción óntico-valorativa), el Iuspositivismo (concepción estatal-formalista) y El realismo jurídico (concepción sociológica-realista) o búsqueda de una concepción superadora del iusnaturalismo y del iuspositivismo.

4.1.- El Iusnaturalismo (concepción óntico-valorativa)

El ideal de la concepción óntico-valorativa es la justicia. Pero mientras otras concepciones situaban sus ideales (certeza, seguridad, fines y valores sociales) fuera del propio Derecho, ésta entiende el ideal de justicia como constitutivo del propio Derecho, llegando a afirmar que todo Derecho injusto es nulo.
Las normas y sentencias de los jueces no sólo han de ser legales sino que también han de ser justas. Se entiende que el derecho está constituido por una serie de normas que tratan de realizar el ideal de justicia.
En cualquier caso hay que tener en cuenta que es difícil identificar de manera absoluta el Derecho con la justicia, puesto que la justicia de las leyes rara vez es total y plena. Las leyes han de manifestarse a través de formulaciones generales, esta generalidad es incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Además la idea de justicia es variable, según los ideales a que aspira cada individuo y según las diversas situaciones sociales.
Por todo ello, la concepción valorativa más que una identificación óntica con el Derecho debe pretender e imponer ciertas exigencias a las normas y señalar determinadas barreras al derecho.
Dentro de esta concepción se encuentran: el iusnaturalismo, la ética material de los valores y la axiología jurídica. Las tres coinciden en que por encima de todo Derecho positivo existen unos valores, especialmente el de justicia que han de estar siempre presentes en el derecho.

4.2.- El Iuspositivismo (concepción estatal-formalista). SEP 13 RES

Esta concepción esta integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación. Es una concepción propia del mundo occidental, su máximo representante es Hans Kelsen.
Todas las elaboraciones formalistas pretenden garantizar la seguridad jurídica, es decir, la certeza de conocer de antemano qué es lo que es Derecho y de preveer las consecuencias futuras del mismo.
No se descarta la presencia de otras fuentes de producción del Derecho (costumbre, jurisprudencia), sin embargo, éstas siempre quedaran supeditadas a la ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límites que ésta establezca.
Esta concepción se apoya a su vez en el presupuesto siguiente: los jueces deben ser siempre fieles intérpretes de la ley, si no de su letra sí al menos, de su intención y de su espíritu; quedando obligados a decidir siempre que se les plantee un caso controvertido, pero además, sus fallos deben ser conformes a lo que dispone la ley.
Este planteamiento implica el dogma de la plenitud del Derecho, es decir admitiendo que el ordenamiento jurídico tiene siempre la posibilidad de llenar todos los espacios vacíos por un procedimiento de autointegración. Lo utópico de esta afirmación conlleva a la concepción estatalformalista a afirmar que todo lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por principios de autointegración es jurídicamente irrelevante.
La ciencia jurídica moderna tiene un marcado carácter estatalista-formalista, si bien sus argumentos para resaltar el valor del orden y la seguridad del Derecho no han sido suficientes como para impedir la aparición de otras concepciones que defienden otros valores e ideales jurídicos. El Derecho es un fenómeno histórico marcado por la temporalidad, por lo que las concepciones del mismo no se agotan en la estatal-formalista.

4.3.- La búsqueda de una concepción superadora del iusnaturalismo y del iuspositivismo: El realismo jurídico (concepción sociológica-realista)

La concepción estatal-formalista se muestra incapaz de resolver muchos de los interrogantes y aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho, por esta razón surgieron una serie de planteamientos nuevos que pueden agruparse dentro de la concepción sociológico-realista.
Esta concepción, opuesta radicalmente a la anterior, abandona el normativismo para conectar lo jurídico con la sociedad. Se busca acomodar la realidad de la sociedad a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que éstas han de ser tenidas en cuenta por el Derecho.
El ideal máximo es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el derecho. Para Pérez Luño el núcleo fundamental de Derecho no son las leyes sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos teniendo en cuenta los intereses, fines y valores que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez aplicador del derecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
El Derecho no consiste en normas o leyes sino que lo constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces.
* El realismo jurídico: Entre las concepciones sociológicas la más importante es el llamado Realismo Jurídico, que se caracteriza porque ha realizado una importante crítica contra el rígido sistema silogístico de aplicación de la ley, defendido por las teorías formalistas.
Dentro del realismo jurídico, destacan:

• El Realismo jurídico americano: (O.W. Holmes, J. Frank, K. Llewellyn) Se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.
• El Realismo escandinavo: (W. Lundstedt, K. Olivecrona, A. Roos) Critica el positivismo formalista-legalista pues mantienen una concepción empirista de modo que no existe otro Derecho que el que aplican los jueces de facto, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces.

El realismo jurídico no sólo se opone al positivismo jurídico, sino que también discrepa del iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho trascendente que emane de la propia naturaleza humana o bien inducido por Dios.

5.- LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DE DERECHO

El contexto donde se desarrolla la reflexión sobre el Derecho posee cierto carácter lingüístico y el análisis de las facetas del fenómeno jurídico hacen difícil conseguir un concepto unitario del Derecho.
La palabra derecho forma parte de nuestro lenguaje cotidiano y es un término que solemos usar habitualmente. Esto afecta a su comprensión lo que influye en cuanto a vaguedad, ambigüedad y emotividad del término.
Por su ambigüedad, como hacíamos referencia en el principio del tema, el Derecho puede deber su significado según el contexto en que se desarrolle. Con lo cual estaríamos hablando de Derecho objetivo (conjunto de normas jurídicas obligatorias en determinado territorio); derecho subjetivo (capacidad de actuación respaldada por el ordenamiento Derecho objetivo); de Ciencia jurídica (objeto de estudio) y como sinónimo de justicia.
La característica de vaguedad del término viene justificada dado el poco acuerdo existente sobre los rasgos o propiedades que debe acompañar a un sistema normativo para poder considerarlo como jurídico. Aquí los iusnaturalistas muestran el carácter justo de las normas para poder considerarlas jurídicas; por otro lado los positivistas parten de la poca existencia sobre la certeza del término según el ámbito de aplicación.
Lo que respecta a la emotividad ésta siempre va ligada al término Derecho, ya que al utilizarlo en el lenguaje cotidiano suele ir acompañado de opiniones personales.
Las dificultades para llegar a la formulación de un concepto único y uniforme del Derecho son múltiples, entre las que destacan:

1. Las que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurídicas como lo demuestra la polisemia del propio término Derecho o la vaguedad y ambigüedad de muchas expresiones jurídicas.
2. Las que emanan del contenido mismo del Derecho, que se manifiesta por su realidad pluridimensional.
3. Las que provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el fenómeno jurídico, es decir de los diferentes puntos de vista y posiciones ideológicas diversas de que parten los filósofos para interpretar y describir la realidad jurídica.

Por todo ello se hace difícil establecer un concepto unitario del Derecho.

LECCIÓN 2.- VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA

1.- PAPEL QUE DESEMPEÑAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE REGULARIZACIÓN DE LA VIDA SOCIAL

Para lograr el normal funcionamiento de cualquier manifestación de vida social, es imprescindible que exista un cierto nivel básico de unidad de acción, de cooperación y de integración. Igualmente parece inevitable que la vida colectiva cuente con unos cauces regularizados de actuación. Así es inimaginable la convivencia permanente sin pensar al mismo tiempo en un orden social que delimite los diversos ámbitos de actividad de cada individuo.
La historia demuestra que: todo proceso de agrupación de personas tiende, por su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos sólo pueden escapar del caos y la disolución, si disponen de un sistema de comportamiento social mínimamente codificado (es decir, si cuentan con una ordenación objetiva y regularizada de la convivencia). Primeramente surge en todos los sectores de la vida social, un sistema de modelos de comportamiento dotados de simple fuerza fáctica, para después irse transformando progresivamente en una normatividad racional de validez general. Esta ordenación o reglamentación colectiva, en un principio, se ve sostenida por una especie de presión que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la respete y cumpla. Pero termina necesitando el respaldo de la acción institucionalizada de unos órganos que tengan la misión específica de garantizar que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los límites del orden establecido.
Es imprescindible para la supervivencia de la sociedad, que existan unos códigos de directrices o reglas de conducta, que actúen como garantía de que la vida comunitaria se va a desarrollar dentro de los cauces que se consideran mayoritariamente como adecuados. De hecho esos códigos de normas están presentes en todos los ámbitos del vivir colectivo: el idioma, el comportamiento social, el juego, la organización política, etc. De este modo se elimina el riesgo de que la incertidumbre y la inseguridad derivadas de actuaciones arbitrarias desemboque en el caos de la vida colectiva y la desintegración del grupo.
Las normas sociales de conducta no pueden considerarse un mero producto artificial o de lujo de la vida social. Son una consecuencia natural de esta vida y un instrumento imprescindible para su consolidación y desarrollo, ya que han ido surgiendo para hacer frente a la necesidad de mantener un control explícito del comportamiento de sus miembros en orden a impedir cualquier posible desviación de los individuos que ponga en peligro la estabilidad y permanencia de la propia sociedad. La necesidad de asegurar y estabilizar el futuro del grupo, ha desembocado en la formulación de unos principios de acción que se terminan convirtiendo en normas.

2.- LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES ACTUALES: DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES. FEB 11 1ª S

En la actualidad las variadas normas o reglas de conducta que regularizan el comportamiento social se consideran adscritas a una serie de diferentes códigos normativos que se consideran dotados de unos caracteres diferenciales bastante acusados.
La progresiva diversificación de los campos de actividad (moral, económico, jurídico, político etc.), por un lado y el acelerado proceso de especificación de las agrupaciones que se integran en la sociedad total (familiar, mercantil, militar, etc.), por otro, han desembocado en una gran multitud de códigos normativos.
Junto a la complejidad de la vida social hay otros muchos factores que impulsan el proceso de diferenciación de las normas, los cambios en el grupo, la aparición de nuevos problemas, necesidades y aspiraciones en la convivencia, junto con la experiencia de sus diferentes soluciones.
Entre los variados códigos de normas de conducta que se han ido originando en el seno de la vida social, los más importantes por el nivel de institucionalización que han conseguido son: la Moral, el Derecho y los Usos Sociales. Ellos son los códigos de reglas que, de forma más intensa, han actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales para que las conductas de los individuos se asemejen al modelo oficial de comportamiento. Y han sido los principales agentes de control y organización de la vida social.

3.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES

En un principio, las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento de sus miembros mediante un cuerpo indiferenciado de principios, reglas y directrices, cuyo origen se atribuía a antepasados y dioses. En esta normatividad se incluían conjuntamente aspectos religiosos, morales, jurídicos, de urbanidad e incluso higiénico-sanitarios. Por tanto desde un punto de vista histórico, se confirma la percepción de que Derecho, Moral y Usos Sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo común.
Podemos quedarnos con la idea de que la actual mezcla de órdenes o códigos de normas dentro de la sociedad es resultado de una larga evolución, que partió de una inicial ética, a lo largo de varios milenios y que avanzó siempre con el desarrollo de la complejidad social. Por este motivo, no es sorprendente el hecho de que la normatividad ética de las sociedades actuales, se presente todavía como un trenzado en el que están entretejidas y mezcladas las normas de los distintos sectores y códigos.
Este hecho implica que aunque es posible distinguir desde un punto de vista analíticoespeculativo las distintas partes, (Derecho, Moral y Usos sociales) éstas no pueden ser separadas en la práctica sin destruir la normatividad ética del grupo y sin que quedaran destruidos también el sentido y funcionalidad que tiene cada uno de los sectores normativos en cuanto parte del todo.
Pero, para el orden social y para cada uno de los sectores, esta conexión e interdependencia de los distintos sectores de normas es vital, puesto que todos ellos se constituyen y autodelimitan a través de una permanente relación dialéctica de oposición-apoyo de los otros códigos que actúan en las sociedades organizadas.
En todas las relaciones de la vida, el hombre se plantea el proyecto de actuar correctamente, si bien logra la corrección de distinta manera en los diversos campos de actuación: haciendo lo socialmente oportuno (conforme a los Usos Sociales), obrando con justicia (conforme al Derecho) o haciendo el bien (conforme a la Moral). Todas estas diferentes maneras de actuar convergen complementariamente para que el hombre pueda realizar de modo más fácil su destino o proyecto vital.
Desde la perspectiva histórica, Derecho, Moral y Usos sociales aparecen como partes o sectores de la normatividad global que ha regido durante milenios la vida de los hombres en sociedad. Han sido bloques normativos complementarios que se han ocupado de regular las relaciones sociales.
Todas las relaciones sociales podrían ser contenido de la regulación jurídica, en cuanto que son valores en términos de justicia, pero nunca lo han sido más que en una proporción bastante reducida. El criterio de selección es sin duda, la importancia que cada relación ha tenido para el mantenimiento de la vida en grupo. Lo que ha decidido su sometimiento a la regulación jurídica, a la regulación moral, o a la regulación de los usos sociales ha sido siempre en cada caso la valoración que el grupo ha atribuido a las relaciones sociales y a las conductas humanas correspondientes. Resulta imposible establecer cuáles son las relaciones que por sí van a tener tal importancia que han de ser reguladas por el Derecho obligatoriamente. Son los grupos humanos los que determinan en cada momento cuáles tienen una importancia vital para la vida social, y cuáles no. Por esto no es posible diferenciar el Derecho de la Moral o de los Usos sociales por la materia que cada uno regula.

4.- LA RELACIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de forma simultánea por los tres códigos básicos de normatividad (D, M y U.S.) El protagonismo de cada uno de esos códigos varía en función del distinto carácter de cada comportamiento.
Aunque la presencia y la acción combinada de los tres tipos de normas resulte imprescindible, la relevancia que corresponde a cada uno dependerá de la importancia que en cada caso se atribuye a cada ámbito de interacción social para la conservación y el correcto funcionamiento del propio sistema. En consecuencia, la complementariedad funcional del derecho con la Moral y los Usos pasará por una incesante mutación.

4.1.- Complementariedad entre el Derecho y la Moral

El hecho de la paulatina separación en nuestras sociedades de la unidad religiosa e incluso de la unidad ética, han venido impulsando la separación y contraposición entre Moral y Derecho.
Este hecho está favoreciendo la tendencia a pensar que el Derecho, que ha de ser general y común para todos, debe ser también básicamente amoral (neutral desde el punto de vista de los códigos morales particulares). De lo contrario podría no cumplir la función de unir y pacificar las relaciones sociales y al contrario, ser fuente de conflictos. Por tanto, es lógico que la época actual esté asistiendo al proceso de expansión de la vieja tesis de la independencia del derecho frente a la Moral.
Sin embargo también existen otros movimientos que en reacción a lo anterior alertan del progresivo efecto deshumanizador que la desvinculación moral está produciendo en el Derecho. Sobre todo en el marco de los conflictos armados.
El debate actual sobre la relación entre el Derecho y la Moral ha recuperado una buena parte de su tradicional vitalidad problemática. La actual filosofía del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la razón de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder legítimamente constituido o si consiste más bien en ser instrumento puesto al servicio de la dignidad moral del hombre. (Ej.: derecho a la objeción de conciencia, o la defensa de la desobediencia civil).
No es raro que siga ganando terreno la opinión de que el Derecho no podrá sustraerse nunca del todo a la mediación del código básico de la Moral, en otro caso, se produciría un desajuste tan grave desajuste entre la normalidad jurídica y las convicciones éticas de la comunidad que resultaría inviable la aplicación del Derecho. De ahí la complementariedad estructural y funcional, cada vez mayor, de la Moral y el Derecho.
El comportamiento de los hombres en sociedad está sometido simultáneamente a las normas morales y a las normas jurídicas, por tanto la reglamentación jurídica, debería sintonizar al máximo con las creencias y convicciones de los sujetos a los que va dirigido. Esto incluso en los casos difíciles en que se de la coexistencia social, de varios sistemas morales que contengan postulados éticos parcialmente divergentes.
En este supuesto, parece que sólo caben dos opciones políticas fundamentales:

1. de máximo respeto a la libertad del individuo-persona. El Derecho debe regular únicamente el mínimo necesario para conservar la vida social dejando el resto a la autonomía de los individuos.
   El Derecho ha de tener en cuenta que las convicciones religiosas, concepciones políticas e ideas morales exigen un espacio libre de comportamiento al mismo tiempo que flexibilidad y tolerancia en la regulación jurídica. Hasta donde lo permitan las urgencias de la paz y el orden generales.
2. partidaria de la beligerancia moral del Derecho, que exige de éste que contribuya a implantar en la sociedad los principios de una moral que se considera superior.
   El grupo o sector más fuerte socialmente (por mayoría o por poder) es el que esta llamado a imponer jurídicamente unas determinadas convicciones morales al resto de grupos.
   Las posibilidades de defensa de estas opciones dependerán de la perspectiva que se adopte. Por una parte, habrá que tener en cuenta que el Derecho está siempre al servicio de la persona, ya que ésta es protagonista y sujeto destinatario de la organización social. Por otra, no puede perderse de vista que la regulación jurídica ha de ser general y uniforme para todos.
   El respeto del Derecho a la privacidad y autonomía moral del individuo ha de ser considerado como un postulado irrenunciable de la organización social. Pero debe aceptarse también el principio de que, en caso de conflicto, ese postulado ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones éticas de la mayoría y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada. Valores como: el respeto a la integridad física y moral, la libre autodeterminación personal, la generalidad de la ley, igualdad de trato y oportunidades, pluralismo ideológico, bienestar público y seguridad jurídica y política.

4.2.- Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales

.
Entre Derecho y Usos Sociales se ha venido dando una amplia coincidencia, tanto en el
tipo de conductas que han regulado, como en la orientación básica de regulación que
establecían.
A diferencia de la Moral, los Usos sociales y el Derecho:
Se han ocupado exclusivamente de las conductas que inciden en el funcionamiento
ordenado y pacífico de la organización social.
No han subordinado nunca la obligatoriedad de sus normas a la aceptación interna de
los sujetos obligados. (Cuando saludamos debidamente a alguien que detestamos, cumplimos con la
norma reglamentada del saludo aunque quizás obremos mal desde el punto de vista moral).
Históricamente se observa que un buen número de materias o conductas han sido
reguladas alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La frontera
entre unas conductas y otras no ha sido casi nunca fija, sino que ha estado sometida a
constantes cambios y deslizamientos.
La única referencia firme del debate sobra la adscripción de las materias que regula cada
uno de los códigos es la persistente aplicación de este criterio funcional de distribución:
El Derecho se ha ocupado siempre de la regulación de aquellas conductas que en cada
momento han sido consideradas como especialmente importantes para la conservación y
el buen funcionamiento de la vida social en su estructura básica.
Los Usos han regulado aquellas otras conductas que, aún siendo de interés para un
desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento
como vitales para la defensa del orden básico y los valores estructurales del sistema.
Usos Sociales y Derecho han valorado y reglamentado una u otra parcela del
comportamiento de los hombres en la vida social según cual haya sido la importancia que
cada sociedad ha atribuido a ese comportamiento con vistas al logro del objetivo final de su
conservación. De ahí que su zona de influencia haya ido variando y que entre una y otra
regulación haya existido una permanente tensión dialéctica de inclusión-exclusión.
Así entre Derecho y U.S., se ha dado:
1º) una parcial coincidencia de regulación cuando ambos han impuesto una misma dirección
y sentido a la reglamentación de ciertas relaciones o comportamientos sociales.
2º) abundantes relaciones de remisión y complementariedad general e implícita, y en
algunas ocasiones las normas jurídicas se remiten, para su propia delimitación, a la
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determinación social de los Usos. Es lo que ocurre en aquellas normas jurídicas en que
están presentes categorías como el pudor, la buena fe, los usos mercantiles, etc.
3º) relaciones de apoyo funcional, directo o indirecto. Cuando el sentido de la regulación
jurídica coincide con los esquemas normativos de las reglas convencionales, el Derecho
tiene una gran posibilidad de conseguir la máxima eficacia y permanencia, puesto que
estará sustentado y reforzado por el impulso conformador de los mecanismos de
comportamiento que proporcionan los Usos Sociales. Como podría ser la propia
formación del Derecho consuetudinario que ha sido firmemente estructurado con
anterioridad por los Usos.
Sin embargo, en pocas ocasiones, la relación de complementariedad funcional que
discurre de modo permanente entre el Derecho y los Usos Sociales adopta la forma de la
confrontación correctora. Es el caso de aquellos Usos que contradicen al Derecho hasta el
punto de que éste se ve forzado a oponerse formalmente a ellos. Lo que puede ocurrir, bien
porque tales usos han perdido su primitivo sentido y racionalidad por efecto del desarrollo
posterior de las relaciones sociales, bien porque sustentan ciertas exigencias que entran en
conflicto con las directrices y principios básicos que animan el sistema jurídico de la
sociedad global (ej.: los intensos flujos migratorios multidireccionales). En tales supuestos, los Usos
se convierten en una especie de tiranía colectiva de la que los individuos sólo pueden
librarse mediante la ayuda del Derecho.
En el proceso de organización de la vida social, el Derecho y los Usos Sociales mantienen
una relación en la que predominan las manifestaciones de complementariedad estructural y
funcional de convergencia, sin perjuicio de que en ocasiones se produzcan episodios de
confrontación directa.
LECCIÓN 3.- LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.
1.- FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN Y DE ORGANIZACIÓN.
El Derecho es un sistema que realiza una labor de ingeniería social, como mecanismo
conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo
determinado.
Los efectos de los mandatos del Derecho no son coyunturales, sino que son orientaciones que
van educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y de pensar. (Función pedagógica
del Derecho, señalada por diversos pensadores a lo largo de la historia).
El Derecho se concentra en la dirección de la conducta, allí donde existen, o son de esperar
conflictos de intereses. Regula la distribución de los bienes escasos y deseados, ya sean
materiales o inmateriales, tales como el poder o el prestigio.
Esta función es cumplida, no sólo por parte de los operadores jurídicos (fundamentalmente jueces)
al aplicar el Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan el Derecho en sus
relaciones sociales.
Respecto al comportamiento, tiene que ser trazado un límite entre los acontecimientos
sociales, que han de ser regulados necesariamente por el Derecho y un espacio libre para las
fuerzas sociales, a las que únicamente subyace una regulación de los otros mecanismos
organizativos, tales como los usos, etc.
En sociedades muy dinámicas, como la nuestra, el Derecho:
a) Tiene que evitar -reprimiendo- las conductas antijurídicas.
b) Velar por la reorientación y transformación del comportamiento y el emerger de nuevas
costumbres.
c) Cuidar de la formación de nuevas expectativas de la conducta, que correspondan a las
condiciones cambiantes de la vida del grupo o individuo.
Juan Bueno T d D . -12
El Derecho constituye una modalidad de acción social a través de la cual es posible dirigir una
multitud de personas hacia el cumplimiento de modelos normativos. No es sólo regla, sino que
el Derecho es orientación general de la conducta a través de la influencia ejercida
recíprocamente por los miembros del grupo.
El cumplimiento de esta función, dependerá del grado de persuasión que alcancen las
normas, de lo que dependerá la capacidad comunicativa del Derecho, ya que las normas
jurídicas no dejan de ser un conjunto de mensajes que el emisor de éstas dirige al destinatario,
de esta forma el derecho opera como instrumento de comunicación a través del cual se
transmiten y se reciben deseos, órdenes, informaciones, etc.
La función comunicativa presupone la aptitud y la disposición positiva del destinatario del
derecho para percibir los mensajes que se le dirigen, su capacidad para interiorizarlos.
Para resolver los conflictos el Derecho positivo opera de la siguiente manera:
a) Clasifica los intereses opuestos en 2 categorías:

1º Intereses que merecen protección, y
2º los que no la merecen.
b) Establece una jerarquía en la que determina cuáles deben tener prioridad sobre otros
intereses, y los esquemas de compromiso entre intereses opuestos.
c) Define los límites dentro de los cuales deben ser reconocidos esos intereses.
d) Establece una serie de órganos para: declarar las normas que sirvan como criterio para
resolver los conflictos (poder legislativo); ejecutar las normas (poder ejecutivo y administrativo); y
dictar sentencias y resoluciones en las que se apliquen las reglas generales (poder
jurisdiccional).
En todo proceso operan muchos hechos sociales. También en el modo de cumplimiento de
esas funciones. Así dependen de las necesidades o deseos que el grupo tenga; de la cantidad
de medios naturales o técnicos para la satisfacción de esas necesidades; de las creencias o
convicciones sociales vigentes (ética social); de la acción de las tradiciones y aspiraciones
colectivas; de la coyuntura económica y política; etc. Todos estos factores actúan sobre la
mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: legisladores, funcionarios administrativos y
jueces.
2.- FUNCIÓN DE INTEGRACIÓN Y DE CONTROL. SEP 12 RES
Esta función es consecuencia de la anterior. A través de la orientación del comportamiento de
los individuos se logra el control del grupo social: cualquier sistema normativo, que pretende la
orientación de las conductas de los individuos, ejerce una función de control social. Esta función
consiste en la orientación del comportamiento de los individuos, con el fin de lograr la cohesión
del grupo social. Las normas han sido uno de los medios de control social con mayor
protagonismo en la historia de los procesos de organización de los diferentes grupos. Si además
presentan un carácter coactivo, como las jurídicas, esa función se acentúa. La mayoría de
autores coinciden en señalar que la función de control social es la más importante que tiene
atribuida el Derecho.
Las técnicas a través de los que el Derecho ejerce esa función son variadas:
1) Las técnicas protectoras y represivas son aquellas que tienden a imponer deberes
jurídicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos con la amenaza de
una pena o sanción de tipo negativo. Técnicas típicas del Estado liberal clásico, donde el
Derecho es mero garante de la autonomía y del libre juego del mercado.
2) Las técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control son aquellas mediante
las cuales el Derecho organiza la estructura social y económica, define y otorga poderes,
roles sociales y competencias, regula la intervención política en la actividad social y
económica y redistribuye los recursos disponibles. A través de estas técnicas el Derecho
trata de reformar estructuras sociales y económicas, siendo un mecanismo hoy muy
Juan Bueno T d D . -13
utilizado con la transición del modelo de estado liberal al social e intervencionista. Se
caracteriza por un aumento de las estructuras normativo-burocráticas de carácter público.
3) Las técnicas promocionales o de alentamiento son las que pretenden persuadir para la
realización de comportamientos socialmente necesarios. Se utilizan las leyes-incentivo a
las que se une un tipo de sanción positiva, que puede consistir en la concesión de un
premio o compensación por una determinada acción. Estas técnicas comienzan su
despliegue con el estado del bienestar. Se trataría, para algunos autores, de la aparición de
una nueva función del Derecho (la promocional frente a la represiva), que junto a la distributiva, a
través de la cual quienes disponen del aparto jurídico asignan a los miembros del grupo
social los recursos económicos y no económicos de que disponen. (Nuevo Estado social,
asistencial).
3.- FUNCIÓN DE PACIFICACIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. FEB 11 2ª S
Esta función parte de la constatación de que las relaciones sociales son conflictivas. La vida
social está caracterizada por exigencias de comportamiento antagónicas entre sí.
Cada persona y cada grupo tienen una multitud de deseos que satisfacer y, frecuentemente,
entran en competencia o en conflicto entre ellos. En principio, no hay más que dos
procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza, o bien por medio de una
regulación objetiva, la cual sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este último es el
camino adoptado por las normas jurídicas, para evitar que la fuerza resuelva tales conflictos.
Hasta ahora se venía viendo esta función del Derecho como de resolución de conflictos,
sobre todo por la visión anglosajona del Derecho. Sin embargo, el Derecho afronta el conflicto
no sólo desde los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es
juridificado en la fase legislativa. El Derecho surge fundamentalmente como mecanismo para
resolver los conflictos.
El conflicto se puede considerar también en su aspecto positivo como estímulo para el
desarrollo de ideas nuevas y, en consecuencia, nuevas normas. Todo cambio, incluso en el
ámbito jurídico, ha surgido de un conflicto.
El tratar esos conflictos, hace que se denomine a esta función de tratamiento de los
conflictos declarados, alejándose así de la visión anglosajona del derecho como resolución de
conflictos. La tarea del orden jurídico en este sentido no acaba nunca, está siempre en curso
reelaboración. Es así, porque los intereses no reconocidos o no protegidos, siguen ejerciendo
presión para obtener mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron.
Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho crea conflictos, es lo
que se denomina capacidad disgregadora del Derecho. La misma legislación puede ser
impulsora de transformaciones sociales y económicas, estos mismos cambios pueden originar
conflictos. Incluso, la misma resolución judicial, puede verse como productora de los mismos,
no sólo por que puede ser recurrida, sino porque la situación que ha creado no es más que un
cambio de situación, susceptible de crear nuevos conflictos.
Para algunos autores esta situación provoca la mayor separación entre la concepción jurídica
y sociológica acerca de las relaciones entre Derecho y conflictos. Según la visión jurídica, el
Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve; elimina las disputas y las vuelve
irrelevantes a los ojos del mundo. Según la visión sociológica, toda decisión que se asuma en el
curso de la interacción, no es otra cosa que un acontecimiento que contribuye a producir otros,
y por tanto, no es un hecho resolutivo sino sencillamente un cambio de situación.
4.- FUNCIÓN DE LIMITACIÓN Y LEGITIMACIÓN DE LOS PODERES SOCIALES.
Hoy, desde la perspectiva de la sociología, ha cambiado el concepto de legitimación del
poder. Ésta hace referencia al hecho de la aceptación o del rechazo social de una pretendida
legitimidad. La legitimación está íntimamente relacionada con los valores y normas que
socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo y convierten al poder en un poder
Juan Bueno T d D . -14
aceptable. El Derecho busca así la legitimación del poder establecido a través del consenso de
la ciudadanía, procurando su adhesión al modelo organizativo que se inscribe en las normas
jurídicas. Estas normas se presentan desde esa función no como reglas persuasivas, como en la
función de orientación social, sino como factor de convicción que pretende lograr la adhesión de
los individuos.
El Derecho para poder zanjar los conflictos de intereses necesita, además de un criterio para
resolverlos, estar apoyado por el poder político.
A la vez, el Derecho legitima el poder político, organizándolo, limitándolo, es decir, lo somete
a determinadas formas, especifica una serie de competencias y unos determinados
procedimientos. De no ser así, el poder llegaría tan lejos como la influencia que ejerciera en
cada momento. La organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad, mayor
regularidad; pero al mismo tiempo, limita su alcance, por estar definido por el Derecho, lo que
le aleja de las posibilidad de ser un poder arbitrario.
Esta función está totalmente ligada con la función de resolución de conflictos, ya que el
Derecho determina, a la postre, las instancias que han de decidir en caso de conflicto. Para ello
esa instancia tiene que observar determinadas reglas de formación y exteriorización de la
voluntad, para que su decisión sea legítima. Las reglas de competencia y procedimiento tienen
especial función legitimadora, el poder se convierte a través de ellas en Derecho. Se trata de
atribuir reglas de competencia y procesales que doten de instrumentos jurídicos y los determine
para constituir la sociedad, cada grupo y la distribución y ejercicio de poder. Amplias partes del
Derecho tienen hoy en día la función de regular la estructura interna del aparato jurídico y de
conseguir su eficacia práctica por medio de la legitimación entre los miembros de la comunidad
jurídica.
5.- FUNCIÓN PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIUDADANOS.
SEP 13 ORIG.
El Derecho no es sólo un conjunto de normas, sino las interacciones entre los elementos que
forman ese sistema. Tiene la clara función de instaurar la justicia en las relaciones sociales y
El Derecho se inscribe dentro de un sistema social que incluye las normas jurídicas, morales,
religiosas y sociales. Además, en este sistema social confluyen factores ideológicos, políticos,
económicos, etc. que interactúan entre sí. Todo ello configura el Derecho, y a la vez éste
modela el grupo que regula y sobre el que actúa. El Derecho es parte de la sociedad, en cuanto
se encuentra en relación con los demás factores sociales.
La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posición
activa del Derecho y del Estado con la intención de promover situaciones más justas en la
compleja realidad social. La teoría que sigue la función promocional es la del alentamiento, lo
que algunos llaman la vertiente premial del Derecho. En él el individuo resulta estimulado a la
realización de determinados comportamientos a través de una serie de alicientes o
compensaciones. En esta función hay que distinguir las técnicas promocionales con los fines
que se pretenden promocionar, ya sean generales o conductas particulares.
Esta función quiere poner de manifiesto la cara más amable de la sanción y de la represión
con la que muchas veces se identifica el Derecho. El cual ya no sólo actúa antes hechos ilícitos,
sino que activa su maquinaria ante actos positivos. Es aquí donde se afirma que el Derecho
puede configurar las condiciones de vida, puede activar al grupo, proponer metas para el
futuro, etc.
LECCIÓN 4.- DERECHO, PODER Y ESTADO.
1.- EL DEBATE SOBRE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y PODER POLÍTICO.
El tema de las relaciones entre el Derecho y el poder ha constituido una preocupación
constante de la doctrina jurídica y política desde la más remota antigüedad. Aunque se admite
generalmente que entre el Derecho y el poder existe una vinculación muy estrecha, no hay
Juan Bueno T d D . -15
acuerdo sobre el sentido y el alcance que debe tener esa vinculación, por lo que este punto ha
sido objeto de muy distintas interpretaciones a lo largo de la historia.
1.1.- La tesis de la plena subordinación del Derecho al Poder. FEB 12 2ª S
La tesis que explica el Derecho como simple manifestación del poder, ha sido defendida
desde la antigüedad por las diversas filosofías de fuerza, desde los Sofistas griegos hasta
la actualidad. Los más diversos pensadores han coincidido en establecer una vinculación tan
esencial entre Derecho y poder que equivale a una reducción del primero al segundo.
Dentro de esa larga tradición se distinguen dos actitudes distintas: por un lado autores
como Trasímaco, Spinoza o Marx, ofrecen una fiel interpretación de lo que realmente
ocurría en las relaciones sociales de su época: el control efectivo que ejercían sobre el
Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los resortes del poder. Por otro lado
ha existido también una larga línea de doctrinas que han propugnado la tesis de la
reducción del Derecho al poder.
Ya en la Atenas del siglo V a.C., algunos sofistas como Gorgias o Calicles, afirmaron la
primacía de la ley natural del más fuerte frente a las leyes establecidas en la «polis» por la
mayoría de los débiles en defensa de sus intereses. Filosofía que resulta extremadamente
hiriente para los oídos actuales.
En época más reciente Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la
conquista, que no hay Derecho sin poder y que la fuerza es congénita y esencial a todo
Derecho y justicia. Autores más actuales como Kelsen o Ross, han caracterizado el Derecho
como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organización y regulación
del empleo de la coacción, reduciéndolo en buena medida a un acto de fuerza.
Ahora bien, esta lectura de las relaciones entre el Derecho y el poder no es la única.
Frente a la tendencia que concluye en la identificación del Derecho con el poder, se ha
desarrollado una importante tradición que aboga por la radical irreductibilidad de ambos
elementos.
1.2.- La tesis de la radical contraposición entre el Derecho y el poder. FEB 12 1ª S,
SEP 11 RES
La doctrina de la contraposición entre el Derecho y el desnudo ejercicio y aplicación del
poder ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposición radical y la
que admite algún tipo de convergencia entre ambos.
A) Doctrina de la contraposición entre Derecho y poder: sostiene que Derecho y poder
representan fenómenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre si,
constituyéndose en alternativas de actuación totalmente contrapuestas. El Derecho y el
poder, como principios de acción social, se sitúan en dos posiciones antagónicas de la
valoración ética: ï El Derecho representa el orden social éticamente correcto. ï El poder y
la fuerza sólo pueden generar una organización social violenta y represiva. Por eso, al
Derecho se le ha asignado siempre la misión de controlar el ejercicio del poder dentro de las
relaciones sociales.
En apoyo de esta doctrina se argumenta a menudo que el progreso civilizador ha
avanzado siempre en paralelo con el esfuerzo por superar el recurso al poder como vía de
solución de conflictos, sustituyéndolo por la aplicación de unas normas generales que
vinculen por igual a todos.
B) Doctrina que admite algún tipo de convergencia: afirma que el Derecho y el poder, a
pesar de ser dos diferentes principios de acción, no son incompatibles, sino que están
llamados a complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales. El Derecho
necesita del poder para existir y para ser eficaz. La propia finalidad o función esencial de
orden y seguridad que desempeña en la vida social exigen que el Derecho cuente con un
poder que sea capaz de imponer el cumplimento de sus mandatos. Sin embrago, entre la
Juan Bueno T d D . -16
imposición de la regulación jurídica y la aplicación impositiva del poder social media una
gran distancia.
Así, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un
simple reflejo suyo, pero está siempre inmerso en una relación dialéctica con él. Se trata de
una tensa relación en la que las exigencias ideales de valoración tienen tanta influencia
dentro de la normatividad jurídica como para obligar al poder a ocupar el puesto
complementario que les corresponde tras la aparición de una regulación jurídica justa. Esto
ocurre cuando, en las luchas por el Derecho, la clase oprimida se convierte en defensora del
orden jurídico con el que cubierto la clase dominante, ya que el Derecho, cualquiera que
sea su contenido, favorece siempre a los oprimidos.
Pero nunca el Derecho se explica a sí mismo como un simple reflejo del poder. Es un
compromiso entre el poder y sus intereses, de una parte, y las exigencias de los valores, de
otra. Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no
podrá alcanzar el objetivo que le define como modo fundamental: hacer nacer en los
miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus
normas. No será pues verdadero Derecho. (Rousseau)
Parece obligado reconocer que las teorías que lo reducen a mera aplicación de la fuerza o
simple imposición del poder, olvidan que el Derecho debe ser entendido como un sistema
de normar que predeterminan en forma obligatoria las conductas lícitas o ilícitas,
jurídicamente. Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social, dado que se
presentan para que sean cumplidas de forma inexorable. Pero el poder actúa solamente
como garantía de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboración entre el
poder y el Derecho se debe únicamente a la necesidad que el segundo tiene de ser eficaz.
Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.
1.3.- La doctrina de la complementariedad de Derecho y el Poder.
Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre muy estrechas. Por un
lado el poder político, característica peculiar de las sociedades complejas y desarrolladas, es
un elemento inevitable para el mantenimiento de la cooperación en los grupos humanos,
mientras que por otro lado el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones
colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general.
En los estadios más primitivos de la evolución de las agrupaciones humanas pequeñas,
(cuando los individuos están vinculados por lazos personales), el poder político no existía; a medida
que los grupos humanos se van haciendo grandes y complejos aparece, como por una
necesidad elemental, la exigencia de un poder público organizado que actúe como gestor de
los intereses y de las finalidades comunes, dirigiendo la realización de un proyecto de vida
común.
En consecuencia, el poder político, utiliza directrices formuladas a través de normas
generales y estables. Estas normas indican como deben conducirse los hombres para
convivir y determinan lo que es bueno o malo desde el punto de vista de los criterios del
grupo. De este modo, el poder político regulariza su propia actividad directiva, actúa como
principio de coordinación de las múltiples voluntades e intereses individuales de cualquier
comunidad y logra al mismo tiempo, esa legitimación que los miembros le exigen para
someterse voluntariamente a él.
Precisamente hoy, la forma de legitimación del poder político más generalizada es la
denominada legitimación legal, es decir, aquella que se basa en la sumisión a un sistema
general de normas.
Aparece, pues, una estrecha vinculación que une al Derecho y al poder político en la
progresiva conformación de cada grupo humano. El poder político reclama la existencia del
Derecho, puesto que éste es precisamente el instrumento de racionalización de los
mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho, desde su propia estructura funcional, reclama
la existencia y respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia.
Juan Bueno T d D . -17
Es inevitable que la normatividad jurídica apoye su efectividad en la máxima capacidad de
presión que corresponde al poder político, del mismo modo que resulta inevitable que éste
pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a través de la cobertura de la justificación
jurídica.
Pero el Derecho no es sólo creación e instrumento de realización de los proyectos del
poder político; la relación entre Derecho y poder político incluye también con frecuencia
alguna dosis de tensión, puesto que, si bien éste utiliza el Derecho para imponer su orden,
al intentar institucionalizar ese orden mediante legalidad jurídica, termina sometiendo su
propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez, el
Derecho, que es quien deslinda las esferas del poder político y que se constituye en control
reglado de ese poder, necesita que la organización política lo defina y lo garantice mediante
sus mecanismos de poder.
2.- EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEÑAR AL ESTADO EN LOS
PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
El análisis de la vinculación entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en
la necesidad de examinar las relaciones entre Derecho y Estado, ya que éste último es la
muestra histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.
Hoy día, cuando se analiza la realidad del Derecho, se encuentra casi siempre implicada la idea
de Estado; y, paralelamente, cuando se analiza la realidad y el alcance del Estado, aparece
implicada alguna referencia al Derecho. Así que estas constataciones parecen demostrar que
entre el Derecho y el Estado existe una vinculación mutua de carácter inescindible cuyo alcance
y profundidad es preciso aclararlo.
2.1.- La cuestión de la primacía conceptual.
El debate sobre el Derecho y el Estado se centra en un problema central básico que puede
formularse del siguiente modo: ¿es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es más
bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado?
Los tres planteamientos básicos, que se enfrentan a esta cuestión son:
1) El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho. Todo ordenamiento jurídico
positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.
ï Es siempre el Estado el que decide la existencia y contenido del Derecho, de tal modo
que sólo llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un
Estado.
ï Dado que las normas contienen la pretensión de lograr que los ciudadanos realicen
determinados comportamientos, es imprescindible que las normas estén respaldadas por
un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coacción.
Consecuentemente, la eficacia y la existencia misma del Derecho dependen totalmente
del Estado, ya que éste es el único sujeto que tiene a su disposición ese poder.
2) El que propugna la primacía del Derecho sobre el Estado. Según el cual, el Derecho es
anterior al Estado, tanto desde el punto de vista cronológico, como del lógico o
conceptual.
El sentimiento y la idea del Derecho son elementos constitutivos de la conciencia
humana individual, cuya existencia precede a cualquier organización política. Y es ese
sentimiento el que ha propiciado el desarrollo de organizaciones políticas cada vez más
evolucionadas. (Donde hay hombre, allí hay sociedad; donde hay una sociedad, allí hay derecho; luego
donde hay un hombre, allí hay derecho). En cambio, la organización política y el nacimiento del
Estado, no sólo se sitúan en un momento histórico posterior a la aparición del Derecho,
sino que están conceptualmente supeditados a éste.
3) El que de defiende la equiparación (o identidad) entre ambos. Según el cual, el Derecho y
Estado son manifestaciones de una única realidad y no existe el problema de la prioridad
entre ambos. H. Kelsen, el siglo pasado, proclamó que lo que el Estado tiene de tal,
Juan Bueno T d D . -18
desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho, pues sólo a la luz de éste
podemos delimitar lo estatal. El Estado no es más que la personificación de la totalidad
del ordenamiento jurídico positivo; y el Derecho es el Estado como situación normada.
Se trata, pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objetivo científico.
Esta identificación entre Estado y Derecho sólo puede hacerse reduciendo
unilateralmente el campo visual de la dimensión jurídica del Estado. Por debajo del
Estado existe una realidad social que lo produce, lo sostiene, lo transforma y lo
condiciona en todo momento. Por eso se destaca la existencia una realidad sociológica
del Estado, que es la que crea, mantiene y desarrolla el Derecho.
Cualquiera de las tres interpretaciones, puede ser defendible desde algún punto de vista:
a) Parece inevitable pensar que las direcciones de actuación del Derecho y del Estado han
de registrar una coincidencia básica, ya que ambas creaciones humanas surgen como
funciones de la actividad organizativa de la vida social.
b) Puede verse al Derecho y al Estado como realidades simultáneas, pues ni es posible una
comunidad política sin orden jurídico, ni se puede pensar hoy en un orden jurídico que
no esté referido al poder y la unidad política del Estado.
c) Por otro lado Derecho y Estado se presentan como formaciones diferentes y
contrapuestas. Aunque el Derecho casi siempre está al servicio del Estado, ha logrado
mantener siempre su sentido originario y su autonomía. Y este valor le ha permitido
enfrentarse al Estado para someterse a su organización y su actividad a la medida de la
normatividad jurídica. Aunque ha sido el Estado el que proporcionaba al Derecho esa
fuerza característica que hace de él una regla pública y eficaz, ha correspondido al
Derecho la superior función de regularizar, ordenar y dar legitimidad ética a la propia
organización estatal.
Resulta difícil definir el Derecho sin hacer algún tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho
y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto estructurales
como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar que esa correspondencia que se da
entre ellos a de estar asentada sobre unas implicaciones que no son accidentales, artificiales
y externas, sino que tienen un carácter trascendental y existencial.
2.2.- El problema del control sobre los procesos de creación y aplicación de las leyes.
Dentro de las relaciones entre Derecho y Estado, hay una cuestión particular que
preocupa a muchos autores y es si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado
(monismo jurídico) o si es producido por otras instituciones del poder social (pluralismo jurídico).
Desde el siglo pasado se identifica al Derecho con el conjunto o sistema de normas
creadas e impuestas por el Estado, siendo, por tanto, una creación exclusiva de éste. Se
afirmaba que si bien en la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen estatal,
existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito
estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. En esa situación estarían
el Derecho internacional, Derecho eclesial, Derecho consuetudinario, Derecho asociativo o el
Derecho consensual.
Las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos individuales son centros
relativamente autónomos de creación del Derecho, que se sitúan y actúan paralelamente
con el Estado. Lo cierto es que en la creación del Derecho intervienen o participan las más
diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales
inferiores al Estado hasta la comunidad internacional. La propia regulación jurídica vigente
en un Estado es la resultante de la convergencia de una serie de fuerzas sociales, algunas
totalmente opuestas.
Esta constatación sólo refleja el aspecto de la creación física de las normas jurídicas sin
tener en consideración la creación formal de tales normas, en relación a la cual puede
afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad
Juan Bueno T d D . -19
social que producen los centros de regulación que funcionan en el seno de la sociedad,
puesto que las normas que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la
medida en que el Estado las reconoce y las hace eficaces con el respaldo de su poder
central. Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad, no llega a ser nunca Derecho o
es incluso una normatividad antijurídica.
Si bien el Estado no crea todo el Derecho, desde el punto de vista material, sí es el que
crea e impone todo el Derecho desde el punto de vista formal, ya que es quien lo constituye
en última instancia en normatividad jurídica y quien lo hace eficaz a través de los órganos
integrados en la propia estructura estatal. Puede concluirse, que en la actualidad, el
Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado
en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. Actualmente, el factor de la
coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia y eficacia del Derecho. Es
decir, el Derecho se vincula al Estado porque él mismo depende de la posibilidad de
imponerse en forma coactiva y esa posibilidad sólo puede ser garantizada por el Estado.
3.- LA RELACIÓN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA VINCULACIÓN
JURÍDICA DEL ESTADO. SEP 12 ORIG
La estrecha correlación que actualmente existe entre el Derecho y el Estado es resultado de
una larga evolución que ha ido modificando la configuración de ambas realidades, sobre todo al
Estado. Éste en su sentido estricto, como nombre y realidad, es un modelo de organización
política que no fraguó hasta los siglos XIV-XV, tras un proceso superador del disperso orden
medieval. Uno de los rasgos característicos de ese Estado fue la apropiación del proceso de
creación y aplicación del Derecho. El Estado hizo todo lo posible para convertirse en el máximo
garante de la eficacia de sus propias leyes, mediante el monopolio del poder judicial y
sancionador. Pero, simultáneamente, sometió a regularización legal el ejercicio de sus poderes y
convirtió las leyes estatales en el instrumento básico de ordenación de la actividad política,
reglamentando, mediante las normas jurídicas, el ejercicio de las funciones y oficios públicos.
A lo largo del siglo XIX se consolida un amplio movimiento doctrinal que apostó por definir al
Derecho en términos de Estado y a éste en términos de Derecho y que condujo hasta la
consagración definitiva del Estado de Derecho.
Como realidad histórica, el Estado de Derecho, ha sido el resultado de un largo proceso en el
que se han ido decantando los rasgos que hoy se consideran esenciales. Es Estado de Derecho
aquel Estado que presenta las siguientes características:
1. Primacía o imperio de la ley, que regula toda la actividad estatal a través de un sistema
de normas jerárquicamente estructurado;
2. Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como garantía de la libertad de
los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales;
3. Afirmación de la personalidad jurídica del Estado;
4. Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales;
5. Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas, a
través de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos.
Estas notas han experimentado un lento proceso de evolución a lo largo de la historia. Incluso
hay momentos en que se añaden otras características, como en la actualidad la del control de
constitucionalidad de la legislación.
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinación de toda la actividad
estatal a la regulación jurídica o autovinculación del Estado a su Derecho. Pero incluso esta
exigencia básica se ha interpretado deficiente, ya que la limitación del Estado por el propio
ordenamiento jurídico es una simple autolimitación que puede ser neutralizada por un acto de
liberación.
En la actualidad se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero
Estado de Derecho, ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a un orden
Juan Bueno T d D .– 20
jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la
realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es suficiente la mera legalidad
formal; se exige al Estado de Derecho que se realice una legalidad de contenido. Y el contenido
de esa legalidad integral no puede ser otro que la realización plena de la dignidad personal en
la vida cívica de los hombres, puesto que éstos son siempre los creadores y destinatarios del
Estado y del Derecho.
UNIDAD DIDÁCTICA II
NORMA JURÍDICA Y SISTEMA JURÍDICO
LECCIÓN 5.- EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
1.- LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.
Las diversas normas jurídicas que integran los diferentes ordenamientos estatales están
estrechamente vinculadas a las necesidades que le plantea a los hombres en cada momento la
regulación de la vida social. Son realidades históricas y dinámicas que van paralelas al de la
propia vida humana, cuyo primer momento es cuando entran a formar parte de un determinado
ordenamiento jurídico.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, que son:
1) Identificación y valoración de los agentes de producción de las normas. Es decir, de los
sujetos o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto
que actúan como causa inmediata de su aparición en el seno de la organización social.
(Fuentes materiales).
2) Determinación de las principales formas o modelos normativos a través de los que se
manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. (Fuentes formales).
Aunque entre los sujetos creadores de las normas y las formas en que tales se expresan hay
una conexión muy íntima, resulta imprescindible insistir en la distinción, al menos desde el
punto de vista teórico, entre el sujeto que crea las normas jurídicas y la forma externa en que
son expresadas esas normas.
2.- LA DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR
DERECHO. FEB 13 RES
La pretensión de aclarar cuáles son los sujetos a los que corresponde la facultad de crear
nuevas normas jurídicas ha dado lugar a dos tipos de análisis:
1º) El que apunta a la simple identificación de esos sujetos. Según ha puesto de manifiesto el
desarrollo histórico de las doctrinas sobre las fuentes materiales del Derecho, el avance de la
investigación ha de aclarar dos importantes dudas metodológicas previas. Una es la que se
refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda, la otra afecta a la identidad de las
realidades sociales que han de ser consideradas agentes creadores de Derecho.
La aclaración de la primera duda permitirá zanjar el viejo debate entre formalismo logicista y
la orientación sociologista de la ciencia jurídica a favor de esta última. Frente al prejuicio
kelsiano de la pureza metodológica, según el cual en un sentido jurídico-positivo, fuente del
derecho sólo puede ser el derecho; en la actualidad parece razonable afirmar que la búsqueda
de las fuentes en las que nace el Derecho no es más que un importante subsistema, que
sobrepasan los límites marcados por el método kelseniano.
La solución de la segunda duda nos lleva a la siguiente conclusión: la búsqueda de los
agentes de Derecho ha de dirigirse hacia los sujetos sociales que tienen la capacidad de
intervenir en la producción de las normas jurídicas, dejando en un 2º plano el ámbito de los
poderes que respaldan en cada caso la acción de esos sujetos. Esta elección se apoya en la
consideración de que el factor que provoca la aparición de una nueva norma jurídica no es un
Juan Bueno T d D . -21
determinado poder social sino la acción de los sujetos que poseen ese poder, ya que son ellos
los que configuran en última instancia al Derecho y los que le imprimen una u otra orientación.
Sobre los sujetos sociales dotados de capacidad creadora de Derecho en este sentido
restrictivo, llegamos a su vez a dos conclusiones: * 1º y dentro del plano descriptivo, que el
número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas y en las
distintas sociedades han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son
prácticamente ilimitados, probablemente no ha existido ningún sujeto relevante dentro de la
organización social que no haya sido en algún momento y de alguna forma creador de Derecho.
Así, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas,
parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, Estados, etc. han llegado a tener
especial protagonismo en algún momento de la historia de la humanidad.
* 2º y en un planteamiento valorativo, parece imponerse así mismo la consideración de que el
propio carácter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia
de que su proceso de creación y desarrollo esté abierto a las aportaciones de todos los agentes
sociales en un proceso convergente de acciones complementarias.
2º) El que intenta determinar la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada
uno de esos sujetos. Se reconoce que la primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes
sujetos ha variado de unas épocas a otras e, incluso dentro de la misma época, de unas
sociedades a otras. Puede comprobarse cómo ha ido pasando de unos sujetos a otros. El único
elemento permanente parece ser la existencia de una práctica de atribución de la supremacía al
sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.
Es cierto que, en referencia a los ordenamientos jurídicos estatales, hoy se piensa que el
sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el
Estado, si bien no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros múltiples sujetos
sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas. Como ejemplo
en el ordenamiento jurídico español actual, las dos principales fuentes materiales del Derecho,
formalmente reconocidas, son el Estado, mediante las leyes; y la Sociedad, con sus
organizaciones económicas y profesionales, mediante costumbres y usos; tal como proclama el
art. 1.1 de CC. Además de jueces, a través de la jurisprudencia; sociedades y organizaciones
sindicales o profesionales, por cuanto establecen sus propios estatutos; etc. Sin perjuicio de que
haya de reconocerse que el Estado actúa en última instancia, como garante y sustentador de la
juridicidad de todas las normas
En todo caso, hay que tener en cuenta que tanto los debates sobre la identidad de los sujetos
creadores de Derecho como los que se centran en la determinación de su jerarquía, en muchas
ocasiones son un simple reflejo de las pugnas políticas por la supremacía en el control jurídico
de la sociedad. Como nos demuestra la historia con los nobles y las ciudades que defendieron
sus fueros y usos contra la intromisión de los monarcas absolutos, por ejemplo.
Las discusiones teóricas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones
simplemente políticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurídicos
sobre otros. Y, así, las discrepancias doctrinales podrían reducirse finalmente al desacuerdo
sobre las razones por las que las reglas jurídicas establecidas por unos sujetos han de
prevalecer sobre las normas que hayan establecido los otros con potestad para crear Derecho.
Puede asumirse, por tanto, la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar una
respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la enumeración y
por la jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho.
3.- LA DETERMINACIÓN DE LAS FORMAS TÍPICAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO.
El estudio de los tipos normativos (fuentes formales) que actúan como vehículos de expresión de
las reglas del Derecho se ha venido estructurando en torno a dos tareas prioritarias, que son:
1.-) La identificación de las principales formas típicas de manifestación del Derecho. Se ha
dado por supuesto casi siempre que la ley es un vehículo expresivo propio del Estado, la
costumbre es característico de la sociedad y sus grupos, la doctrina jurídica el específico de
Juan Bueno T d D .– 22
los juristas teóricos, los contratos el privativo de los particulares (individuos o colectivos), las
decisiones jurisdiccionales el exclusivo de los jueces, etc.
Sin embargo, hay que reconocer que, en principio, la forma existencial en que se presenta
una regla jurídica (ley, costumbre, contrato, etc.) no es determinante para saber cuál ha sido el
sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar casi todas
las formas expresivas de Derecho y, por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser
empleado por distintos sujetos sociales. Así el Estado (parlamento, gobierno, administración, etc.)
no sólo dicta leyes generales, sino que formula principios, reconoce costumbres, otorga
contratos, etc. Ha de reconocerse que, si bien es posible que cualquier sujeto social cree
Derecho mediante cualquiera de las fuentes formales, lo cierto es que ha existido una
peculiar vinculación histórica entre determinados sujetos creadores y determinados tipos de
expresión del Derecho.
En la actualidad puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes
judiciales y en cierta medida, la doctrina jurídica las principales vías de manifestación del
Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente organizados.
En nuestro país, según la doctrina predominante entre los estudiosos especializados y tal
como establece el art. 1.1 del CC vigente, las fuentes del ordenamiento jurídico español
son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo, dicha
enumeración no recoge de forma completa las diferentes fuentes formales que integran
realmente el Derecho español. Junto a las tres señaladas, habría que añadir los tratados
internacionales ratificados por España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina
legal, la equidad o los contratos y negocios jurídicos.
2.-) La respectiva posición jerárquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes
dentro de los ordenamientos jurídicos. La gran importancia atribuida tradicionalmente a esta
cuestión, no radicaba en la propia significación de estas fuentes, sino que ha sido un reflejo
o enmascaramiento de las discusiones a propósito de cuál es o debe ser el sujeto social que
ostente el poder jurídico-político máximo. Así, La disputa que se desarrolló en la Edad Media
en torno a la primacía de la ley o de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha
a favor o en contra del poder central del rey (encarnado por la ley) y de los poderes locales de
los señores feudales y de las ciudades (encarnados en sus costumbres y usos). Por tanto, sin la
presencia de esa contaminación política, el tema de la jerarquía de las fuentes formales
del Derecho no habría llegado a ocupar el puesto central que ha tenido habitualmente en
los escritos de los estudiosos.
No puede analizarse el problema de la jerarquía de las formas de manifestación del
Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediación política, ya que ha sido esta
mediación la que ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley en unos casos
y, en otros, la primacía de la costumbre, la prioridad de la práctica judicial o la preferencia
de la doctrina jurídica.
Desde un punto de vista histórico, la importancia atribuida en cada momento a cada una
de las diferentes formas de manifestación del Derecho ha variado de forma incesante. Es,
por tanto, imposible establecer un orden jerárquico que pudiera ser generalmente aceptado.
Así, parece razonable limitarse a dejar constancia de que ese orden ha estado sometido a
un permanente cambio en el que han participado siempre la costumbre, el acuerdo de los
sujetos, la doctrina jurídica, la ley o el precedente judicial; y señalar que corresponde a la
investigación histórica determinar la posición ocupada por cada una de las formas en cada
época y ámbito cultural.
Podemos concluir que la pregunta por la jerarquía de las formas de manifestación del
Derecho, al estar tan profundamente afectada por los incesantes cambios históricos, plantea un
problema condenado a no tener más que soluciones cuya validez estará siempre histórica e
ideológicamente circunscrita.
Juan Bueno T d D .– 23
LECCIÓN 6.- NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
1.- TEORÍA ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
Aunque en relación con la pregunta por la naturaleza del Derecho ha surgido una gran
variedad de teorías a lo largo de la historia, la doctrina dominante en la actualidad es la que
define el Derecho como un conjunto sistemático de normas, de forma que para conocer lo que
es el Derecho, resulta necesario desvelar cuál es la naturaleza de las normas.
La norma jurídica es una realidad multidimensional que puede ser definida desde varias
perspectivas diferentes. Las normas jurídicas positivas (empíricas) que conocemos los ciudadanos
tienen una dimensión lingüística: el enunciado o proposición gramatical de carácter prescriptivo
mediante la que es formulada la norma; una dimensión de mensaje directivo de conductas: el
contenido jurídico del enunciado; y una dimensión de proposición normativa que se concreta a
través de la labor reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurídicos. Por tanto, la
pregunta acerca de lo que es el Derecho (o cuál es su naturaleza) podría ser respondida de tres
maneras parcialmente diferentes.
Sin embargo, los estudiosos del tema vienen recluyendo el problema de la naturaleza del
Derecho en el debate sobre si es o no un mandato de una voluntad legisladora. En este
contexto, actualmente sólo hay dos doctrinas importantes:
Doctrina imperativista: que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurídica es la
orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurídico impone a otro sujeto la
realización de una determinada conducta (positiva o negativa).
Doctrina antiimperativista: que niega la explicación anterior, oponiéndose a la caracterización
de las normas jurídicas como simples mandatos u órdenes de un sujeto a otro.
Esta dos opciones son típicas de los siglos XIX y XX, pero tienen tras de sí una larga tradición.
Estuvieron presentes ya en los debates éticos de la época clásica griega. Y durante la Edad
Media y comienzos de la Moderna, llegaron a adquirir un tono altamente polémico.
1.1.- Tesis imperativistas.
Todas las tesis imperativistas parten de la afirmación de que el núcleo central constitutivo
de la norma jurídica es una orden que emite un sujeto jurídico con el propósito de obligar a
otro sujeto a que realice (contenido positivo) o deje de realizar (contenido negativo) una
determinada conducta. En los demás aspectos, las divergencias son frecuentes e incluso
profundas, pues el largo proceso evolutivo ha dejado en ella un inevitable impacto. Desde el
momento en que el inglés Bentham proclamara en el S. XVIII que, el Derecho es el ropaje
externo de que se reviste la voluntad del legislador, hasta los últimos desarrollos del
análisis lingüístico y de la teoría lógica proposicional en el campo del Derecho, las
explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones importantes, de
modo que algunas han llegado ha prescindir de la intervención del Estado o de la coacción.
Este hecho no ha impedido que siga considerándose que la versión más clásica del
imperativismo es la que incorpora a la estructura interna de las normas jurídicas la
intervención del poder soberano del Estado y la amenaza de un posible perjuicio para el
supuesto de que los destinatarios desobedezcan la orden recibida. Y, por tanto, puede
considerarse como mensaje típico de la doctrina imperativista, no sólo la afirmación de que
la norma jurídica es una orden de actuación dirigida por un sujeto a otro sujeto y
manifestada a través de signos o palabras, sino también la presencia de una amenaza de
sanción que cuenta con el respaldo del poder soberano de que está investido el sujeto que
emite la orden.
Ahora bien, este imperativismo originario (superestricto), se ha mostrado receptivo también
a las críticas que le han sido formuladas. Por ejemplo, las basadas en la constatación de que
el Estado no es el único creador del Derecho o de que éste se compone de múltiples tipos o
clases de normas, algunas de las cuales no tienen carga imperativa, tales como normas que
conceden facultades, normas que atribuyen competencias; o bien no son debidas a la
Juan Bueno T d D .– 24
voluntad estatal, como las normas consuetudinarias, las contractuales, el derecho
internacional, etc. Y se ha sometido también a las exigencias de los avances logrados en el
terreno de las investigaciones sobre la lógica y el lenguaje jurídico.
1.2.- Tesis antiimperativas.
Aunque la concepción antiimperativista del Derecho estaba ya presente en la explicación
de la ley que dio el intelectualismo clásico, que postulaban que el elemento esencial de la
ley es siempre el juicio de la razón que dictamina qué actos deben ser realizados por ser
justos y buenos y qué otros actos no deben ser realizados por ser injustos o malos; las
doctrinas antiimperativistas no lograron su pleno desarrollo sistemático hasta el momento
en que la Teoría del Derecho se vio en la necesidad de ofrecer alguna alternativa sólida al
avance del imperativismo. A finales del s. XIX y comienzos del XX, Zitelmann se enfrenta al
imperativismo con su doctrina del juicio hipotético. En 1911, Hans Kelsen defendió la tesis
de que la norma jurídica no puede ser defendida como un imperativo o mandato, con tal
fuerza que se convirtió en la teoría antiimperativista por antonomasia. El mandato, en
cuanto orden de una voluntad, es un hecho psicológico que pertenece al mundo del ser,
mientras que las normas jurídicas pertenecen al mundo del deber-ser. La norma es más
bien, según Kelsen, un juicio hipotético en el que se afirma que una determinada
consecuencia jurídica (=la sanción) debe ser aplicada bajo la condición de que se dé un
determinado requisito o hipótesis (=acto ilícito).
Más tarde Kelsen matizó su doctrina introduciendo la distinción entre norma jurídica y
regla jurídica y reservando a ésta el sentido proposicional hipotético (=no imperativo). Según
Kelsen, la fórmula lógica representativa de toda regla o norma jurídica en sentido
descriptivo es: Si es A, entonces debe ser B. Por ejemplo, si alguien comete homicidio
(=en la hipótesis de que alguien cometa homicidio), será (=deberá ser) castigado, como homicida, a la
pena de reclusión menor. Así, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato o
prescripción de no cometer homicidio, sino de como un juicio hipotético acerca de las
consecuencias que deben producirse en el supuesto de que tenga lugar un homicidio. Pero
sin negar que la norma jurídica puede muy bien presentarse bajo la forma de un
imperativo, dado que la función de los órganos legislativos, judiciales o administrativos que
crean y aplican las normas jurídicas, no es la de conocer o describir estas normas sino
prescribir o autorizar una conducta determinada.
Ha habido otros planteamientos antiimperativistas además del kelnesiano. Por ejemplo,
*la doctrina que define las normas jurídicas como juicios de valor acerca del
comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. El Derecho
no sería más que un conjunto de juicios de valoración jurídica. Según este punto de vista,
es el juicio valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que, sin la
norma, serían lícitas, estén prohibidas. Y es ese mismo juicio el que hace que otras
conductas, neutras en sí mismas, sean impuestas como obligatorias. Por tanto, dentro de
esta concepción, cuando se dice que un hecho es el objeto de un juicio de valoración
jurídica, lo que se está afirmando es que ese hecho es la condición para el nacimiento de
una obligación jurídica.
*También la doctrina que concibe la norma jurídica como una proposición alternativa que
indica a los destinatarios las posibles opciones de actuación que se le ofrecen, sin
imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada. Esta
proposición alternativa, representable en una formula del tipo de o haces X (=conducta
deseada) o te sucederá S (=sanción) se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado
juego de posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio.
*Existen además otras doctrinas, que sin ser formal y beligerantemente antiimperativistas,
pueden ser consideradas explicaciones alternativas a ésta. Por ejemplo, las que definen el
Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales o las que
lo ven ante todo como organización natural de los grupos humanos, como medida de
determinación de lo justo concreto, etc. En todas estas doctrinas, las normas jurídicas no
Juan Bueno T d D .– 25
desempeñan la función primaria de imponer a los destinatarios determinadas órdenes de
hacer o no hacer, sino alguna otra diferente. Todos estos rasgos no definen la naturaleza de
las normas jurídicas, sino, que marginan la dimensión más característica e importante del
Derecho: el ser regla de conducta que determina los comportamientos que el sujeto debe
realizar o evitar, el ser imposición de la conducta debida. Por tanto, la reducción de las
normas jurídicas a juicios lógicos hipotéticos significa despojar al Derecho de su aspecto
más característico: regular la vida social mediante la imposición de unas conductas
(prescripción positiva) y la prohibición de otras (prescripción negativa).
Para concluir nos preguntamos: ¿Imperativismo o antiimperativismo? Probablemente
escogeríamos el 1º. Si se analiza en detalle la función y el sentido que suelen asignar a las
normas jurídicas, los diferentes proyectos de regularización de las relaciones sociales que se
materializa en el Derecho, llegamos a la conclusión de que la mayoría de ellas son o
contienen imperativos dirigidos a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una
determinada línea de proceder debe ser seguida. Esto no impide reconocer que cuando la
norma jurídica manda, prohíbe o permite unas determinadas conductas frente a otras, lo
hace porque, en base al dictamen valorativo de la razón, considera que eso es lo más justo
y razonable. La propia norma jurídica resultaría ininteligible, si el imperativo o mandato que
contiene no se apoyara en la base de una valoración ética de la razón. Pero la norma sólo
existe cuando hay una proposición en la que se prescribe una conducta. Por tanto, parece
razonable mantener la tesis de que la norma jurídica tiene carácter imperativo y contiene
siempre un mandato de un superior que pretende ligar la voluntad de los subordinados para
que éstos actúen de una forma determinada.
Los mandatos que proceden de las normas jurídicas, tienen dos características
diferenciadoras de los simples mandatos:
1º) No proceden de una voluntad cualquiera, sino que han de ser emitidos por una
voluntad legitimada para establecer la norma.
2º) Se caracterizan por convertirse en reglas estables de conducta para todos aquellos
que le están sometidos.
Debe concluirse por tanto, que la norma jurídica, si bien se caracteriza ante todo por su
naturaleza imperativa, no es un desnudo imperativo; es un mandato emanado de la
voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se
objetiva en reglas de conducta estables y generales.
2.- LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA: EL SUPUESTO JURÍDICO, EL DEBER-SER Y LA
CONSECUENCIA. FEB 13 ORIG
2.1.- Elementos estructurales básicos.
Como ya sabemos las normas jurídicas son mandatos mediante los que se prescriben las
conductas que han de realizar aquellos sujetos que están en la situación típica regulada por
tales normas. La mayoría de las normas jurídicas están formadas por una serie de
elementos comunes que dan lugar a una determinada estructura lógico-formal. El mensaje
directivo de las normas jurídicas giran en torno a tres núcleos, bajo cuyo punto de vista, la
relación dinámica entre éstos es la estructura interna de las normas, estos son: 1.- un
supuesto al que se supedita al que se supedita el nacimiento del deber; 2.- el deber de
realizar la conducta que se prescribe; 3.- la conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar
a cabo el destinatario de la norma.
Si bien algunas normas jurídicas contienen en una misma disposición todos los elementos
señalados no es infrecuente que dichos elementos se encuentren relacionados en diversas
normas jurídicas por lo que se hace necesario un análisis de todas las disposiciones para
poder obtener un conocimiento completo de la consiguiente reglamentación. De ahí la
distinción que hace Kelsen entre normas completas (contienen todos los elementos que las
caracterizan) y las normas incompletas (por carecer de elementos necesitan ponerse en relación con otras
normas para surtir efectos jurídicos).
Juan Bueno T d D .– 26
2.2.- El supuesto jurídico.
El supuesto jurídico (o supuesto de hecho) es toda aquella realidad que ha sido incorporada a
una norma jurídica como condición para que nazca el deber de realizar una determinada
conducta. Cualquier factor de la vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una
norma jurídica, si llega a ser incorporado por ésta como condición para que aparezca el
deber. De esta forma acontece en el ámbito de las normas generales y abstractas, según la
opinión general, no así en las normas individualizadas (resoluciones administrativas o sentencias
judiciales) en las que la condición a la que se vincula es un dato concreto jurídicamente
cierto, el cual no impide que en combinación con alguna norma jurídica general actúe como
elemento condicional de la consecuencia.
Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. La teoría pura del Derecho, de
H. Kelsen por ejemplo, rompió con el planteamiento habitual y sostiene como tesis,
parcialmente aceptable, que la hipótesis o supuesto jurídico es siempre una conducta ilícita.
Según Kelsen entiende en su fórmula si es A, debe ser B el acto ilícito A implica siempre la
imposición de una sanción B. Esta tesis tiene su base en una peculiar concepción del
Derecho, según la cual éste consiste fundamentalmente en la regulación del uso de la
fuerza dentro de la sociedad. Por eso lo que distinguiría a las normas jurídicas de todas las
demás reglas del comportamiento humano sería el modo coactivo en que esos
comportamientos son impuestos. Ahora bien, esta explicación resulta insatisfactoria por
varios motivos entre los que destaca su extrema parcialidad.
En efecto, tenemos que reconocer que las normas jurídicas sancionadoras son un sector
muy reducido del ordenamiento jurídico total; el sector más amplio regula el ejercicio de
derechos y deberes, la asignación de atribuciones y competencias o la fijación de los
procedimientos. Así parece inevitable aceptar la doctrina de que la imposición de sanciones
desempeña una función secundaria y auxiliar, pero la verdadera razón del Derecho dentro
de la vida social es hacer que sus miembros se comporten de forma que se mantenga esa
vida social y el orden pacífico de las relaciones. Es imprescindible la posibilidad de que se
sancione para que las normas jurídicas lleguen a ser reglas efectivas de la conducta social.
2.3.- El deber-ser (o vínculo deóntico).
Si estudiamos el art. 1500 del CC que dice: el comprador está obligado a pagar el precio
de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados en el contrato, el deber contenido en la
expresión está obligado a sería el elemento estructurador de la norma tanto en su
dimensión moral como en la jurídica.
En cualquier representación lógico-lingüística de la estructura de las normas jurídicas de
este tipo [«si ocurre S (Supuesto), debe suceder C (Consecuencia)], el deber-ser opera como
tensor lógico que vincula entre sí a dos realidades: el hecho-condición y el hechoconsecuencia;
y que integra a éstas como partes esenciales de dicha estructura,
transformándolas en electos deónticos. Por eso el nexo es el que determina la espicificidad
de la estructura lógica común a todas las normas que se caracterizan como jurídicas.
El genial jurista austriaco Hans Kelsen mantuvo con claridad la visión de la norma jurídica
como una estructura de deber-ser, insistiendo siempre en que si se daba la condición
prevista en la norma, surgía para el correspondiente órgano estatal el deber de aplicar el
acto de coerción (consecuencia) previsto asimismo en la norma.
Resulta patente que el deber-ser es el núcleo central en torno al cual gira la estructuración
lógico-formal de una realidad que es prescriptiva por definición. De modo que, si se quiere
ser fiel a la concepción de la norma jurídica como juicio hipotético, ha de reconocerse que el
elemento central de su estructura lógica es precisamente el vínculo de deber-ser mediante
el que la aparición de un determinado efecto vincula a la existencia de un determinado
supuesto.
Juan Bueno T d D .– 27
2.4.- La consecuencia. (jurídica)
Mayoritariamente se sostiene que el contenido fundamental de toda norma jurídica es la
determinación o imposición de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada
caso, por lo que se afirma que la imposición de deberes es la consecuencia de las normas
jurídicas. Ahora bien, como normalmente la imposición de deberes va acompañada de la
atribución de unos derechos correlativos, es frecuente que se admita que el reconocimiento
de derechos forma parte también de la consecuencia.
Sin embrago, esta doctrina mayoritaria, no sólo no ha conseguido el apoyo unánime de los
estudiosos, sino que ha sido objeto de varias negaciones directas y de múltiples
correcciones parciales, como la que concluye que la sanción es la consecuencia jurídica
típica en todas las normas de Derecho. A su vez, otros autores insisten en que no sólo
existen normas que imponen deberes, sino que hay otros tipos de normas, como las que
conceden facultades o atribuyen competencias, y en éstas la consecuencia jurídica
consistiría en la atribución de facultades o competencias.
Se ha afirmado también, como genuina consecuencia jurídica, que el efecto peculiar de
toda regla de Derecho es el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones
jurídicas.
Por lo que parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de la
mayor parte de las normas jurídicas, con independencia de que, a su vez, el contenido de
ese deber sea una conducta, una sanción o un procedimiento. Y al margen de que los
sujetos obligados sean los simples ciudadanos o los órganos estatales. En el Derecho, como
en todos los demás códigos de reglas de conducta, las normas se dirigen a todos los
jugadores y no sólo a jueces o árbitros.
3.- LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
En su calidad de elementos estructurales primarios del Derecho, parece evidente que, las
normas jurídicas participan siempre en alguna manera de los diferentes rasgos que la doctrina
señala como propios del mismo. Así, las normas estarían definidas también por los caracteres
de la positividad, la validez, la vigencia, la imperatividad, la certeza, la justicia, la
obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la objetividad, la generalidad y la abstracción. Sin
embargo, en muchos casos, la forma en que tales caracteres están presentes en las normas y
en el Derecho en cuanto totalidad jurídica unitaria no es idéntica. Por lo que se hace necesario
matizar la afirmación general de que los caracteres de las normas jurídicas son los mismos que
presenta el Derecho.
La positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad
son caracteres que el Derecho y las respectivas normas jurídicas comparten en pie de igualdad.
En cambio la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la abstracción, afectan
al Derecho y sus normas de forma diferente.
Por ejemplo, una norma jurídica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer a un
ordenamiento que es válido y que está vigente. Puede así mismo ser injusta a pesar de que el
ordenamiento del que forme parte cumpla con las exigencias de la justicia. Puede también
realizar o no la legalidad y la generalidad, pues, junto a las normas legales, hay otras muchas
que no lo son (p. ej.: las consuetudinarias, las estatutarias o las judiciales) y, junto a las normas generales
y abstractas, hay otras que son particulares o individualizadas (p. ej.: las contenidas en los contratos o
las resoluciones judiciales).
De forma general, la pregunta por los caracteres de las normas jurídicas puede ser
contestada mediante la afirmación de que son los mismos que acompañan la existencia de los
ordenamientos jurídicos de los que esas normas forman parte.
Juan Bueno T d D .– 28
LECCIÓN 7.- LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
1.- LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y
POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN.
1.1.- Pluralidad y diversidad de las normas jurídicas.
La norma es un elemento constitutivo del Derecho y resulta evidente también que, un
ordenamiento jurídico positivo nunca está integrado por una única norma, ni por un solo
tipo o clase de normas. Al contrario, si contemplamos cualquier ordenamiento jurídico
vigente, vemos la existencia de una multitud de normas jurídicas.
Las normas jurídicas son múltiples y muy variadas. Se trata de normas heterogéneas de
los más variados tipos y características diferentes.
Aunque se pueden citar varias razones que justifican la pluralidad de normas (diferencia
entre sí, unas veces por su origen, otras por el contenido, la jerarquía, el ámbito temporal y espacial, etc.),
sobresalen dos razones principales:
1º) Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del Derecho (sujetos
u órganos con capacidad para crear normas jurídicas) los tipos de normas que se originan son
diferentes. Cuando el Parlamento (como Órgano) aprueba una norma, recibe la categoría de
Ley (Orgánica u Ordinaria) -según el quorum exigido-; una norma emanada de un Ministro tendrá
la categoría de Orden Ministerial.
Lo mismo sucede con las fuentes formales pues existen diversos procedimientos de
creación y manifestación de normas jurídicas. Según la fuente formal empleada, las normas
jurídicas producidas, serán de tipología diferente.
2º) Por la diversidad del objeto o materia regulada: Como sabemos, el Derecho regula
conductas sociales. Pero los hechos, las conductas o las situaciones sociales que regula el
Derecho son múltiples, se refieren a materias distintas y situaciones muy diferentes. Es
decir, el contenido sobre el que se proyecta el derecho para su regulación es heterogéneo.
Son muy diferentes las normas de Derecho civil que las normas de tipo administrativo y
éstas diferentes de las que regulan las relaciones laborales o el comercio.
1.2.- Posibles criterios de clasificación.
Se hace necesario e imprescindible clasificar y ordenar la pluralidad y diversidad normativa
existente.
Dada esta diversidad de normas jurídicas, las respuestas y soluciones ofrecidas al
problema de la clasificación han sido muy dispares y varían según el punto de vista desde el
que se contempla la realidad jurídica.
Hay una clasificación de las normas jurídicas, que sigue criterios asumidos por la mayoría
de autores, por su claridad, sencillez y fácil comprensión, que serían:
Por su origen.
Por razón de jerarquía formal o lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico.
Por el grado de imperatividad.
Desde el punto de vista de la violación y de las sanciones.
Punto de vista del ámbito espacial, temporal, material y personal de su validez.
Por su finalidad o función.
2.- PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
2.1.- Por el origen. SEP 13 RES
Dependiendo del origen o fuente de donde proceda, podemos distinguir los siguientes
tipos de normas: legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y negociales.
1º) Normas legales: son normas escritas que han sido dictadas por los órganos legislativos
competentes del Estado (incluidas autonomías y municipios). Los preceptos jurídicos pueden ser
formulados por Órganos especiales del Estado, que en su conjunto reciben el nombre de
Juan Bueno T d D .– 29
Poder Legislativo (una Ley aprobada por las Cortes Generales, una Orden Ministerial, cualquier disposición
de las Comunidades Autónomas, o el Bando de un alcalde). Normalmente las normas escritas o legales
necesitan, para su certeza, un acto solemne de promulgación, que acredita la existencia de
la misma, ya sea la publicación en el BOE o en el BO de la Com. Aut.
2º) Normas consuetudinarias: son aquellas cuyo origen está en la costumbre. La
repetición reiterada de determinadas conductas genera las llamadas costumbres jurídicas,
que en épocas pasadas han tenido una gran importancia. Nuestro CC las recoge como
fuente del Derecho en el art. 1.1. En los ordenamientos jurídicos modernos que admiten la
costumbre como norma jurídica se afirma que no puede existir una norma consuetudinaria
que no esté de acuerdo con la Ley.
3º) Normas jurisprudenciales: son normas que provienen de la actividad judicial y tienen
dos manifestaciones: la emanada del Tribunal Supremo, como recoge nuestro CC y las
sentencias de un Tribunal, en cuanto que dicho fallo es un mandato por el que se regulan
las relaciones entre las partes afectadas por la sentencia.
4º) Normas negociales o contractuales: son las contenidas en las cláusulas de los
contratos o negocios jurídicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les obliga
jurídicamente desde que los acuerdos tienen carácter jurídico.
2.2.- Por la jerarquía formal. SEP 12 ORIG
Por el lugar que ocupen en el ordenamiento jurídico, las normas pueden ser: primarias o
secundarias. Como es lógico, a excepción de la primera y la última según el punto de
referencia de cada norma en la pirámide normativa. En cambio, la norma fundamental sólo
puede ser norma primaria, pues no es aplicación de una norma superior, y el último acto
administrativo sólo es norma secundaria, ya que no existe otra inferior que lo desarrolle.
1º) Primarias: son las que ocupan la escala más alta dentro del ordenamiento jurídico, es
decir, las que se sitúan en el más alto rango jerárquico. Desde esta perspectiva puramente
formal la norma primaria es la Constitución de cada Estado.
2º) Secundarias: son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarquía normativa.
Son secundarias el resto de normas (leyes, decretos, órdenes ministeriales…), excepto la
Constitución. Hay que tener en cuenta que no todos los autores tienen en cuenta esta
clasificación en razón de la jerarquía y para Kelsen, por ejemplo, las primarias serán
aquellas que imponen una sanción y las secundarias las que imponen un mandato u
obligación.
Siguiendo la tradición doctrinal más extendida para clasificar las normas desde un punto
de vista jerárquico, podemos afirmar:
a) En la cúspide de todo ordenamiento jurídico estatal estará la Constitución, norma
suprema, que ocupará siempre el mayor rango. En ella se contienen los principios y valores
básicos, se protegen los derechos y libertades fundamentales, se determina la forma de
Estado, y se regulan las funciones de los distintos Órganos del mismo.
b) En el caso del Derecho Español estarían a continuación las leyes. Éstas pueden ser
leyes orgánicas (las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, las que
aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general o cualquiera otra prevista en la
Constitución), aprobadas por las Cortes por mayoría absoluta; y leyes ordinarias que,
aprobadas por el Poder Legislativo, desarrollan otros preceptos constitucionales.
c) En tercer lugar estarían los decretos, los reglamentos, las órdenes ministeriales y
disposiciones generales de la Administración que desarrollan generalmente las leyes,
determinan y concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y a los
diferentes individuos. Son promulgados por Órganos del Poder Ejecutivo de cualquier
ámbito de la Administración.
d) Finalmente los actos administrativos y resoluciones judiciales, que son normas
concretas, individualizadas resultantes de la aplicación de otras. Son dictadas por órganos
de la Administración del Estado y por Órganos del Poder Judicial (jueces y magistrados).
Juan Bueno T d D .– 30
2.3.- Por el grado de imperatividad.
Desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares, las normas
pueden ser: Taxativas y Dispositivas.
1º) Taxativas, conocidas también por necesarias o de ius cogens. Son las que obligan
siempre a los destinatarios quieran o no, con lo que están obligados a actuar por lo
prescrito en la norma, no pudiendo decidir la realización de otra conducta diferente. Estas
normas imponen siempre una prescripción (mandato o prohibición) que ha de cumplirse
incondicionalmente para que surta efecto.
2º) Dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse, a una situación jurídica
concreta, por voluntad expresa de las partes.
A veces el ordenamiento jurídico, por la naturaleza especial de ciertas materias, prefieren
confiar a la voluntad de los sujetos la libertad de establecer normas particulares para
regular sus conductas. Pero, cuando no se manifiesta libremente la voluntad de
establecerlas, el ordenamiento jurídico, por razones de seguridad y certeza, establece una
regulación subsidiaria mediante normas de carácter supletorio. Es el ejemplo del régimen
económico del matrimonio, si no se acuerda nada en concreto, el art. 1316 del CC adjudica
el régimen de la sociedad de gananciales. Tales normas, que se aplican, son las llamadas
dispositivas.
2.4.- Por el tipo de sanción que las respalda.
Desde el punto de vista de la violación de las normas y sus correspondientes sanciones, el
ruso N. Korkounov, clasificó las normas, jurídicas inspirándose en la jurisdicción romana, en:
1º) Leges plus quam perfectae: son aquellas cuya sanción consiste en la nulidad de los
actos que las vulneran, recayendo además otro tipo de sanción sobre el infractor,
especialmente para compensar por los daños que hubiese podido causar. Se entiende que la
nulidad es el tipo de sanción más eficaz, ya que el infractor no podrá conseguir lo que se
había propuesto mediante la violación de la norma.
Cuando el Derecho considera como inexistente el acto por el que se viola la ley, dicho acto
no produce consecuencias jurídicas, aunque en ocasiones pueden generarse ciertos efectos
jurídicos posibles de anular. No obstante, debe tenerse en cuenta que las sanciones que
imponen las normas jurídicas no siempre tienden a restablecer la situación anterior al
momento de la violación, pues a veces las situaciones generadas por la infracción de una
norma son irreversibles. En tales casos, la consecuencia es doble: se produce la nulidad y se
impone además otra sanción.
2º) Leges perfectae: son aquellas en las que la violación produce únicamente el efecto
de nulidad del acto sin que se sobreañada sanción alguna para el infractor de la norma. Es
el caso del art. 49 del CC, el cual establece que el matrimonio que no se celebre sin
intervención del juez o funcionario competente, será nulo. En tal caso, la infracción produce
sólo la nulidad, pero no recae sobre los infractores ninguna otra sanción.
3º) Leges Minus quam perfectae: son las que no establecen la nulidad de los actos
contrarios a las mismas, es decir, no impiden que los actos de violación de las normas
produzcan efectos jurídicos. Pero sí establecen determinadas sanciones, castigos o efectos
desfavorables que recaen sobre el infractor. Como el recargo que sufrirá el empresario que
no pague el IVA cada trimestre dentro del plazo establecido por Hacienda.
4º) Leges imperfectae: son todas aquellas normas cuya infracción no produce ni la
nulidad del acto, ni impone sanciones al infractor. Son muy numerosas en el ámbito del
Derecho público y del internacional. Muchas de esas normas jurídicas, del ámbito de la
función pública por ejemplo, son de tan difícil aplicación que, muchos autores no las
admiten como tales y prefieren referirse a ellas como normas de carácter moral.
Juan Bueno T d D . -31
2.5.- Por el ámbito de su validez.
Según Kelsen, la validez formal o vigencia desde el que contemplamos las normas
jurídicas debe considerarse desde cuatro puntos de vista: espacial, temporal, material y
personal.
2.5.1.- Por el ámbito de su validez espacial, el cual se refiere al espacio geográfico o
territorio en que un precepto es aplicable. Actualmente se hace cada vez más difícil
determinar el ámbito espacial de validez de las normas, porque ya no se circunscriben sólo
a un territorio, normalmente coincidente con el Estado o municipio. Por encima del propio
Derecho Estatal, la Comunidad Internacional adquiere cada día mayor fuerza, intentando
imponer a todos los Estados sus propias normas de Derecho Internacional. Por tanto, por el
ámbito de su validez espacial, pueden ser:
1º) Normas internacionales: las que tienen su espacio de vigencia (validez formal) en varios
Estados. Es el caso de los Pactos Internacionales de DDHH que están vigentes y obligan en
todos aquellos Estados por los que han sido ratificados.
2º) Normas nacionales: aquellas cuya vigencia se circunscribe al Estado que las ha
promulgado. En el ordenamiento jurídico español, cabe distinguir:
Estatales o generales, cuya validez se extiende a todo el territorio estatal, en todo su
sentido (territorio, costas, espacio aéreo…).
Autonómicas, son las emanadas de las Comunidades Autónomas y que sólo se aplican
en el ámbito territorial de dicha Comunidad.
Locales, son aquellas cuyo ámbito de validez se circunscribe a una provincia o municipio
dentro del Estado.
En Estados como México o Estados Unidos, las normas jurídicas pueden ser federadas,
locales y municipales.
2.5.2.- Por el ámbito de su validez temporal: los problemas concretos de una determinada
sociedad cambian constantemente, por lo que es necesario adaptar las normas a las
necesidades y valores imperantes en cada momento histórico. Las normas jurídicas no
perduran eternamente. Podemos decir que, en este ámbito, las normas pueden ser:
1º) Normas de vigencia determinada: aquellas que, desde el mismo momento de su
publicación, incorporan en la propia norma la duración de su obligación, estableciendo el
periodo de tiempo de vigencia.
2º) Normas de vigencia indeterminada: aquellas otras, la mayoría, que no indican un
plazo de vigencia, por lo que surten efecto por tiempo indefinido, mientras se sigan dando
las situaciones de hecho que pretenden regular. Pierden su vigencia y su obligatoriedad
cuando son derogadas por otras normas, o cuando al no ser aplicadas se convierten en
normas en desuso. La derogación es la privación de una ley mediante otra posterior que se
denomina derogatoria.
2.5.3.- Por el ámbito material de su validez: desde la perspectiva de la tipología de las
materias que regulan las normas, y teniendo en cuenta que no todas las teorías aceptan la
misma distinción, se habla de: normas de derecho público y normas de derecho privado.
1º) Normas de Derecho público: aquellas que regulan las relaciones de los súbditos con el
Estado: Dº constitucional, Dº administrativo, Dº penal, Dº procesal, Dº internacional
(público), Dº tributario.
2º) Normas de Derecho privado: aquellas que regulan las relaciones entre particulares: Dº
civil, Dº mercantil.
3º) Hay una categoría intermedia en la que podríamos situar otros ámbitos o ramas del
Derecho, dado que los caracteres que presentan no son excluyentes, como son el Dº del
trabajo, Dº de la Seguridad Social, el Dº de la economía, etc.
2.5.4.- Por el ámbito personal de su validez: la mayoría de autores, en esta clasificación,
se refieren sólo al ámbito de los sujetos pasivos y destinatarios de las normas, excluyendo
Juan Bueno T d D .– 32
cualquier referencia a los órganos creadores de las normas o sujetos activos. Podemos
clasificarlas en: genéricas, particulares e individuales.
1º) Genéricas: son aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categoría de personas
integrantes de un colectivo determinado. Las normas crean unos tipos jurídicos (todos los
españoles, los agricultores, los jubilados, el comprador, el homicida…) y a cada uno de esos tipos
genéricos le asigna unas determinadas obligaciones y derechos. Son ejemplo de este tipo la
Constitución, las leyes generales y los reglamentos.
2º) Particulares: aquellas que obligan sólo a determinadas personas, puesto que derivan
de la voluntad de los propios individuos, como sucede entre las partes vinculadas por un
contrato, o en el otorgamiento de un testamento. Hay quien las denominan normas
individuales de carácter privado.
3º) Individuales: son aquellas que obligan o facultan a personas determinadas de modo
individual, tal como sucede en las resoluciones administrativas y en las sentencias. Hay que
indicar que todas las normas, particulares e individuales inclusive, están dotadas del
carácter de generalidad que poseen, pues todas ellas extienden su validez a la totalidad de
los sujetos incluidos en las exigencias de la misma; lo que no quiere decir que todas sean
genéricas en este sentido.
2.6.- Por el modo de vincular la voluntad de los sujetos.
Por el modo de vincular la voluntad de los obligados (su cualidad) las normas pueden ser:
1º) Positivas: son aquellas que permiten realizar ciertas conductas, bien sean una acción o
una omisión. A su vez cabe distinguir:
Preceptivas: las que prescriben, y por tanto permiten, la realización de una determinada
conducta de acción u omisión.
Permisivas: aquellas que autorizan un determinado comportamiento, atribuyendo a una
persona la facultad de hacer o de omitir algo. Un sector de la doctrina niega a este tipo
la consideración de norma jurídica, dado que existe un principio jurídico en virtud del
cual es lícito todo aquello que no esté prohibido expresamente. En consecuencia, no
serían necesarias normas que simplemente permitan realizar una conducta, sin su
existencia estarían igualmente permitidas.
2º) Negativas o prohibitivas: son las que prohíben determinados comportamientos sean
de acción o de omisión.
2.7.- Por la función o finalidad.
En virtud de la finalidad que desempeñan las normas jurídicas pueden clasificarse en:
1º) Normas de conducta (o de comportamiento): también denominadas por Norberto Bobbio
como de primer grado, son todas aquellas que regulan una conducta de acción u omisión.
Su objetivo inmediato es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de
los grupos en general. Tienen por sí mismas un sentido pleno ya que establecen
determinados preceptos e imputan a las violaciones de las conductas prescritas sanciones
concretas.
2º) Normas de organización (o complementarias): conocidas como de segundo grado. En
sentido amplio del término organización, son aquellas que adquieren un significado pleno
cuando se las relaciona con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las
condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras. Poseen un carácter
instrumental, estableciendo la estructura y funcionamiento de órganos, o la regulación de
procesos técnicos de identificación y aplicación de las normas.
Son normas de organización o complementarias:
a) Normas de vigencia: las que se refieren a la iniciación, duración o extinción de la
validez u obligatoriedad de una norma. Aquellas que nos indican la fecha de entrada en
vigor de otras, y aquellas que se refieren a la extinción de la vigencia. A su vez pueden ser:
Juan Bueno T d D .– 33
abrogatorias, cuando su misión es abolir totalmente una norma anterior; y derogatorias,
cuando la abolición sólo de algunos preceptos de la ley o del ordenamiento.
b) Declarativas, explicativas o definitorias: son aquellas que explican o definen los
términos empleados en otros preceptos. Cuando el Derecho lo ve necesario recurre a
subsanar la complejidad de algunos términos oscuros y complejos con otras normas que
aclaran, precisan o puntualizan el sentido de la anterior.
c) Normas permisivas: son las que establecen algunos casos de excepción respecto de las
obligaciones impuestas por otras normas. Es decir, suprimen excepcionalmente la vigencia
de una norma prescriptiva previa de carácter más general. Tras las normas permisivas
existe una excepción a un principio general, ya que se manda, para el caso que se trate,
que no tenga vigencia el principio general correspondiente.
d) Normas interpretativas: son aquellas cuya finalidad consiste en interpretar el contenido
o el sentido en que se utilizan los términos de otras normas.
La interpretación de un precepto legal puede ser realizada por el legislador mismo, en una
nueva ley (interpretación auténtica o legislativa). Sin embargo, es infrecuente que la ley sea
interpretada con otra por quien la dicta. Suelen ser jueces los que interpreten las normas
perfilando su auténtico significado.
e) Normas sancionadoras: el sujeto jurídico de estas normas es la inobservancia de los
deberes impuestos por la disposición sancionadora. La existencia de las normas
sancionadoras se deduce de la existencia de las normas de conducta. Y las normas de
conducta o de primer grado deben sobreentenderse por la existencia de las normas
sancionadoras. Con frecuencia las normas sancionadoras no se refieren a normas
contenidas en los textos legales. En el Código Penal, por ejemplo, no encontraremos normas
que digan se prohíbe matar, robar o falsificar; sino que nos encontramos con normas que
establecen las penas en que incurren los que cometen homicidio, robos, etc.
f) Normas de organización, de procedimiento y de competencia: las normas jurídicas de
comportamiento, desde su promulgación, necesitan para su efectividad, una serie de
elementos de organización, de medios materiales e instrumentales y personales, sin los
cuales su operatividad sería imposibles. Ya que en el ordenamiento jurídico se necesitan
determinados órganos e instancias establecidas mediante normas que disponen la
organización y funcionamiento de los mismos dentro de la función pública. Tales normas son
las llamadas normas de organización. Algunas determinan las atribuciones conferidas a
dichos órganos para que puedan desarrollar su cometido, son las llamadas normas de
competencia. Y otras establecen los procedimientos y modos de actuar de los Órganos de la
Administración o de los Tribunales en el ejercicio de sus competencias así como de los
procedimientos de que disponen los particulares en el ejercicio de sus derechos dentro de
las relaciones sociales, son las denominadas normas de procedimiento.
3.- LA COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO.
El Derecho comprende una pluralidad de normas jurídicas que por razones diversas coexisten
en un mismo espacio y territorio. Esta situación podría provocar dificultades para los sujetos
destinatarios de las normas en cuanto a conocer cómo se regulan determinadas actividades o
acciones dentro de la variedad normativa.
A raíz de esto en las modernas sociedades en las que existe mayor complejidad normativa las
normas jurídicas suelen agruparse formando conjuntos o sectores normativos que abarcan
aquellas regulaciones relativas a ámbitos específicos (normas civiles, penales, laborales, etc.). Cada
grupo normativo no funciona de forma aislada sino que las normas que lo integran aparecen
interconectadas entre sí ya que es frecuente que determinadas acciones que afectan a un
mismo sujeto aparezcan contempladas en normas de otros ámbitos. Así pues la relación de los
diferentes conjuntos da lugar a una estructura cada vez más compleja, comúnmente conocida
como ordenamiento jurídico.
Juan Bueno T d D .– 34
LECCIÓN 8.- LA CONCEPCIÓN SISTEMÁTICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO.
1.- SIGNIFICACIÓN E IMPLICACIONES DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA.
Hablamos de Derecho haciendo referencia a un amplio conjunto de normas jurídicas que está
vigente dentro de un espacio jurídico-político unitario y que tiene una básica unidad estructural
y funcional. Esta realidad suele ser designada también como ordenamiento jurídico.
La realidad tan compleja y diferenciada de normas que comprenden el Derecho no forman un
simple conglomerado casual, sino que se integran en una totalidad que actúa unitariamente,
dando sentido y operatividad a tales normas.
La multitud de preceptos jurídicos de diverso origen, rango y contenido dispar, actúan de
forma articulada, como una totalidad sistemática. La idea de que los Derechos estatales
constituyen realidades orgánicamente sistemáticas que operan según una articulación compleja
y profunda, hizo que varios especialistas empezaran de designar y definir esos Derechos desde
el concepto de ordenamiento jurídico. Resulta patente que la idea de ordenamiento hunde sus
raíces más profundas en la permanente obsesión de la ideología codificadora por unificar,
sistematizar y simplificar la complejidad de las normas jurídicas aplicables en un espacio
jurídico-político concreto, con el fin de lograr uno pleno dominio del mundo jurídico. Aunque no
se ha podido neutralizar el peso de la historia, que se empeña en dar testimonio de que los
distintos ordenamientos jurídicos ni han sido plenamente racionales, ni totalmente coherentes y
coordinados.
La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de un
determinado ordenamiento jurídico son una exigencia del propio carácter normativo del
Derecho, ya que la funcionalidad social de las normas jurídicas (su misión de establecer los cauces por
los que han de transcurrir las conductas de los ciudadanos) exige una estrecha coordinación e
interdependencia. Cuando, por ejemplo, el CC dice en su art. 1457: podrán celebrar contrato
de compra y venta todas las personas a quienes este código autoriza a obligarse, resulta
evidente que el contenido normativo de este artículo está vinculado a todas aquellas otras
disposiciones que regulan el efecto y alcance de la personalidad jurídica.
Existen una serie de factores que contribuyen a unificar la de por si naturaleza dispersa (razón
de época de elaboración, extensión, jerarquía, materia, etc.) de la multiplicidad de normas que componen
los distintos ordenamientos jurídicos históricos.
Los principales agentes de unificación funcional de las diferentes normas integradas en cada
uno de los Derecho estatales son cuatro:
1. La coincidencia espacio-temporal. Lo supone el hecho de que las normas jurídicas
proyectan su propia acción reguladora sobre las conductas de unos sujetos que conviven
dentro de un mismo territorio en una época determinada.
2. La vinculación a un ideario político. Todas las normas jurídicas que pertenecen a un mismo
ordenamiento se ven sometidas a la presión unificadora del conjunto de principios
estructuradores de la organización social en la que las normas jurídicas actúan como
elemento regularizador. Se trata de una coherencia ético-política interna, una especie de
espíritu o alma del Derecho de cada pueblo en un momento dado, que mantiene la unidad
funcional del ordenamiento a pesar de que se produzcan en él cambios sustanciales.
3. La referencia a una única autoridad jurídica suprema. Esta referencia imprime a las reglas
jurídicas un sentido unitario de acción, puesto que esa autoridad central fija los objetivos
comunes y respalda con su poder el efectivo cumplimiento de cada una de las normas. Se
admite que es, la voluntad del Estado, el agente unificador de las normas que componen
el ordenamiento al actuar como fuente última de validez y garante supremo de la eficacia
de todos y cada uno de los preceptos jurídicos. Es obvio que no todas las normas han sido
creadas por actuación de la voluntad estatal, ya que muchas han nacido gracias a la
actuación de otros sujetos, pero, sea cual sea su origen efectivo, valen como reglas de
Derecho vigente porque el Estado así lo acepta y las aplica.
Juan Bueno T d D .– 35
4. El vinculo de recíproca derivación o dependencia jerárquica que une todas las normas.
Partiendo de las normas jurídicas inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las normas
superiores, termina llegándose a una norma suprema que ya no depende ni deriva de
ninguna otra regla superior a ella. Esta norma suprema se designa como norma
fundamental y actúa como fundamento y origen de la unidad de todas las normas que
integran un Derecho estatal dado. (Tesis central de la teoría nomodinámica según Kelsen)
Así pues, normas tan dispares como las leyes, las costumbres, los reglamentos, los
contratos, los testamentos, resoluciones administrativas, etc., constituyen una estructura
jurídica unitaria porque todas ellas (a través de una articulación orgánica de producción que va
descendiendo desde la norma suprema hasta las disposiciones jurídicas inferiores) tienen el fundamento
de validez en un solo y mismo centro de referencia.
2.- EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INTERPRETACIONES
DOCTRINALES. FEB 12 2ª S, FEB 11 1ª S
La tesis de la plenitud (de origen vinculado a la doctrina de glosadores y comentaristas en torno al Corpus
Iuris) tuvo su máximo apogeo en la etapa de las grandes codificaciones como consecuencia de
una profunda fe en la racionalidad y perfección de los Códigos y como vía adecuada para la
garantía del postulado fundamental de la seguridad jurídica. De ahí que el principio fue
incorporado a la mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales de forma indirecta a través
de un precepto en el que se imponía a los jueces del deber inexcusable de pronunciarse
jurídicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara (Principio que se mantiene en la
disposición 1.7 del Código civil español).
Sin embargo la ideología de la plenitud se fue debilitando, ya que el dinamismo de la vida
social desbordaba una y otra vez los límites de todos los Códigos, empujando a los juristas a
dudar de la solidez de sus propias convicciones sobre la plenitud del Derecho. Así comenzaron a
surgir, a finales del s. XIX y comienzos del XX, varias corrientes de pensamiento que ponían de
relieve la movilidad del Derecho, insistiendo en su carácter abierto y propugnando la libre
iniciativa de los tribunales en su actividad jurídica. Decían que los jueces no siempre pueden
encontrar la solución jurídica adecuada dentro del Derecho legislativo estatal, por eso se ven
obligados a recurrir a otros factores de decisión jurídica. Así surgieron dos teorías: la del
espacio jurídico vacío y la de la norma general exclusiva. Con estas teorías se pretendía
defender el principio de certeza y seguridad jurídica así como impedir la arbitrariedad judicial en
la vida jurídica. Sin embargo, la explicación poco satisfactoria de ambas teorías llevó a cambiar
el concepto de la plenitud y se empezó a hablar de plenitud potencial o funcional. El mensaje
de estas teorías sería:
Teoría del espacio jurídico vacío. El campo de la actividad humana puede considerarse
dividido en dos sectores: (1.) aquel en que la actividad está vinculada por normas jurídicas y (2.)
aquel en que dicha actividad es libre. El primero se califica como espacio jurídico lleno y el
segundo como espacio jurídico vacío. Así, cuando una conducta no está regulada por ninguna
norma es porque no pertenece al sector jurídicamente vinculado, sino al libre (al espacio vacío).
Así pues, dentro de los ordenamientos jurídicos no existen descubiertos o lagunas; lo único que
ocurre es que hay conductas que no caen dentro de los límites de la ordenación jurídica. Esta
situación no debe considerarse como un vacío del ordenamiento, sino como un supuesto que
está fuera del radio de acción de dicho ordenamiento.
Teoría de la norma general exclusiva (defendidas por Ernst Zitelmann y B. Donati): según la cual,
toda actividad social está regulada por alguna norma jurídica. No existiría ningún espacio
jurídicamente vacío; los comportamientos que no quedan comprendidos en la regulación de
normas jurídicas particulares caen por eso mismo bajo la regulación excluyente establecida por
otra norma: la norma general exclusiva. Esta teoría pasa por alto las existencia de reglas
generales inclusivas que se dan en la mayoría de los códigos, en el sentido de que en caso de
no existir una norma específica aplicable al supuesto que se plantea, los jueces deberán recurrir
a las normas que regulan casos similares o materias análogas.
Así pues, la regulación jurídica llega a todas las conductas y no es posible que se dé ni un
solo caso para el que no exista en el ordenamiento jurídico positivo algún tipo de regulación.
Juan Bueno T d D .– 36
Coincide con este planteamiento la doctrina de Hans Kelsen de que existe una regla jurídica
negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita
legalmente. Así que, en caso de ausencia de prescripción jurídica particular, habría que aplicar
esa regla negativa que declara lo no prescrito como jurídicamente lícito o permitido, es decir,
como de libre disposición.
Doctrina de la plenitud potencial o funcional: según este punto de vista, proclamar la
plenitud de los ordenamientos jurídicos equivale a afirmar que éstos cuentan siempre con la
posibilidad de encontrar ellos mismos algún mecanismo de regulación que permite dar una
adecuada solución jurídica a cada uno de los supuestos fácticos que pueda plantear el
desarrollo de la vida social. Los órganos jurisdiccionales contarían siempre con la posibilidad de
encontrar en él alguna regla que les permitiera resolver jurídicamente el conflicto que se
somete a su decisión.
Resulta, pues, posible seguir creyendo en este dogma de la plenitud, ya que nunca se dará el
caso de que el ordenamiento jurídico carezca de respuesta adecuada para resolver cualquier
supuesto de hecho que plantee la vida social. Pero esta atractiva explicación tampoco logra
eliminar todas las paradojas que han venido acompañando a este principio.
Para poder mantener la convicción de que el Derecho es una regulación completa, sin vacíos,
habrá que entender asimismo la plenitud en el sentido de que los ordenamientos jurídicos
cuentan siempre con la posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fáctico que
se plantee. Si se entendiera, en cambio, en el sentido de que en esos ordenamientos existe
siempre alguna norma positiva específica que permite resolver adecuadamente el caso
planteado, sería inevitable reconocer que ningún ordenamiento jurídico llega a ser completo de
forma permanente. La aparición de situaciones o relaciones sociales que no están
específicamente reguladas en el correspondiente ordenamiento jurídico ha de contemplarse
como habitual debido a que el legislador no puede predecir ni abarcar la variadísima casuística
que genera el dinamismo social. Por otra parte, el hecho de que los propios ordenamientos
estatales impongan a los jueces el deber de resolver todos los conflictos que se le planteen y
que regulen al mismo tiempo el orden de prelación o instrumentos jurídicos que han de aplicar,
parece imponer la aceptación de que esos ordenamientos reconocen su propia falta de plenitud
estática.
3.- VÍAS DE SUPERACIÓN DE LAS LLAMADAS «LAGUNAS» JURÍDICAS. SEP 11 RES
Se entiende por laguna jurídica la carencia o inexistencia, dentro de un ordenamiento
jurídico dado, de una norma específica en cuya regulación quede directamente incluido un
determinado supuesto fáctico. Serían algo así como los agujeros negros de los Derecho
estatales. Estos vacíos no pueden ser negados, ya que, tanto la doctrina jurídica como los
propios ordenamientos positivos, se han preocupado de establecer algún tipo de reglas que
permitan a los tribunales resolver los conflictos en el caso de inexistencia de norma específica
aplicable. Se ha llegado a formular una amplia variedad de estrategias que se han ido
agrupando tradicionalmente en torno a dos métodos básicos: el de la heterointegración y el de
la autointegración.
1.- El de la heterointegración, este tipo de supuesto se subdivide en propia e impropia:
a) Propia: cuando la superación de las lagunas existentes se consigue mediante la aplicación
de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto de aquel en el
que la laguna se ha producido.
En este caso se busca la aplicación de normas existentes en otros ordenamientos
jurídicos coetáneos, particularmente si tienen algún tipo de superioridad o prelación
normativa sobre el que presenta el vacío. (Ej.: Declaraciones o pactos internacionales,
recomendaciones comunitarias, resoluciones de tribunales europeos).
b) Impropia: cuando se recurre a normas que aún perteneciendo al propio ordenamiento,
están, sin embargo, integradas en un sector o campo que es distinto del aquel en el que
se produce la laguna. A su vez suele conducirse a través de dos diferentes cauces:
Juan Bueno T d D .– 37
Puede ocurrir que la norma utilizada proceda de otro ámbito normativo del
ordenamiento. (Ej.: utilización de normas extraídas del Derecho consuetudinario o de las decisiones y
directrices jurisprudenciales).
Puede ser que la laguna sea superada mediante la aplicación de normas del mismo
ámbito pero distinto sector normativo. (Ej.: Cuando una laguna de Derecho mercantil se supera
mediante el recurso a alguna norma de Derecho civil).
2.- El de la autointegración: estamos ante este supuesto, cuando se intenta superar una
laguna mediante la aplicación de normas o principios pertenecientes al propio orden jurídico
en que la laguna se ha producido y sin tener que recurrir a ordenamientos jurídicos extraños.
Esto se logra, o bien recurriendo a la analogía, o bien a los principios generales del Derecho,
vías reconocidas de forma explícita por la mayoría de los ordenamientos.
a) La analogía: consiste en la resolución de casos no directamente regulados mediante la
aplicación de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. Ha
sido un método de resolución reconocido ya por el Derecho Romano. Para que pueda
usarse la analogía, es imprescindible que en el supuesto no regulado se dé la misma
conexión de lógica jurídica (ratio legis) que llevó al legislador a regular el supuesto
específicamente contemplado en la norma existente. Es habitual que se insista en la
existencia de tres tipos de analogía: la propiamente dicha o analogía de ley, la de Derecho
y la analogía por interpretación extensiva.
b) Los principios generales del Derecho: son como los criterios o directrices fundamentales del
orden jurídico vigente, que se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, en las
instituciones, en los principios político-legislativos constitucionales y en la tradición jurídica
nacional. Esos principios pueden ser expresos, cuando están formulados en normas
positivas legales o constitucionales, de carácter muy general, y tienen, por tanto, una
doble naturaleza jurídica: son principios y, a la vez, normas positivas. Y también pueden
ser inexpresos, cuando no están visibles en las normas positivas y han de ser
descubiertos por los operadores jurídicos a través de un proceso de abstracción para
obtener el espíritu que está encarnado en estos principios. Por lo que algunos autores han
afirmado que recurrir a estos principios generales del Derecho constituye un caso típico de
autointegración.
4.- LA ELABORACIÓN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA. SEP 13 ORIG
La existencia, en los ordenamientos jurídicos, de suposiciones cuya regulación contradice lo
dispuesto en otra, del mismo ordenamiento, ha sido una de las dificultades permanentes a la
que han tenido que enfrentarse siempre los juristas. Pero ha sido también constante la
afirmación de que el Derecho no admite contradicciones o antinomias estrictas. Ya Justiniano
plasmó este principio en el Digesto, proclamando que en él no podrían encontrarse antinomias.
Hoy la tesis de que el ordenamiento jurídico constituye un sistema dotado de coherencia
interna ha llegado a ser un lugar común dentro del discurso de los juristas. Esta coherencia se
alcanzará cuando todas las normas que lo integran sean compatibles, es decir, no establezcan
distintas o contradictorias consecuencias jurídicas para supuestos jurídicos idénticos. Si en un
mismo ordenamiento jurídico coexisten normas incompatibles entre sí estaremos ante la
situación de antinomia jurídica, que sería aquella circunstancia que se produce cuando en el
ámbito de un único ordenamiento jurídico y afectando a un mismo ámbito de validez jurídica,
varias normas contienen prescripciones incompatibles, de tal forma que según la norma que se
aplique la solución podría ser distinta.
Para que pueda hablarse con propiedad de la existencia de contradicciones o antinomias, han
de cumplirse dos condiciones básicas:
1º) Que, las disposiciones calificadas como contradictorias pertenezcan a esa realidad que se
designa como ordenamiento jurídico, no considerándose antinómicas por tanto aquellas
normas de ordenamientos jurídicos distintos.
2º) Que ambas disposiciones tengan idéntico ámbito de validez personal, material, espacial y
temporal.
Juan Bueno T d D .– 38
No obstante, todas las situaciones de antinomia no se dan en el mismo grado, distinguiéndose
entre normas absolutamente antinómicas, cuando el ámbito de aplicación de las normas
coincide plenamente de forma que no sería posible aplicar ninguna de ellas sin entrar en
colisión con la otra; y normas parcialmente antinómicas cuando, auque cada norma presenta un
ámbito de aplicación coincidente que generaría un conflicto. También contempla otros ámbitos
de aplicación en los que no se suscita problema alguno, por ejemplo, el caso de una norma
autonómica que contradijese a otra nacional.
Otro ejemplo, lo encontramos en el CC que definía en su art. 32, en una redacción inicial,
como restricciones de la personalidad jurídica a la minoría de edad, la locura o la demencia,
entre otras. Cuando realmente era una restricción de la capacidad de obrar. La antinomia
afectaba a la definición de la personalidad jurídica, pero sólo se planteaba respecto a los que
padecían restricciones de dicha capacidad.
Lo importante es que concurriendo alguna antinomia en el ordenamiento jurídico, se
establezcan unos criterios que permitan subsanarlos, con el fin de alcanzar la certeza y la
seguridad jurídica. Por eso, los estudiosos han puesto un especial énfasis en el examen de las
dificultades que plantea la elección de los criterios o reglas que han de utilizar los juristas
prácticos para superar las situaciones de conflicto entre las normas jurídicas.
5.- CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE LAS POSIBLES CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS.
FEB 13 RES, SEP 12 RES
La superación de la presencia simultánea, dentro de un mismo ordenamiento jurídico, de dos
o más disposiciones que son total o parcialmente incompatibles entre sí, pasa por la
neutralización operativa de las que cuenten con menor número de argumentos favorables para
su aplicación.
No cabe aquí disponer que se aplique la más justa por la dificultad que implica su
aplicación, ya que históricamente el significado y contenido de la justicia, han sido objeto de
interminables debates doctrinales.
Frente a esta situación de incertidumbre, la jurisprudencia y la ciencia del derecho han
elaborado varias reglas de solución, entre las que destacan las siguientes (entre otras como la de la
compensación, la del procedimiento o la de la prevalencia):
1.- La de la posteridad cronológica: La ley posterior deroga a la ley precedente.
Esta regla sintoniza con la concepción legalista-estatista del Derecho. Entendiendo a
éste como creación del legislador estatal, es lógico pensar que la disposición posterior ha
de anular a la anterior, ya que se presume que, al formularla, el legislador tiene la
voluntad expresa de modificar la precedente. Viene además impuesta por el carácter
dinámico y progresivo del Derecho, pues una regla contraria lo conduciría al inmovilismo.
2.- La de la superioridad jerárquica. La ley superior deroga a la inferior.
Esta regla está presente en todos los ordenamientos jurídicos actuales y conforme a
este principio de jerarquía, la contradicción entre dos disposiciones jurídicas que
pertenecen a diferentes niveles del ordenamiento, se resuelve aplicando aquella que es
jerárquicamente superior.
El actual ordenamiento jurídico español se asienta en la regla básica de la superioridad
de la ley sobre todas las demás fuentes de Derecho.
3.- La de la especialidad de la regulación. La ley especial deroga a la general.
Las regulaciones específicas parecen llevar en sí mismas la finalidad de sustraer a la
regulación general la materia a la que se refieren, incluso en los supuestos en que la
regulación general es cronológicamente posterior. La verdadera justificación de esta regla
es de carácter funcional y radica en la voluntad o designio del propio ordenamiento que,
al crear o mantener una determinada regulación especial, opta por segregar ese ámbito
de la regulación general.
Juan Bueno T d D .– 39
La doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que estas tres reglas son suficientes
para resolver todos los supuestos de contraposición de las disposiciones jurídicas. Pero a veces
la situación de contradicción se vuelve especialmente compleja, pudiendo producirse una
situación de concurrencia de más de una regla de solución, de modo que las posibilidades de
elección se multiplican según cuáles sean las circunstancias.
a) Contradicción de primer grado o simple: cuando la solución que corresponde a las diversas
reglas concurrentes es coincidente. En este caso la solución es relativamente sencilla
aplicando alguna de las reglas de solución de contradicciones.
b) Contradicción de segundo grado, cuando la solución exigida por cada una de las normas
concurrentes es distinta, entonces se produce un doble conflicto, no sólo entre
disposiciones jurídicas, sino entre las reglas de resolución de las posibles contradicciones.
A pesar de la dificultad del problema, la doctrina ha ido estableciendo a través de la
práctica jurídica unos criterios que, aunque carecen de autoridad firme, vienen siendo
utilizados como directrices predominantes y son:
ï Que la superioridad jerárquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos.
ï Que la regla de la especialidad ha de imponerse a la de la posteridad cronológica.
En cualquier caso, existe la posibilidad de que se den situaciones extremas, especialmente
complejas, en las que la solución del conflicto ha de quedar en manos del correspondiente
operador jurídico, especialmente del juez, quien habrá de resolver en base a consideraciones de
justicia y oportunidad y dentro de las posibilidades operativas que le aporte el sistema dentro
del cual está actuando.
6.- LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
El Derecho se compone de una rica pluralidad de normas. En cualquier ordenamiento jurídico,
todas sus normas están unidas por una estrecha relación funcional que excluye la posibilidad de
que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos insalvables, de modo que todo
Ordenamiento Jurídico debe ser entendido y explicado como un sistema normativo unitario. La
interpretación dinámico entre los diferentes elementos del conjunto normativo es consustancial
al Derecho en cuanto sistema.
Esta tesis del carácter sistemático del Derecho fue desarrollada de forma explícita a partir del
siglo XIX en que se empezó a caracterizar el Derecho como ordenamiento y como sistema, es
decir como conjunto de normas dispuestas según un determinado orden interno.
En general, cuando la doctrina proclama el carácter sistemático del Derecho, lo que intenta
poner de relieve es la ausencia de contradicciones normativas propiamente dichas. De modo
que ese carácter queda reducido al terreno de la unidad sistemática funcional, sin dar cabida a
los otros sentidos en que ha sido utilizada históricamente la expresión sistema jurídico en el
marco de la ciencia y la filosofía jurídica.
Dado que resulta inevitable que los órganos legitimados para crear Derecho pongan en
circulación normas que contradicen total o parcialmente a otras normas, la afirmación de que el
Derecho es o constituye un sistema, equivale sólo, a proclamar que sus normas están
relacionadas por vínculos de coherencia funcional, de modo que el propio Derecho cuenta con
mecanismos adecuados para neutralizar la inicial incompatibilidad de esas normas.
Así, lo que ser afirma realmente cuando se proclama el carácter sistemático del Derecho es:
Que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas. (Contenido negativo del carácter
sistemático del Derecho)
Ha de darse una relación mutua de complementariedad entre normas. (Contenido positivo de ese
carácter sistemático)
Contribuyendo armónicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho.
Juan Bueno T d D .– 40
UNIDAD DIDÁCTICA III
CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
LECCIÓN 9.- PRINCIPIO, REGLA Y LEY.
1.- PRINCIPIO JURÍDICO: NATURALEZA, CONCEPTO Y CLASES. FEB 12 1ª S, FEB 11 2ª S
Tanto desde el campo de la Moral como del Derecho se alude continuamente a los principios.
Las posturas doctrinales sobre los principios se pueden aglutinar en dos grandes apartados: la
afirmación de que los principios son normas y la negación de que los principios son normas.
PRINCIPIOS COMO NORMAS
Los principios señalan aquellas conductas que se consideran valiosas y, por tanto, deben ser
realizadas. Por eso constituyen un tipo de normas, ya que éstas nos ofrecen indicaciones sobre
cuál debe de ser el comportamiento adecuado. Las normas siempre orientan la acción
prescribiendo o prohibiendo algo, podemos definirlas como el conjunto de principios o reglas
de actuación que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que
tiene en sus manos la organización de la sociedad.
Según esa definición, las normas se clasifican en los principios orientadores y las reglas. Los
rasgos característicos de los principios, que los diferencia del resto de normas, son:
Son fundamentales, establecen las razones y fundamentos de la acción. Nos explican por
qué debe realizarse o evitarse un comportamiento.
Son generales, prescriben de forma genérica, marcan el límite que no debe ser traspasado,
estableciendo lo que se considera aceptable.
No son definitivos o concluyentes, constituyen directrices óptimas que pueden ser cumplidas
en diferentes grados.
Son normas abiertas, que carecen de la determinación fáctica (supuesto de hecho), no sabemos
nítidamente cuando han de ser aplicadas.
No determinan necesariamente la decisión, sólo proporcionan razones a favor de una u otra
de las opciones que se nos presentan como alternativas.
Tienen una dimensión de peso. Cuando se produce una colisión entre dos principios, a uno
de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro, que también se aplicará pero
en menor grado.
PRINCIPIOS COMO NO-NORMAS.
Algunos autores, como el profesor Luis Prieto Sanchís, no consideran los principios como
normas y discrepan con identificar los principios como aquellas normas que tienen el carácter
de ser más fundamentales, generales o vagas, porque tales características son graduales y no
permiten establecer una diferenciación rigurosa con el resto de normas.
Para otros como el profesor Karl Larenz, que tampoco los considera como normas, los
principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación determinada, ya sea
existente o posible. Todavía no son normas de aplicación, pero se pueden transformar en
normas en cualquier momento. Son, en palabras de Larenz, el primer paso en la consecución
de una regulación, al cual tienen que seguir después otros. El principio constituye la base, el
criterio o la justificación del mandato susceptible de aplicación. Es el fundamento inicial de la
regulación, mientras que la norma es el mandato propiamente dicho, que se puede aplicar de
un modo inmediato; es la concreción del principio.
Se les considere normas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del
razonamiento jurídico. Al ser enunciados genéricos, se utilizan con mucha frecuencia en las
argumentaciones jurídicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el
resto de normas que implican un mayor grado de concreción.
Los principios pueden ser utilizados en diversos sentidos y con significados distintos, pudiendo
clasificarlos en tres distinciones:
1.-) Entre principio (en sentido estricto) y directriz política (s/. Ronald Myles Dworkin): El principio es
una exigencia de la justicia o alguna otra dimensión de la moralidad (ej.: nadie puede
Juan Bueno T d D . -41
beneficiarse de una injusticia). La directriz propone un objetivo a alcanzar por los responsables
de la sociedad, como pueden ser: lograr mejoras sociales, económicas, etc. (ej.: se deben
disminuir los accidentes de tráfico).
2.-) Entre los principios del sistema primario (del súbdito) y los principios del sistema secundario
(de los órganos jurídicos) (s/. los prof. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero). Los primeros son los que
se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos, aquellos que no ejercen poderes
normativos. Los segundos pretenden guiar la actuación normativa de los órganos que
crean o aplican las normas.
3.-) Principios explícitos y principios implícitos (s/. Atienza y Ruiz Manero). Los explícitos aparecen
expresamente formulados en el ordenamiento jurídico, los implícitos deben deducirse a
partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurídico.
Podemos decir que el Derecho, como agente regulador de las relaciones sociales, está
integrado por normas y que un tipo específico de éstas son los principios, que cumplen una
función concreta de orientación y guía dentro de ese ordenamiento jurídico, siendo más
genéricos y abiertos.
2.- REGLA JURÍDICA: NATURALEZA Y CONCEPTO.
El segundo bloque que integra las normas son las reglas. Como toda norma, también
pretende prescribir las conductas sociales.
Inicialmente podemos definirlas como una concreción de las indicaciones contenidas en los
principios. La regla supone un paso más a la hora de concretar ese contenido, y los principios, a
su vez, una concreción de los valores.
Las características definitorias de la naturaleza las reglas serían :
a) Son secundarias con respecto a los principios. Suponen un 2º paso: se parte de las razones
para la acción que nos aportan los principios y se elaboran las reglas.
b) Son menos generales, prescriben los modelos de conducta de forma más concreta y
completa.
c) Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar o la
que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer. La regla no admite gradación, se
cumple o se incumple, es obligatorio hacer exactamente lo que ordena, exige un
cumplimiento pleno: todo o nada. Las consecuencias jurídicas están perfectamente
determinadas.
d) Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fáctico.
e) Determinan necesariamente la decisión, señalan de manera diáfana qué consecuencias tiene
una acción determinada. O la regla es válida y deben las consecuencias jurídicas, o no lo es
y no cuenta de ningún modo en la decisión.
f) No tienen una dimensión de peso. Cuando se produce una colisión entre dos reglas, se opta
por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.
PRINCIPIOS REGLAS
CARACTERES ? Fundamentales.
? Generales
? No definitivos
? Abiertos
? No determinan necesariamente
la decisión.
? Tienen dimensión de peso.
? Secundarias
? Menos generales (más concretas)
? Definitivas.
? Cerradas
? Determinan necesariamente la
decisión.
? No tienen dimensión de peso.
Juan Bueno T d D .– 42
Destacando que no todas estas características son admitidas por la doctrina, podemos
concluir que hemos utilizado el término regla como una modalidad de las normas de conducta.
Lo que nos lleva a diferenciar las normas entre principios y reglas.
3.- LEY.
3.1.- Concepto de ley.
Podemos emplear el término ley en el sentido general de norma. En Derecho se habla de
ley, bien como equivalente a norma (refiriéndonos a una manera de sistematizar principios y reglas), o
bien como equivalente sin más a la regla. En un sentido muy amplio, la ley se identifica con
la norma; en sentido más restringido lo hace con regla.
Existen tres niveles en la concepción de ley para el derecho:
1º El más amplio, la ley aparece como cualquier norma jurídica.
2º De mayor concreción, en este nivel se la concibe como norma jurídica escrita emanada
de alguna institución competente para ello (en este nivel caben tanto las leyes dictadas por el
Parlamento como las normas emanadas del Gobierno o cualquier organismo público).
3º Donde se alcanza el sentido más estricto: la ley es la norma jurídica escrita emanada
del poder legislativo (sólo serían las normas emanadas del Parlamento). Dentro del
ordenamiento jurídico español se cita la ley como la principal fuente del Derecho (art.
1.1 del CC), por delante de la costumbre.
A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurídico, surgen dos
teorías: el monismo parlamentario y el dualismo germánico.
1.- El monismo parlamentario: mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento
jurídico. Responde a la fórmula: ley=Constitución. En un sentido estricto, se identifica a la
ley, no con cualquier acto normativo del órgano legislativo, sino sólo con la Constitución o
norma fundamental de un ordenamiento. Es extraño que se utilice el término de ley de
manera tan restrictiva salvo que se habla de la ley fundamental.
2.- El dualismo germánico: diferencia entre ley formal y ley material.
? Ley formal: se da cuando es un acto del poder legislativo (se corresponde al tercer nivel
indicado más arriba y se refiere a todas las normas emanadas de un parlamento).
? Ley material: Se refiere a toda norma que contenga una regla jurídica,
independientemente de la forma que adopte (parece identificar ley con regla).
Características comunes a las leyes, en cualquier sentido que se utilice el término:
a) Poseer naturaleza de Derecho escrito.
b) Su procedencia estatal. El estado es el origen y creador de todas las leyes.
c) La generalidad, entendiendo la ley como la norma con vocación de aplicarse al mayor
número de sujetos y de casos, pues es un requerimiento del principio de Justicia el
que todos estemos sometidos a las mismas leyes sin excepción.
d) Su elaboración a través de un procedimiento concreto. El nacimiento de una ley
requiere un proceso largo y formal, no se produce en un único acto.
Con estos caracteres, podemos dar una definición de ley desde los dos ámbitos: amplio y
restringido.
Concepto amplio de ley: Ley es toda norma escrita de carácter general procedente del
Estado y elaborada a través de un procedimiento.
Concepto restringido de ley: Es toda norma escrita procedente de manera exclusiva
del poder legislativo (parlamento).
3.2.- Preeminencia de la ley.
El triunfo de la norma escrita se ha producido a través de dos grandes tensiones
(Santamaría): a.- La tensión entre la norma escrita y la no escrita (consuetudinaria); y b.- La
tensión entre el monarca y las asambleas representativas.
Juan Bueno T d D .– 43
a.- La tensión entre la norma escrita y la consuetudinaria se produce en un momento inicial
en que reinaba el régimen consuetudinario en la mayoría de pueblos primitivos. La
costumbre regía la vida colectiva de los pueblos. Pero, llegado su momento, el monarca
quiere afirmar progresivamente su poder dictando normas escritas. Esa tensión se
resuelve, a finales del s. XVIII, con el triunfo completo de la ley de producción estatal.
b.- La segunda tensión se produce cuando las cámaras representativas se enfrentan a la
corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas. A partir del s.
XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la función de la ley como
principal fuente del Derecho, con la finalidad de conseguir una mayor realización de la
Justicia en la sociedad, intentando frenar el poder absoluto, sometiendo al monarca a la
ley. Sin embargo, el triunfo será para el monarca y la norma escrita se convierte en un
instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos.
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional con las revoluciones atlánticas que
dan origen a la independencia americana y el triunfo del liberalismo en Europa, se
consagra la ley como expresión de la voluntad general, y se convierte en paradigma de las
normas escritas, a la vez que se invierte el predominio monárquico frente al Parlamento.
La ley llega a su consagración máxima con el movimiento codicista. Se entiende que
todo el Derecho queda recogido en estos cuerpos normativos que no dejan espacio para
otras fuentes. Existe una identificación total entre Derecho y ley. Se pretendía reunir
definitivamente el ordenamiento existente y aplicable. Se valora la firmeza y estabilidad
del contenido escrito de la ley y se le considera como el mejor mecanismo para la
consecución de la paz y la seguridad en la sociedad. El estado aparece como monopolio
de creación jurídica.
3.3.- Desprestigio de la ley.
Según nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza, al
comprobarse que, en la práctica diaria, es muy difícil mantener su permanencia y
estabilidad. El dinamismo social y los problemas concretos que genera, van por delante de
la normatividad existente, por lo que se ha empezado a dar más importancia a otras fuentes
del Derecho y cambiar el papel que se le asignaba dentro del ordenamiento. El legislador se
ve obligado a una continua adaptación de los textos legales a las distintas situaciones que
se modifican casi diariamente, así como las nuevas realidades que aparecen. Así, la ley
como norma escrita presenta hoy dos nuevos caracteres: complejidad y diversidad.
El constante nacimiento y modificación de normas, dificultan la realización del ideal de
seguridad jurídica. Se hace imposible el conocimiento de todos los textos que surgen y se
publican en los boletines oficiales. Estos elementos han conducido al desprestigio de la ley
en la actualidad.
Se señalan dos razones que explican la pérdida de importancia de la ley (Gascón):
a.- Crisis del sistema estatal-legislativo. La aparición de normas supraestatales (normas
internacionales) y normas emanadas de organismos infraestatales (normativas autonómicas,
locales, etc.) o, incluso, extraestatales (convenios colectivos, reglamentos de régimen interno de
sociedades, etc.) ha debilitado la concepción estatista de la ley.
b.- Crisis de las características liberales de la ley. La sobre abundancia de leyes van en
detrimento de la certeza y seguridad jurídicas ya que hace muy difícil el conocerlas todas.
Además, se cuida menos la construcción de leyes propiciándose normas ambiguas y
farragosas y, por tanto, menos racionales. Por otra parte, la ley también ha perdido parte
de su generalidad y abstracción porque en la sociedad actual se da una pluralidad de
valores a los que la ley debe dar cabida.
Este panorama ha llevado a una situación de desconfianza en la norma escrita y a
retomar los grandes principios, la aplicación de la equidad, las decisiones judiciales, etc.,
como instrumentos que ayudan a regular la vida social de formas más flexible.
En cualquier caso, la ley sigue conservando una situación de privilegio con respecto al
resto de fuentes jurídicas debido a cuatro razones principales (prof. Ara):
Juan Bueno T d D .– 44
1.- El interés de los juristas para que se mantenga su posición en la toma de decisiones
político-jurídicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su posición
de legalidad, que excluye cualquier otro punto de vista (la ley es la ley, no cabe discusión).
2.- La efectividad de la ley como instrumento de regulación de comportamientos. La ley es
un mecanismo sencillo para determinar qué comportamientos deben realizarse y cuáles
evitarse y además genera en la población una conciencia de obligación para la realización
de esta conducta, que el resto de fuentes del Derecho no generan.
3.- Su carácter escrito y público sigue garantizando cierta realización de la seguridad
jurídica. Su publicación y posibilidad de ser consultadas facilitan un grado de seguridad
que no dan otras fuentes.
4.- Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurídicos
concretos. Todo sistema jurídico actual está fundamentado en la Constitución que, al fin y
al cabo, es una ley.
La Constitución ha reemplazado el principio de supremacía de la ley en el Estado liberal,
al concebirse como el cimiento del sistema jurídico. Este nuevo elemento señala como uno
de los desencadenantes del desprestigio de la ley, puesto que en un Estado
Constitucional, la ley queda sometida a la Constitución, perdiendo su preeminencia. Sin
embargo, la Constitución también puede ser contemplada como una exaltación de la ley
por encima de todo sistema jurídico, haciendo a la ley más relevante.
LECCIÓN 10.- PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE
OBRAR.
1.- PERSONA Y PERSONALIDAD JURÍDICA.
La expresión actual de persona jurídica es el resultado de una larga evolución, en la que ha
influido el significado que se ha ido dando al término «persona» en los diferentes ámbitos
culturales, particularmente la teología, la filosofía y por supuesto la doctrina jurídica. De todos
es sabido que la palabra persona nació dentro de la jerga teatral griega de la época clásica
para designar la máscara que se ponían algunos actores para identificarse mejor con el
personaje a interpretar, pero con el paso del tiempo el término se extendió invadiendo casi
todos los campos filosóficos o científicos y logrando que tuviera una aceptación propia y distinta
en cada uno de esos campos.
Todos esos diferentes sentidos están parcialmente presentes en el significado que una larga
evolución histórica ha venido atribuyendo al término persona dentro del campo semántico del
Derecho. Fueron los juristas romanos los que por primera vez incorporaron el vocablo a la
terminología jurídica (abandonando el término hombre) e iniciando así su delimitación conceptual. El
término fue posteriormente aceptado por los autores cristianos de la patrística y de la
escolástica, depurándolo y reformulándolo parcialmente. Posteriormente, la delimitación del
concepto fue objeto de sucesivas revisiones que han dado lugar a que la doctrina se haya
dividido entre dos caracterizaciones básicas de la personalidad jurídica: la que lo ve como una
realidad natural (o cuasinatural) [doctrina 1] y la que la define como un producto plenamente
artificial [doctrina 2]. Aunque vista también como una creación o reconstrucción técnica que ha
girado en torno a los elementos centrales de la personalidad natural [doctrina 3].
1) Doctrina del carácter natural de la personalidad jurídica: sigue la orientación originaria de
la tradición romano-cristiana que establece una estricta correspondencia entre la titularidad
de la personalidad humana y la titularidad de la personalidad jurídica. Durante muchos
siglos se mantuvo la convicción generalizada de que la personalidad jurídica era un atributo
propio de todos los seres humanos, algo así como una simple transposición de la
personalidad humana al ámbito del Derecho.
Se entendía que la atribución de la personalidad jurídica a los hombres no es algo que
ocurre por azar, sino una consecuencia necesaria y natural de su existencia socializada. El
Derecho ha de contar necesariamente con el hecho de que la dignidad moral y la dimensión
Juan Bueno T d D .– 45
social del hombre actúan como exigencia de reconocimiento de la personalidad jurídica. El
Derecho podrá ignorar o contradecir de hecho esa exigencia básica en determinadas
circunstancias históricas y en relación con un determinado hombre, pero nunca podrá
ignorarla pura y simplemente. Sin embargo, la defensa de esta doctrina choca frontalmente
con varios datos de la experiencia jurídica inmediata ya que: no todos los hombres han
tenido personalidad jurídica; la personalidad jurídica no ha sido siempre igual en todos los
hombres; y han existido personas jurídicas que no son personas humanas en sentido
propio, como las sociedades o que ni siquiera están constituidas por personas como las
fundaciones; de ahí que cobrara fuerza el punto de vista que afirma el carácter artificial o
arbitrario de la personalidad jurídica.
2) Doctrina del carácter artificial: según ésta la personalidad jurídica no es más que una
creación o construcción técnica del propio Derecho, por lo que sólo tiene significación en el
ámbito del respectivo ordenamiento jurídico. Una cosa es ser hombre, ser persona humana,
y otra muy distinta tener personalidad jurídica. Esta es creación del Derecho, recibe toda su
significación de él y sólo tiene sentido dentro del mismo. Así lo ha sostenido, entre otros,
Kelsen al afirmar que, dentro de la teoría jurídica, la persona o sujeto de Derecho ha de
explicarse como la personificación que se hace de un conjunto de normas jurídicas, como el
centro ideal de imputación de las consecuencias jurídicas de esas normas.
3) Ahora bien, esta doctrina tampoco resultó convincente, ya que, aunque la personalidad
jurídica es ante todo una creación del Derecho, como éste a su vez es una realidad que
existe por la exigencia de la vida social, resulta que tal personalidad jurídica es algo así
como el modo de existencia que corresponde a los hombres como miembros de la sociedad.
Y por consiguiente, el Derecho no dispone de total libertad de maniobra a la hora de atribuir
la personalidad jurídica a los seres humanos, su iniciativa ha de estar supeditada a los datos
que ofrece la realidad social en la que viven esos seres. Por lo que podemos concluir
diciendo que la personalidad jurídica es una especie de adaptación o reconstrucción que el
desarrollo histórico del Derecho ha ido realizando a partir de elementos que le ofrecían la
personalidad moral y social de los hombres, por una parte, y las necesidades y posibilidades
que presentaba la vida colectiva, por otra. Del mismo modo, ha de reconocerse la estrecha
relación que existe entre la personalidad humana de los individuos, su personalidad social y
la correspondiente personalidad jurídica.
Todas las doctrinas coinciden en cualquier caso en señalar que la personalidad jurídica es un
atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el
desarrollo de las relaciones sociales de forma que su intervención dé origen a la aparición de
unos determinados efectos o consecuencias jurídicas. Tener personalidad jurídica equivale a
estar en posesión del principio o poder que convierte a algunos en sujetos protagonistas de la
compleja trama de interacciones jurídicas, estos protagonistas serían precisamente las personas
jurídicas propiamente dichas.
2.- CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS.
Existen dos manifestaciones básicas de la personalidad jurídica: la que da lugar a la existencia
de las personas jurídicas individuales y la que origina las personas jurídicas colectivas.
a) Personas jurídicas individuales. El hombre en su significado genérico de persona
humana individual, es la encarnación y prototipo de la persona jurídica. Sin embargo, en
todas las épocas históricas han existido sujetos de Derecho que no son personas humanas
individuales e incluso épocas en que algunos individuos humanos se han visto privados de
personalidad jurídica. Por tanto, no se puede reducir el significado y alcance de personalidad
jurídica al de la personalidad humana.
Lo que sí parece indiscutible es que el Derecho debe asumir la exigencia fundamental de
que todo hombre sea persona jurídica. El pensamiento jurídico moderno, recibiendo la
herencia de la doctrina humanista que iniciaron los romanos, que fue continuada por la
filosofía cristiana y convertida finalmente en dogma ético por el individualismo kantiano y
fichteano, establece que la personalidad es un dato primario y radical en el hombre, por ser
Juan Bueno T d D .– 46
éste un ser con dignidad, un fin y no un medio, un sujeto y no un objeto; siendo el único ser
terrenal que tiene la cualidad de ser señor de sus actos, dominador y artífice de su propia
vida, sin que falte la posibilidad de que sea la naturaleza que hay en él la que le conduzca.
Ahora bien, el Derecho cuenta con la posibilidad de establecer los límites concretos que tiene
la personalidad jurídica de cada hombre en cada caso. Puede ampliar o restringir, según
criterios de oportunidad o justicia, su correspondencia con el contenido de la personalidad
humana. Mientras todos los hombres son titulares de una idéntica capacidad jurídica radical
o mínima, su capacidad jurídica activa es muy diferente, por efecto de una serie de
circunstancias como la edad, la nacionalidad, el estado civil o la salud.
Hay que tener presente que, aun en el supuesto de que un sujeto tenga plena capacidad
jurídica activa, no dispondrá nunca de la posibilidad de llevar a cabo todas las actuaciones
que el Derecho permite realizar normalmente; el Derecho establece siempre unas
determinadas condiciones para la realización de los diferentes actos jurídicos, ocurrirá
también que la propia capacidad de obrar de los distintos sujetos en situaciones dispares
quedará matizada o limitada. Por ejemplo, habrá sujetos que podrán firmar un contrato de
trabajo pero no podrán participar votando en las elecciones de diputados y senadores.
La capacidad jurídica, puede llegar a considerarse inexistente, haciéndose necesario recurrir
al mecanismo de la representación, una vía jurídica de escape que hace posible que sean
otros sujetos jurídicos los que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes
no pueden hacerlo por sí mismos.
b) Personas jurídicas colectivas. El Derecho ha llevado a cabo un amplio movimiento de
extensión de la personalidad jurídica hacia algunas realidades sociales que no son reductibles
a las simples personas individuales o que, incluso, carecen de la mínima coincidencia
existencial con ellas.
Las realidades sociales susceptibles de recibir personalidad jurídica son muy variables y
dependen de la iniciativa de la respectiva tradición jurídica. El denominador común es la
existencia de un sustrato prejurídico al que se dota de personalidad que está constituido por:
1.- Un conjunto de personas físicas.
2.- Un conjunto de bienes orientados a la consecución de una determinada finalidad social.
3.- Un conjunto de personas y bienes.
Son siempre una creación del respectivo ordenamiento jurídico, que responden a la
necesidad de los grupos humanos de conseguir ciertos fines sociales que superan las
posibilidades de acción de individuos aislados. Fines económicos, políticos, culturales,
religiosos, recreativos, etc., que requieren el concurso de una pluralidad de personas o de un
gran cúmulo de bienes.
Hay que tener en cuenta que la presencia de las personas colectivas en los ordenamientos
jurídicos ha planteado siempre numerosas dificultades de explicación, especialmente a la hora
de determinar su naturaleza, contenido o tipología. Breve referencia a estos aspectos, en
relación con el problema de:
El carácter o naturaleza jurídica, existen tres explicaciones relevantes:
1.- La de la doctrina realista: según la cual, las personas jurídicas colectivas tienen una
personalidad jurídica tan genuina y verdadera como las personas jurídicas individuales,
debido a que tienen capacidad de decidir por sí mismas en el ámbito de las relaciones
jurídicas. Se da, pues, una simetría precisa entre las personas jurídicas colectivas y las
individuales.
2.- La de la doctrina de la ficción: para ésta, las personalidades jurídicas colectivas carecen
de sustantividad jurídica real y de voluntad propia, no son más que sujetos jurídicos
ficticios. Cuando el Derecho les reconoce la personalidad jurídica, lo que hace es fingir que
la tienen para permitirles actuar como si realmente existieran unos sujetos capaces de
decidir por sí mismos.
3.- La doctrina formalista: que sostiene que las personas jurídicas colectivas son una
creación técnica del Derecho. Una simple personificación mental de un conjunto de
normas jurídicas o un reconocimiento de capacidad jurídica a un sustrato social previo
Juan Bueno T d D .– 47
definido por la existencia de un fin objetivo supraindividual a cuyo servicio se ponen un
conjunto de hombres o bienes.
En todos los supuestos y teorías hay un elemento decisivo para la existencia de las
personas jurídicas colectivas: el reconocimiento del Derecho. Sin embargo, el valor de éste
varía de unas teorías a otras.
El contenido de su personalidad jurídica. Como en las personas jurídicas, es la capacidad
jurídica en su doble vertiente de capacidad pasiva y capacidad activa. No hay, sin
embargo, consenso en el momento de determinar cuál es o ha de ser el sentido y alcance
de esa capacidad. Según las doctrinas de la ficción y formalistas, aunque la capacidad
jurídica de las personas jurídicas colectivas no está limitada a priori y de manera general, sí
ha de encontrarse sujeta a las limitaciones derivadas de la finalidad que legitima su
existencia. En cambio, según la doctrina realista, la capacidad sería ilimitada, equiparable a
la de las personalidades jurídicas individuales. Según cuál sea la finalidad o interés en torno
al cual se ha constituido cada personalidad jurídica colectiva, el Derecho configurará el
contenido de su personalidad, es decir, su capacidad jurídica.
El de los tipos de personas jurídicas colectivas, la clasificación más clásica es la que las
distingue por referencia a las realidades que están integradas en ellas como colectivos
primarios. Es habitual señalar tres tipos básicos:
1.- Las asociaciones (y sociedades): conjunto de personas físicas que actúan con una
concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines predeterminados.
Pueden estar en ellas el elemento patrimonial y el finalista, pero prevalece el personal. El
patrimonio y los fines son elementos accesorios e instrumentales aunque se clasifican en
función de ellos: lucrativas, benéficas, deportivas, culturales, políticas, religiosas,
científicas, etc.
2.- Las fundaciones: el elemento esencial es el conjunto de bienes patrimoniales cuyo
aprovechamiento se destina a la consecución de una determinada finalidad social
(humanitaria, cultural, educativa, etc.). El elemento personal desempeña una función meramente
complementaria.
3.- Las corporaciones (e instituciones): se caracterizan por congregar el elemento personal y
el elemento finalista de los objetos o funciones que les corresponde realizar dentro de la
vida social. Su constitución se debe más al designio del propio ordenamiento jurídico, que
a la libre iniciativa de los sujetos que se integran en ellas. Las corporaciones actúan como
mecanismos de regulación y control del desempeño de determinadas funciones sociales
especialmente importantes, un ejemplo serían los colegios profesionales españoles, de
abogados, médicos, arquitectos, etc.
También se pueden clasificar atendiendo al núcleo de derechos que les corresponden en
función de los interese que persiguen. En esta línea se sitúa la contraposición entre personas
jurídicas colectivas públicas (o de Derecho público) y las personas jurídicas colectivas privadas (o
de Derecho privado):
? Personas jurídicas públicas (o de Derecho público): aquellas que pueden ejercitar en sus
relaciones con otras personas el derecho de mando (ius imperii) adoptando una posición de
superioridad. También pueden ser aquellas que intentan lograr uno objetivo de interés
general de la sociedad.
? Personas jurídicas privadas (o de Derecho privado): no disponen de derecho de mando y
adoptan posiciones de igualdad en sus relaciones con otros sujetos jurídicos. También son
aquellas que persiguen fines de interés privado.
3.- MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. SEP 11 ORIG (3.1 y 3.2)
La personalidad jurídica atribuye a su titular un haz de posibilidades de actuación, para
intervenir en la trama de relaciones jurídicas que se producen dentro del ámbito delimitado por
el respectivo ordenamiento. Dichas posibilidades se concretan en dos capacidades básicas: la
capacidad jurídica activa (o capacidad de obrar, según la doctrina tradicional) y la capacidad jurídica
Juan Bueno T d D .– 48
pasiva (o capacidad jurídica, según la misma doctrina), que se conjugan para dotar de plenitud a la
personalidad jurídica, de forma que cuando alguna de ellas falta, el titular tiene una
personalidad jurídica disminuida o incompleta, supuesto que se da con bastante frecuencia en
quienes carecen de capacidad suficiente para ejercitar los derechos por sí mismos: menores de
edad, incapacitados o declarados en quiebra.
Para entender el concepto de personalidad jurídica, resulta imprescindible concretar el
contenido de las dos capacidades complementarias que la integran.
3.1.- Capacidad pasiva (capacidad jurídica).
Este tipo de capacidad se define como la cualidad o aptitud innata que tiene todo sujeto
jurídico para actuar como titular de los correspondientes derechos o deberes generados en
las relaciones jurídicas en que interviene. Quien carece de capacidad jurídica pasiva, no es
persona jurídica. Esta capacidad es un atributo excluido de la libre disposición del titular de
la personalidad jurídica, siendo radicalmente indivisible.
Gracias a la capacidad jurídica pasiva, los sujetos jurídicos cuentan con la posibilidad de
asumir la titularidad de determinados derechos y obligaciones, de adquirir y poseer como
propios bienes patrimoniales, de afrontar las responsabilidades que pueden corresponderle
en Derecho y de ser centro de apropiación o atribución de los efectos que producen las
relaciones jurídicas en que intervienen. En esa medida, la capacidad jurídica pasiva
desempeña una función centralizadora de la participación del sujeto en los diversos ámbitos
de las relaciones sociales, especialmente en la unicidad de la propia personalidad jurídica y
en la unidad de los bienes que integran su patrimonio personal. La posibilidad de adquirir o
conservar la capacidad jurídica pasiva, incluso cuando se haya perdido o no se haya
conseguido todavía la capacidad jurídica activa, contribuye a evitar la proliferación de
situaciones no deseadas por la mayoría de sociedades (radical indefensión de los no-nacidos, los
menores o los incapacitados, desviación del patrimonio hereditario fuera de la línea de sucesión, etc.).
3.2.- Capacidad jurídica activa (capacidad de obrar).
Este tipo se define como la posibilidad que tiene el sujeto de realizar por sí mismo los
derechos y obligaciones de que es titular, o bien como aptitud para realizar actos dotados
de eficacia jurídica.
Esta capacidad se caracteriza por capacitar al sujeto que la posee para la realización de un
determinado acto (o conjunto de actos) que va a producir efectos directos sobre la posición
jurídica del propio sujeto de un lado, y por otro, de los sujetos con los que se está
relacionando. Eso implica que, a diferencia de la pasiva, la capacidad jurídica activa es
divisible: puede tenerse capacidad para realizar esta clase o conjunto de actos jurídicos y
carecer al mismo tiempo de esa capacidad para la realización de otros (el sujeto tiene sólo una
capacidad jurídica activa espacial o limitada). O puede tenerse capacidad para realizar cualquier tipo
de actos jurídicos (en este caso se dice que el sujeto posee una capacidad general, ilimitada o plena).
Otra característica es la existencia de unos factores o circunstancias que sistemáticamente
delimitan la capacidad jurídica activa y que posibilitan, dificultan o impiden la iniciativa de
autogobierno jurídico del sujeto. Entre ellos destacan, por su amplitud y profundidad de su
influencia, el estado civil, la nacionalidad o condiciones vitales como enfermedades o
deficiencias de carácter físico o psíquico.
Los sujetos titulares casi nunca pueden influir directamente en el alcance de su propia
capacidad jurídica activa, ya que viene predeterminado por ciertas condiciones o
circunstancias objetivas fijadas con carácter general por el respectivo ordenamiento jurídico.
Pero sí pueden influir indirectamente, puesto que disponen de la posibilidad de adoptar
decisiones sobre la posición o estado que van a tener dentro de la organización jurídica,
siempre que puedan decidirlo libremente.
Juan Bueno T d D .– 49
LECCIÓN 11.- DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO.
1.- EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO.
Fijar el concepto de derecho subjetivo es complicado, ya que esta definición está sometida a
la presión de varios factores condicionantes, como son sus inevitables implicaciones sociales,
políticas e ideológicas; o la gran variedad de esferas y ámbitos jurídicos en que está presente.
Tendríamos que centrarnos en su contenido, que intenta determinar cuáles son las
capacidades o posibilidades de actuación que tal derecho otorga a su titular, y en la
naturaleza, que apunta a lo que es el derecho subjetivo. Debe tenerse siempre en cuenta
que una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades que tal derecho otorga, puesto
que podrían dejar de existir las facultades sin llegar a desaparecer el derecho mismo. (Así,
aunque el titular de un derecho subjetivo de propiedad se vea privado de todas las facultades de disposición, de su
propiedad, en virtud de un decisión judicial que le incapacite para administrar sus bienes, sigue siendo propietario;
su derecho de propiedad no desaparece).
1.1.- Naturaleza.
Las principales doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo son la teoría de la
voluntad, la teoría del interés y la teoría de la posición jurídica.
La teoría de la voluntad. (por Friedrich Karl von Savigny) Según esta doctrina, el derecho
subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonomía que el
ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo (junto con la protección correspondiente).
Ese poder de iniciativa de la voluntad individual puede manifestarse en dos diferentes
direcciones: bien provocando el nacimiento, cambio o desaparición de derechos propios; o
bien exigiendo de otro sujeto algún comportamiento previsto de la norma que ampara el
propio derecho.
Aunque hay varios inconvenientes sobre esta teoría que la doctrina pone al descubierto.
Por ejemplo, hay algunos sujetos (como los incapaces) que, teniendo plena titularidad sobre
ciertos derechos subjetivos, no poseen una voluntad psicológica efectiva para ejercitarlos.
También hay derechos sin sujeto que subsisten al margen de la voluntad y hasta del
conocimiento del titular. Incluso existen derechos subjetivos que subsisten al margen de la
voluntad psicológica de su titular y hasta a pesar de la voluntad contraria del mismo
(supuesto que podría darse en aquellos derechos a los que el titular no puede renunciar en ningún caso).
La teoría del interés. (Caspar Rudolf von Ihering). Entiende que el derecho subjetivo debe
caracterizarse como un interés jurídicamente protegido, es decir, aquel interés respaldado
por una protección jurídica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. En
todo derecho subjetivo hay 2 elementos básicos: el interés del sujeto (interno y sustantivo) y el
procedimiento jurídico de defensa (externo y formal). Pero ambos son necesarios para que
pueda hablarse de derecho subjetivo, pues, si no cuenta con el correspondiente
procedimiento de protección, cualquier interés seguirá siendo importante, pero no se
constituirá en derecho subjetivo.
Incoherencias de esta teoría: existen individuos que no tienen interés o incluso les
interesa no ejercitar algún derecho subjetivo. Ej.: derecho a defender a la patria o derecho
al trabajo. Existen además intereses que contando con el respaldo del ordenamiento
jurídico, no constituyen derechos subjetivos, como son el interés de los ciudadanos por un
desarrollo económico progresivo, o el buen funcionamiento de los servicios públicos.
La teoría de la posición jurídica. (Hans Kelsen) Según esta teoría, el derecho subjetivo no es,
en última instancia, más que la posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner
en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan
los deberes jurídicos que les incumben. En palabras de Kelsen, la esencia del derecho
subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma otorga a un individuo el poder
jurídico de reclamar, mediante una acción, por el incumplimiento de una obligación.
No es, pues, una realidad distinta del propio Derecho objetivo, según esta explicación, el
derecho subjetivo, no es más que una especie de lugar que ocupa el sujeto dentro de la
estructura de los ordenamientos jurídicos cuando las normas ponen en sus manos la
Juan Bueno T d D .– 50
posibilidad de desencadenar el proceso que conducirá a la realización de las consecuencias
previstas en las propias normas.
1.2.- Contenido.
El contenido está representado en el conjunto de facultades (o posibilidades de acción) que
cada derecho otorga a su titular. El número y la densidad de esas facultades varían de unos
derechos subjetivos a otros, así, el derecho de propiedad atribuye una gran variedad de
facultades o posibilidades de acción (aprovechamiento de los frutos, venta, permuta, donación,
préstamo, hipoteca, renuncia…); mientras que el derecho de uso, sólo otorga la posibilidad de
utilizar libremente un objeto con el único fin de conseguir los fines a que dicho objeto está
destinado.
Las posibilidades de acción (o facultades), que son el centro de cada derecho subjetivo,
ponen a disposición del sujeto titular un campo de acción que contiene tres sectores
fundamentales: uso y disfrute, disposición y pretensión.
1.- Uso y disfrute: en virtud de éste, el derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad
de realizar pacífica y libremente las acciones que ese derecho le garantiza. Es facil
percibir ese uso o disfrute en el ámbito de propiedad, mientras que resulta más difícil
verlo en el derecho que tiene el cónyuge separado que no convive con sus hijos. Pero
todo derecho subjetivo atribuye a su titular un ámbito de actuación que está a su
servicio y dentro del cual puede moverse libremente. En este sentido puede decirse que
el uso y disfrute forma parte del contenido del derecho subjetivo.
2.- Disposición: esta facultad, del propio derecho, pone al alcance del titular la posibilidad
de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio, su conservación, modificación o su
extinción, dentro de los límites que la estructura del derecho o la pertinente regulación
jurídica impongan. Hay, sin embargo, algunos derechos subjetivos que no son
susceptibles de libre disposición, bien por pertenecer a derechos naturalmente
indisponibles (como los personalísimos), o por haber sido expresamente excepcionados por
el ordenamiento jurídico.
3.- Pretensión: junto a las anteriores facultades que afectan directamente a los elementos
de su estructura interna, los derechos subjetivos otorgan al titular la posibilidad de
ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervención de otros
sujetos en su propio proceso de realización. Dando igual que esa intervención consista
en el cumplimiento de unas determinadas obligaciones, positivas o negativas que
forman parte de la estructura del derecho (por ejemplo, entregar la cosa, pagar el precio, devolver
el préstamo, realizar la obra…) o en la adopción de medidas jurídicas de protección.
Pero, aunque los tres sectores, están casi siempre presentes en todos los derechos
subjetivos, no todos los sectores son igualmente visibles en todos ellos. En los derechos
relativos (o relacionales), como el derecho de crédito, destacará más el sector de la
pretensión. En cambio, en los derechos absolutos (como el de propiedad), se percibirá mejor
el sector del uso y disfrute; y potencialmente el de disposición.
Otras doctrinas tienden a delimitar el contenido del derecho subjetivo a través de la
consideración de dos elementos que lo definirían en última instancia:
a) La licitud de la actuación: objeto que se consigue al acotar la esfera de la libertad en la
que ese sujeto puede actuar para la satisfacción de sus propios intereses, de modo que
su acción queda tutelada por el ordenamiento jurídico.
b) La pretensión jurídica: mediante la atribución al sujeto de la posibilidad de hacer que, en
el supuesto de que el pacífico disfrute de esas esferas de libertad se vea perturbado o
amenazado, entre en funcionamiento la tutela del ordenamiento jurídico.
Juan Bueno T d D . -51
2.- TIPOLOGÍA BÁSICA DEL DERECHO SUBJETIVO.
Las manifestaciones (o clases) del derecho subjetivo pueden encuadrarse en los siguientes
bloques:
1.- Atendiendo al alcance o extensión de la posibilidad de exigir su cumplimiento, se clasifican
en absolutos o relativos.
a.- Absolutos: aquellos que pueden ejercitarse frente a todos los demás sujetos de un
determinado orden jurídico (es decir, los que originan un deber general de respeto). Se caracterizan
por generar deberes predominantemente negativos (es decir, obligaciones de abstenerse de los
comportamientos que lesionen su pacífico disfrute), y se manifiestan en dos niveles: 1.- como
derechos personalísimos o derechos que conciernen a la persona en si misma (como la vida,
el nombre, el honor, la propia imagen, etc.) y 2.- como derechos reales o derechos que recaen
sobre objetos del mundo exterior al sujeto. Unos y otros pueden ser lesionados por
cualquier sujeto y, en consecuencia, gozan de una protección que tutela su ejercicio de
forma universal.
b.- Relativos: los que atribuyen una facultad o poder que sólo puede ser ejercido frente al
sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar determinada conducta. Pueden
dar a deberes negativos o a obligaciones positivas.
2.- Atendiendo al carácter de las facultades o posibilidades de acción que atribuyen, se
distingue entre los derechos subjetivos de libertad, los de pretensión y los de modificación.
a.- Los derechos subjetivos de libertad: son aquellos cuyo contenido central está
constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los múltiples ámbitos de la
vida humana. Afectan, pues, de manera directa e inmediata a la conducta de los titulares,
si bien comportan también un deber universal de no realizar ningún tipo de actividad que
impida o dificulte gravemente su disfrute.
b.- Los derechos subjetivos de pretensión: hacen referencia de forma directa e
inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular, de forma que el contenido de los
mismos se resuelve finalmente en al posibilidad de exigir de otro que realice algún
comportamiento o prestación de carácter positivo. (Ej.: derecho a la devolución de una deuda)
c.- Los derechos subjetivos de modificación: son los que atribuyen la facultad de
adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones, los derechos
o deberes jurídicos, ya sea para provocar su nacimiento, para modificar su configuración,
o finalmente para extinguirlos. (Por ej.: el derecho del copropietario a pedir la división de la cosa
común o el del arrendador a desahuciar al arrendatario en los supuestos legalmente previstos).
Estos derechos aparecen como facultades accesorias de algunos otros derechos
(especialmente de los de libertad). Por ejemplo el derecho que asiste al propietario de vender su
propiedad, o el del arrendador, entre otros, son realmente facultades inherentes al derecho
básico de propiedad.
3.- Por razón del carácter del sujeto frente al que se tiene interés o el poder jurídico protegido,
se distinguen los derechos subjetivos públicos y los privados.
a.- Derechos subjetivos públicos: son los que atribuyen facultades que corresponden a los
sujetos en sus relaciones con el Estado.
b.- Derechos subjetivos privados: aquellos cuyo contenido de facultades o posibilidades
de acción tiene como consecuencia inmediata el comportamiento de sujetos particulares.
4.- Según el objeto o término referencial del poder que atribuyen, se distingue entre los
derechos subjetivos reales y los obligacionales.
a.- Reales, cuando las facultades que atribuyen al sujeto afectan a la disponibilidad de las
cosas.
b.- Obligacionales, si afectan al control sobre las conductas de otras personas.
5.- Atendiendo a la profundidad de las raíces que sostienen su existencia y su importancia, se
ha aceptado la distinción entre los derechos subjetivos fundamentales y los ordinarios.
Juan Bueno T d D .– 52
a.- Derechos subjetivos fundamentales: son aquellos sobre los que se piensa que, de
algún modo, corresponden a los hombres por exigencias de su propia dignidad o
naturaleza racional y que en consecuencia, todos poseen por igual, debiendo serles
reconocidos por los ordenamientos jurídicos positivos, a los que (de algún modo) preceden y
superan. Coinciden básicamente con los derechos subjetivos de la personalidad y son
imprescriptibles, irrenunciables e inalienables.
b.- Derechos subjetivos ordinarios: son los que deben su existencia al reconocimiento de
los ordenamientos jurídicos positivos, de forma que los individuos los ostentarán o no
según la situación y circunstancias jurídicas en que se encuentren en el respectivo
ordenamiento. En este grupo están los llamados derechos subjetivos patrimoniales,
sometidos a las reglas de tráfico mercantil (a diferencia de los anteriores).
3.- LA RELACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO CON EL DERECHO OBJETIVO.
¿Es el derecho subjetivo independiente del derecho objetivo, o es una simple proyección o
reflejo de las normas jurídicas?
El derecho subjetivo, tras su incorporación a la teoría jurídica al final de la edad media (de la
mano del teólogo nominalista Guillermo de Occam), logró que el humanismo individualista y el
contractualismo político lo convirtieran finalmente en eje sobre el que debería girar el Derecho
objetivo. El Derecho subjetivo tenía la misión de garantizar el pacífico disfrute de los derechos
que habían acompañado a los hombres en su viaje desde el estado de naturaleza hasta el de
ciudadanía. Así continuó pensándose durante varios siglos con la ayuda de un talante
racionalista de ascendencia iusnaturalista que siguió imperando en la visión de los grandes
juristas durante décadas.
La supremacía del derecho subjetivo empezó a declinar cuando se volvió a pensar de nuevo el
Derecho dentro de una perspectiva dominada por la objetividad, que reducía la esencia de lo
jurídico a la norma impuesta por el legislador de forma coactiva. En esta visión, apenas tenía
cabida la concepción del derecho subjetivo como un poder o facultad que tienen naturalmente
los ciudadanos y que el Derecho objetivo ha de asumir y proteger. Ahora se entiende que los
derechos subjetivos sólo son disponibilidades de acción que atribuye el Derecho a los
ciudadanos cuando lo considera oportuno o, en el peor de los casos, una mera ficción ideológica
sin contenido real. El derecho objetivo es por tanto, la única realidad jurídica sustantiva.
De esta forma la relación entre el derecho subjetivo y el objetivo puede ser vista desde dos
perspectivas opuestas, como ha ocurrido históricamente: la personalista y la legalista. Estas dos
tradiciones podían ser identificadas también como iusnaturalista y positivista.
1.- Según la visión personalista. (p. ej.: teoría de la voluntad y teoría del interés), el núcleo original de los
derechos subjetivos está constituido por una realidad que forma parte del equipamiento
existencial de la persona en cuanto sujeto jurídico. Por lo que, los derechos subjetivos
preexisten a las leyes políticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a éstas sólo les
corresponde garantizar su protección.
2.- Según el enfoque de las doctrinas jurídicas legalista, (positivista), los derechos subjetivos sólo
existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (creados) por los ordenamientos jurídicos de
las respectivas sociedades.
Sin embrago, parece que no puede darse una única solución a la relación de dependencia del
derecho subjetivo respecto del Derecho objetivo. Unos derechos subjetivos (fundamentalmente los
personales) tiene una clara precedencia axiológica (es un valor de) e incluso ontológica (forma parte del
ser) respecto del Derecho objetivo, por eso se imponen como previos a los diversos
ordenamientos jurídicos estatales y supraestatales, condicionando la propia configuración de
ambos. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que parecen existir como tales en la
medida que han sido establecidos por los respectivos ordenamientos jurídicos, de modo que
podrían entenderse que toda su realidad jurídica se agota en la correspondiente regulación
legal. Sin embargo, en la base de estos derechos ordinarios está presente siempre alguna
realidad subjetiva que actúa como núcleo de la estructura normativa que les da el Derecho
objetivo.
Juan Bueno T d D .– 53
4.- EL DEBER JURÍDICO: CARACTERIZACIÓN Y FUNDAMENTO.
La imposición de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos inmediatos del
Derecho. El deber es un elemento central de la estructura de las normas jurídicas, de modo que
la afirmación de que éstas no contienen la obligación de cumplimiento resultaría directamente
paradójica.
4.1.- Caracterización.
A menudo se explica el deber jurídico según un modelo o esquema similar al del deber
moral (es decir, como un vínculo que liga la voluntad de los destinatarios en virtud de la exigencia contenida en
los mandatos que expresan y transmiten las normas jurídicas). Sin embargo este vínculo acaba
dificultando la explicación de en qué consiste ese deber, por acabar incluyéndolo en el seno
de la obligatoriedad moral.
La doctrina actual intenta explicar el deber jurídico como específicamente distinto de
cualquier otro deber, si bien en sus elementos constitutivos figura la pertenencia al campo
general del deber ético (o al mundo de los deberes que surgen de las normas éticas). Por tanto, el
deber jurídico tendrá también una implicación psicológica de la voluntad del sujeto obligado.
Y, así, merced a la capacidad de presión que le proporciona su pertenencia a un
ordenamiento jurídico, cada una de las normas perfila y predetermina la conducta social de
los ciudadanos de un modo tal que hace surgir en éstos la obligación o vinculación de su
voluntad racional. Es precisamente la conciencia de esa vinculación la que hace que la
mayoría de los sujetos obligados actúe, en la mayoría de ocasiones, dentro del camino que
marcan las normas jurídicas.
Ahora bien, el Derecho no es sólo un conjunto de normas que (por ser éticas) se dirigen a los
destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres. Es también una normatividad
social general, que está comprometida con la protección de la vida colectiva y la realización
de los intereses comunes. Y eso significa que el Derecho ha de conseguir un nivel mínimo
de cumplimiento, aunque sea por la fuerza. De ahí se deduce que el deber jurídico tiene
carácter objetivo y está orientado a la protección de los intereses de la colectividad (o de
sujetos distintos del obligado), debiendo ir, por tanto, acompañado siempre de la posibilidad de
que su cumplimiento se exija de forma coactiva.
Esto no quiere decir que únicamente existe deber jurídico cuando lo impone una norma
que lleva aparejada la previsión de ser aplicada coactivamente. No puede reducirse el deber
jurídico a la presencia de la coacción. Sin embargo recurrir a la coacción es un carácter
constitutivo del Derecho, por lo que no podrá considerarse norma jurídica aquella regla de
conducta que no sea coactiva. Y, en esa medida, la existencia misma del deber jurídico (que
es el que surge a partir de la presencia de una norma jurídica) depende también de la posibilidad de
que entre en juego la coacción.
El deber jurídico tiene también la peculiaridad de recaer sobre un sujeto que no es un
individuo humano cuya identidad se delimita por su propia personalidad psicológica, sino
una persona jurídica (es decir, el comprador, el arrendatario, el padre, el testigo…). Por tanto, ese
deber no puede subordinarse a la intencionalidad, ni a las peculiaridades de cada sujeto,
sino que tiene que configurarse como una obligación genérica que se satisface con un
cumplimiento exterior y objetivo. Al Derecho le corresponde exigir que el sujeto ajuste su
conducta a lo preceptuado en la norma, sin preocuparse de las motivaciones que están
detrás de tal conducta. Y el deber jurídico queda cumplidamente satisfecho, tanto si el
sujeto lo acata con la convicción de que su conducta es la más adecuada y justa, como si lo
cumple a regañadientes, por estar en desacuerdo con la norma que lo impone, a diferencia
de los deberes impuestos por las normas morales.
Afirmar la existencia de un deber jurídico que es utilizado, entendido y vivido por la
mayoría de los ciudadanos, implica asignarle la existencia de una vinculación interna de la
voluntad del sujeto obligado y la correlativa presión proveniente de la norma (es decir, un
Juan Bueno T d D .– 54
núcleo coincidente parcialmente con el de los deberes morales). Pero, fuera de esta coincidencia
estructural de base con los deberes morales, el deber jurídico presenta otros rasgos
diferenciales que le distancian considerablemente de aquellos.
4.2.- Fundamento.
El deber jurídico no puede sustentarse sobre la obligación estrictamente moral de cumplir
las normas impuestas por el legislador legítimo.
Además hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurídico presenta una
estrecha proximidad con la obligatoriedad de las leyes políticas y está directamente
vinculado a la solución que se tome en el debate sobre el origen de la validez de las normas
jurídicas (ya que son éstas las que determinan el alcance del deber), que a su vez está supeditada a la
respectiva concepción del Derecho, por lo que resulta que podrá haber múltiples respuestas
a la pregunta por el fundamento del deber jurídico, tantas como doctrinas acerca de la
naturaleza del derecho y fundamento de su validez. Por lo que se hace necesaria una
explicación con autonomía teórica sobre el fundamento del deber jurídico.
La función que desempeñan las normas jurídicas en la regularización de la vida social de
los hombres exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean
éticamente obligatorias. La función que el Derecho cumple en la organización social es,
pues, la raíz de su obligatoriedad. Es la propia existencia del Derecho, en cuanto
reglamentación necesaria de la vida social, la que impone la exigencia de que los mandatos
de esas normas constituyan un verdadero deber ético para los destinatarios de tales
normas. Por tanto, ha de afirmarse que la fuerza vinculante que posee el deber jurídico,
hunde sus raíces en la propia conciencia ética del hombre en cuanto ciudadano. Es decir,
brota de la consciencia que tiene el individuo de su inevitable pertenencia al grupo, de las
insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del consiguiente compromiso de
fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante sí mismo, está obligado a asumir.
Pero, esta explicación genérica del deber jurídico, no sirve para identificar la base de
sustentación de cada uno de los deberes jurídicos particulares. Para avanzar en esa
dirección, hay que empezar por distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes
jurídicos: los fundamentales y los ordinarios.
Fundamentales: son los deberes jurídicos de humanidad, aquellos que cada ciudadano
tiene (sólo por ser hombre) para con todos los otros seres humanos. Son deberes cuya
existencia y alcance no dependen sustancialmente de la regulación que tengan en los
ordenamientos jurídicos históricos. Ej.: las normas que regulan la integridad de las
personas o los ataques a la vida, que son de obligado cumplimiento para todos los
ciudadanos en cualquier lugar y circunstancia.
Ordinarios: Son, en cambio, deberes cuya existencia y alcance están vinculados a la
respectiva regulación de los ordenamientos jurídicos. Tienen su raíz y están
configurados definitivamente en las normas jurídicas que los imponen. En la realidad los
súbditos y los órganos del Estado están colocados a un mismo nivel; unos y otros
estarán o no obligados a cumplir mandatos de las normas jurídicas según queden o no
incluidos en la regulación tipo de ellas, y ese extremo sólo podrá determinarse mediante
el análisis particularizado de las correspondientes normas.
5.- CONTENIDO DEL DEBER JURÍDICO.
Deber jurídico como deber de conciencia. Esta fue la doctrina originaria, en las
sociedades más antiguas el deber de cumplir las leyes que regían el desarrollo de la vida
social era entendido como un deber simplemente religioso, una obligación que tenían los
hombre en relación con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de acatamiento
pleno y profundo, un deber de conciencia. Más tarde, con el desarrollo cristiano de la
doctrina estoica, se generalizó la convicción de que la obligación que tienen los súbditos de
cumplir el Derecho Natural y las leyes positivas humanas era una obligación interna o en
Juan Bueno T d D .– 55
conciencia. Así que, tanto por razón del contenido como por razón del fundamento, se daba
una plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las leyes
jurídicas. Y esa misma visión fue asumida también por la mayoría de los autores del
iusnaturalismo racionalista en lo que afecta al contenido del deber, en cambio, en lo relativo
al fundamento de ese deber, sustituyeron la imposición de una autoridad exterior por la
aceptación personal del sujeto.
Tesis de la neutralidad moral. La doctrina del deber jurídico como deber de conciencia
entra en crisis con las doctrinas de Tomasio y Kant que abogan por una separación del
derecho frente a la moral. El deber jurídico pasó a ser configurado como una obligación
amoral meramente objetiva. Según Tomasio, mientras que las reglas de la honestidad
(=Moral) obligan en el fuero interno, las reglas de la justicia (=Derecho) imponen sólo deberes
externos y coactivos. Según Kant, el deber moral es un deber interno que sólo puede
fundamentarse en la existencia de una ley racional autónoma universalizable; pero los
deberes jurídicos son externos, nacen de una ley heterónoma (Sujeto a un poder ajeno que impide
el desarrollo de su voluntad y naturaleza) y se realizan con independencia de cuál sea el motivo que
mueve al agente.
Enseguida un nutrido grupo autores (incluidos algunos discípulos de Kant) emprendieron una crítica
de la neutralidad moral, (como R. Laun) propugnando que la existencia de cualquier verdadero
deber queda siempre supeditada a la aceptación autónoma de la voluntad del individuo y a
la del deber jurídico. El deber jurídico fue definido como un auténtico deber moral cuyo
alcance y contenido depende en última instancia del reconocimiento y aceptación de los
destinatarios de las normas jurídicas. Según Laun, cualquier regla de conducta, para ser
verdadera norma, ha de ser autónoma, puesto que las normas heterónomas sólo son
hechos de fuerza. Así pues, para que el derecho sea verdadera norma de conducta e
imponga auténticos deberes a los súbditos es necesario que éstos acepten en conciencia
sus reglas, convirtiéndolas de ese modo en genuinas normas autónomas. De lo contrario, el
Derecho positivo no es más que la expresión del poder que domina en la sociedad y los
deberes jurídicos son simples imposiciones de ese poder sobre la débil voluntad de los
ciudadanos.
Sin embargo, esta visión, de la subordinación del deber a la aceptación de los individuos a
los que se dirigen las normas imposibilitaría la existencia de un ordenamiento jurídico
general, la cual choca frontalmente con la existencia de un Derecho que, por definición y a
diferencia de la Moral, ha de ser común e igual para todos los ciudadanos. Por eso, resulta
inevitable entender el deber jurídico desde una configuración específica cuya validez se
mantenga al margen de las exigencias que condicionan la existencia de la obligación moral.
Pero tampoco esta tesis resistió el paso del tiempo.
Tesis de la rigurosa independencia del derecho frente a la Moral. Esta es la que se
impuso de nuevo con gran vigor, hasta el punto de reducir el contenido del deber jurídico a
un simple sometimiento a la coacción. Es decir, a un simple estar sometido a las sanciones
que las normas jurídicas han previsto para el supuesto de que no se realice la conducta que
ellas establecen. Esta visión ha tenido una notable fortuna actualmente. Varios autores
(como H. Kelsen) la han desarrollado sistemáticamente en la tesis de que el Derecho no
impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios
ante la posibilidad de sufrir un daño en el supuesto de que no realicen las conductas
prescritas. Habría que concluir diciendo que alguien tiene un deber jurídico cuando una
conducta suya está prevista en el Derecho como condición para la aplicación de una sanción
por los órganos del Estado.
Esta explicación es muy atractiva, pero resulta poco convincente desde el punto de vista
teórico por dos razones:
1º. No responde propiamente acerca de qué es el deber jurídico, sino sólo a la cuestión de
cuándo existe ese deber.
2º. Porque el radical rechazo de la doctrina que ve el deber jurídico como vinculación de la
voluntad de los destinatarios impide explicar ese deber como algo distinto de las propias
Juan Bueno T d D .– 56
normas jurídicas, por lo que se termina confundiendo a éstas con lo que sería uno de
sus efectos.
De esta manera, dicha explicación puede ser reconducida a la posición de quienes niegan
simplemente la existencia del deber jurídico como realidad específica independiente.
6.- SU RELACIÓN CON EL DERECHO SUBJETIVO.
Si se entiende que el rasgo definitivo del Derecho es la imposición de deberes bajo amenaza
de sanción, los derechos subjetivos se considerarán una consecuencia del deber jurídico. Pero si
se piensa que la misión constitutiva de la normatividad jurídica reside en la delimitación de las
condiciones de disfrute de los derechos subjetivos, entonces éstos serán considerados como un
presupuesto y germen de la existencia de los deberes. En definitiva, el análisis de la relación
entre derecho subjetivo y deber jurídico, contiene el debate sobre la supremacía o
subsidiariedad de uno u otro.
En cualquier caso, ambas visiones reconocen algún tipo de relación entre derecho subjetivo y
deber jurídico. Hecho que confirma la tesis del carácter bilateral del Derecho, en cuanto a
regulador de conductas que, dentro del contexto referencial jurídico, deben realizar (incluido el
deber de no-realización) los ciudadanos cuando sus actuaciones interfieren en los intereses de otros
o de la propia organización estatal. No en vano, la relación entre el derecho subjetivo y el deber
jurídico deriva del vínculo de dependencia en que ambos están respecto de la norma jurídica.
Es ésta la que define en última instancia, no sólo el sentido y el alcance de los derechos y
deberes jurídicos, sino también, tal vez, su propia existencia como tales.
La relación bidireccional entre deber y derecho a través de la norma, no es única, sino que
cambia de unos sectores de los ordenamientos jurídicos a otros. Así, mientras que en los
ámbitos del Derecho que cumplen fundamentalmente la función de amparar el disfrute de los
derechos la cara más visible de la norma es el derecho subjetivo, en los ámbitos que se
orientan a la delimitación de deberes sobre el comportamiento de los ciudadanos, las normas
reflejan con mayor claridad la presencia del deber jurídico, como demuestran los diferentes
Títulos de la Constitución y el Código Civil españoles.
LECCIÓN 12.- OTROS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.
1.- LA SITUACIÓN JURÍDICA.
La situación, en general, es un elemento condicionante de la existencia de los seres y, por
tanto, de la vida de los hombres. Por un lado, éstos se encuentran en situaciones que ellos
mismos han contribuido a originar, por otro lado, hay situaciones en las que el hombre está,
con independencia de su voluntad (ya que le vienen impuestas desde el exterior y se presentan como
inevitables). Este condicionamiento que afecta al hombre en su existencia personal y social, se da
también en la vida jurídica. La situación jurídica es uno de los aspectos básicos condicionantes
de la existencia jurídica de los sujetos.
Desde un punto de vista técnico, podríamos decir que las situaciones jurídicas son las
posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones
jurídicas. Según Luis Legaz Lacambra, las distintas circunstancias de existencia jurídica personal
conforme a las que el sujeto realiza o está en disposición de realizar las varias formas de
conducta que constituyen el activo (=derechos) y el pasivo (=deberes) de su haber jurídico. En
efecto, las relaciones jurídicas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno tiene el deber
de comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder de exigirle que realice el
comportamiento debido. Este hecho da lugar a dos tipos de situaciones jurídicas, las que
imponen deberes o situaciones jurídicas pasivas; y las que atribuyen poderes o situaciones
jurídicas activas. Pero esta simple explicación requiere dos precisiones.
1º) En la vida jurídica real, esta caracterización de las relaciones jurídicas, no suele darse en
estado puro, sino que cada situación jurídica suele dar lugar a su vez a deberes y derechos
correlativos. Así, dentro de una relación jurídica como la compraventa, el que está en situación
Juan Bueno T d D .– 57
de vendedor tiene el deber de entregar el bien objeto de la compraventa, pero al mismo tiempo
el derecho de exigir que el comprador le pague el precio estipulado.
2º) incluir al derecho subjetivo entre las situaciones jurídicas relevantes, es una decisión
que no parece estar suficientemente fundamentada, más todo lo contrario, puesto que el
derecho subjetivo no es una situación jurídica, por el contrario, es un efecto de esa situación,
en cuanto que es siempre la situación en que está un sujeto dentro de la trama de una
determinada relación jurídica la que atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es
posible ejercitar en esa relación.
En otro intento de clasificación se ha apuntado la contraposición entre las situaciones jurídicas
que tienen un carácter fundamental y genérico, que coinciden con aquellas en que el sujeto se
encuentra situado sin la intervención de su libertad jurídica de elección, definen o determinan el
estado jurídico de las personas (nacido, mayor de edad, nacional, apátrida, incapacitado, etc.).; y las que,
presentando un alcance más particular, aparecen como derivadas y secundarias de las
anteriores, nacen de la iniciativa del propio sujeto y, por tanto, dan mayor juego al
protagonismo de su libertad. Éstas no condicionan tanto la configuración y el alcance de la
personalidad jurídica de los sujetos como aquellas en que se encuentra metido el hombre con
independencia de su voluntad.
No es de extrañar que sean las situaciones en que el sujeto está porque ha sido colocado en
ellas por circunstancias ajenas a su voluntad (o situaciones jurídicas fundamentales), las que le brindan
la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas que le permiten perfilar y desarrollar las
capacidades que le corresponden en cada caso como sujeto jurídico concreto.
2.- LOS ACTOS JURÍDICOS.
La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los actos jurídicos pertenecen al
amplio género de los hechos jurídicos. Por lo que aclaramos el concepto de hecho. La función
primaria del Derecho ha sido siempre la regularización de las conductas que los miembros de
los grupos humanos pueden (o deben) realizar en el ámbito de las relaciones sociales. Pero en la
vida jurídica diaria hay una gran variedad de acontecimientos que nacen al margen de las
decisiones voluntarias de los hombres y que influyen decisivamente en el desarrollo de las
relaciones. El hecho jurídico se crea para representar a todos los acontecimientos que tienen
alguna trascendencia jurídica de relieve, ya sea simples sucesos naturales (= hechos jurídicos) o
conductas humanas (= actos jurídicos).
El hecho jurídico constituye el elemento más simple en que se puede descomponer la
materia que el Derecho regula. Y se puede definir, en un sentido amplio del concepto, como
todo suceso o conducta que tiene significación jurídica (o que produce efectos jurídicos), de tal
modo que origina, transforma o pone fin a alguna relación o situación jurídica.
En un sentido más estricto, los hechos jurídicos son fenómenos o acontecimientos naturales
cuya presencia en la trama de las relaciones jurídicas no se origina en una decisión voluntaria
de los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos son, simples acontecimientos que
suceden u ocurren y que sólo llegan a ser jurídicos en la medida en que están incorporados a
alguna estructura de normatividad jurídica. Cuando lo están, son simples hechos naturales. Así,
la caída de un árbol, o el paso del tiempo, son hechos naturales que no llegan a ser hechos
jurídicos en la mayoría de los casos. Pero, si el mismo árbol cae encima de algún bien o sujeto
distinto del dueño, esa caída se convierte en un hecho jurídico. Y eso ocurre porque las normas
jurídicas han regulado esa situación como desencadenante de responsabilidad jurídica para el
dueño del árbol. Igualmente es el propio paso del tiempo (hecho natural) el que con frecuencia
hace que nazcan derechos y obligaciones, o que se extingan, lo que convierte al transcurrir del
tiempo en un hecho jurídico importante.
Sin embargo, hay hechos naturales que, por afectar a la situación jurídica de las personas,
siempre tienen dimensión jurídica. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el nacimiento y la muerte
de los seres humanos: son hechos biológicos que implican inmediatamente determinados
efectos o consecuencias jurídicas, como son la aparición o extinción de la personalidad jurídica
Juan Bueno T d D .– 58
con sus correspondientes derechos y deberes (aunque en el caso del recién nacido no pueda ejercerlos por
sí mismo, al momento).
Un hecho jurídico es siempre una decisión libre y voluntaria de un sujeto, de lo contrario se
convierte en acto jurídico. De ahí que siga manteniéndose la tesis de que los simples actos
del hombre, es decir, aquellas actuaciones que se producen al margen de su voluntad, ya sean
de forma inconsciente, o porque el sujeto las realiza en forma mecánica, han de ser calificadas
también como hechos jurídicos.
Los actos jurídicos se definen porque su existencia surge de la decisión humana y por ser
actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparición de
ciertos efectos, sobre el flujo de las relaciones jurídicas. Ahora bien, el significado de acto en el
ámbito del lenguaje jurídico no es el mismo dentro de la teoría psicológica de la conducta. Su
extensión es más elástica y más amplia, de modo que lo normal es que un acto jurídico incluya
varios actos psicológicos. Lo que no ha impedido que la doctrina tradicional exija también a los
actos jurídicos los mismos elementos fundamentales que la psicológica y ética han exigido para
que exista un acto humano propiamente dicho.
Uno de los caracteres imprescindible para que pueda hablarse técnicamente de acto jurídico
es que el sujeto actúe dentro de unos límites mínimos de consciencia y libre decisión de la
voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos, no habrá acto jurídico, puesto que no habrá
tampoco acto humano. Así, la acción del hipnotizado, del loco furioso o la de alguien que es
obligado físicamente a hacerla (aún teniendo plena consciencia de la acción), no tienen relevancia
jurídica.
También se ha mantenido tradicionalmente la tesis de que la existencia de un acto jurídico en
sentido propio requiere de forma ineludible que la intervención del sujeto, no sólo tenga una
plasmación o manifestación externa perceptible (la simple intención que no llega a manifestarse
externamente, no será considerada acto jurídico, ni siquiera tendrá relevancia alguna para la valoración jurídica de
otros actos con los que pudiera estar relacionada. Elemento que diferencia al Derecho de la Moral, según la doctrina
jurídica), sino que también sea (de algún modo y, al menos, en grado mínimo) activa desde el punto de
vista jurídico. Es decir, que su comportamiento o actuación haya sido o llegue a ser causa de la
aparición de una determinada consecuencia jurídica. Esto no significa que la conducta haya de
consistir en un hacer algo positivamente. Con frecuencia actúa, también, como causa de un
resultado jurídico, el comportamiento (negativo) que consiste en un simple no-hacer. Así el pagar
o no pagar una deuda, hacer o no hacer testamento son ejemplos de actos igualmente activos
desde un punto de vista jurídico. Existen otros elementos cuya presencia o ausencia origina
distintas clasificaciones los actos jurídicos, por ejemplo:
1.- La que distingue entre actos válidos, nulos, anulables e inexistentes.
a) Actos válidos: son actos jurídicos normales, los que se ajustan a las exigencias
prefijadas en las normas que los regulan (al menos, a las imprescindibles), de modo que
producen los efectos jurídicos que tales normas tienen previstos.
b) Actos nulos: aquellos que no tienen ninguna validez, por incumplir alguno de los
requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento (lo que significa que no han existido en
ningún momento como verdaderos actos jurídicos).
c) Actos anulables: aquellos que, sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada
por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es
oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y declarados
nulos. Puede decirse que son sólo actos jurídicos en apariencia y que contienen en sí
mismos la posibilidad de que alguien exija que se reconozca y declare esa circunstancia.
d) Actos inexistentes: son los que no se han producido nunca como tales actos jurídicos.
Se diferencian de los nulos en que éstos, aunque están jurídicamente vacíos han llegado
a existir en el mundo jurídico en toda su apariencia. En cambio, con los inexistentes, lo
que ocurre en realidad es que ni siquiera han concurrido los elementos mínimamente
necesarios para que sea posible afirmar que hay acto jurídico.
Juan Bueno T d D .– 59
2.- La que se basa en la distinción entre actos jurídicos lícitos e ilícitos. Habiendo que hacer
tres matizaciones:
a) La que se refiere al dato de que el fundamento de la contraposición entre ambos tipos
de actos, radica principalmente en la conformidad (actos lícitos) o disconformidad (actos
ilícitos) de las respectivas conductas con la línea de actuación prescrita en el Derecho,
siendo irrelevante que tales conductas produzcan o no los efectos pretendidos por sus
autores.
b) La que incide en la aclaración de que los actos jurídicos lícitos y los ilícitos son
igualmente jurídicos, ya que ambos están inscritos en el ámbito de la normatividad
jurídica, formando parte de ella (aunque de manera contrapuesta y con desigual importancia).
c) La que intenta poner de manifiesto que, aunque en todos los ordenamientos hay un
importante sector de normas (el Derecho penal) que regulan sistemáticamente las
situaciones producidas por los actos ilícitos, son siempre los actos jurídicos lícitos los
que ocupan la zona más amplia y significativa de tales ordenamientos.
3.- La que (dentro del campo de los actos jurídicos lícitos) distingue los actos jurídicos simples y los
negocios jurídicos.
a) Actos jurídicos simples (o actos jurídicos en sentido estricto). Su eficacia jurídica depende
exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas, sin que las pretensiones
o deseos personales de los sujetos condicionen su eficacia. Así, cuando el acreedor
dirige un requerimiento de pago a un deudor suyo, suele pretender que pague la deuda
de inmediato, sin embargo, (con independencia de lo que el acreedor haya querido o no) las
normas aplicables a la relación de ambos establecen que ese acto tenga el efecto de
que, a partir de ese momento, el deudor tendrá que pagar, no sólo el principal de la
deuda, sino también los intereses de mora.
b) Negocios jurídicos (declaraciones de voluntad). En estos actos, es precisamente la
voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realización la que perfila y
constituye en última instancia las respectivas consecuencias jurídicas (dentro de los límites y
según las posibilidades que el derecho establece en cada caso). Así que en el negocio jurídico están
presentes siempre dos rasgos típicos:
La declaración de voluntad que instaura una situación capaz de producir efectos
exteriores.
La subordinación de estos efectos a las cláusulas o condiciones de la declaración.
Los negocios jurídicos están muy presentes en el ámbito del Derecho privado y se
llegan a identificar muchos tipos diferentes: los unilaterales y los bilaterales (o
sinalagmáticos), los solemnes y los informales, los causales y los abstractos, los onerosos y
los gratuitos, o los típicos y los atípicos…
3.- LA RELACIÓN JURÍDICA.
El núcleo central del objeto de la regulación jurídica está constituido por relaciones sociales,
por lo que puede afirmarse que la relación jurídica es el principal elemento estructurador del
Derecho. El carácter relacional del Derecho viene de muy atrás, encontrándose signos de la
misma, no sólo en el iusnaturalismo racionalista, sino en autores medievales y hasta en el
propio Derecho romano. Sin embargo no es hasta el S. XIX en que Savigny pone de relieve la
trascendencia de la relación jurídica para la comprensión sistemática del Derecho positivo. En
la actualidad se ha registrado una vuelta al concepto de relación jurídica, por considerar que es
la categoría central y fundamental del ordenamiento jurídico, al ser un concepto que forma
parte de la idea misma del Derecho.
Podrí afirmarse que la relación jurídica no es más que la propia relación social cuyo desarrollo
ha sido reglamentado por el Derecho. Pero esta caracterización aproximativa es insuficiente.
El jurista alemán Friedrich Karl von Savigny, en el S. XIX, estableció la tesis de que en la
relación jurídica convergen dos aspectos o elementos básicos que la configuran: la relación
social preexistente (que es el elemento material) y la idea de Derecho que regula esa relación (que es
Juan Bueno T d D .– 60
el elemento formal). Sin embargo la doctrina posterior, no fue capaz de mantener el equilibrio
entre los dos elementos estructurales diseñados por el influyente pensador y dio lugar a otras
caracterizaciones que terminaron girando unilateralmente sobre una de las dos dimensiones
básicas, en detrimento de la otra. Así, unas tendencias afirman que la relación jurídica, es ante
todo una relación social cuya importancia empuja al Derecho a reconocerla y regularla. Otras
doctrinas la definen como un simple reflejo de las normas, como el nexo que existe entre esas
normas cuando establecen las condiciones de aplicación de las sanciones previstas por el
ordenamiento.
Parece obligado pensar que hay siempre dos requisitos necesarios para que se dé una
relación jurídica: 1º una relación intersubjetiva, un vínculo entre dos o más personas; 2º una
regulación jurídica de ese vínculo, de tal suerte que éste dé lugar a determinadas
consecuencias jurídicas. Es evidente que la relación intersubjetiva es una relación social
preexistente a la regulación jurídica, pero sin la presencia activa de una norma reguladora no
llegará a existir la relación jurídica, aunque exista ya una relación social intensamente
desarrollada.
Sin embargo, aunque los dos requisitos anteriores sean imprescindibles, hay otros que forman
parte de la estructura básica de toda relación jurídica, y que en consecuencia nunca pueden
faltar, y son 5: sujetos, objeto o contenido, vinculación correlativa, hecho condicionante y
norma.
1.- Los sujetos que establecen el vínculo en que consiste la relación jurídica y que son al
mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos. Su número puede variar, pero
siempre deben ser al menos dos y deben ser titulares de personalidad jurídica. De modo
que solamente pueden darse relaciones jurídicas genuinas entre personas jurídicas (sean
individuales o colectivas). Por el momento, no puede considerarse relación jurídica la que en
apariencia se produce entre el hombre y los animales, las plantas o las cosas inertes,
aunque sí lo sea el vínculo que surge entre dos o más sujetos de derecho con ocasión de o
en relación con ellos. Pero esto podría cambiar, dado que el hombre tiene deberes para con
los animales, lo que implicaría la existencia en éstos de unos derechos correlativos y,
consecuentemente, la presencia de relaciones jurídicas.
Tampoco es válido cualquier tipo de vínculo relacional para que exista, entre los sujetos
que lo conforman, relación jurídica, como ocurre en el caso de los vínculos de
compañerismo, amistad o amor.
2.- El objeto o contenido. Es la razón o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o
mantener el vínculo recíproco que les une, en cualquier relación jurídica. En ella está
presente el objeto o contenido de la relación.
3.- La vinculación correlativa. Es el elemento central de toda relación jurídica, ya que une a
los sujetos y les coloca en posiciones jurídicas correlativas. Desde el momento en que dos
personas se relacionan jurídicamente, cada una de ellas ocupa una posición a la que
corresponden determinados derechos o deberes, de forma que, cuando la relación atribuye
un derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo.
En ocasiones el vínculo es de sentido único (como en el caso del crédito): deber que va del
deudor al acreedor y derecho que va del acreedor al deudor. Aunque lo normal es que los
vínculos sean de doble reciprocidad o doble sentido (como en el caso de la compra-venta), es
decir, que atribuyan derechos e impongan deberes de forma simultanea a todos los sujetos
de la relación.
4.- El hecho condicionante. La presencia de una relación jurídica desvela siempre la de un
hecho jurídico que actúa como factor desencadenante de su existencia, de tal suerte que,
sin ese hecho, no existiría la relación. El hecho puede ser un simple hecho natural o un acto
humano voluntario (así, el nacimiento de un niño da lugar a una relación materno-filial, o el matrimonio da
origen a una relación conyugal).
5.- La norma. Este elemento es el más decisivo, ya que es el agente creador de la relación
jurídica en tanto que las simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a
ser jurídicas. Sin embargo, la norma, no puede llegar a considerarse como presupuesto de
Juan Bueno T d D . -61
la relación, ni elemento estructural de la misma, ya que es previa a la propia relación
jurídica como tal, por lo que no puede formar parte integrante de ésta. En efecto, las
normas reguladoras no están dentro de la relación, sino que, crean la relación en cuanto
jurídica (con independencia que la acción creadora recaiga sobre alguna relación fáctica existente ya en la
trama de la vida social).
Debe tenerse en cuenta que esta es una visión que no comparten las doctrinas
institucionalistas, pero que ha pretendido exaltar el normativismo.
Los tres primeros elementos básicos pertenecen al núcleo central de la estructura de la
relación; los otros dos actúan sobre ella como determinantes externos, aunque también sean
imprescindibles.
En todo caso, el carácter de estos elementos y su incidencia sobre el sesgo de la relación
condicionarán la existencia de distintos tipos de relación jurídica:
1º) La que distingue entre las relaciones jurídicas personales (las de los sujetos), las relaciones
jurídicas reales (por razón de realidades físicas objetivas) y relaciones jurídicas de obligación (las
mutuas prestaciones de los sujetos).
2º) La que distingue entre las relaciones jurídicas de Derecho Público y las relaciones jurídicas
de Derecho Privado. La mayoría de autores la mencionan como la clasificación típica y
central, pero que presenta numerosas dificultades en el momento de identificar los criterios
que podrían servir para fundamentarla, por ejemplo, cuando se distingue según el carácter
de los sujetos que intervienen en la relación, clasificando como de derecho público a
aquellas relaciones en que intervienen un sujeto que detenta un poder público y como
relaciones de derecho privado a todas las demás. Esta opción carece de justificación
suficiente, ya que hay múltiples relaciones jurídicas que, a pesar de que en ellas interviene
un sujeto investido de autoridad pública, son a todas luces privadas (como las establecidas con
ocasión de prestaciones de servicios ordinarios a la Administración Pública). Por eso muchos autores
consideran más razonable afirmar que lo que distingue las relaciones de Derecho público y
las de Derecho privado es el carácter de las posiciones jurídicas que corresponden a los
diversos sujetos por razón de la propia relación que establecen. Así puede decirse que son
relaciones de Derecho público son aquellas en que al menos uno de los sujetos (por ser de
autoridad pública) ocupa una posición con función de dirección o mando, de tal modo que la
propia relación se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas posiciones. Siendo
relaciones de Derecho privado aquellas otras, en que los sujetos que intervienen (con
independencia de su propio carácter) lo hacen desde posiciones situados en plano de igualdad
relacional.
4.- LA INSTITUCIÓN JURÍDICA.
El concepto institución es ampliamente utilizado en los distintos sectores normativos y
especialmente en el campo del Derecho Privado (así se habla de la institución de la propiedad, de la
herencia, de la familia, etc.) aunque también en el Derecho Público (cuando se menciona la institución
parlamentaria, las instituciones de las Comunidades Europeas, etc.). Sin embargo, no es fácil definir de
forma precisa esta categoría, que se enfrenta a dos tradiciones doctrinales divergentes: la que
arranca de los juristas romanos y de Justiniano y la introducida por el institucionalismo
contemporáneo.
1. La que arranca de los juristas romanos y de Justiniano. Dentro de la tradición romanista la
institución aparece vinculada a la enseñanza del Derecho. Juristas prestigiosos como
Marciano, Paulo, Gayo y Ulpiano utilizaron sus propios libros de instituciones. El emperador
Justiniano da gran importancia a las instituciones proyectando la famosa compilación que
serviría de base a una profunda transformación de los estudios jurídicos. Siglos después el
concepto fue asumido por los civilistas, que asimilaron las instituciones a ciertas realidades
jurídicas complejas (proceso, propiedad, obligaciones, herencia) que constituyen unidades o bloques
básicos de actuación dentro del respectivo sistema de relaciones. Y, finalmente, se ha
generalizado la caracterización de las instituciones jurídicas como núcleos o figuras estables
Juan Bueno T d D .– 62
que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser
realizadas las respectivas relaciones.
2. La introducida por el institucionalismo contemporáneo. Iniciada por el francés Maurice
Hauriou, cambió radicalmente la perspectiva del análisis, dejando a un lado el estricto
enfoque jurídico normativo de corte estatista y dándole un enfoque sociológico; los
institucionalistas entienden que una institución jurídica es una realidad o ente social
complejo dotado de organización interna, de modo que la actividad de sus miembros se
realiza según el orden exigido por la idea directriz que la aglutina. Aunque esta
caracterización ha sido muy matizada por los distintos autores que comparten la concepción
de base. Así, para el fundador del movimiento, la institución jurídica supone, la agrupación
de individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y aglutina; la presencia de una
convergencia de consentimientos orientados por la idea directriz; y de un sistema de
equilibrio de las fuerzas y tendencias internas. De modo que cuando el Derecho estatal
sanciona la existencia de una institución jurídica no hace más que ceder a la presión de la
propia fuerza social y jurídica que posee ya la realidad institucional. Por otra parte, la
institución coloca a los individuos en situación de actuar dentro de la subordinación al poder
que exige toda organización institucional, en pos de conseguir el bien común que representa
la idea en torno a la que se agrupan. Así, la acción de los miembros contribuye a la
consolidación del poder interno y a la consiguiente permanencia y objetivación de la idea
directriz, dotándola de relevancia como unidad jurídica personificada. Esta visión de base
fue reorientada por otros iusnaturalistas hacia una valoración más profunda de la
importancia que tienen la idea del bien común, la personalidad humana y la natural
dimensión social de ésta. En palabras de G. Renard, los hombres mueren, las generaciones
se suceden, pero la familia y la nación permanecen con su patrimonio, sus tradiciones y su
destino. A su vez S. Romano da un nuevo impulso a la doctrina institucionalista, insistiendo
en que el Derecho mismo se identifica con la realidad institucional, pues la institución es ya
jurídica por el mero hecho de existir como realidad social organizada en torno a una idea
que agrupa a los individuos que se integran en ella. Ella es, en su dimensión de
ordenamiento, el Derecho real y genuino.
Por otra parte dentro del género institución, hay que distinguir dos tipos básicos que
tienen en común la idea orientadora fundamental, la duración o continuidad y el poder
objetivo que mantiene el equilibrio interno de las fuerzas contrapuestas, aunque también
presentan rasgos diferenciales y son: la institución-persona, que tiene su elemento
fundamentador en la participación de todos los miembros de la idea directriz; y la
institución-cosa que se inspira principalmente en la búsqueda de los objetivos que permiten
realizar los intereses comunes. En ambos supuestos, sucede que los individuos agrupados
en torno a la idea directriz pasan a ocupar una posición jurídica distinta de la individual que
tenían antes de adquirir la cualidad de miembros de la institución; ocupan una nueva
situación jurídica objetiva y tienen un nuevo status dentro del correspondiente sistema de
Derecho.
5.- ILICITUD Y SANCIÓN.
5.1.- Concepción clásica y concepción positivista de la ilicitud.
El definir lo ilícito jurídico como incumplimiento de la norma jurídica nos lleva a
profundizar en cuáles son las conductas que contravienen el Derecho, así llegamos a
cuestionarnos por los criterios que hacen que el ordenamiento jurídico establezca qué
comportamientos se hallan prohibidos y cuales no. ¿La ilicitud proviene de la propia norma
o de planteamientos previos a la elaboración de las normas? Esto nos lleva al análisis de lo
que es el Derecho y la división histórica entre iusnaturalismo y iuspositivismo.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho según parámetros que están fuera del
propio ordenamiento jurídico positivo. Se considera que la licitud de una conducta depende
del concepto del bien y la ilicitud se determina como un mal. De esta forma, el Derecho
operaría como un instrumento represivo del ilícito (considerado como un mal), atribuyendo una
sanción que suponga un castigo o un mal para el sujeto culpable. Sin embargo, no todas las
Juan Bueno T d D .– 63
acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y, además, el Derecho
podía establecer sus propios males que no tenían por qué coincidir con los morales. Este
planteamiento llevó a la distinción entre los conceptos de mala in se, o comportamientos
moralmente inadmisibles sancionados por la norma jurídica mediante la imposición de
sanciones; y mala prohibida, aquellos comportamientos moralmente irrelevantes, pero que
por estar prohibidos por el Derecho se establecen como obligatorios y su transgresión
acarrea la imposición de sanciones.
La teoría positivista de la acción antijurídica. Fue desarrollada por Kelsen que en su
intento de construir una teoría pura del Derecho, desecha cualquier referencia
extrajurídica. Cuando define los conceptos fundamentales y entre ellos el ilícito jurídico lo
ciñe a criterios estrictamente jurídicos. Así, rechaza que se describa el ilícito como
contrario a Derecho, violatorio del derecho, lesión. Según Kelsen es impensable
concebir lo ilícito como lesivo del Derecho, cuando precisamente, con la comisión de una
conducta antijurídica se pone en marcha todo el mecanismo jurídico. En la ilicitud jurídica
no pueden entrar valoraciones referidas a un derecho más allá de las propias normas
(metapositivo), como podrían ser el natural u otras consideraciones morales o políticas. Lo que
es igual que decir que no existen mala in se de carácter jurídico. El ilícito es tal porque lleva
aparejada una sanción jurídica, estando fuera del alcance de otras referencias. La
antijuricidad es la condición de la sanción.
Kelsen afirma en su Teoría Pura del Derecho: … una acción u omisión es un acto ilícito o
delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia. No se trata de
ninguna propiedad inmanente, y tampoco de ninguna relación con alguna norma
metajurídica, natural o divina, es decir, de ninguna relación con un mundo trascendente al
derecho positivo, la que hace de determinada conducta humana un acto ilícito o delito; sino
exclusiva y únicamente, el que sea convertida, por el orden jurídico positivo, en condición
de un acto coactivo, es decir, en condición de una sanción.
5.2.- Concepto y caracterización de la sanción jurídica.
La finalidad del ordenamiento jurídico es la de ser efectivo pues su función última es
organizar la convivencia del grupo de modo pacífico. Para ello, deberá arbitrar los
mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento y eso lo lleva a cabo por
medio de las sanciones.
La sanción no es un efecto primario de las normas jurídicas. Éstas se caracterizan por la
imposición de deberes y la correlativa atribución de derechos. Sólo en el caso de que falle
esta estructura, se impondría la sanción. Las sanciones, además, ejercen una función
retributiva y ejemplarizante.
Otros códigos normativos (moral, usos sociales, normas religiosas, reglas del juego, etc.) están
respaldados también por sanciones, sin embargo las sanciones jurídicas, se distinguen (como
afirma B. de Castro) por su especial rigor y grado de formalización: están socialmente
organizadas, pueden recurrir al uso de la fuerza y disponen de órganos específicos de
imposición. Han llegado a un grado máximo de institucionalización (como afirma el filósofo
italiano N. Bobbio), por el mandato que emana del valor de la seguridad jurídica presente en
todo Estado de Derecho, por el que es imprescindible que el sistema haga público todo lo
concerniente a la imposición de sanciones. En esa publicidad (según R. de la Cuesta) deberán
quedar claro los siguientes puntos: 1) ¿Qué es lo que se castiga?, qué tipo de conductas
serán objeto de sanción; 2) ¿Cómo se castiga?, qué tipo de sanciones se prevén para las
conductas antijurídicas; 3) ¿Quién castiga?, para establecer las personas o autoridades
competentes para imponer los castigos; 4) ¿De qué forma se castigará?, para que se
conozcan los procedimientos que regularán la imposición de los castigos, así como los
recursos que pueden ejercitarse frente a las sanciones; 5) ¿Dónde se castiga?, el Derecho
tiene previstas las sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones.
Hay que diferenciar entre el elemento de coactividad y la sanción jurídica. El 1º es la
posibilidad de aplicación de la fuerza física por parte de la organización social, pero no
Juan Bueno T d D .– 64
pueden identificarse ambos pues hay actuaciones jurídicas de carácter coactivo que no
tienen carácter sancionador. Así, el internamiento por la fuerza de un loco furioso en un
centro de salud no es ninguna sanción.
La sanción jurídica se define como las medidas que un ordenamiento jurídico cualquiera
establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y, en su caso, remediar los
efectos de su incumplimiento.
5.3. Tipos de sanciones jurídicas.
Dentro del ordenamiento jurídico pueden darse distintos tipos de sanciones. Un criterio de
clasificación podría ser atendiendo a las distintas ramas del derecho. Así habría penales,
civiles, administrativas, internacionales, etc. Sin embargo, hay formas sancionadoras
generales, aplicables a toda clase de preceptos, independientemente de su materia, como
serían la nulidad y la multa.
Otra importante clasificación, planteada por N. Bobbio, sería la de sanciones negativas y
positivas. Según esta doctrina, la sanción es la consecuencia agradable o desagradable que
el propio ordenamiento jurídico atribuye a la observancia o inobservancia respectivamente
de sus normas. Se incluyen además de las consecuencias negativas que acarrean el
incumplimiento de la norma para el obligado, aquellas medidas que intentan promover un
determinado comportamiento en la sociedad. Así se distinguen:
Sanciones negativas. Son aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento
de una norma jurídica. A su vez, pueden ser: Retributivas, entre las que destacan las de
carácter penal (delitos o faltas) con la consecuente privación de libertades, derechos o bienes
de las personas, y las de carácter administrativo (multas). Y reparadoras, que son típicas del
Derecho privado, en cuanto se basan en el principio de satisfacción y resarcimiento por un
daño causado, ya que el Estado obliga a la parte incumplidora a hacer lo convenido o en su
caso a indemnizar.
Sanciones positivas. Son las medidas que tienden a través de una acción directa a
promover el cumplimiento o la ejecución de una norma. A su vez, pueden ser: Retributivas,
las que consisten en el establecimiento de premios, recompensas, etc. Y reparadoras, que
consistirían en compensaciones de diverso tipo de trabajo, esfuerzo, gastos, etc. Como son
los beneficios fiscales a empresas por motivo de la contratación de trabajadores bajo ciertas
condiciones. En el Estado social de Derecho han aumentado considerablemente este tipo de
sanciones, el Derecho está asumiendo una función promocional.
UNIDAD DIDÁCTICA IV
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
LECCIÓN 13.- EL PROCESO DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
1.- CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO.
Toda norma jurídica contiene (o es) un plan de conducta para los sujetos a quienes va
destinada. Cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al plan establecido en la norma,
podremos decir que se está produciendo la aplicación de esa norma. Cuando se habla de
aplicación del Derecho o aplicación de las normas, se alude a la realización de actos
jurídicos individuales conformes con normas jurídicas generales. Suele decirse también que la
aplicación del Derecho no es más que la concreción de los preceptos jurídicos generales, ya que
en ella se procede a encajar las concretas situaciones o conductas (elementos fácticos) dentro del
marco normativo de los preceptos jurídicos generales y abstractos.
Tal aplicación puede concretarse en tres momentos o supuestos en que se produce una
genuina aplicación de la normatividad jurídica: 1) cuando el sujeto directamente obligado
realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma; 2) cuando ese sujeto, tras
haber incumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sanción impuesta por el
Juan Bueno T d D .– 65
órgano competente; y 3) cuando cualquiera de los órganos con competencia para ello dicta
alguna disposición o decisión jurídica de desarrollo (=aplicación) de una ley o norma superior.
Ha de aceptarse la conclusión de que la aplicación del Derecho ofrece dos manifestaciones
básicas:
1) El cumplimiento, que llevan a cabo los particulares. En la mayoría de las ocasiones las
normas jurídicas son fielmente cumplidas de forma voluntaria por los sujetos a los que van
dirigidas, de forma que someten su conducta a la regulación establecida en las mismas.
2) La ejecución (aplicación propiamente dicha), por parte de los órganos jurisdiccionales. A veces el
Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervención de los órganos jurídicos estatales,
ya que el obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. Son las autoridades y
órganos competentes los que concretan la regla de conducta contenida en los preceptos
generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados (incluso
por la fuerza, si es necesario) la conducta considerada como exigida.
Como nos encontramos con dos posibilidades de actuación, tenemos que hablar de dos tipos
de aplicación del Derecho: la aplicación judicial y la no-judicial.
Se produce una aplicación no-judicial del Derecho cuando los actos de ejecución de lo
regulado vienen realizados por autoridades u órganos administrativos, es decir, órganos que
actúan en nombre del Poder Ejecutivo (o Administración Pública). Se da, en cambio, una aplicación
judicial del Derecho cuando la concreción de las normas jurídicas generales es realizada por los
jueces (que son órganos o portavoces que actúan directamente en nombre del Derecho mismo, en cuanto éste es
una función de la propia colectividad social y no sólo de la organización estatal).
La aplicación judicial es el tipo que ha captado la primacía y la representatividad del
cumplimiento no-espontáneo del Derecho (inducido por la intervención del aparato coactivo del Estado).
2.- EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN
DEL DERECHO.
Desde el punto de vista de que el Derecho es algo que el hombre crea, en el proceso de su
propia autorrelación social, para que contribuya a resolverle algunas necesidades o problemas
que la vida colectiva plantea, las diversas normas jurídicas que integran un determinado
Derecho constituyen una realidad dinámica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro
de un proceso relativamente complejo. Tienen su propio ciclo vital en el que destacan tres
fases:
1) El nacimiento o aparición, aquel momento en que las reglas de Derecho surgen en el
horizonte de un determinado ordenamiento jurídico histórico con su plena capacidad directiva.
2) La realización o acción efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales, representa el
amplio proceso a través del cual llegan las normas jurídicas a realizar su propio destino
reglamentador, configurando el sector de los comportamientos y relaciones sociales. A esta fase
se le ha venido designado como aplicación del Derecho.
3) La desaparición o pérdida definitiva de su virtualidad normadora, es el momento en que
cada una de las normas jurídicas, o parte de ellas pierden su cualidad de tales y dejan de
formar parte de la normatividad jurídica que está vigente en una organización social.
Hay dos posiciones dignas de consideración en la relación que se dan entre el proceso de
creación y la aplicación del Derecho: 1) la que afirma la diferencia y separación entre la
actividad que crea el Derecho (mediante el establecimiento de normas jurídicas generales) y la actividad
que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social (a través de las resoluciones de los
órganos jurisdiccionales). Y por otro lado otras doctrinas niegan dicha diferencia y separación.
2.1.- La tesis de la separación.
Juan Bueno T d D .– 66
Esta doctrina (fiel a la división de poderes, la primacía de la ley general, la sumisión de todos los poderes a
las leyes establecidas por la soberanía popular y a la racionalidad intrínseca de tales leyes) propugna la
estricta separación entre las funciones de creación (propia de los órganos legisladores) y
aplicación (propia de los jueces) del Derecho. Ha sido la que ha predominado en occidente
durante los dos últimos siglos y se la conoce como: doctrina lógico-deductiva, del
positivismo formalista y doctrina del silogismo.
Al mismo tiempo, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, exigía a los jueces que se
limitaran a aplicar, con estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes, absteniéndose
de cualquier tipo de actuación discrecional o arbitraria.
La doctrina concibe el Derecho como unidad sistemática perfecta y cerrada que cuenta
con una adecuada solución para todos los casos que puedan plantearse (unidad, plenitud y
coherencia del ordenamiento), por tanto resulta lógico afirmar que los jueces (y cualquier otro
intérprete) deberán limitarse a la labor interpretativa estrictamente imprescindible para
encajar los hechos jurídicos singulares en la previa regulación de las normas generales.
Según la visión tradicional del liberalismo jurídico-político, creación y aplicación del
Derecho son fases o funciones de la vida jurídica, distintas y que están tajantemente
separadas. Hay, por un lado, una actividad legislativa, que se centra en la producción de
normas destinadas a prever la resolución de problemas y situaciones conflictivas de la vida
social, que arranca de los problemas sociales para llegar a la formulación de las normas
jurídicas.; y una actividad jurisdiccional, que se limita a la efectiva aplicación de esas
normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales, y que parte de las normas
jurídicas existentes para llegar a la regulación justa de los problemas concretos de la vida
social.
Es una doctrina que abordó expresa y directamente la problemática de las relaciones entre
la aplicación y la creación del Derecho, y desarrolló una teoría bastante consistente sobre
esa problemática, estableciendo una tesis manifiestamente dualista o escisionista y llevando
a cabo una caracterización diferenciadora de cada una de ellas.
La doctrina de la separación exigía a los jueces que fueran totalmente fieles al método
axiomático-deductivo propio de las ciencias físicas y matemáticas, pensado como único
método capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exigía, en
consecuencia, que ajustaran el proceso de interpretación por los cauces del silogismo
deductivo, silogismo que permite atribuir al sujeto singular (mediante la conexión lógica de la
necesidad) cualquier propiedad que posee el conjunto universal al que pertenece.
Dentro de ese paradigma silogístico, el Derecho desempeña siempre la función de premisa
mayor de validez universal y el tipo jurídico singular (o figura), en el que se inscribe una
determinada conducta, ocupa la posición de premisa menor. De modo que sólo faltará que
el juez ponga en acción la pertinente derivación lógica para que aparezca la consecuencia,
según se pensaba, puesto que las normas están generalmente dadas con un contenido
definido y estable, al juez le bastaría determinar cuál es el tipo jurídico al que pertenecería
el caso que se le plantea (arrendamiento, robo, etc.) para descubrir cuál era la norma que había
de resolver ese caso y en consecuencia, saber cual era la resolución que debía dictar.
Se trata de una visión mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una operación
lógica mediante la que se subsumen* los hechos o conductas juzgados (=premisa menor) en
las normas jurídicas aplicables (=premisa mayor), de modo que, por derivación lógica, aparece
la conclusión o sentencia.
*Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un principio o
norma general.
2.2.- La tesis de la implicación.
Juan Bueno T d D .– 67
El dogma de la separación fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurídica real
y reiteradamente contestado por un sector muy significativo de la doctrina. Además fue
desmentida la tesis de que el razonamiento que debe llevar a cabo el juez para dictar
sentencia consiste en una operación deductiva.
Así, se llegó a una profunda relativización del postulado de la separación entre la actividad
creadora y la actividad aplicadora del Derecho. Y se llegó también al reconocimiento de que
la actividad que realizan los jueces y órganos administrativos implica casi siempre una
intervención inmediata y directa (aunque subordinada) en el proceso general de creación de la
normatividad jurídica.
Frente al dogma del divorcio entre la creación y la aplicación de Derecho, se desarrolló
una nueva corriente de opinión que se oponía frontalmente a ella, encontrando su expresión
más depurada en la teoría que concibe el orden jurídico como una estructura de niveles o
escalones normativos que están unidos por un nexo de derivación progresiva, la teoría de la
implicación.
Según esta teoría, desarrollada por H. Kelsen, los diversos elementos integrantes de un
ordenamiento jurídico constituyen una unidad dinámica, en cuanto que están unidos por
una relación de producción o derivación. Es precisamente esta relación la que permite referir
todas las normas vigentes a un único centro jurídico: la norma fundamental. En
consecuencia, ha de reconocerse que el tránsito de un escalón normativo a otro, se debe
siempre a una actividad en la que están simultáneamente presentes un componente de
aplicación de una norma anterior y otro de producción o creación de una norma nueva.
Según Kelsen, no hay diferencia esencial entre la preparación de una sentencia judicial o
un acto administrativo conforme a la ley y la elaboración de una ley conforme a la
Constitución.
La creación de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma
fundamental es también un acto de aplicación del procedimiento creador y del contenido
regulativo previstos en alguna norma superior.
Ahora bien, aunque esta sugestiva teoría ha logrado desmitificar el viejo dogma, el hecho
de que su interpretación de la realidad jurídica no sea siempre correcta termina debilitando
gravemente la fiabilidad de toda su construcción teórica. Así en 1er lugar, hace una lectura
sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes que intervienen en la creación y
aplicación del Derecho, ya que en realidad son actividades cualitativamente distintas, tanto
por su capacidad de iniciativa, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de su acción. Y en
2º lugar, deforma la dimensión del conocimiento jurídico desarrollado en cada una de las
dos actividades. En la creación, el conocimiento jurídico práctico se aplica a detectar y
traducir en principios y normas jurídicas las aspiraciones, los intereses y los valores políticos
predominantes en la sociedad. Mientras que en la aplicación, ese conocimiento se vuelca
ante todo en la aplicación de las directrices jurídicas vigentes a la realidad social concreta.
El punto de vista más acertado se encontraría entre la visión escisionista y la concepción
reduccionista de la implicación estructural y funcional, que presentan Merkel y Kelsen. En
realidad, entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho, no se da ni una
separación absoluta ni una unificación total, sino más bien una cierta continuidad matizadas
por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta función social que
cumplen y en el diverso ámbito de la realidad jurídica en que actúan. Hay unos órganos que
tienen la misión de crear nuevas normas jurídicas; son los órganos legisladores en sentido
amplio. Y hay otros órganos que tienen la función de valorar las conductas de diferentes
sujetos jurídicos con la medida del Derecho ya establecido; son los órganos jurisdiccionales.
La fusión incontrolada de ambas funciones acarrearía el riesgo de volver a etapas históricas
ya superadas.
LECCIÓN 14.- LA NECESIDAD DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS.
Juan Bueno T d D .– 68
1.- CONCEPTO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
Interpretar el Derecho es buscar el sentido y alcance directivo que tienen las normas
jurídicas.
Cualquiera que intente saber en un momento determinado qué es lo que puede (o tiene que)
hacer jurídicamente necesitará averiguar (tanto si es un particular, como un juez) qué es lo que le
permiten (o imponen) las correspondientes normas jurídicas que son de aplicación a su caso.
Necesitará hacer la interpretación jurídica de lo que dicen literalmente esas normas. Tenemos
que reconocer que la interpretación jurídica es una actividad constante y a la vez compleja en la
vida del Derecho.
El intérprete del Derecho necesitará averiguar, primero, cuáles son las normas generales que
corresponde aplicar en la situación concreta que tiene ante él. Y, para lograrlo, necesitará
determinar, no sólo el sentido general de esas normas, sino también la calificación jurídica
provisional del supuesto fáctico (los hechos) al que van a ser aplicadas.
Las dos actividades, aunque distintas, no son independientes. No pueden aceptarse los
análisis que entienden que primero se determina la norma aplicable y luego se constatan los
hechos y se les califica jurídicamente. La tarea es mucho más compleja, pues existe una
recíproca interrelación entre ambas operaciones. Por tanto, no podrá determinarse la norma
aplicable a un supuesto, si no se tiene ya en alguna medida la calificación jurídica del mismo. Y,
a su vez, no podrá calificarse jurídicamente un supuesto, si no se sabe ya de alguna forma
cuáles son las normas jurídicas aplicables.
Por otro lado, la actividad interpretativa ha de tener en cuenta las consecuencias derivadas
del carácter constitutivamente histórico (circunstanciado) del Derecho. Como las normas se
elaboran bajo el estímulo de ciertas necesidades y para lograr unos determinados objetivos
sociales, su sentido y alcance pueden variar por el simple paso del tiempo, por los cambios en
la propia estructura social y por los del propio sistema jurídico al que pertenecen. De ahí que el
intérprete debe tener presente que las normas no son proposiciones de naturaleza científica (de
los que puede hablarse como verdad o falsedad), sino enunciados prescriptivos destinados a producir
determinados efectos en la vida social y que han de ser analizados atendiendo a criterios de
justicia, de adecuación al fin y de correspondencia entre la situación típica a la que se refiere
cada norma y la situación real en la que va a aplicarse.
No es de extrañar, por tanto, que hayan proliferado abundantes teorías acerca de la
interpretación y de los mejores métodos para llevarla a cabo.
2.- LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA EN LOS PROCESOS DE CREACIÓN
Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los ámbitos de la vida en que
interviene el conocimiento humano. A lo largo de la historia se ha venido afirmando que la
interpretación jurídica sólo es útil en aquellas ocasiones en que los textos legales registran
alguna oscuridad, silencio o insuficiencia en relación con los casos que se someten a la decisión
de los jueces. Llegando incluso a afirmarse que es una actividad innecesaria, peligrosa y
perniciosa para el Derecho.
Actualmente, en cambio, se tiene la percepción de que toda la vida del Derecho constituye un
continuo proceso de interpretación. La función constitutiva de todo Derecho es la de actuar
como regulación de las relaciones sociales. Esta función supone, en cuanto tránsito desde la
generalidad y abstracción de las normas generales hasta la concreción de los hechos
particulares, implica necesariamente una acción interpretativa.
La interpretación jurídica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los
sujetos que intervienen en el largo proceso de la realización del Derecho. Interpreta, en primer
lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que éstas surgen en aplicación
de normas o principios de rango superior; el destinatario que cumple o incumple esas normas;
el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento;el abogado cuando asesora a sus
Juan Bueno T d D .– 69
clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia jurídica que ha
de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio; y también el juez que pronuncia sentencia y el
órgano administrativo que dicta resoluciones.
A pesar de que la explicación de la problemática propia de la interpretación jurídica suele
vincularse en forma prioritaria (o incluso reductiva) por la doctrina a la interpretación de las leyes, a
de reconocerse que la necesidad de interpretación afecta a todos los sectores de la formación
jurídica. La mayoría de normas jurídicas por ser generales y abstractas, se expresan de forma
muy genérica e indeterminada, con un alcance regulativo amplio y poco preciso, mientras que
las relaciones sociales son siempre particulares y concretas. Será necesario, por tanto,
encontrar, dentro de la norma general, la correspondiente regla particular, y transformar los
términos abstractos en preceptos concretos, es decir, será necesario traducir o interpretar.
Este hecho, sin embargo, debe observarse desde la perspectiva del interés que siempre ha
existido, por reforzar o debilitar la preeminencia jurídica del legislador estatal frente a los jueces
y el Derecho social.
Ha de reconocerse que la necesidad de interpretación no afecta sólo a las normas imprecisas
u oscuras, cualquier texto normativo, incluso el más claro y mejor formulado, necesitará ser
desentrañado en su sentido, pues no existen nunca textos normativos lo suficientemente claros
como para que sea del todo innecesaria la interpretación. La interpretación ha llegado a
constituirse en uno de los problemas más conflictivos de la teoría jurídica, hasta el punto de
que en él aparece discutible: el alcance de la interpretación, su carácter, su fundamento, su
método más adecuado y hasta su propia existencia..
3.- EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS. SEP 12 ORIG
En la actualidad, la concepción mecánica de la actividad judicial y la visión de la sentencia
como un simple silogismo han sido rechazadas por la mayoría de la doctrina. Hoy se piensa que
la intervención de los jueces aporta siempre algún elemento jurídico nuevo, por producirse en
un terreno (el de las normas y los hechos) que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y
ambigüedad. Resulta inevitable que jueces y demás operadores jurídicos se vean en la
necesidad de aclarar aspectos que en las normas generales y en los hechos jurídicos no se
hace. Ya que ni la ley es siempre una regla clara y completa de conducta, ni los casos
planteados son datos incontrovertibles, ni el juez es un autómata que transforma
mecánicamente las normas y hechos en sentencias. La tarea esencial de todos los procesos de
aplicación judicial del Derecho radica en determinar el tratamiento jurídico que ha de darse a un
hecho concreto de la vida social.
La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se estructura en
torno a dos elementos: 1) la existencia previa (por exigencias del principio de legalidad) de una
regulación general y pública; y 2) la aparición de un hecho particular nuevo que reclama la
intervención de esa regulación.
Ha de reconocerse, igualmente, que los jueces tienen que realizar, al menos, cuatro
actividades parcialmente distintas y (aparentemente) separadas:1) localización de las normas
jurídicas aplicables; 2) comprobación de los hechos; 3) calificación jurídica de tales hechos; y 4)
resolución conforme a Derecho. Todas estas actividades forman parte del complejo proceso de
interpretación.
3.1.- Las normas.
Gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurídicos en que
intervienen, se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen al caso unas
determinadas normas, en lugar de otras, y que las apliquen asignándoles unas
determinadas consecuencias y no otras. La elección de las normas que van a ser utilizadas
como medida jurídica para la valoración de los hechos sometidos a juicio, es una tarea
crucial en la aplicación jurisdiccional del Derecho.
Juan Bueno T d D .– 70
La búsqueda de la norma que puede o debe aplicarse al caso concreto planteado, lejos de
ser una labor simple, supone la realización de una amplia y compleja gama de actividades
cognoscitivas y valorativas. Puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la
resolución de un conflicto, y que los efectos que seguirán a la aplicación de unas u otras
puedan ser distintos e incluso contrarios. Además, casi ninguna norma general se acopla
completamente al caso concreto debatido, por ser su formulación genérica y abstracta, por
lo que se hace necesario que el aplicador siempre realice alguna operación o maniobra de
aproximación y acoplamiento con el fin de delimitar el sentido en que la norma ha de ser
aplicada en cada caso.
La elección de la norma no puede llevarse a cabo sin realizar al mismo tiempo el
contenido directivo que tiene (tanto en sí misma como en relación al caso planteado). Debido a la
generalidad de las normas, resulta con frecuencia difícil decidir si el caso planteado se
corresponde o no con el caso-marco (o supuesto típico) contemplado en tales normas. Será
siempre imprescindible emitir un juicio sobre la efectiva adecuación entre el caso y la
norma. Y ese juicio no está contenido en las leyes, ha de ser formulado por el juez del caso.
El alcance de una determinada norma jurídica depende también de su posición dentro del
ordenamiento, por lo que se hace necesario conocer las líneas orientadoras básicas de
ordenamiento a aplicar para poder determinar el sentido correcto de cualquiera de sus
normas. Lo que supone una amplia labor interpretativa.
Por lo que la elección de la norma que debe ser aplicada al caso sometido a su jurisdicción
no es en absoluto un asunto fácil, sino que obliga a los jueces a realizar múltiples y
complejos juicios valorativos sobre la capacidad que tiene cada norma aplicable para llevar
a la solución técnicamente correcta, legalmente ajustada, jurídicamente justa y socialmente
aceptable.
3.2.- Los hechos.
Dado que los hechos pueden ser considerados responsables directos del inicio de los
procesos de aplicación del Derecho, la tarea más apremiante de quienes intervienen en
ellos es establecer una calificación jurídica (tarea a todas luces complicada, por requerir gran cantidad
de trámites de comprobación y valoración). Lo primero que tendrán que hacer quienes intervienen
en la solución de la cuestión litigiosa planteada (especialmente los jueces) será comprobar y
constatar los límites precisos de los hechos. Es decir, determinar cuáles han sido y cómo se
han producido realmente esos hechos en su dimensión estrictamente empírica de sucesos o
conductas sociales.
Esa tarea es complicada, como lo demuestran las, a menudo, contradictorias versiones de
los distintos testigos de un hecho. Para calificar jurídicamente un hecho se hace necesario la
búsqueda y valoración de las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc.) que
permitan establecer el verdadero retrato preciso de éste.
Es necesario seleccionar de entre los datos y circunstancias recopilados, aquellos
verdaderamente relevantes para la fijación del perfil que interesa a los efectos de su
calificación, desechando los manifiestamente intrascendentes. Por tanto, los jueces tienen
que llevar a cabo una labor de selección de los elementos considerados o no como
relevantes. Han de aportar algo, las valoraciones concretas, que ni las normas generales ni
los hechos les proporcionan directamente.
Una vez depurados los hechos, la calificación implica determinar la relación de
correspondencia que une al hecho empírico con alguno de los múltiples hechos-tipo
(compraventa, alquiler, donación, estafa, quiebra, homicidio, asesinato, etc.) que están incorporados
como modelos a las normas generales. Sólo así podrá saberse cuál es su verdadera
dimensión o significado jurídico dentro de los principios valores y reglas que conforman el
orden jurídico de referencia. La calificación jurídica del hecho presupone que el juez ha
elegido ya el marco normativo en referencia al cual se establece la calificación, pues ésta no
es más que la imagen que ofrece el hecho cuando es enfrentado al espejo del Derecho.
Juan Bueno T d D . -71
En conclusión, la determinación de los hechos, tanto en su realidad empírica relevante,
como en su dimensión o significado jurídico, exige múltiples contrastes, comprobaciones y
decisiones evaluadoras por parte de los jueces, que han de llevar a cabo una reconstrucción
de los hechos a la luz de las normas jurídicas. La determinación y calificación de los hechos
y la elección e interpretación de las normas, es el resultado final de la interacción entre los
datos empíricos y la regulación jurídica.
4.- PRINCIPALES TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
Existen múltiples modalidades de interpretación, que pueden ordenarse según varios criterios
de clasificación. Utilizaremos los siguientes criterios: 1)el carácter del sujeto que la realiza, 2)las
posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intérprete, 3)el alcance o eficacia de la
interpretación, 4)el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa, 5)el sesgo
del proceso cognitivo en que se realiza la interpretación, o 6)el papel que se asigna a ésta
dentro del proceso de realización del Derecho.
1) Atendiendo al carácter del sujeto que la realiza, podemos hablar de:
a) Interpretación privada, la que hacen los sujetos jurídicos privados y suele llevarse a
cabo en dos sectores:
ï El sector general o común (el de los ciudadanos de a pie). El que llevan a cabo los ciudadanos
en cuanto sujetos a los que va destinada la regulación contenida en las normas.
ï El sector especial o doctrinal (el de los expertos). El que realizan distintos expertos del
Derecho cuando tratan de determinar el significado que en su opinión tiene una
determinada norma.
Ninguno de ambos sectores está investido del poder necesario para que su
interpretación determine el efectivo sentido directivo de la norma. Cuando un juez,
emite un dictamen jurídico en una charla con un amigo, está realizando una
interpretación privada que no tiene más valor que el que corresponde a la calidad de los
conocimientos que sobre la materia tenga dicho juez. Cuando esa misma persona está
desempeñando su función judicial, la interpretación que hace es la que determina el
sentido con que van a ser aplicadas las normas en la resolución del caso, ya que, al ser
realizada por el juez, es una interpretación pública y está investida de poder de
imposición.
b) Interpretación pública, cuenta con el poder jurídico necesario para que determine el
efectivo sentido directivo de las normas. Los sujetos que las realizan (legisladores, órganos
administrativos, jueces, funcionarios públicos, etc.) actúan en los procesos de creación y
aplicación de las normas como órganos del Estado, estando investidos del poder de
decir (=decidir) en cada caso lo que es Derecho. La doctrina distingue entre la
interpretación de los creadores de las normas generales (interpretación legislativa) y la de los
encargados de aplicar esas normas a los casos singulares que se presentan en el
desarrollo de la vida jurídica (interpretación jurisdiccional).
2) Según las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intérprete, se identifican 2 tipos:
a) Interpretaciones cerradas o ligadas. Se caracterizan por defender una estrecha
subordinación al sentido inmediato de las leyes, limitando las posibilidades de ampliación
de ese sentido a los simples nexos gramaticales o sistemáticos que derivan de las
propias palabras de las normas. Tienden a fosilizar el Derecho dentro de los textos
legales vigentes.
b) Interpretaciones abiertas o libres. Conceden a la justicia, a la realidad integral del
Derecho y a su función de regulación social, más importancia que a las leyes. Sostienen
que la interpretación de la ley se abre a procesos integradores que sobrepasan los
estrechos límites literales de los textos, haciendo posible la incorporación de sentidos
extensivos y permaneciendo abierta a los problemas y tendencias del momento
histórico.
Juan Bueno T d D .– 72
3) Fijándose en el alcance o eficacia de la interpretación, según C. Perelman puede hablarse
de interpretaciones:
a) Estáticas o teorías que defienden el carácter propiamente reproductivo de la
interpretación. Ven la interpretación como un proceso cognoscitivo realista, un proceso
reproductor del significado normativo que la propia ley realiza y manifiesta sin salirse de
los límites de su existencia histórica (el intérprete no es más que un mero testigo del sentido de
unas leyes que, a su vez, son la expresión auténtica y casi exclusiva del Derecho).
b) Dinámicas o teorías que afirman el carácter productivo (creador) de la interpretación.
Afirman que, si bien la ley es un elemento básico de la interpretación, es sólo el punto
de partida, ya que no siempre contiene una regla clara y precisa para cualquier caso que
surja y que requiera una decisión. Es el intérprete, el que hace aparecer el sentido
adecuado de la norma para cada caso, no sólo a través de consideraciones teóricas
complejas, sino también mediante el enjuiciamiento ponderativo y valorativo. Por eso,
su actividad debe ser calificada como función propia y verdaderamente creadora.
4) Si se considera el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa:
a) La subjetiva (o de la voluntad del legislador). Esta teoría considera que el sentido
verdadero de la norma es el que inspiró al autor de la ley y que la meta de la
interpretación es descubrir el sentido que dio a la ley la voluntad histórico-psicológica del
legislador.
b) La objetiva (o de la voluntad de la ley). Piensa que el destino de la interpretación jurídica
es averiguar el sentido normativo inherente a la propia ley, dado que las leyes, una vez
promulgadas por el legislador, se desvinculan de su voluntad y adquieren una existencia
y operatividad independiente del proceso legislador.
5) Atendiendo al carácter del proceso cognoscitivo, distinguimos 2 teorías interpretativas:
a) La lógico-silogística: Según ésta, la interpretación es un simple proceso cognoscitivo
de inferencia* lógico-formal mediante el que el intérprete proyecta el significado
abstracto de las leyes sobre los hechos jurídicos concretos para deducir de forma
automática la decisión o fallo aplicable.
*Inferencia: Sacar una consecuencia, deducir algo de otra cosa.
b) La racional-valorativa: En este caso, la interpretación constituye una actividad
compleja en la que el proceso cognoscitivo se desarrolla a través de constantes
apreciaciones y juicios valorativos sobre el sentido de las normas generales y su función,
sobre el alcance e implicaciones de los hechos, sobre la actitud y situación de los sujetos
afectados, sobre las posibles repercusiones de una u otra calificación jurídica, sobre las
consecuencias y efectos del fallo, etc.
6) En relación a la importancia o funcionalidad que se atribuye a la interpretación dentro del
proceso de realización del Derecho, hay tres teorías:
a) Según ésta, la interpretación sería una actividad innecesaria, peligrosa y
perniciosa para el Derecho. Esta tesis ya aparece en época de Justiniano (que prohibió
interpretar los libros de Pandectas) y aparece en épocas modernas con autores que se basan
en los principios de certeza jurídica y supremacía de la ley (como Hobbes o Montesquieu) y
los que pensaban que el Derecho se reduce a la ley y que ésta es una regulación
completa y perfecta (como los iluministas o el positivismo legalista). Son representativas de este
punto de vista, las conocidas sentencias de Montesquieu: el juez es la boca que
pronuncia la ley y su afirmación de que es de esencia de la constitución de la república
el que los jueces se atengan rigurosamente a la letra de la ley. No se puede buscar
interpretaciones de la ley, cuando se trate del honor, de la vida o de los bienes de un
ciudadano.
b) Para otros autores la interpretación es un elemento del Derecho positivo que
resulta a veces imprescindible para su propia aplicación y eficacia. Esta doctrina,
reconoce con frecuencia que los textos legales se muestran a veces oscuros,
insuficientes o silencian aspectos en relación con los casos que se someten a los jueces.
Juan Bueno T d D .– 73
Sólo en estos supuestos se hace inevitable la intervención de algún tipo de actividad
interpretativa.
c) La interpretación como núcleo constitutivo central de la realidad jurídica. Según
este enfoque, todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de
interpretación. Es la tesis de quienes entienden el Derecho como una sistemática
construcción jerárquica y derivativa, y de quienes lo explican desde una visión
interpretativa totalizante.
Todos estas tipos de interpretación jurídica, no sólo quedan definidos dentro de un
determinado criterio, sino que constituyen una forma circunstanciada de responder a la
pregunta por el sentido y alcance directivos de las normas jurídicas. No podrán ser entendidos y
evaluados, por tanto, como radicalmente incomunicables o incompatibles.
5.- EL DEBATE SOBRE LOS DIVERSOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
En su análisis de los métodos de interpretación del Derecho, la doctrina ha manifestado dos
datos importantes:
1) Que esos análisis obedecen a enfoques muy dispares entre sí. Debiéndose tener presente
el hecho de que el debate sobre los caminos que deben seguirse ha sido alimentado
históricamente por la incidencia de varios factores. Entre ellos, las necesidades y tensiones
planteadas por la práctica jurídica diaria; las preocupaciones teóricas de carácter lógicosistemático;
y los objetivos sociales y políticos hacia los que se orienta la creación y aplicación
del Derecho en cada época. Por otro lado, a la acción convergente de estos factores se sumó el
peso de las preferencias ideológicas que han mediatizado siempre los intentos doctrinales de
dar respuesta al reto de saber qué es o dónde está el Derecho aplicable como regulación
específica de los casos concretos. En consecuencia, el debate sobre los métodos de
interpretación contiene implicaciones políticas. Dado que cada método nació como respuesta a
las necesidades, características y posibilidades de una determinada época, no debe olvidarse su
correspondiente vinculación a dichas circunstancias y condiciones, teóricas y políticas en que
surgió.
2) Que esos análisis se hacen al amparo de otros nombres diferentes. Con frecuencia, los
diferentes estudios, adoptan enfoques diferentes y utilizan una terminología dispar para
designar lo que parecen realidades idénticas. Unos autores hablan de reglas de la
interpretación (o criterios de interpretación) cuando otros prefieren la expresión métodos de
interpretación. Así mismo lo que unos denominan modelos de interpretación, otros llaman
métodos de interpretación.
Los métodos son, pues, las maneras sistemáticas de realizar la interpretación. En cambio
cuando se habla de criterios (o reglas) de interpretación se hace referencia a las pautas o
directrices particulares que utiliza el interprete para descubrir ese contenido normativo. Resulta
patente que la orientación y el carácter básico de cualquier método de interpretación quedarán
definidos por el tipo de reglas o criterios a aplicar por ese método en el proceso interpretativo;
sobre todo, por la regla a la que se atribuye el protagonismo central.
Los métodos o maneras sistemáticas de realizar la interpretación son nueve: el literal (o
gramatical), el histórico (o genético), el lógico (o de conceptos), el sistemático, el objetivo (o funcional),
el libre, el teleológico (o finalista), el valorativo y el hermenéutico.
1) El literal (o gramatical). La actividad del intérprete ha de atenerse al significado gramatical, al
sentido que dichas palabras tienen en el lenguaje común. Lo que la ley literalmente dice es
lo que debe ser estrictamente cumplido; lo que la ley no dice no puede suponerse incluido
en ella, ni inducirse de ella. La sumisión ante la letra de la ley, no tiene en cuenta que en
realidad, las palabras y frases tienen más de un sentido en el lenguaje habitual y que en
definitiva, lo que importa es el espíritu que anima a la ley, que debe ser encontrado no solo
a través de la letra, sino más allá de ella. Esta doctrina en realidad defiende la nointerpretación
de la ley y se corresponde con estadios primitivos del Derecho ya superados.
Juan Bueno T d D .– 74
2) Histórico (o genético). Según esta teoría el verdadero significado o alcance de las normas
jurídicas sólo puede descubrirse a través de un minucioso examen del camino recorrido por
esas normas hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento. Es pues, su
proceso de elaboración y los antecedentes, los que pueden desvelar el genuino sentido de la
norma. Hoy día este método se considera un interesante método auxiliar de eficacia
complementaria.
3) Lógico (o de conceptos). La defensa de este método tiene como presupuesto la afirmación de
que todas las normas del ordenamiento están unidas por una red de conexiones lógicas.
Propugna, aplicar un método lógico-deductivo mediante el cual, analizando esas conexiones,
sea posible obtener la conclusión normativa que corresponda al caso planteado. Parece, sin
embargo, que este procedimiento logicista y abstracto no responde ni al modo de ser ni a la
función específica del Derecho, cuyo destino radica en aportar, a través de las normas, una
solución justa a problemas que no son puras abstracciones, sino necesidades vitales y
concretas que surgen de las relaciones sociales.
4) El sistemático. Según esta teoría, dado que las normas jurídicas están siempre integradas
en algún ordenamiento, la concreción de su significado y alcance directivo deberá
determinarse en última instancia atendiendo a la función reguladora que dichas normas
tienen asignada dentro del sistema. Esta conclusión resulta obvia en su dimensión negativa
(ya que no sería razonable aceptar interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento). En
su dimensión positiva parece también suficientemente fundada, ya que cada norma no es
más que un elemento parcial del plan global de regulación contenido en ese ordenamiento.
5) El objetivo (o funcional). En este método, el intérprete ha de buscar la voluntad objetiva
inmanente de la propia ley ya que las leyes, una vez promulgadas y en vigor, han de ser
interpretadas en base a su propia conexión de sentido. Esta conexión es la proporcionada
por la propia norma en sí misma y en cuanto elemento de un sistema jurídico dado, así
como por las diferentes circunstancias y por los principios jurídicos predominantes en el
contexto social que actúa cada interprete.
6) El libre. Los defensores de este método afirman que cualquier litigio jurídico representa un
problema peculiar para el que no se encuentra todavía disponible en la ley la disposición
específica aplicable. Y tampoco es posible inferir esa disposición de los preceptos legales
con absoluta seguridad de una conclusión lógica forzosa. En consecuencia, el intérprete
debe elegir aquella disposición jurídica que le parezca más correcta y adecuada, de forma
libre, al margen incluso de las disposiciones del Derecho legal o estatal. Este método da la
misma importancia al Derecho creado por el criterio jurídico de los miembros de la
comunidad jurídica, por la ciencia jurídica y por la jurisprudencia (el Derecho libre). Y todos
estos sectores constituyen el Derecho total, la normación jurídica total de una comunidad,
en que se plasma la aspiración de esa comunidad a la justicia.
7) Teleológico (o finalista). La defensa de este método está vinculado al postulado de que el
objetivo básico de la interpretación sólo se logra a través del conocimiento de los fines de
los propios preceptos, puesto que tales metas son el factor que ha motivado la formulación
de las leyes y la referencia que las explica y les da sentido. Este método se configura como
una interpretación pragmática que quiere atender sobre todo a la virtualidad práctica que
las leyes tienen en cuanto formación de las relaciones sociales.
8) Valorativo. Según este método, sólo es posible encontrar el sentido genuino de las normas
cuando éstas son interpretadas a la luz del sistema concreto de valores sobre los que se
asientan. Esta teoría ofrece dos versiones: a) La que se limita a la consideración de los
valores incorporados a las propias normas, según esta actitud la interpretación y aplicación
de las normas ha de hacerse a través de la ponderación de las ideas, principios y objetivos
que informan el texto legal; y b) La que incluye la referencia a los valores informantes del
sistema social dado, según ésta, hay criterios de valoración, que son reconocidos de forma
predominante en una determinada época o en una determinada comunidad o área cultural y
que encuentran su expresión en las normas consuetudinarias, en la ética social, en las
instituciones, en las formas comunes de vida, etc. Y estos valores o principios, no recogidos
Juan Bueno T d D .– 75
con frecuencia por las leyes, son precisamente los que permiten llegar a la interpretación
correcta de las normas.
9) Hermenéutico. Los defensores de este método postulan que sean tomados en cuenta
todos los múltiples factores que convergen en el acto interpretativo, de modo que la
ponderada consideración de todos ellos ayude a lograr la comprensión global del sentido y
eficacia directiva que corresponde a la norma en cada situación concreta. El texto de la
norma, la tradición jurídica, la realidad social reglada, los intereses, valores o principios que
impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir la aplicación de la norma y el
propio marco cultural y profesional del intérprete han de ser igualmente sometidos a
consideración dentro de un examen totalizador. Ninguno de los tradicionales métodos de
interpretación es capaz de desvelar por sí mismo el sentido de un texto normativo, aunque
pueda ayudar a descubrirlo. Sólo la influencia circular de todos los factores implicados
(circularidad hermenéutica) pueden conducir al descubrimiento de ese sentido.
Debe tenerse en cuenta que todos estos métodos no son más que intentos parciales de
solución al problema de interpretación del Derecho. El intérprete tendrá que utilizar a menudo
aquellos métodos que mejor contribuyan al descubrimiento de la solución adecuada. Los
tradicionales métodos de interpretación pierden su pretendida importancia y su protagonismo
de sistemas autónomos, autosuficientes y exclusivos para convertirse en instrumentos auxiliares
de los que el intérprete tiene que hacer uso para desempeñar su función específica. En esa
medida, todos los métodos pueden ayudar, con mayor o menor incidencia, a acceder a la
adecuada solución jurídica del caso planteado.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos dependerá
fundamentalmente del carácter o naturaleza de las normas jurídicas que van a ser
interpretadas, puesto que no se puede olvidar que, según cuál sea el sector del ordenamiento
que se trata de interpretar, predominarán unos u otros criterios y será un tipo u otro de
interpretación el que se lleve a cabo. La aplicación de uno u otro criterio interpretativo a cada
una de las parcelas del ordenamiento jurídico, es de gran importancia puesto que no todos los
medios de interpretación son igualmente adecuados para todos los supuestos.
Actualmente la doctrina dominante postula el principio de la interpretación conforme a la
Constitución, afirmando que ha de ser ésta misma, a través de sus principios y valores
fundamentales, la que está llamada a actuar como parámetro básico para la interpretación de
los Derechos.
UNIDAD DIDÁCTICA V
LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO
LECCIÓN 15.- DETERMINACIÓN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES
JURÍDICOS
1.- EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DE LAS LEYES.
El hombre ha sentido siempre la inquietud e incluso necesidad de cuestionarse si las leyes
vigentes en su ámbito espacio-temporal debían limitarse ser un mero producto de la voluntad
del legislador o de quien ejerciera el poder, o si por el contrario debían someterse a algún
criterio superior a la voluntad humana. En su experiencia cotidiana en sociedad, comprueba que
el Derecho positivo es cambiante y toma conciencia de que, a medida que la sociedad se hace
más compleja, las normas necesitan adaptarse cada vez más a las nuevas circunstancias y, por
ello, su permanencia en el tiempo es cada vez más breve. Llevado por estas experiencias, el ser
humano se ha preocupado por encontrar unos valores éticos que sirvan para justificar y
fundamentar al Derecho y que constituyan un límite a la voluntad del legislador. Este hecho ha
sido constante en la historia jurídica de todas las sociedades.
Juan Bueno T d D .– 76
1.1.- Breve referencia histórica.
Desde el inicio de la cultura occidental encontramos la creencia de que existe una medida
jurídica que sirve para fundamentar las leyes de los hombres. En este recorrido histórico
podemos diferenciar varias etapas: la Grecia clásica; el mundo helénico-romano; la
escolástica; el racionalismo; y los siglos XIX-XX.
La Grecia clásica. Se distingue una época anterior a la clásica, nos encontramos con un
grupo de pensadores conocidos como los presocráticos, caracterizados todos ellos por un
criterio jurídico metaempírico, que se encuentra por encima de los hombres y sus
mandatos. Tenemos dos ejemplos: los pitagóricos que entienden la Justicia como una
serie de relaciones aritméticas (aplicando la idea de proporción matemática), en esa Justicia
objetiva es donde se asienta el Derecho; Heráclito mantiene que las leyes se basan en una
ley Divina, que posteriormente denomina naturaleza y más tarde logos. En el periodo
clásico, los filósofos continúan con esta reflexión, sosteniendo que el Derecho humano
tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que
pertenece el ser humano. Así, Sócrates mantiene que ese Derecho se funda en un orden
divino. Platón defiende la existencia de un orden jurídico trascendente, un Derecho ideal
que debe ser reflejo del Derecho de los hombres. Aristóteles diferencia entre lo justo
natural y lo justo legal, manteniendo que el 1º es justo porque se mantiene como tal en
cualquier parte, independientemente de la voluntad humana, está por encima de ella.
En el mundo helénico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que elabora la
teoría de un Derecho natural fundado en la razón que rige el Universo. Este Derecho
subraya la idea de dignidad humana y establece una comunidad universal de todos los
hombres que son libres e iguales; este ordenamiento debe ser el orientador de las leyes
humanas.
En la patrística (S. Agustín) y la escolástica (Sto. Tomás) el logos se transforma en ley eterna
que es la razón o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que
se perturbe (S. Agustín). Esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser
humano que es capaz de reconocerla a través de su razón: en esto consiste la ley natural,
y ésta debe ser recogida por los hombres en la ley humana.
El racionalismo continúa con el Derecho en Dios; lo explica como una construcción
humana derivada de su naturaleza racional. Dentro del concepto de naturaleza humana,
se otorga un papel importante a elementos como el egoísmo y el instinto de conservación,
la sociabilidad o la indefensión.
El positivismo, triunfa en el s. XIX que acaba con la tendencia a buscar una
fundamentación metaempírica de los ordenamientos jurídicos y considera que el Derecho
sólo puede basarse en métodos empíricos. No se puede hablar de un Derecho superior al
positivo, sólo es Derecho aquél promulgado por el Estado; es el momento del legalismo
estatista. A finales de este siglo y durante el XX reaparece la idea de un Derecho natural,
bien a través de movimientos neoescolásticos o bien a través de un replanteamiento del
iusnaturalismo (Stammler, Radbruch, etc.).
Todos los intentos de justificar las leyes han tenido en común la búsqueda metódica por
encontrar unos criterios que dirijan la creación y transformación del Derecho en aras de la
realización de la Justicia en nuestras sociedades.
1.2.- Rasgos de los criterios de justificación.
Según B. de Castro, son dos los rasgos esenciales de los criterios éticos de valoración de
las leyes políticas: idealidad y racionalidad. La idealidad porque si queremos que sirvan de
elemento fundamentador del Derecho deben encontrase por encima de los ordenamientos
históricos y constituirse en modelo de los mismos. La racionalidad porque la misma
existencia del Derecho implica una actividad racional de elección entre opciones diversas.
Las normas siempre imponen un modelo de conducta. Dicho modelo ha sido elegido entre
varios, muchas veces contrapuestos entre sí. Esta elección implica una actuación razonable,
fundada en motivos que justifican la decisión.
Juan Bueno T d D .– 77
Esa preocupación permanente que han experimentado los seres humanos desemboca en
la afirmación de la existencia de unos criterios ideales y racionales que pueden utilizarse
como unidades de medida del grado de Justicia existente en las normas jurídicas positivas.
La discrepancia surge a la hora de concretar las soluciones y definir claramente cuáles son
esos criterios y cómo pueden conocerse.
2.- LAS PRINCIPALES SOLUCIONES. (AL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DE LAS LEYES)
FEB 11 2ª S (2.1 y 2.2)
Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histórica han sido diversas, pero
pueden ser agrupadas en dos grandes corrientes básicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.
2.1.- La solución iusnaturalista.
El iusnaturalismo acoge todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden
objetivo superior que tiene dos características: es permanente y universal. En ese orden
objetivo el ser humano puede descubrir los criterios que guíen su conducta y, por lo tanto,
deben orientar también las normas jurídicas que regulan las relaciones sociales. Podemos
distinguir entre: iusnaturalismo en sentido amplio y un iusnaturalismo en sentido estricto.
En un sentido amplio: incluye todas las teorías que ponen el fundamento de los
ordenamientos jurídico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos sin más.
En sentido estricto: se hace referencia a aquellas corrientes que entienden que esos
criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurídico que tendríamos que clasificar
como superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo. Si
el legislador desea que sus normas sean auténtico Derecho y tengan validez, debe
plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural
IUSNATURALISMO
Sentido amplio El fundamento de los ordenamientos jurídicos se encuentra en
unos criterios situados fuera de ellos.
Sentido Estricto El fundamento de los ordenamientos jurídicos se encuentra en
otro ordenamiento jurídico superior al positivo.
Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurídico: existen dos
derechos, el Derecho natural y el Derecho positivo.
El Derecho natural: ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del
derecho histórico concreto.
El Derecho positivo: ordenamiento existente en las comunidades históricas y que debe ser
fiel imagen o representación del anterior.
Si nos atenemos a la postura iusnaturalista que considera que el positivo sólo es auténtico
Derecho en la medida en que recoge los criterios naturales y en caso de apartarse de ellos
no constituye un ordenamiento jurídico, podemos pensar que, realmente, está defendiendo
la existencia de un único Derecho: el natural; ya no hablaríamos de dualismo, sino de
monismo.
Lo que constituye la característica común a todas las posturas iusnaturalistas es esa
creencia en un orden normativo superior al positivo, el cual recibió el calificativo de natural.
Pérez Luño agrupa las distintas concepciones acerca del término natural o naturaleza en
tres: a) La naturaleza entendida como creación divina y el Derecho natural como
manifestación de la voluntad de Dios; b) la naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan
el mundo físico, lo seres humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y
las necesidades; y c) la naturaleza como razón, cualidad del ser humano que le permite
establecer de manera autónoma sus normas de convivencia.
Juan Bueno T d D .– 78
NATURALEZA
Creación divina Manifestación de la voluntad de Dios.
Cosmos Leyes que gobiernan el mundo físico.
Razón Cualidad que permite establecer de manera autónoma normas.
Ya se mantenga una concepción u otra de naturaleza, surge la cuestión de si ese Derecho
emanado de la misma es auténtico o no, puesto que para muchos de sus detractores,
carece de positividad. Se ha venido defendiendo que el Derecho natural es algo distinto al
positivo, por lo tanto no tiene positividad que es una nota esencial del Derecho. Sin
embargo, para algunos autores dicha nota no es esencial sino accidental al mismo, por lo
que carecer de ella no le niega su condición de Derecho. Por otra parte, si se considera que
el Derecho natural ha sido recogido en los ordenamientos concretos, se puede mantener
que tiene vigencia histórica.
2.2.- La solución iuspositivista.
El positivismo, desde un punto de vista genérico, es una corriente intelectual (que surge en
el del S. XIX) caracterizada por centrarse filosóficamente en los datos empíricos: el
conocimiento se funda en la experiencia. Es el momento del triunfo de las ciencias de la
naturaleza, que defienden un mundo basado en una rígida causalidad física. Se niega la
metafísica y todo lo relacionado con ella.
Las posturas iuspositivistas colocan los criterios fundamentadores o legitimadores del
Derecho positivo en los factores empíricos que constituyen la estructura de la sociedad. Así,
encuentra justificación dentro del mismo sistema al que pertenece. Se mantiene una
legitimación interna, a diferencia del iusnaturalismo que la mantiene externa. La única
normatividad jurídica que se admite es la que se pueda conocer de una manera inmediata y
no se admite la metafísica proyectada sobre el Derecho. Se rechaza la existencia del
Derecho natural, por admitir la existencia de una normatividad metaempírica.
Se sostiene una auténtica postura monista: sólo existe un Derecho, que es el positivo;
cuya identificación entre ambos origina el positivismo jurídico, que siguiendo a Perez Luño
se caracteriza por: a) el Derecho se ve como un sistema de normas coactivas; b) se otorga
primacía a la Ley como fuente del Derecho; y c) se concibe el ordenamiento jurídico como
un sistema cerrado y auto-suficiente, donde se dan las notas de plenitud y coherencia.
POSITIVISMO
1.- Derecho: sistema de normas coactivas.
2.- Primacía de la Ley.
3.- Ordenamiento jurídico pleno y coherente.
Esta invasión del positivismo en el ámbito jurídico provoca el nacimiento de la ciencia
jurídica contemporánea especialmente por el influjo de la escuela histórica del Derecho y la
escuela analítica inglesa.
La escuela histórica del Derecho: El Derecho es un producto de la historia, sólo existe
el Derecho histórico concreto que debe constituir el objeto de estudio científico del
Derecho. Igualmente, la idea de Justicia sólo es deducible de la historia y de las
distintas culturas. Una característica de esta escuela, frente al positivismo en general,
es que da preeminencia a la costumbre frente a la ley como fuente jurídica.
La escuela analítica inglesa: la característica principal del Derecho es su estructura
imperativa. Se considera al soberano como la única fuente del Derecho y a la norma
jurídica como instrumento de ese poder normativo.
Juan Bueno T d D .– 79
Dentro de las corrientes positivas contemporáneas, debe mencionarse: la Teoría pura del
Derecho de Kelsen, que intenta encontrar la pureza del método jurídico. Se considera que el
Derecho es un objeto independiente de estudio, que pertenece a la esfera de lo normativo.
La ciencia que lo estudia debe ser autónoma y debe construirse alejada de elementos
extraños a ella. En palabras de Kelsen: la teoría pura del derecho (…) quiere liberar a la
ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños (…). La jurisprudencia se ha
confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política.
Este proceso depurativo debe llevarse a cabo frente a dos tendencias, a la hora de
enfrentarse con este estudio: a) frente a la tendencia ético-política; b) frente a la tendencia
sociológica.
a) La tendencia ético-política realiza el estudio de las normas jurídicas centrándose en si
su contenido es justo o no. Este método debe ser eliminado del estudio puro del
Derecho, porque éste debe ocuparse exclusivamente del fenómeno jurídico en cuanto
norma.
b) La tendencia sociológica involucra hechos con normas, explicaciones causales con
preceptos. Se centra en el estudio de los hechos, que pertenecen al campo del ser, de
la naturaleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las
normas.
La solución iuspositivista al problema de la justificación de las leyes tiene la virtud de
centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de lo probable. Aunque al reducir lo
jurídico a los datos de historicidad y positividad, ha sido considerada insuficiente.
Cualquiera de estas dos soluciones (iusnaturalista o iuspositivista) presenta importantes
resquicios, pero si nos atenemos a la historia, entre las dos recogen las posibles alternativas
existentes para solucionar el interrogante que nos ocupa.
3.- LOS PRINCIPALES VALORES JURÍDICOS ACTUALES.
3.1.- Valor jurídico fundamental: la Justicia. SEP 11 RES
La mayor parte de los autores consideran la Justicia como el valor jurídico por excelencia.
Pero, parte de la doctrina la ve, más que como valor, como una función básica del Derecho,
ya que se estima que, como orden normativo específico, su principal función es hacer
posible la Justicia en la sociedad. Sin embargo, consideramos que es un valor fundamental
que el derecho debe realizar, llevarlo a las relaciones sociales, ya que de él derivan el resto
de valores.
Existen diversas posturas para explicar cómo se relacionan el Derecho y la Justicia, que
podemos resumir en: a) las que mantienen que la Justicia es el criterio orientador esencial
del Derecho (concepción iusnaturalista); b) las que defienden que la Justicia no es elemento
esencial del Derecho (concepción positivista); y c) las que consideran que la Justicia es el valor
fundamental cuya consecución debe perseguir el Derecho (concepción ecléctica).
a) Para la posición iusnaturalista, Justicia y derecho están unidos de una manera esencial.
No puede concebirse la una sin el otro. Lo que identifica al Derecho es precisamente su
contenido de Justicia. Las normas jurídicas para definirse como tales, deben ser
conformes con el contenido justo de las normas del Derecho natural y si no lo hacen no
son auténtico Derecho. Algunos autores, desde esta postura, consideran: o bien que no
hay ley que no sea justa, lo que significa que las leyes injustas no son leyes (S. Agustín); o
bien que son corrupción de leyes (Sto. Tomás), pero, en ningún caso serán autentico
ordenamiento jurídico. El resto de caracteres del Derecho (coactividad, generalidad, publicidad,
etc.) se derivan de la necesidad que tiene éste de observar un contenido justo. Desde esta
concepción, la escolástica española defiende un derecho de resistencia de los súbditos
cuando se les intenta imponer unas leyes injustas.
b) Para el positivismo, la idea de Justicia no es intrínseca al Derecho, sino que está
vinculada a los juicios de moral. Cuando se determina que una disposición es justa o
injusta se está llevando a cabo una valoración moral y subjetiva. Una norma es jurídica
Juan Bueno T d D .– 80
porque reúne unos determinados requisitos formales (proceder de un órgano competente, haber
sido publicada, etc.) independientemente de su contenido. Mantener lo contrario sería tanto
como dejar en manos de la consideración de los particulares lo que es Derecho y lo que
no lo es, de tal manera que la seguridad jurídica y la certeza se verían afectadas
seriamente, lo que redundaría en perjuicio del bien común. Para algunos, lo que es o no
justo viene marcado por la ley: Justicia es lo que define la ley como tal. Se puede
identificar Derecho con Justicia, pero es el 1º el que determina a la Justicia.
c) La postura ecléctica, defiende que la Justicia no es un elemento de la esencia del
Derecho, sino un valor ideal que éste debe realizar. Como ningún ordenamiento puede
cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de ninguno se puede predicar que
sea radicalmente justo. Pueden existir normas injustas sin que pierdan su esencia de
normas jurídicas. Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que sí
debe intentar cualquier Derecho concreto es tender hacia el ideal de Justicia. Compagina
las tesis iuspositivistas e iusnaturalistas.
Posturas Doctrinas
a) La Justicia es el criterio orientador
esencial del Derecho. IUSNATURALISMO
RELACIONES
DERECHO-JUSTICIA
b) La Justicia no es elemento esencial
del Derecho. IUSPOSITIVISMO
c) La Justicia es el valor fundamental
del Derecho. ECLECTICISMO
Una vez establecida la relación entre Derecho y Justicia nos acercamos a su concepto.
Como ocurre con el resto de valores, es difícil delimitar el concepto de Justicia y, más aún,
encontrar una definición mayoritariamente aceptada. Desde el punto de vista histórico
deben estudiarse las concepciones de Platón y Aristóteles, que trascendieron su propia
época y han constituido la teoría clásica de la Justicia.
* PLATÓN, en su obra La República, ya recoge las grandes concepciones que se van a
dar de la Justicia a lo largo de la historia, que son: a) positivista; b) formal; y c) material.
a) La postura positivista, engloba las posiciones de los que defienden que la Justicia es la
voluntad del más fuerte. Pero, esa voluntad aparece expresada en las leyes.
b) La postura formal, ve la Justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le
corresponde. Ulpiano lo define diciendo que: es la constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno lo suyo. Pero, el problema histórico ha sido determinar qué era lo suyo de
cada cual; qué es lo que corresponde a cada miembro de la sociedad. Para Perelman
implica tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría, según éste existen 6
criterios de Justicia para saber lo que le corresponde a cada uno: 1) a cada uno lo mismo
(igualdad en sentido absoluto); 2) a cada uno según lo atribuido por la ley (Derecho y Justicia
coinciden); 3) … según su rango (consagrándose la desigualdad social); 4) … según sus méritos
(principio de libre competencia); 5) … según su trabajo (valorándose su aportación a la comunidad); 6)
… según sus necesidades (se valora la sensación de carencia que se experimenta). Ninguno de estos
criterios por sí solo ha resultado satisfactorio.
c) La postura material refleja la posición personal de Platón cuando define la Justicia como
la plenitud y armonía de las virtudes en los individuos y en la sociedad, es el bien
supremo y sólo se llega a su conocimiento a través de la contemplación.
CONCEPCIONES
a) La postura positivista: La Justicia es la voluntad del más fuerte
(expresada en la ley)
JUSTICIA b) La postura formal: Actitud de dar a cada uno lo que le corresponde
c) La postura material: La plenitud y armonía de las virtudes
Juan Bueno T d D . -81
* ARISTÓTELES. Diferencia dos clases de Justicia (clasificación que se ha mantenido vigente hasta
nuestros días): general (universal) y particular.
a) La Justicia general coincide con la virtud de la Justicia, es la virtud total y concepto
ético de Justicia.
b) La Justicia Particular. Es un concepto político de Justicia y se produce en las relaciones
intersubjetivas en la sociedad. Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que
tratar idénticamente todos los casos puede llevar a la injusticia, puesto que los casos
desiguales hay que tratarlos desigualmente. Lo que le lleva a diferenciar la Justicia
particular en dos clases: la distributiva o proporcional; y la correctiva o sinalagmática.
– La distributiva o proporcional. Es el criterio para repartir o distribuir los honores o
bienes en que han de participar los ciudadanos en proporción a los méritos que
ostenten (a mayores méritos mayores bienes u honores). Impera en las relaciones entre la
sociedad y sus miembros.
– La correctiva o sinalagmática. Toma en consideración el valor de las cosas y no los
méritos de las personas. Se busca la estricta igualdad. Criterio que debe imperar en
las relaciones contractuales y entre particulares. Se divide en: conmutativa y judicial.
Conmutativa. Se da cuando es la voluntad de las partes la que marca la igualdad.
Requiere que exista igualdad entre lo que se da (prestación) y lo que se recibe
(contraprestación).
Judicial. Aparece cuando es el juez el que impone la igualdad. Es aplicable a las
violaciones de las normas y acuerdos. Exige la paridad entre el daño causado y la
reparación del mismo.
Aristóteles, también hace una nueva distinción entre lo justo natural y lo justo legal. Lo
justo natural, es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con
independencia de la voluntad de los hombres. Algo inmutable; en todas partes tiene la
misma fuerza, no depende de nuestra aprobación o desaprobación. Lo justo legal, depende
de lo establecido por cada ley, es variable. Pero, lo que denominamos justo legal, debe ser
enderezado por la equidad, puesto que toda ley es general y, por ello, es deficiente cuando
se aplica a casos concretos que presentan particularidades no previstas en la norma. Así, la
equidad es una rectificación de la ley en la parte en que ésta es deficiente por su carácter
general.
Han sido muchas las teorías que se han elaborado de la Justicia, no sólo en la época
clásica, como se ha visto. La última mitad del siglo XX ha sido, también, prolífica en
pensadores que han reflexionado sobre la Justicia. Nos centramos en la defendida por H.
Kelsen, éste en su ensayo ¿Qué es la Justicia?, la define desde dos perspectivas: a) Como
una característica posible y no necesaria de un orden socia; y b) secundariamente como
una virtud humana, pues se actúa justamente cuando la conducta coincide con ese orden
social justo. Pero, ¿cuando consideramos un orden social justo?
Responde primeramente afirmando que lo es cuando regula las conductas de manera que
permita a todos alcanzar la felicidad. Lo que lleva a preguntar ¿qué es la felicidad?
Entendiendo por tal un sentimiento subjetivo, no puede existir un orden justo que lo
garantice, porque la felicidad de uno entrará en contraposición con la de los demás. Para
reafirmar esta idea Kelsen dice: Ningún orden social puede solucionar este problema de
una manera justa, es decir, hacer que ambos hombres sean felices.
Aparece, así, el conflicto de intereses y surge la Justicia como problema, porque un
interés sólo encuentra satisfacción a costa de otro y no se puede hacer efectivo ambos.
Habrá que decidir cuál de ellos se considera más valioso y digno de protección, por lo que
se traslada el tema al conflicto de valores.
Kelsen dice que es imposible tomar una decisión científico-radical por un valor
determinado, es lo emocional y no lo radical de la conciencia quien resuelve el conflicto. La
solución que demos a la jerarquía de valores tendrá siempre un carácter subjetivo, por
tanto, será relativo.
Juan Bueno T d D .– 82
3.2.- Valores jurídicos colectivos. FEB 13 ORIG, FEB 12 2ª S
Son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Los más relevantes son: a) la paz
social, b) el bien común, c) la seguridad jurídica.
a) La Paz social. Es una aspiración de cualquier grupo conseguir que las relaciones dentro
del mismo se lleven a cabo de modo pacífico. Pero, la simple ausencia de fuerza no asegura
la paz social, sino que ésta debe estar ligada al dominio del Derecho en las relaciones
intersubjetivas. Este valor sólo puede ser fruto de la Justicia, en caso contrario no sería más
que la implantación de la injusticia. García Maynez distingue la paz social en dos sentidos:
un sentido objetivo y un sentido subjetivo. – En sentido objetivo entendemos como paz
social la eficacia de un sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido. – En
sentido subjetivo, como la convicción de que las reglas ordenadoras eficaces son, también,
justas. Así, eficacia y Justicia deben armonizarse para lograr que la paz se realice en
sociedad.
b) El bien común. Sería el bien de todos los miembros de una sociedad. Aunque en
ocasiones hay que dar prioridad a la esfera colectiva frente a la individual por el bien de la
supervivencia del grupo, no es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros
están insatisfechos y sin posibilidades de realización personal. El auténtico bien común se
alcanza cuando los miembros de la sociedad gozan de la posibilidad de acceder a los medios
necesarios para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo de su personalidad. La
Justicia aquí como una condición necesaria para el bien común.
c) La seguridad jurídica. Es un valor que surge vinculado al concepto de Estado de
Derecho. Es el Estado fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coacción y actuar a
través de normas jurídicas. Para algunos autores, más que un valor es uno de los caracteres
esenciales del Derecho. Se diferencian dos dimensiones de seguridad jurídica: la certeza del
orden jurídico y la confianza en el orden jurídico. Los elementos básicos constitutivos de la
seguridad jurídica son: – la generalidad, que las normas sean aplicables a la gran mayoría
de ciudadanos y casos; – la publicidad, que se publiquen en medios que favorezcan el
conocimiento por parte de los miembros de la sociedad; – la claridad, que sean inteligibles
para todos; – la estabilidad, que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable; – la
irretroactividad, que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en vigor de
la norma; y – la plenitud, que no se dejen casos o situaciones sin cobertura legal. Se ha
considerado a este valor como una condición de otros valores y a través de la creación de
un entorno de paz y de certeza sirve para fundamentar derechos y principios de
organización.
3.3.- Valores jurídicos individuales. SEP 13 RES, SEP 11 ORIG
Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en
torno a los que se ha centrado la reivindicación de los derechos humanos. Se puede afirmar
que estos derechos son concreciones de los valores jurídicos individuales básicos, ya que
intrínsecamente constituyen exigencias de la existencia humana. Estos valores son: a) la
dignidad de la persona; b) la libertad personal; y c) la igualdad entre las personas.
a) La dignidad personal. Para Pérez Luño este valor implica la garantía negativa de que la
persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones y la afirmación positiva del pleno
desarrollo de su personalidad, es decir, el reconocimiento de la total autodisponibilidad de
las posibilidades de actuación y de la autodeterminación nacida de la proyección histórica de
la razón humana. Para B. de Castro esa dignidad se manifiesta también en la autoconciencia
que es una cierta preeminencia moral, ya que el hombre es capaz de tener conciencia de su
propio modo de ser dentro del mundo. Gran parte de la doctrina, defiende que la dignidad
es el valor básico fundamentador del resto de valores individuales y de derechos humanos,
que explica las necesidades de la persona en el ámbito moral. Para otros autores, la
dignidad se constituye como un principio material de Justicia, como un límite del Derecho
positivo a la luz del cual se interpretan los demás. A pesar de todo, es difícil determinar en
qué consiste este valor y cuál es su contenido.
Juan Bueno T d D .– 83
b) La libertad personal. Para Luño el hablar de libertad obliga a especificar: – de qué
cosas se es libre, implica autonomía: ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas
(libertad negativa); – para qué actividades se es libre, la libertad implica posibilidad para
realizar determinadas conductas (libertad positiva); y – respecto de quién se es libre, alude al
marco o contexto externo de su ejercicio (relaciones interpersonales), es la dimensión social y
comunitaria de la libertad. Algunos autores, más que de libertad, hablan de autonomía
personal, condición de la moralidad que se constituye en valor y que exige el
reconocimiento de la libre decisión individual sobre los propios intereses siempre que no
afecte a terceros, o el respeto a la posibilidad de adopción de decisiones racionales.
c) La igualdad personal. Muchos autores lo consideran un artificio normativo, pues la
realidad demuestra que las diferencias existentes entre los hombres son múltiples,
profundas y constantes. Pero, basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres
humanos son básicamente iguales y así deben ser tratados en cuanto miembros de la
sociedad. Se reconocen dos manifestaciones del valor igualdad: – 1) la igualdad formal que
sería el principio de igualdad ante la ley. Reconoce que todos los ciudadanos deben ser
tratados igual por el Derecho. Se concreta en los siguientes postulados:
i) Generalidad de la ley: se contempla la igualdad básica de todos a través del
postulado: las normas y los tribunales deben ser idénticos para todos.
ii) Equiparación ante la ley, se contempla la irrelevancia de determinadas diferencias:
trato igual de circunstancias o de situaciones que son diferentes.
iii) Diferenciación ante la ley, se atiende a diferencias esenciales: circunstancias
aparentemente semejantes deben ser tratadas de manera diferente.
– 2) La igualdad material supone el equilibrio de bienes y situaciones económicas y
sociales. En aplicación de este criterio se exige la igualdad de los individuos en el acceso a
los bienes y servicios de la sociedad. Todo esto nos lleva a un concepto dinámico de la
igualdad.
La lista de valores, no es cerrada y exhaustiva, los señalados son los más esenciales y
representativos de nuestro ámbito cultural, pero podrían haberse tomado más en
consideración.
LECCIÓN 16.- EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (DDHH).
1.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DDHH. FEB 12 1ª S
La expresión derechos humanos (o derechos del hombre), después de varios intentos desde
1789, ha tenido un gran impulso, a mediados del siglo XX, gracias a la influencia de la
Declaración Universal de 1948 y durante los dos últimos siglos aparece con distintas
denominaciones como derechos naturales, libertades públicas, etc., para hablar de una misma
realidad; siendo hoy muy utilizado en el debate público, tanto en el ámbito político, como en
reuniones científicas, actividades culturales, movimientos sociales o religiosos. Sin embargo no
hay un concepto uniforme y preciso comúnmente aceptado de DDHH, sino que varía el
contenido conceptual del término, según cuáles sean las posiciones e intereses de quién lo usa.
En general cuando se pronuncia el nombre derechos humanos, se pretende designar el
conjunto de facultades o poderes que le corresponden a cada uno de los miembros de la
especie humana en razón de su propia humanidad (es decir, por el simple hecho de ser hombres). Son
aquellos derechos que todos los individuos tienen, con independencia de que les hayan sido
reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurídicos históricos. Debe reconocerse que,
en ocasiones, se afirma también que este término designa únicamente a los derechos que han
sido proclamados con ese nombre por los diferentes documentos de reconocimiento. Pero esta
opinión es minoritaria.
Los actuales DDHH conservan la inspiración básica de la doctrina clásica de los derechos que
tienen todos los hombres como dotación originaria de su propia naturaleza. Se entienden
también como derechos subjetivos originarios que poseen todos los ciudadanos y que
Juan Bueno T d D .– 84
constituyen una barrera frente a cualquier posible intromisión arbitraria de los gobernantes.
Precisamente, este es el motivo de que su fuerza no puede provenir del poder político ni del
Derecho, puesto que esas son dos instancias son los potenciales enemigos contra los que tales
derechos pretenden actuar como barreras de protección.
La consistencia y vigor de los DDHH no dependen del reconocimiento que les otorgan las
declaraciones que los proclaman, sino que son previos y superiores a tales declaraciones,
poseen una juridicidad originaria, es decir, en algún sentido, natural, presocial y prepolítica.
Los derechos humanos son unos derechos cuyo reconocimiento y protección no puede
depender de la arbitraria decisión del gobernante de turno, siendo esta idea común a todos los
colectivos e individuos que usan el término actualmente.
2.- EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE UNA
FUNDAMENTACIÓN DE LOS DDHH.
2.1.- Planteamiento general.
La determinación de las bases doctrinales por las que se sustenta la proclamación de los
DDHH como facultades o poderes que han de serle reconocidos a todos los hombres por los
respectivos ordenamientos jurídicos es una tarea muy complicada. Por ejemplo, en el seno
de la UNESCO, cuando se trató de dar fundamentación teórica a la Declaración Universal, a
pesar del acuerdo en la necesidad de proclamarlos e incluso del acuerdo en la
determinación de los derechos que debían ser proclamados, hubo de renunciarse al intento
de establecer el código de valores y principios filosóficos que podían ser generalmente
aceptados como aval y fundamento. Por eso, muchos estudiosos, ante esta complicación,
han optado por soslayar el problema de la fundamentación teórica, centrando su atención
en el análisis de otros aspectos mucho menos problemáticos.
Sin embargo, las justificaciones orientadas a poner de manifiesto las bases históricas y
sociológicas de los DDHH, aunque son útiles para aclarar las implicaciones y el sentido del
proceso de reconocimiento de estos derechos, se muestran incapaces de resolver el
problema que se plantea cuando se formula la pregunta sobre el fundamento de los DDHH.
Lo que preocupa de manera general es descubrir las razones o argumentos capaces de
imponer racionalmente la conclusión de que el reconocimiento y garantía de los DDHH por
parte de los ordenamientos jurídicos son contenido de una necesidad ética máximamente
vigorosa.
No podemos detenernos en los simples datos que explican la existencia de los derechos
humanos, se hace imprescindible encontrar las razones que avalan su exigibilidad teórica.
Se necesitan argumentaciones capaces de llevar a la mayoría de los hombres a aceptar que
los derechos básicos de la persona vienen impuestos por exigencias de la propia
racionalidad humana.
Así que la afirmación y defensa de la necesidad de que los derechos humanos sean
incorporados a los ordenamientos jurídicos históricos ha de apoyarse sobre unos principios
que la discusión racional establece como última referencia de ordenación de la vida social.
2.2.- Las posturas que niegan la necesidad e incluso posibilidad de la
fundamentación racional.
Algunos estudiosos han llegado a la conclusión de que es imposible encontrar una
respuesta con validez absoluta sobre la fundamentación racional de los DDHH. Otros incluso
afirman que ese fundamento no existe y por tanto consideran vano buscar tales
fundamentos y se centran en analizar los distintos factores que pueden contribuir a una
mejor y más amplia realización efectiva de los derechos. El evidente carácter histórico y la
manifiesta debilidad o el presunto fracaso de muchos de los intentos de fundamentar la
necesidad de su reconocimiento y proclamación positiva son utilizados como respaldo a la
doctrina que niega la posibilidad de encontrar fundamentaciones teóricas de validez general.
Juan Bueno T d D .– 85
Pero, ese carácter histórico del reconocimiento de los DDHH no impide desarrollar una
argumentación demostrativa de la ineludible necesidad moral de su proclamación y garantía
en los ordenamientos de todas las sociedades políticamente organizadas.
Ha sido el pensador italiano N. Bobbio el representante de la idea de que no es posible
encontrar un fundamento absoluto de los DDHH y llegó a reforzarla con la afirmación de
que el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solución en la
Declaración Universal de los DDHH aprobada por la asamblea General de las Naciones
Unidas en diciembre de 1948.
Sin embargo esta doctrina tiene su revisión crítica fundamentada en los siguientes
hechos:
No se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una
fundamentación que tenga validez absoluta, si no que hay suficientes razones para
pensar lo contrario.
La fuerza de un simple hecho legislativo desaparece en el mismo momento en que
aparece otro hecho legislativo contrario del mismo nivel de jerarquía y generalidad.
Así pues, la afirmación de Bobbio de que no es necesario ni posible elaborar
doctrinalmente una fundamentación racional consistente de los DDHH tiene méritos más
que suficientes para ser sometida a una profunda y rigurosa revisión crítica.
3.- DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DDHH. FEB 11 1ª S (3.1 y 3.2)
En el confuso panorama de fundamentación de los DDHH se puede ver la presencia constante
de tres enfoques generales que parecen agotar las posibles opciones teóricas primarias. De un
lado el que se preocupa de la búsqueda de criterios fundamentadotes que trascienden el mero
contexto existencial (doctrinas iusnaturalistas). De otro, el que reduce su atención a los datos que
definen el inmediato contexto existencial de los DDHH, entendiendo que son los ordenamientos
jurídicos históricos los que actúan como germen y matriz de esos derechos (doctrinas
iuspositivistas). Y el enfoque que cifra el fundamento de los DDHH en ciertos valores (en general
morales) que tienen validez suprapositiva (doctrinas iusnaturalistas).
3.1.- Doctrinas iusnaturalistas. FEB 13 RES, SEP 12 RES
La fundamentación iusnaturalista de los DDHH se caracteriza por construirse en torno al
tópico de la naturaleza racional de los seres humanos, señalando ésta como raíz explicativa
y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. Según una
argumentación iusnaturalista básica, la naturaleza racional contiene en sí misma (como
estructura activa) unos dinamismos operativos que aportan al sujeto posibilidades o poderes
naturales de actuación en el seno de la organización social (es decir, son derechos primarios que
corresponden de forma natural a cada sujeto). Así que, según esta concepción, los DDHH forman
parte de cada sujeto como exigencia inmediata de su peculiar modo-de-ser humano, de
forma que los hombres tienen la evidencia racional de que estos derechos le son debidos
por imposición de su propia naturaleza intrínseca y no por cualquier tipo de concesión
positiva de la sociedad políticamente organizada de la que son miembros.
La teoría, de raíz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen de
los que, con el tiempo, terminaron siendo designados como derechos humanos. Sin
embargo, no todos los considerados actualmente DDHH fueron derechos personales
originarios, naturales en sentido propio. Sólo se considerarán DDHH aquellos que
corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que, en
consecuencia, no pueden ser negados nunca.
Fue en la edad moderna donde se intensificó la preocupación por el reconocimiento de las
prerrogativas que corresponden a los miembros de la sociedad por el hecho de ser
hombres. En esta época se ampliaron el número de derechos naturales y se modificó su
caracterización, adquiriendo una creciente configuración individualista y antiestatista, hasta
Juan Bueno T d D .– 86
el punto que un sector del iusnaturalismo cristiano escolástico reconociera a los infieles un
derecho natural que les ponía a salvo del derecho de conquista defendido por otros
sectores.
A pesar de los distintos planteamientos de las diversas tendencias del iusnaturalismo,
muchos autores afirman que la fundamentación iusnaturalista es la única posibilidad de todo
intento racional de justificación de los DDHH, especialmente cuando se pretende
encontrarles una base de apoyo que, desde un punto de vista lógico-ontológico, preceda a
los ordenamientos jurídicos históricos.
Ahora bien, ha de reconocerse que no resulta fácil saber dónde empieza y dónde termina
el territorio propio de la fundamentación iusnaturalista, ya que algunas versiones que son
consideradas como tales mantienen profundas diferencias, al menos en apariencia, con los
planteamientos típicos del iusnaturalismo.
3.2.- Doctrinas iuspositivistas. SEP 13 ORIG
Hay múltiples orientaciones y planteamientos dentro de la corriente iuspositivista, sin
embargo el rasgo característico de las actitudes positivistas es que el fundamento de la
validez de los DDHH se encuentra siempre en los propios factores empíricos que constituyen
el tejido de la propia organización social. El fundamento de los DDHH ha de buscarse,
dentro del propio tejido de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se
realizan. Esta tesis central ha recibido, sin embargo, diferentes formulaciones dentro del
positivismo según sus distintas tendencias.
Positivismo legalista. Según esta visión, los individuos son titulares de derechos
fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurídico del Estado del que forman
parte se los ha reconocido. No hay más derechos que los reconocidos en las leyes. El
fundamento de los DDHH está en la ley que los protege y reconoce.
Positivismo historicista. Según esta interpretación, propia de las corrientes tradicionalistas,
la titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos se basa en la respectiva tradición
jurídica nacional, no en abstractos principios de razón que los afirman como derechos
originarios de la naturaleza. Sólo hay derechos históricos, es decir, aquellos que tienen los
ciudadanos por su condición de miembros de una determinada comunidad jurídica en la
que tradicionalmente son reconocidos tales derechos.
Positivismo sociologista. Para éste el reconocimiento y garantía de los DDHH tienen
fundamentación en su efectiva incorporación a las prácticas habituales de la vida social a
través de varios mecanismos de acción convergente. Por ejemplo, *a través de su
aceptación generalizada por parte de la opinión pública y la consiguiente presión que
dicha opinión ejerce sobre los gobiernos de los Estados y las diferentes organizaciones
internacionales. *O también a través de la reiterada experiencia de su evidente
contribución a la mejora de las condiciones de vida de la mayoría de los hombres.
Algunos autores señalan que fundamentar los DDHH en base al cálculo de las
consecuencias útiles que aportan a la sociedad, hace que dichos derechos queden a
expensas de las metas que se fije la sociedad en cada caso, convirtiéndose dicho
fundamento en poco seguro para los DDHH que son inherentes a la individualidad personal.
Podría concluirse diciendo que las fundamentaciones utilitarias anulan la base de
sustentación (o fundamento) de la exigencia que los DDHH actúen como instancia orientadora
y correctora de la organización jurídico-política de todas las sociedades.
3.3.- Doctrinas axiológicas.
Las doctrinas axiológicas afirman la existencia de ciertos datos, estructuras, valores o
principios (en general morales) que están dotados de objetividad metaempírica y que están
llamados a actuar como guías de orientación de las normas jurídicas que establecen los
legisladores políticos. Estas doctrinas buscan el fundamento de los DDHH en unos valores o
principios (jurídicos o morales) que tienen validez, independientemente de las regulaciones
Juan Bueno T d D .– 87
jurídicas positivas. Estos valores cumplen la función de actuar como guías de las
legislaciones políticas y su efectiva corrección o justicia. Determinan como deben actuar
esas legislaciones en relación con el reconocimiento y la protección de los DDHH.
Parte de la doctrina axiológica fundamenta los DDHH en valores éticos trascendentes,
objetivos e independientes de la naturaleza humana y que por tanto se encuentran muy
alejadas de la doctrina iusnaturalista. Sin embargo, otra parte de la doctrina parece estar
mucho más cerca del iusnaturalismo al fundamentar los derechos humanos sobre la
exigibilidad de las necesidades existenciales básicas comunes a todos los hombres por igual.
4.- LA RECEPCIÓN DE LOS DDHH EN LAS CONSTITUCIONES ESTATALES: LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se proclamaba en
su art. 16: toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la
separación de poderes establecida, carece de constitución. Desde entonces, se viene
reconociendo el carácter fundamental que corresponde a los DDHH dentro de los sistemas
constitucionalistas de organización política. De modo que las declaraciones de derechos se
convierten en fundamento del Estado de Derecho y constituyen el primer elemento de la
estructura interna de las nuevas Constituciones. Se abre así un proceso de recepción que ha ido
cobrando impulso con el paso del tiempo y que ha conducido a la generalización y consagración
de la categoría derechos fundamentales.
La expresión derechos fundamentales se desarrolló en la cuna de la concepción estatista de
los derechos públicos subjetivos, designando así aquellos derechos que les han sido
reconocidos a los ciudadanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales.
Posteriormente su uso fue derivando del concepto originario, pasando a designar también
aquellos derechos que, por su importancia y radicalidad, son básicos (fundamentales) en la vida de
todos los hombres, y, así, ha llegado a ser utilizada como sinónimo del término derechos
humanos. Por tanto, por derechos fundamentales pueden entenderse dos significados
distintos: 1) el correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes
fundamentales del respectivo ordenamiento jurídico; y 2) el de los derechos básicos que tienen
todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente
inherente.
Sin embargo, no es apropiado confundir los derechos proclamados como fundamentales en
las constituciones estatales, con los derechos que tienen los individuos por el mero hecho de
ser hombres. La razón es que esta identificación implica socavar la capacidad legitimadora de
las luchas por su reconocimiento y garantía frente a cualquier posible desconocimiento o
violación. El nombre derechos fundamentales debe reservarse únicamente para designar a
aquellos derechos básicos de la persona que han sido expresamente reconocidos por las leyes
fundamentales del Estado. Por el contrario el termino derechos humanos debe emplearse para
designar a todos los que pertenecen a los sujetos en razón de su pertenencia a la categoría de
las personas humanas.
UNIDAD DIDÁCTICA VI
EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO
LECCIÓN17.- LA DIVERSIDAD SISTEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.
1.- PANORAMA DE LOS SABERES JURÍDICOS EN LA ACTUALIDAD.
Para dibujar el panorama de los saberes jurídicos de cualquier época, es posible seguir varios
caminos distintos. El panorama actual de los saberes jurídicos está definido por la presencia de
cuatro grandes grupos o bloques:
1) El saber jurídico ordinario o vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen
sobre el Derecho la mayoría de ciudadanos gracias a su propia experiencia y a la
información que recibe del entorno social. es un saber experimental y precientífico.
Juan Bueno T d D .– 88
2) El saber jurídico práctico o técnico: esta formado por los conocimientos relativos a las
diferentes técnicas y procedimientos de los procesos de creación y aplicación del Derecho.
Es un saber sobre reglas de operabilidad jurídica utilizado por los diferentes profesionales
del Derecho denominados operadores jurídicos, de modo que ha sido caracterizado
(siguiendo al gran jurisconsulto romano Celso) como técnica o arte. Es evidente que este nivel de
conocimiento jurídico, no sólo es útil y necesario, sino que es también lo suficientemente
distinto como para constituirse en objeto autónomo de consideración. Sobre todo porque
la existencia y aplicación del Derecho han dado pie a que se hable también a dos tipos de
conocimiento jurídico práctico: la política legislativa, en cuanto habilidad o arte de
legislar; y la jurisprudencia, en cuanto actividad intelectual centrada en la adecuada y
correcta aplicación de las normas jurídicas.
3) El saber jurídico científico; y 4) el saber jurídico filosófico. Estas dos elaboraciones
teóricas son las más depuradas a las que ha llegado la larga reflexión humana sobre el
Derecho y la Justicia a lo largo de la historia, son también las manifestaciones más
destacadas y valoradas del conocimiento jurídico, dignas de estudio individualmente.
Podría incluirse, también en esta clasificación, el saber jurídico teológico ya que la
normatividad social y jurídica fue durante mucho tiempo analizada e interpretada dentro del
modelo hermenéutico de las concepciones religiosas. La vinculación incluso confusión del
Derecho con la religión sigue siendo un principio vigente en algunas culturas y organizaciones
sociales, por lo que la visión teológica es básica para la adecuada comprensión del Derecho.
En este esquema se sintetiza un largo proceso en el que se ha ido consolidando la progresiva
multiplicación histórica y sistemática de los saberes del Derecho.
Existe un amplio intercambio entre el conocimiento práctico del Derecho, el pensamiento
jurídico científico y la reflexión jurídico-filosófica que permite lograr la integración del saber
jurídico. Que no son más que tramos o fases del saber jurídico que se desarrollan desde
perspectivas distintas y parciales y que, como tales, se constituyen en reflexiones mutuamente
complementarias.
2.- EL SENTIDO Y LA FUNCIÓN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO.
El conocimiento científico del Derecho está definido por una serie de rasgos entre los que
destacan su carácter simultáneamente teórico y práctico, su alcance parcial, su vocación de
mutua complementariedad, su vinculación a la experiencia, perfil descriptivo, adscripción al
ámbito de lo cultural y su función crítico-directiva.
Las ciencias jurídicas, estrictamente formales, tienen carácter teórico ya que sus principales
herramientas son los conceptos y procedimientos lógicos de derivación que desarrollan un
conocimiento abstracto y generalizador que se mantiene en el plano de los principios y de las
relaciones causales. A través del análisis de sus elementos, (como la dimensión histórica, la vocación
social, el carácter normativo, la funcionalidad sistemática, las conexiones lógicas de sus elementos o la significación
de los conceptos fundamentales…), las ciencias jurídicas buscan el conocimiento del Derecho con un
fin teórico que ayude a comprenderlo en toda su compleja realidad.
Realizan también la misión de orientar la actividad de los distintos operadores jurídicos. Si
bien son prioritariamente teóricas, las ciencias jurídicas están dotadas de una vocación práctica
en la medida que toda su estructura, medios, formas de conceptuación y de juicio participan de
un conocimiento directamente centrado en una realidad (el Derecho positivo) orientada hacia la
aplicación práctica. Sin embargo nunca las ciencias del Derecho constituyen saberes
directamente prácticos, pues en sí mismas no se dirigen a la acción, sino que se limitan a
analizar su objeto (el fenómeno jurídico) desde el punto de vista de sus elementos y principios
inteligibles, dentro de un enfoque teórico.
El campo de estudio de las diversas ciencias jurídicas es limitado y parcial, por ser
especializado. Cada una de las ciencias desarrolla conocimientos limitados en parcelas o
sectores que en su conjunto permiten alcanzar una visión comprensiva global de la realidad
Juan Bueno T d D .– 89
multidimensional del Derecho. Existe una complementariedad estructural y funcional entre las
distintas áreas diferenciadas del conocimiento científico del Derecho.
Otro rasgo característico de las ciencias jurídicas es que han de ser contrastadas con la
experiencia aportada por el Derecho como realidad. Las ciencias jurídicas cuentan siempre con
hechos experimentales dado que las normas jurídicas, las costumbres, las sentencias judiciales,
resoluciones administrativas, contratos, etc., son hechos reales enmarcados en circunstancias
históricas y culturales. Las ciencias jurídicas intentan encontrar respuestas a cómo nace, cómo
es y cómo funciona el Derecho, ateniéndose a la preocupación estrictamente descriptiva.
Ahora bien, a pesar de esta conexión con los hechos reales, las ciencias jurídicas no se
encuadran en el campo de las ciencias naturales, sino más bien en el terreno de las ciencias
culturales (o ciencias espirituales), ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido creado
por los hombres para dirigir y controlar sus propios comportamientos en sociedad.
Como dice Recaséns, el Derecho no es una realidad que pertenezca a los fenómenos del
mundo físico, químico u orgánico (propios de las ciencias naturales). Ni tampoco es algo meramente
ideal o abstracto, como los principios de la lógica, la matemática o como los ideales y valores
éticos. El Derecho es una realidad creada por los hombres para facilitar el desarrollo de la vida
en sociedad. Por eso, según Kelsen, lo que pertenece al mundo del ser no puede constituirse
en objeto propio de la ciencia jurídica; ésta ha de ocuparse exclusivamente de las realidades
pertenecientes al mundo del deber ser jurídico.
Por ultimo, las ciencias jurídicas también tienen la misión de proporcionar conocimientos que
sirvan de pauta a quienes tienen la misión de elaborar, transformar o revisar el Derecho, es
decir, los legisladores. Estas ciencias además de incrementar el conocimiento de las deficiencias
que presentan los ordenamientos jurídicos vigentes, también pueden orientar sobre las ventajas
que pueden proporcionar su desarrollo o reforma.
3.- PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA JURÍDICA.
El saber jurídico científico comprende tres grandes sectores de conocimiento:
1) El sector de las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas.
El Derecho como hecho social complejo que surge junto al resto de hechos sociales
característicos de la vida humana, presenta dos perspectivas de análisis:
a) La Historia del Derecho: el Derecho es una realidad histórica y evolutiva indiscutible. Si
se quiere comprender el sentido de cualquier sistema jurídico actual, es imprescindible
conocer la trayectoria que ese Derecho ha seguido hasta constituirse en lo que es hoy.
El estudio histórico del Derecho resulta imprescindible.
b) La Sociología del Derecho: ciencia jurídica fáctico-sistemática que, basándose en la
presencia permanente del Derecho en el sistema de fenómenos sociales, estudia
sistemáticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los
demás hechos o agentes sociales mediante la investigación simultánea de los hechos
jurídicos y su intencionalidad o significado.
Cabe destacar otros núcleos científicos de gran interés y más reciente aparición como son el
análisis económico del Derecho, la antropología jurídica, etnografía jurídica, lingüística
jurídica, psicología jurídica y la política jurídica (como ciencia de la legislación).
2) El sector de las ciencias jurídicas normativo-sistémicas.
El conocimiento de estas ciencias se centra en el contenido o alcance normativo de las reglas
de Derecho, tanto dentro de las perspectiva general como en la que corresponde a cada una de
ellas. Estas ciencias centran su análisis a las normas jurídicas vigentes, en cuanto que están
vigentes y sólo mientras lo estén.
Además son ciencias que se distinguen por constituir un campo del conocimiento cienentífico
en el que el grado de diversificación y complejidad interna ha crecido exponencialmente con el
Juan Bueno T d D .– 90
paso de los años. Baste como prueba la gran cantidad de asignaturas incluidas en los planes de
estudio de las Facultades de Derecho: Dº constitucional, administrativo, civil, mercantil, penal,
laboral, etc.; o la presencia de otras menos específicas como la Teoría General del Derecho o
Derecho comparado.
3) El sector de las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas.
El estudio del procedimiento lógico más adecuado, para desarrollar los procesos cognitivos
que puedan llevar en cada caso a la correcta solución jurídica de los conflictos planteados, ha
sido desde siempre motivo de estudio por los juristas. Los tratados sobre metodología del
Derecho, los estudios sobre argumentación jurídica o las recientes investigaciones sobre la
informática jurídica, intentan dotar de principios y reglas lógicas que guíen a los operadores
jurídicos en la realización de su trabajo. Aunque no ha podido demostrarse la independencia de
la lógica que guía a los juristas ni cual sea la estructura interna de este sector del conocimiento
jurídico científico, su tratamiento científico ha de incluir el estudio de dos núcleos temáticos
diferenciados:
a) La problemática en relación con el razonamiento de los juristas y la argumentación
jurídica (abordados por la Interpretación jurídica y la Metodología del Derecho).
b) La investigación sobre la estructura lógica de las normas y de las proposiciones
normativas, así como sobre las posibilidades de formalización y cálculo de los
razonamientos jurídicos (estudiados por la lógica deóntica).
4.- EL SENTIDO Y LA FUNCIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.
Se estudia aquí la utilidad que ofrece el conocimiento filosófico del Derecho al sistema general
del saber jurídico, al proceso de explicación racional del fenómeno jurídico y al proyecto de
preparación o formación de los juristas.
La reflexión filosófico-jurídica surgió de la propia actividad de los juristas prácticos y de los
científicos del Derecho como búsqueda de las respuestas que dicha actividad no proporcionaba.
El saber iusfilosófico es un tipo de conocimiento jurídico necesario para cubrir aspectos que no
cubren las ciencias jurídicas particulares. En especial, para fijar la noción universal del Derecho
y los conceptos jurídicos fundamentales, así como para determinar los supremos criterios de
valoración en términos de justicia de los datos que ofrece la experiencia jurídica. Es el saber
que debe aclarar y resolver los temas que sobrepasan la capacidad de explicación del
conocimiento jurídico práctico y del conocimiento jurídico científico.
La principal característica del conocimiento filosófico del Derecho es proporcionar una
explicación fundamental y global del fenómeno jurídico como entidad permanente y universal.
Trasciende la realidad jurídica positiva para pasar a considerar aspectos e implicaciones
estructurales y esenciales de esa realidad. El conocimiento filosófico del Derecho opera en
niveles máximos de generalidad y abstracción, pero que ha experimentado una permanente
evolución interna, que suele estar influenciada por la evolución del pensamiento filosófico
general.
Así, después de estar largo tiempo mezclado y confundido en el seno de la filosofía política o
de la filosofía ética y posteriormente experimentar un gran desarrollo en los sistemas de la
ciencia como Derecho Natural, este saber, experimentó una época de crisis durante el siglo XIX
hasta quedar prácticamente reducido a una especie de teoría general de las distintas ciencias
jurídicas sectoriales. Finalmente ha recuperado de nuevo la vocación de análisis y crítica metapositiva
ocupándose ante todo de encontrar contestación adecuada a las tres preguntas
básicas:
¿Cuáles son los límites del conocimiento jurídico? (pregunta epistemológica).
¿Qué tipo de ser es el Derecho? (pregunta ontológica).
¿Cuáles son los valores que han de guiar la creación y aplicación del Derecho? (pregunta
deontológica).
Juan Bueno T d D . -91
El conocimiento filosófico del Derecho, para no caer en la mera retórica, no debe perder de
vista la referencia a la realidad empírica del Derecho. El desarrollo de la filosofía jurídica no
puede desvincularse de la tensión que la une al Derecho positivo en cada momento de la
historia y por tanto el enfoque, sus planteamientos y conclusiones estarán influenciados por el
desarrollo de las ciencias jurídicas en cada época.
5.- PRINCIPALES ÁMBITOS DE PROYECCIÓN DE LA REFLEXIÓN IUSFILOSÓFICA.
El conocimiento jurídico filosófico se ha ido diversificando en relación con estos tres grandes
interrogantes: el del conocimiento jurídico, el de la naturaleza o modo de ser del Derecho y el
de la idealidad o deber-ser del Derecho.
1) Teoría del conocimiento jurídico. El del conocimiento jurídico, desarrollado por la Teoría de
la ciencia del Derecho. Son muy diversos los fundamentos y métodos formulados por los
distintos autores, con enfoques y objetivos muy diferentes. Aunque existe consenso en el
interés del estudio de la teoría del conocimiento jurídico, la diferente posición original de
que parte cada tendencia y los diferentes intereses teóricos y prácticos de cada una hacen
que el enfoque y contenido varíen sustancialmente. No puede hacerse una explicación
objetiva del mismo, sin hacer referencia a cada una de las corrientes filosóficas existentes.
2) Teoría fundamental del Derecho. El de la naturaleza o modo de ser del Derecho (Teoría del
Derecho). Esta teoría tiene la misión de determinar racionalmente lo que el Derecho es y si
bien existe consenso en cuanto a la función básica, las discrepancias son grandes a la hora
de definir el alcance y contenido que ha de tener dicho estudio. ¿La esencia ideal?, ¿la
realidad empírica?, ¿la realidad total?, ¿los conceptos?, ¿los enunciados? El alcance y
sentido efectivo de cada planteamiento da lugar a muy diferentes teorías del Derecho.
3) Teoría del Derecho justo. El de la idealidad o deber-ser del Derecho. Desarrollado por la
teoría del Derecho justo o teoría de la Justicia. También aquí existe consenso en que la
función de la filosofía jurídica radica en su desarrollo como valoración ética, incluso se
afirma que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofía del
Derecho. Sin embargo, son abundantes las discrepancias a la hora de especificar el
enfoque, alcance y sentido que ha de darse a esta investigación. No es difícil imaginar, por
poner un ejemplo, las distancias que separan a un iusnaturalista orientado hacia el
conocimiento del contenido del Derecho natural, que es en sí mismo justo y que ha de
actuar como modelo y unidad de medida del Derecho positivo, de un filósofo del Derecho
identificado con la dialéctica marxista.
Estas tres teorías generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento
jurídico filosófico, habiéndose cada una de ellas de ocupar a su vez de explicar múltiples
cuestiones concretas que quedan fuera del campo de acción de las diversas ciencias jurídicas.
Por otro lado, las distintas teorías no son totalmente independientes, sino que mantienen una
estrecha vinculación de enfoque y método de forma que muchas de las respuestas que se dan
en una de ellas estén parcialmente asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las
otras.