El Problema de la Legitimación del Derecho Penal. Teorías de la Pena

1. La Pena

La pena es el mal que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo.

Se deben distinguir tres aspectos de la pena: su justificación, su sentido y su fin. La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de las personas en una comunidad. Sobre el sentido y fin de la pena se distinguen tres puntos de vista representados por las teorías absolutas, las teorías relativas y las teorías eclécticas o de la unión.

2. Las Teorías de la Pena como Teorías del Derecho Penal

2.1. Retribución, Prevención General y Prevención Especial. Teorías Mixtas

2.1.1. Teorías Absolutas

Las teorías absolutas atienden sólo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida como una necesidad ética, como un imperativo categórico, tal y como Kant la entendió y plasmó en su ejemplo de la isla. Esta idea está fuertemente enraizada en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de venganza y castigo se basan en una concepción retribucionista de la pena. Igualmente, la tesis de Fletcher, que ve la pena como una oportunidad para expresar solidaridad con la víctima y compensar la desigualdad producida por el delito, se apoya en una concepción retribucionista.

2.1.2. Teorías Relativas

Las teorías relativas atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen en teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial.

• Teorías de la Prevención General: Ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su principal representante fue Feuerbach, que consideraba la pena como una “coacción psicológica”.
• Teorías de la Prevención Especial: Ven el fin de la pena en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad. Su principal representante fue Von Liszt, quien consideró al delincuente como el objeto central del Derecho penal y la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. La teoría preventiva especial tiene aspiraciones resocializadoras.

2.1.3. Teoría de la Unión

La teoría de la unión es hoy la postura dominante, se trata de una postura intermedia que intenta conciliar ambos extremos, partiendo de la idea de la retribución como base, pero añadiéndole también el cumplimiento de fines preventivos tanto generales como especiales. Como toda solución de compromiso desemboca en un eclecticismo que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a nadie. Retribución y prevención son dos polos opuestos de una misma realidad que no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención al futuro, a evitar que se vuelva a delinquir.

La retribución no es el único efecto de la pena, que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la comunidad. Así, se habla de prevención general positiva, que persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho. En el momento de la amenaza penal, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, se habla de prevención general negativa, pues se intimida a los miembros de la comunidad para que se abstengan de realizar la conducta prohibida.

Si a pesar de esa amenaza de intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista, predominando en la idea de retribución o de prevención general positiva.

Durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece la idea de prevención especial, lo que debe perseguirse es la reeducación y socialización del delincuente. A modo de conclusión, la pena es retribución, supone la imposición de un mal al hecho punible cometido. La idea de retribución traza los límites de la intervención punitiva del Estado.

3. Estado de la Cuestión en el Ordenamiento Jurídico-Penal Español

¿A qué hemos llegado? A que el derecho penal no tiene una única finalidad, comenzando por el momento legislativo. Son las llamadas teorías de la unión.

El momento legislativo es la prevención general. Se definen los delitos y se señalan las penas respecto a un límite: el principio de proporcionalidad. Las penas no pueden hacer imposible la reinserción, como el ejemplo del ex toxicómano.

Aquí entramos en el debate actual de la propuesta de prisión permanente revisable, aplicable a casos de terrorismo y homicidios graves. La pena sería la encarcelación permanente pero revisable a los 15 años.

Los problemas que suscita este tema son que esta propuesta va en contra de la Constitución ya que tal y como se dice, la pena busca la rehabilitación del preso en la sociedad, y aparte atenta contra la seguridad jurídica, que es el derecho a estar informado de los años que durará la pena. Durante el régimen franquista por ejemplo, los presos políticos coincidían en decir que lo pasaban mucho peor ellos, que no tenían una pena fijada, a otros presos que sabían cuánto duraría su estada en la cárcel.

Por otra parte, la cadena perpetua presenta el problema de que es una pena inhumana, el encerrar a alguien de por vida. Y contra la opinión de algunos que dicen “más inhumano ha sido el con lo que ha hecho” el Estado concluye que no se tiene que comportar igual que los delincuentes.