Concepto y fundamento. El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente.
La inexistencia de patria potestad requiere que otros órganos garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situación se produce en relación con los incapacitados, aunque sean mayores de edad.
La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relación con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.
La constitución de la tutela. Art. 229 «Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados».
Igualmente, están obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los Jueces.
De otra parte, art. 230 «Cualquier persona podrá poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela» a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229.
Art. 231 «El juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 años».
El nombramiento del tutor
La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente [o personas jurídicas o entidades públicas].
El orden de preferencia en el caso de tutor individual. Art. 234 «Para el nombramiento de tutor se [el Juez] preferirá:
Al designado por el propio tutelado, conforme art. 223.2 [capacidad de obrar, etc.].
Al cónyuge que conviva con el tutelado.
A los padres.
A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
[…] cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor».
Los padres podrán, en testamento o documento público notarial, nombrar tutor y establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, la designación paterna del tutor no resulta vinculante para el Juez [motivadamente], quien podrá decidir «otra cosa»:
El art. 223 vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224).
Excepcionalmente, el juez podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigieren (art. 234).
Los supuestos de tutela conjunta o plural. El Código otorgan primacía a la existencia de un tutor único o unipersonal. Sin embargo, art. 236 «La tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo:
Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuará en el ámbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán de tomarlas conjuntamente.
Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.
Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también a la tutela.
Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente».
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con el tutelado.
A este efecto, art. 237 que «Si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolverá que éstos puedan ejercer las facultades de la tutela con carácter solidario».
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el juez, después de oír a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente.
Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligación, sino exclusivamente con el modo de actuación que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representación cuando son varios los apoderados.
Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores no existieran.
Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría.
En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.
Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad.
Si el tutor es personas jurídicas, art. 242 «podrán ser también tutores las personas jurídicas [pública o privada] que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados».
Si el tuto es persona físicas, el art. 241 indica que «podrán ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes».
Art. 243 «No pueden ser tutores:
Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.
Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela».
Art. 244 «Tampoco pueden ser tutores:
Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.
Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona».
Lasarte, todos los supuestos se podrían encuadrar en uno que dijese: sólo podrán ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados.
Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado.
La excusa de desempeño del cargo. A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite «excusa en los supuestos legalmente previstos».
Aunque no es así.
Art. 251 «Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo».
El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento.
La curatela
La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden.
Curatela propia
Corresponde a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286):
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad.
Los declarados pródigos.
Art. 288 «En los casos del art. 286, la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos».
Curatela impropia: Art. 287 «Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento».
Art. 289 «La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido».
Art. 290 «Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial».
El defensor judicial
El defensor judicial (arts. 299 y ss) se caracteriza por ser un cargo tuitivo «ocasional» o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial:
En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que «además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos».
Supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial, art. 299, se nombrará cuando:
Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.
Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
Puede recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o incapacitados.
Al régimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda.
La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cónyuge y después, parientes, entre las que el Juez debe escoger.
Guarda y acogimiento de menores
La protección del menor en situación de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, como situación de carácter fáctico puede dar lugar a dos figuras diversas:
A) La guarda del menor. Art. 172.2 «Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario». La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración.
La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) como por decisión judicial, siendo una situación de carácter transitorio por antonomasia.
B) La tutela automática. El art. 172.1 es una norma de carácter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública correspondiente. La entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del MF, y notificándolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
El efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatención de que es objeto del menor en cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra.
El acogimiento de menores. Según el art. 172.3 «La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial.
El acogimiento familiar se ejercerá por la persona que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensión del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automática determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades:
El acogimiento familiar, se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública.
El acogimiento residencial, se ejercerá por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone la integración del menor desamparado en un centro público dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión, de las autoridades competentes en materia de protección de menores.
Los tipos de acogimiento familiar
La LO 1/1996 introduce en el CC el art. 173 bis «El acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:
Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.
Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor.
Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atención al menor ante la autoridad judicial.
La entidad pública podrá formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia, este periodo será lo más breve posible y en todo caso, no podrá exceder del plazo de 1 año».
Régimen básico del acogimiento. El acogimiento debe ser considerado una situación de carácter transitorio, cuya finalidad última estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la búsqueda de una solución final en beneficio del menor.
Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172.2 y 5.
La extinción del acogimiento prevé el art. 173.4 que «el acogimiento del menor cesará:
Por decisión judicial.
Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública.
A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía.
Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores.
Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez».
La guarda de hecho es la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre él, pero al propio tiempo tampoco tienen obligación alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva.
Está prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor.
El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Contrasta ello (art. 229 sobre la regulación de la tutela) estarán obligados a promover la constitución de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Con esta regulación se trata de resarcir los daños y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela.
Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de la solidaridad legalmente establecida.
La administración del patrimonio de la persona con discapacidad
En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, estable la ley [41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad], cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución. Puede tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podrá actuar en el tráfico con plena libertad por sí misma, sin necesidad de recurrir a representante legal.
En los demás casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 PPPD que las reglas de administración deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC.
No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inhábiles para desempeñar la tutela, en el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el régimen de la administración del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela.
El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultáneamente o no incapacitado. El administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerirá el concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.