Libre Competencia en Chile

1. Historia

En Chile, la regulación orgánica de la libre competencia es relativamente reciente. Las primeras normas datan de 1959. A diferencia de Estados Unidos, donde la Sherman Act de 1890 perseguía a la Standard Oil Company, que en 1925 se dividió en 23 compañías.

En 1973 se dicta el primer cuerpo orgánico en Chile, el Decreto Ley 211 (DL 211), modificado por última vez en 2009.

2. Bien Jurídico Protegido: La Libre Competencia

Jorge Streeter define la libre competencia en tres ámbitos:

• Político y económico: Libertad del sujeto que se ejerce en condiciones de mercado equitativas.
• Jurídico: Autonomía de la voluntad de la persona en el ámbito económico.
• General: Capacidad del sujeto para realizar el máximo de sus potencialidades económicas en condiciones de plena autonomía, libertad y equidad.

El DL 211 no define la libre competencia, pero sí señala su objetivo: promover y defender la libre competencia en los mercados. Los actos que la atenten serán sancionados, prohibidos o reprimidos.

3. Técnicas para Identificar Infracciones

Doctrina de Berre: Se establecen las condiciones de mercado perfecto y desde ahí se identifican las fallas.

Mercado Perfecto

• Bienes homogéneos: Prestan iguales prestaciones a precios similares. También califica si hay sustitutos. Lo importante es que haya opciones sin que se disparen los precios.
• Transparente: Información oportuna, completa y fidedigna para tomar decisiones informadas.
• Libertad de asociación: Relacionada con la garantía constitucional. La asociación debe ser libre, rápida y sin trabas.
• Movilidad industrial: Todos los agentes económicos deben tener acceso a los factores productivos.
• Mercado atomizado: Fraccionado en varios competidores, sin uniones o agrupaciones. No es lo mismo que coordinado (concertación previa o colusión) ni monolítico (organización total, como cartel o monopolio, sin autonomía).

Apreciación del Mercado

Se puede tolerar alguno de los elementos. Se confronta oferta con demanda y se decide. Por ejemplo:

• Monopolio: Oferta monolítica y demanda atomizada. Existe desequilibrio. Es el aprovechamiento exclusivo de la industria o comercio. Puede ser forzado o artificial (este último afecta al consumidor final). También existen monopolios naturales o espontáneos, no sancionables, que se dan cuando hay poco interés en realizar la actividad, con barreras de entrada. Estos se regulan, incluso se fijan bandas de precio.
• Monopsonio: Demanda monolítica frente a oferta atomizada.
• Oligopolio o duopolio: Oferta no monolítica, sino molecular, y demanda atomizada (ej.: supermercados).

4. Organismos que Velan por la Libre Competencia

Tribunal de Libre Competencia (TLC)

• Finalidad y naturaleza: Jurisdiccional especial, sometido a la superintendencia de la Corte Suprema. Su función es prevenir, corregir y sancionar atentados contra la libre competencia.
• Composición: 5 miembros: un presidente (abogado experto), 2 abogados y 2 economistas. El Presidente nombra a uno de cada profesión y el Banco Central a los otros. Duran 6 años, reelegibles por otros 6, y se renuevan cada 2. Sesionan 3 veces a la semana y hay suplentes. El quórum es de 3 personas y se requiere mayoría absoluta para acordar.
• Implicancias y recusaciones (art. 11 y 11 DL 211): Interés del cónyuge o pariente, ministro con interés en una empresa con 10% de participación, o haber asesorado dos años antes a la misma parte.
• Término de labores: Vencimiento del plazo, notable abandono o incapacidad sobreviniente.
• Financiamiento: Ley de Presupuestos.
• Atribuciones (art. 18):
  • Causas contenciosas: A solicitud de parte mediante demanda o solicitud de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) mediante denuncia.
  • Causas no contenciosas (art. 3): Actos, contratos o convenciones que puedan poner en peligro la libre competencia. Consulta previa. El interesado debe aportar antecedentes en 15 días, se cita a audiencia y se resuelve. Si se adecua a lo resuelto, puede realizar la acción sin posterior sanción. El tribunal puede aprobar con condiciones y, si se ajusta a ellas, el interesado tiene protección. El TLC no actúa de oficio. El fiscal puede poner en tela de juicio lo resuelto e impugnar ante la Corte Suprema.
• Otras atribuciones: Dictar instrucciones generales y obligatorias en materia de libre competencia. Solicitar al Presidente de la República iniciativas para derogar preceptos atentatorios.

Fiscalía Nacional Económica (FNE)

• Naturaleza: Servicio público descentralizado, con patrimonio propio y personalidad jurídica. Supervigilado por el Presidente a través del Ministerio de Economía.
• Fiscal: Dura 4 años, reelegible por un máximo de otros 4. Abogado con 10 años de experiencia.
• Facultades del Fiscal: Instruir investigaciones, citar a declarar, incautar documentación, interceptar correo y documentos, recibir y aplicar delaciones compensadas, hacer cumplir lo resuelto por el tribunal, contradecir lo resuelto por el TLC con reposición o recurso ante la Corte Suprema, mantener en secreto piezas del expediente, pedir medidas cautelares, evacuar informes técnicos, recibir e investigar denuncias, y transigir con los investigados (solo en menor cuantía y con aprobación del TLC).
• Delación compensada (art. 39 bis): Exención total o reducción de la multa cuando se aporten antecedentes a la FNE que ayuden a determinar la conducta y los responsables. Deben ser precisos, veraces, comprobables y que puedan formar convicción. Se debe guardar secreto (o se pierde el beneficio) y abstenerse de seguir ejecutando la conducta.
  • Requisitos para exención total: Ser el primero en aportar.
  • Requisitos para reducción: Presentar antecedentes adicionales a los presentados primero. No puede ser superior al 50% de la mayor multa solicitada a los demás.
• Quiénes pueden solicitarla: La empresa y hasta 3 de sus ejecutivos. Solo procede en casos de colusión.

5. Reglas del Procedimiento Contencioso

Por Demanda de Particular

• Debe estar patrocinada.
• La demanda debe contener una exposición clara de los hechos (3 días para corregirla).
• Se pone en conocimiento inmediato de la FNE.
• Plazo para demandar: 3 años desde que ocurre la conducta y 5 en casos graves de colusión.
• Prescripción para exigir cumplimiento de medidas ordenadas: 2 años.
• Medidas cautelares: Puede solicitarlas el demandante.
• Traslado: 15 días para contestar, ampliables a 30.
• Conciliación: Notificada la evacuación de traslado.
• Prueba: 20 días, todos los medios de prueba (máximo 3 testigos por punto).
• Sentencia: El tribunal debe establecer fundamentos de derecho y económicos.
• Recursos:
  • Reposición: Siempre y en cualquier estado del juicio.
  • Reclamación: Para impugnar la sentencia definitiva, en 10 días hábiles. Solo opera respecto de sanciones graves y especiales. Se puede reclamar: una multa (se debe consignar el 10%), una sentencia que anule total o parcialmente el acto o contrato, o una sentencia que establezca la disolución de la persona jurídica.
• Multas: Se aplican solidariamente a la persona jurídica, directores y gerentes. La empresa o terceros no pueden prestarles dinero a directores o gerentes. Consideraciones en el monto: antecedentes previos y reincidencia, beneficio económico que reportó la conducta y gravedad de la conducta.
• Quiénes pueden reclamar: El demandante cuando solicita medidas y son rechazadas, y el demandado cuando se ve afectado por la medida.
• Efecto que se busca al demandar: Que cesen los efectos del acto atentatorio y que se indemnicen los perjuicios (ante un juez de letras en lo civil). Las multas solo van a beneficio fiscal.
• Demanda paralela: Se puede demandar paralelamente, antes del fallo, aunque con él se tramita en sumario. La ventaja es que no corre la prescripción para la acción de indemnización de perjuicios (que prescribe en 4 años desde que la sentencia queda ejecutoriada).

6. Sistemas Punitivos

Existen dos formas de solucionar problemas:

1. Sistema exhaustivo: Un listado que determina las conductas. Riesgo de que no todas queden incluidas, pero produce certeza jurídica.
2. Sistema ejemplar: Enuncia la conducta ilícita y da ejemplos, pero con poca certeza jurídica.

En Chile hay pocas herramientas. Se suprimió la pena de cárcel, aunque se puede hacer calzar en la estafa. Las multas tienen topes. Chile adoptó el sistema ejemplar (art. 3 “sin perjuicio de las otras medidas… que se establezcan por el tribunal”).

Características de la Definición del Art. 3

1. El que ejecute, celebre, individual o colectivamente: Sanciona incluso la colusión, incluso algunos dicen que por omisiones.
2. Tienda a incurrir en esos efectos: Figura de la tentativa.
3. Requisito del dolo: No es claro. Lo normal es que se atienda a la intencionalidad: exige que el demandante pruebe todo y que haya cierta intencionalidad (no hay presunciones en esta materia de infracción).
4. Entre otros se considerarán como actos que infringen la libre competencia los siguientes: No cierra la lista. Ejemplos:
   • Colusión: Acuerdos expresos o tácitos entre competidores o prácticas concertadas. Persigue evitar la fijación de precios, la eliminación de la competencia o el fracaso de licitaciones.
   • Explotación abusiva de posición dominante: Conducta monopólica. No sanciona la posición, sino el abuso.
   • Competencia desleal: Alcanzar o mantener la posición dominante con precios predatorios.

7. Jurisprudencia sobre Libre Competencia

Hay jurisprudencia de la FNE, del TLC y sobre las comisiones preventiva y resolutiva (antes de 2004). ¿Qué conductas se consideran lesivas? En el ámbito de la distribución de bienes y servicios hay fabricantes o productores, comerciantes o distribuidores y consumidores. El TLC vela por mantener la cadena.

Un Único Distribuidor

Se puede dar:

1. Monopsonio: El distribuidor impone condiciones a los productores que están fraccionados. Todos distribuyen a través de un mismo sujeto.
2. Figura ideal: Variedad de ambos, oferta atomizada y demanda atomizada.
3. Pocos proveedores y cada uno quiere tener su propio distribuidor exclusivo:
   • Discusiones hasta 1992:
     • Si hay mandato, se entiende que el distribuidor sería el mismo productor, lo que permitía abusos como la zonificación y el número de ventas.
     • Si no hay mandato, las partes deben negociar. Si había compraventa, el distribuidor es revendedor.
   • Post 1992: Se busca el mercado competitivo como concepto. Se atienden a las circunstancias específicas de un mercado no competitivo (no se presume la infracción). Aun siendo competitivo, no se puede fijar zona o cuota, imponer cláusulas por fuerza o dolo, imponer unilateralmente el precio, ni terminar anticipadamente y de forma unilateral el contrato de distribución.

Acuerdos Exactos o Tácitos

La forma más grave es la colusión (acuerdos horizontales). Para probarla existen herramientas como la delación compensada, el allanamiento de locales para obtener información y la interceptación de comunicaciones.

Abuso de Posición Dominante y Monopolios

Se puede ser dominante con menos del 50% del mercado si hay más competidores. No siempre es ilícita la posición dominante, sino el abuso de la conducta artificial e irracional que debilita la competencia. Los casos frecuentes se traducen en discriminación arbitraria, que es la forma más patente de abuso de posición dominante, dando tratamiento preferencial a otro sin motivo.

Negativa de Venta o a Prestar Servicio

Atenta contra la oferta y la demanda, la libre circulación y la libertad para adquirir el dominio. Para no ser discriminatoria debe ser: una política general aplicable a todos, objetiva y razonable. Debería comunicarse a los clientes por transparencia.

Ligar Mercados

Se sanciona cuando se aprovecha la posición para adquirir participación relevante en un mercado próximo, como trampolín.

Dividir Mercados Artificialmente

El proveedor le cierra la puerta a su distribuidor para abrirse él a otro mercado.

Precio Depredatorio (Dumping Interno)

Precios artificialmente bajos para eliminar la competencia. Se requieren otros factores: que sea prolongado en el tiempo para producir daños permanentes en el competidor, que esté acompañado de otra conducta, y que el dolo se pueda dar por acreditado si se vende bajo el costo de producción, con recursos ilimitados para poner en práctica y aguantar, y que existan barreras de entrada para que tenga sentido.

Barreras de Entrada

Obstáculos que dificultan el ingreso a una actividad económica específica por parte de competidores. Pueden ser naturales o artificiales (ej.: esquinas estratégicas sin uso, registrar una marca antes de que llegue la competencia, compensar con comisiones indirectas).

Integraciones

1. Horizontales: Fusión o adquisición. Adquisición de la participación de un competidor que está en el mismo mercado. Aumenta la participación incorporando competencia propia. Problema: puede convertirse en posición dominante. El TLC decide y analiza estas integraciones. El índice HHI, basado en fórmulas de legislación comparada, fija un cálculo estimativo para entender cuándo hay una concentración del mercado producto de una fusión para así comparar los escenarios (antes y después). Cuando se notan altos niveles de concentración, se prohíbe.
2. Verticales: Cuando se controlan procesos, factores administrativos y productivos. Una o varias empresas están sometidas a un control común.

Cláusulas de No Competir en Contratos de Compraventa de Establecimiento

Cláusula que le impone el vendedor al comprador: A le compra a B con la condición de que B no compita más con A, que se dispone a pagar un sobreprecio. Se podría decir que vulnera el artículo 19 número 21 de la Constitución, pero se está consintiendo en que la otra parte proteja su inversión y así no se puede seguir desarrollando cierta actividad. Criterios de la jurisprudencia para limitarlo: análisis del grado de concentración del mercado, barreras de entrada, limitación geográfica (se limita a un territorio determinado, de manera que el obligado puede realizar la misma actividad en otro territorio) y límite temporal (que no se compita por un tiempo que no dañe al mercado).