Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Tribunal Constitucional Chileno

1.- ¿A qué rama del derecho se adscribe El Derecho Internacional de los Derechos Humanos?

Constituye una rama del Derecho Internacional intrínsecamente asociada al fenómeno de la guerra.

2.- ¿Qué antecedente histórico posee El Derecho Internacional de los Derechos Humanos?

1. Las conflagraciones bélicas del siglo XIX son las que llevan al ciudadano francés Henri Dunant a impulsar la existencia de un movimiento destinado a apoyar a las personas que se ven envueltas en tales conflictos evitando su sufrimiento excesivo. Es así como se crea el Comité Internacional de la Cruz Roja y se sientan las bases de consenso de los primeros textos del denominado Derecho de La Haya, complementado, posteriormente, por el Derecho de Ginebra y, más recientemente, por el Derecho de Nueva York conformando todos ellos la médula del actual Derecho Internacional Humanitario.
2. Por su parte, el impacto de las dos Guerras Mundiales, a comienzos del siglo XX, da lugar al nacimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, presidido por el propósito de reafirmar y proteger los derechos que emanan de la misma naturaleza del hombre a partir del reconocimiento de su dignidad sustancial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, proclama, al efecto, en su Preámbulo, que: “…la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” y que “…los Estados miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre”.

3.- ¿Es lo mismo decir el Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos?

No. Presentan sus propios perfiles, pues la primera se asocia al derecho de la guerra y, la segunda, al derecho de la paz, no obstante el Comité Internacional de la Cruz Roja se ha inclinado por la “convergencia” actual de ellas considerando que persiguen un mismo objetivo: proteger y salvaguardar los derechos de las personas en todas las circunstancias.

4.- ¿Cuál es la tendencia actual de los estados en cuanto a la relevancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos?

En el ámbito interno de los Estados se reconoce, por su lado, la tendencia cada vez más recurrente a atribuir a los instrumentos internacionales destinados a proteger los derechos humanos un rango constitucional o, incluso, supraconstitucional.

5.- ¿Cuál es el valor que le confiere nuestro derecho a los tratados internacionales?

1. La Constitución Política no reconoce explícitamente el rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, aunque, como sabemos, algunos plantean que la reforma constitucional de agosto de 1989, que modificó el contenido del artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución les otorga –implícitamente– ese rango normativo.
2. La doctrina especializada ha entendido que, desde la vigencia de la aludida reforma constitucional, el catálogo de derechos fundamentales asegurados a todas las personas en Chile no es taxativo, esto es, que no sólo se compone de los derechos explícitamente consignados en el artículo 19 de la Constitución, sino que se encuentra complementado por todos aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana recogidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
3. No existe, en Chile tampoco una norma constitucional explícita que obligue a interpretar las normas sobre derechos fundamentales de conformidad con los parámetros que derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

6.- Refiérete al tratamiento judicial del caso del ex Canciller Clodomiro Almeyda.

Corresponde a la sentencia Rol N° 46, de 21 de diciembre de 1987, referida a la responsabilidad que se atribuía al ex Canciller Clodomiro Almeyda por haber incurrido en algunos de los ilícitos constitucionales tipificados en el primitivo artículo 8° de la Carta Fundamental. En dicha oportunidad, el requerido impugnó la aplicación a su respecto de la mencionada norma constitucional sosteniendo que era intrínsecamente ilegítima, pues vulneraba los artículos 18 y 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos así como los artículos 18 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos instrumentos ratificados por Chile e incorporados al ordenamiento jurídico nacional. El fallo recaído en este requerimiento data de una fecha anterior a la reforma constitucional de agosto de 1989, que incorporó la aludida frase del artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución.El Tribunal Constitucional consideró, en esa oportunidad, que resultaba “inoficioso analizar y resolver tal cúmulo de cuestiones” en atención a que: “las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en los tratados internacionales” (considerando 27°). Una interpretación contraria “significaría permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto del establecido en sus artículos 116 al 118” (considerando 28°) y, Apeló a lo dispuesto en el artículo 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos para afirmar que el concepto de autodefensa de la democracia y de los derechos fundamentales, a que se refería el primitivo artículo 8° de la Constitución, no era ajeno a los instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (considerando 30°). Agregó que la prevalencia de las disposiciones constitucionales por sobre las contenidas en tratados internacionales es la generalmente aceptada, tanto en la doctrina nacional como extranjera, “salvo en aquellos casos excepcionalísimos”.

7.- ¿Cuál ha sido el criterio del Tribunal Constitucional?

Después del fallo de Almeyda. Quince años después, en la sentencia de 8 de abril de 2002, Rol N° 346, se resuelve en un sentido muy similar encontrándose plenamente vigente la norma del artículo 5°, inciso segundo, de la Carta Fundamental que he recordado. En esa oportunidad, un grupo de diputados impugnó la constitucionalidad del Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional y, aunque el tema de la jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos no se había planteado directamente en la litis, el Tribunal Constitucional estimó del caso analizarlo argumentando lo siguiente:

1. “Que, como consecuencia de esta reforma (la de agosto de 1989) se ha suscitado una controversia respecto a la interpretación que debe darse al inciso segundo del artículo 5º, de la Constitución. La nueva redacción ha llevado a algunos a pretender que los tratados sobre derechos humanos tendrían rango constitucional, de manera que podrían modificar disposiciones de la Carta Fundamental.
2. En la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución” (Considerando 60º).
3. El Tribunal Constitucional reiteró, en esta sentencia, el criterio ya sentado en la sentencia de 1987 advirtiendo que el Capítulo XIV de la Constitución, sobre reforma de la misma, quedaría parcialmente sin sentido si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto (considerando 70º).
4. Descarta que a tales tratados pueda reconocérseles rango constitucional.

9.- Refiérete al fallo de 4 de agosto de 2000, Rol N°309.

Se refiere a la cuestión de constitucionalidad promovida por un grupo de diputados respecto del Convenio N°169, de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.En esa sentencia, el Tribunal Constitucional advirtió sobre “la gravedad que entraña para un Estado, en el ámbito internacional, la declaración de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, por un órgano jurisdiccional interno (de modo que) el intérprete debe hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la Ley Suprema del respectivo Estado, por encontrar una interpretación conciliatoria entre las normas de un tratado y los preceptos de la Constitución” (considerando 3º). Esta doctrina es importante en el evento que se plantee un conflicto entre un tratado internacional sobre derechos humanos que nuestro país haya ratificado y se encuentre vigente y la Carta Fundamental.

10.- ¿Por qué medios jurídicos se ha realizado la alusión a tratados internacionales de derechos humanos?

La alusión a tratados internacionales de derechos humanos, como fundamento de las acciones de inaplicabilidad, no sólo se ha realizado “a través de la aplicación del artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución”. Se ha sostenido también la pugna directa entre la o las normas legales impugnadas y alguno de los preceptos contenidos en tratados internacionales.Así ocurrió, por ejemplo, en el requerimiento deducido por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, conociendo de la apelación en un recurso de amparo de acceso a la información pública, en el que se objetó la eventual aplicación del inciso undécimo del artículo 13 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Rol Nº 634). El abogado Juan Pablo Olmedo, representante de la empresa que dedujo ese recurso de amparo sostuvo, en el proceso de inaplicabilidad, que la aludida norma legal, no sólo vulneraba los artículos 5º, 8º y 19 Nos 12 y 26 de la Carta Fundamental, sino que, además, los artículos 1º, 2º y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

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1.- ¿Cómo puede entenderse la pena de muerte?

La pena de muerte puede entenderse como un castigo que el Estado, a través de sus jueces, impone a los responsables de la comisión de determinados delitos.

2.- ¿Cuáles son las argumentaciones para sostener la aplicación jurídica de la pena de muerte?

1. Una de las principales argumentaciones a favor de la pena capital es ser un medio de defensa legítima de la sociedad contra quienes se convierten en sus enemigos.
2. Otro de los fundamentos a favor de la pena capital es la concepción retributiva de la pena, la cual permite a sus sostenedores afirmar la legitimidad y la exigibilidad de aquella, ya que es razonable que quien hizo un mal sufra otro de entidad equivalente. Desde esta concepción, la pena de muerte es justa y legítima por ser proporcional al delito.
3. Otro fundamento es considerarla como una condición necesaria para el resguardo de la paz y el orden social, haciendo descansar esta aseveración en su poder disuasivo, intimidatorio y en la mayor eficacia preventiva que tiene en comparación con las otras penas, de modo tal, que funciona como un freno efectivo para los más graves delitos

3.- ¿Qué teóricos y/o filósofos sostienen la argumentación de ser la pena capital como un medio legítimo de defensa social?

Justificaban la pena capital como un medio racional de protección social Santo Tomas de Aquino y Rosseau.Santo Tomás de Aquino sostuvo en su obra Suma Teológica, lo siguiente: “Según se ha expuesto, es lícito matar a los animales brutos en cuanto se ordenan por naturaleza al uso de los hombres, como lo imperfecto se ordena a lo perfecto. Pues toda parte se ordena al todo como lo imperfecto a lo perfecto, y por ello cada parte existe naturalmente para el todo. Así, vemos que, si fuera necesario a la salud de todo el cuerpo humano la amputación de algún miembro, por ejemplo, si está podrido y puede inficionar a los demás, tal amputación sería laudable y saludable. Pues bien, cada persona singular se compara a toda la comunidad como la parte al todo; y, por lo tanto, si un hombre es peligroso a la sociedad y la corrompe por algún pecado, laudable y saludablemente se le quita la vida para la conservación del bien común…” Santo Tomás explicó en la citada obra, que todo poder correctivo y sancionatorio proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres; por lo cual sólo el poder público está facultado como representante divino, para imponer toda clase de sanciones jurídicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la sociedad.Rousseau en su obra El Contrato Social expresó: “Todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus fechorías en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes, e incluso le hace la guerra. Entonces la conservación del Estado es incompatible con la suya; es preciso que uno de los perezca, y cuando se hace morir al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo… No se tiene derecho a hacer morir, ni siquiera como ejemplo, sino a aquél a quien no se puede conservar sin peligro.”

4.- ¿Qué argumentos exponen los detractores de la pena de muerte?

1. Es incorrecto presentar como justificación del castigo capital que una de las funciones de la pena es la de servir de ejemplo para que otros delincuentes se desistan de cometer sus fechorías. Esto sobre todo cuando el principio en que se fundan todos los derechos humanos enseña que jamás la persona debe ser utilizada como un medio, cualquiera sea el fin.
2. Falibilidad de los jueces y el carácter irreparable de la pena de muerte para subsanar los desaciertos judiciales.
3. La potencial rehabilitación de todas las personas y la suficiencia de la condena perpetua como medio de protección de la sociedad para defenderse de quien constituye un peligro para ella.
4. La Iglesia Católica en la encíclica Evangelium Vitae de S.S Juan Pablo II, mantiene una perspectiva contraria a la pena capital, en los siguientes términos: “Además, en este mismo horizonte se da la aversión cada vez más difundida en la opinión pública a la pena de muerte, incluso como instrumento de «legítima defensa» social, al considerar las posibilidades con las que cuenta una sociedad moderna para reprimir eficazmente el crimen de modo que, neutralizando a quien lo ha cometido, no se le prive definitivamente de la posibilidad de redimirse.” (…) El problema se enmarca en la óptica de una justicia penal que sea cada vez más conforme con la dignidad del hombre y por tanto, en último término, con el designio de Dios sobre el hombre y la sociedad.
5. De todos modos, permanece válido el principio indicado por el nuevo Catecismo de la Iglesia Católica, según el cual: “Si los medios incruentos bastan para defender las vidas humanas contra el agresor y para proteger de él el orden público y la seguridad de las personas, en tal caso la autoridad se limitará a emplear sólo esos medios, porque ellos corresponden mejor a las condiciones concretas del bien común y son más conformes con la dignidad de la persona humana”

5.- ¿Cómo ha sido el tratamiento histórico constitucional chileno del derecho a la vida?

Los textos constitucionales anteriores al actual no reconocieron, explícitamente al menos, el derecho a la vida, por estimarse que la vida es un supuesto de todo el ordenamiento social y jurídico.

6.- ¿Cuál ha sido, en la práctica, la aplicación de la pena de murete en Chile?

Desde la vigencia del Código Penal, esto es desde 1875, se ha condenado y aplicado la pena de muerte en Chile en cincuenta y ocho oportunidades; empero, con posterioridad a la vigencia de la Carta Fundamental chilena sólo se dictó una ley de quórum calificado que contemplaba la pena de muerte, se trata de la Ley Nº 18.314 que fija las conductas terroristas y determina su penalidad, publicada en el Diario Oficial del 17 de mayo de 1984.

7.- Menciona la normativa internacional que hace referencia al derecho a la vida y la aplicación de la pena de muerte.

1. Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948,artículo 3º: “Todo individuo tiene derecho a la vida”.
2. El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, prescribe en su artículo 6: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. En los países en que no se haya abolido la pena capital, sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse los delitos y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y la sanción del Delito de Genocidio….”. Luego se enumeran condiciones para imponer la pena de muerte, que de alguna manera la limitan y en algunos casos se prohíben como es la situación de menores de 18 años de edad, mujeres en estado de gravidez.
3. La Convención Americana de Derechos Humanos, establece en su artículo 4 “Del derecho a la vida” lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.”
4. Chile ha ratificado en noviembre de 2001, junto a más de treinta Estados, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, el que fue aprobado y proclamado por la Asamblea General en su Resolución 44/128 15 de diciembre de 1989.
5. En los últimos años se han firmado una serie de tratados cuyo principal objeto es la eliminación de la pena capital. Se trata del Sexto Protocolo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, referente a la abolición de la pena de muerte, que ya han ratificado veintisiete Estados europeos y han firmado otros cinco; el Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para Abolir la Pena de Muerte, que ha sido ratificado por ocho Estados americanos; y por último, el Sexto Protocolo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, referente a la abolición de la pena de muerte en tiempo de paz.

8.- ¿Cuál es la tendencia en el contexto mundial, respecto de la pena de muerte y cuál es la postura de Chile?

Una clara tendencia en pos de abolir la pena de muerte.

A la fecha:

.- 86 países cuyas leyes no admiten la pena de muerte para ningún delito; once países que admiten la pena de muerte sólo para delitos excepcionales tales como los cometidos bajo la ley militar o en circunstancias excepcionales tales como en tiempo de guerra..- 27 países que mantienen la pena de muerte para delitos comunes, pero que pueden ser considerados abolicionistas en la práctica al no haber ejecutado a nadie durante al menos los últimos diez años, o por haber aceptado un compromiso

.- 62 países retencionistas, esto es los que mantienen y aplican la pena de muerte para delitos comunes.

Chile figura entre los países abolicionistas sólo para los delitos comunes.

9.- ¿Cuál es la figura jurídica en la que mutó la pena de muerte en Chile, defínela?

A fin de cumplir con el mandato impuesto en la Constitución, los órganos del Estado, particularmente en este caso el Presidente de la República y el Congreso dictaron la Ley Nº19.734 en el año 2001, que derogó la pena de muerte del Código Penal sustituyéndola por la de presidio perpetuo calificado.

La imposición del presidio perpetuo calificado importa la privación de libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:

1. No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva.
2. El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aún en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontraren en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido.
3. No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo.

10.- ¿Cuál es la finalidad del reemplazo de la pena de muerte por la de presidio perpetuo calificado?

Ser un régimen verdaderamente efectivo de cumplimiento del presidio perpetuo, para así dar una respuesta eficiente y proporcional a los delitos de mayor gravedad, regulando adicionalmente un régimen de acceso a la libertad condicional verdaderamente excepcional. De este modo, se permitirá el acceso a un sistema de libertad condicional por excepción y sólo en aquellos casos en que se haya demostrado efectivamente idoneidad para la reintegración en sociedad, debiendo haber satisfecho al menos cuarenta años de presidio efectivo que permitan acreditarlo, adoptándose, a su vez, todos los medios de resguardo para asegurar a la sociedad que no se reincorporará a la convivencia quien no se encuentre realmente habilitado para ello.

11.- ¿Cuál es el tratamiento actual de la pena de muerte en el Código de Justicia Militar?

Se sustituyó la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado para aquellos delitos respecto de los cuales estaba prevista; sin embargo se mantuvo para aquellos que se cometan en tiempos de guerra.

12.- ¿A qué conclusiones arriba la autora del texto?

1.-Chile ha evolucionado en materia de protección de los derechos humanos. Lo que se traduce en los siguientes avances:

1. Consagración expresa en la Constitución del derecho a la vida y la integridad física y psíquica de las personas.
2. Dictación reciente de la Ley 19.734 que la elimina la pena de muerte de casi la totalidad de los casos en que se hallaba contemplada, reemplazándola por el presidio perpetuo calificado.
3. Ratificación y vigencia de aquellos tratados internacionales de derechos humanos que consagran la vida y prohíben la pena de muerte.

Darle voluntariamente muerte a una persona, justa o malhechora, siempre será un homicidio.

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CUESTIONARIO TEXTO.LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO(Humberto Nogueira Alcalá)

1.-¿Cómo trata el constituyente a la libertad?

La libertad es un valor y principio básico.La libertad, además, es un derecho que está asegurado en distintos aspectos de su concreción práctica en el artículo 19 de la Carta Fundamental, constituyendo expresión o manifestación concreta de la libertad el derecho a la libertad de conciencia y culto, el derecho a la libertad personal, de residencia, circulación y entrada y salida del país; el derecho a la libertad de opinión e información, el derecho a la libertad de reunión, la libertad de asociación, entre otros.

2.- ¿Cómo se relaciona el concepto de libertad con los artículos 5º y 6º de la Constitución?

Dichos derechos, como establece el artículo 6º de la Constitución, vinculan a todos los órganos del Estado y a sus agentes de ejercicio, como a toda persona, grupo o institución; siendo deber de los órganos del Estado, como prescribe el artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental, respetarlos y promoverlos, entendiendo que tales derechos limitan la soberanía y están constituidos por los enunciados normativos contenidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes.

3.- ¿A qué se refiere el autor con las dos caras de Jano?

Se refiere a la aplicación del artículo 19 Nº7, en cuanto a la situación poco satisfactoria dentro de un Estado Unitario de la vigencia simultánea de dos códigos de procedimiento penal en distintas regiones del país, que se explica por la entrada en vigencia progresiva del nuevo Código procesal penal en las regiones del país, rigiendo aún en otras el viejo Código de Procedimiento Penal, lo que obliga a considerar las regulaciones de ambos cuerpos normativos en este período de transición que todavía durará algunos años más hasta que el viejo Código de Procedimiento Penal quede desplazado completamente de nuestro ordenamiento jurídico.

4.- Refiérete al artículo 19 Nº7 de la Constitución.

El encabezamiento del artículo 19 Nº 7 de la Constitución establece un derecho genérico a la libertad personal, el cual es más amplio que la libertad de movilización o ambulatoria establecido en el párrafo segundo de dicha disposición constitucional, distinción que también es hecha por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y la Convención Americana de Derechos Humanos.

5.- ¿En consiste la libertad ambulatoria o de circulación?

Esta libertad personal asegurada en el inciso 1º del artículo 19 Nº 7 de la Constitución se complementa con el derecho a la libre circulación o libertad ambulatoria que se refiere a la proyección espacial de la persona.Dichas disposiciones coinciden básicamente con las contenidas en la C.A.D.H., artículo 22, numerales 1 y 2, los cuales determinan.

6.-¿Qué protege el derecho a la libre circulación?

Este derecho de libre circulación o libertad ambulatorias pretende proteger dos dimensiones: una de carácter interna, la libre circulación y residencia dentro del país, y otra de carácter externa, la libre entrada y salida del territorio nacional. Puede sostenerse que la libertad ambulatoria o de circulación es aquel derecho que permita a la persona trasladarse sin obstáculos por el territorio nacional pudiendo asentarse donde estime conveniente, como asimismo, entrar y salir libremente del país, pudiendo expatriarse si lo considera adecuado.

7.- ¿Qué es la privación de libertad personal o de la libertad ambulatoria?

La privación de la libertad personal es toda situación fáctica en que la libertad física o de circulación de un sujeto se ve limitada de manera intensa o grave, impidiendo la autodeterminación de su conducta lícita.

8.- Qué modalidades admite la privación de libertad personal.

La privación de libertad personal admite diversas modalidades, pero ella existe cuando una persona se ve coaccionada a actuar contra su voluntad, afectando su autodeterminación y su libertad ambulatoria o de circulación por un tiempo significativo. La privación de libertad personal no deja de ser tal por el hecho de que la persona afectada acepte la instrucción del tercero, agente estatal o particular, que limita o afecta su libertad personal.La privación de libertad se desarrolla a través de detenciones, arrestos, prisiones preventivas como medidas cautelares o penas de prisión.

9.- Cómo deben ser interpretadas las causales de privación de libertad.

Las causales de privación de libertad que deben ser interpretadas son sólo aquellas que posibilita el texto constitucional en armonía con el derecho internacional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente, fuera de los cuales no es admisible considerar otros supuestos de privación de libertad. La libertad personal se construye a través de la prohibición de limitaciones que no se encuentran autorizadas constitucionalmente.

10.- En qué consiste la restricción de la libertad ambulatoria o de circulación y cuáles son requisitos.

La restricción de la libertad ambulatoria constituye limitaciones de la libertad de carácter leve, que se practican con el objeto de desarrollar averiguaciones vinculadas a la función preventivo-policial y de mantenimiento de la seguridad ciudadana que la Constitución entrega como competencia a las autoridades gubernativas, las que por regla general no están vinculadas a la existencia de un proceso penal, sino que a una limitación breve de medidas restrictivas de libertad. Si la duración de la medida excede la finalidad propia de ella, se transforma en una privación de libertad.En cuanto a sus requisitos deben ser idóneas y adecuadas de acuerdo a su cometido, puesto que al ser contrarias a éstas precisiones, pueden ser consideradas transgresoras y contrarias al orden constitucional. Éstas deben cumplir tres condiciones adicionales:Principio de idoneidad, Principios de necesidad o exigibilidad, Aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

11.- Refiérete al derecho a la seguridad individual.

El derecho a la seguridad individual consiste en la ausencia de medidas que pueden afectar la libertad personal en los grados de amenaza, perturbación o privación de ella, en otras palabras, consiste en la tranquilidad producida por la ausencia de toda forma de arbitrariedad y de abuso de poder o desviación de poder que afecte la autodeterminación de la persona.Impide que el abuso de poder y/o la arbitrariedad anulen, en la práctica, los derechos  de libertad personal y ambulatoria. La seguridad individual significa protección contra toda interferencia que afecte la autodeterminación de la persona conforme al ordenamiento jurídico.

12.- Menciona las normas aplicables a todos tipos de detención.

El detenido tiene derecho a negarse a declarar, puede hacer declaraciones sobre algunos aspectos consultados solamente y tiene derecho a la presencia de su abogado en las declaraciones indagatorias practicadas ante la policía. Ello se deduce del derecho de defensa que asiste al inculpado, como el derecho a la igualdad de armas que debe tener la defensa frente a la acusación en el proceso, lo que consagra el nuevo Código Procesal Penal Art 8.La CADH, artículo 7º, Nº 6, precisa que “toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueren ilegales”.El artículo 95 del nuevo Código Procesal Penal establece un amparo especial ante el juez de garantías; en efecto, el inciso 1° de dicho precepto legal precisa que: “toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de la privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario,, en el lugar que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado y adoptar las medidas que fueren procedentes”.El mismo derecho asiste, según el inciso 2° de la disposición en comento, al abogado de la persona privada de libertad, a sus parientes o a cualquier persona en su nombre, todos los que pueden ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, con el objeto de solicitar que ordene que sea conducida a su presencia la persona afectada en su libertad personal y se ejerzan las facultades antes señaladas en el inciso 1° del artículo 95 del Código Procesal Penal.El nuevo artículo 95, inciso 3 °, del Código Procesal Penal señala que si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo puede impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución, vale decir, sin perjuicio de la acción de hábeas corpus o amparo.

13.- Señala las reglas excepcionales en materia de detención de personas.Hay personas que no pueden ser detenidas nunca. Ello se debe a que el Estado de Chile ha renunciado al ejercicio del ius puniendi respecto de ellas por razones de interés nacional o de relaciones internacionales. Tales son las personas protegidas por el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961; los Jefes de Estado extranjeros (artículo 29), los embajadores y diplomáticos acreditados en Chile (artículos 31 y 32) y, en general, los representantes y miembros de las misiones diplomáticas acreditadas de los organismos internacionales.A su vez, existen personas que sólo pueden ser detenidas en determinadas circunstancias y cumpliendo ciertos requisitos, en virtud de las funciones y la garantía de ellas. Así, los funcionarios consulares extranjeros no pueden ser detenidos en ningún caso por hechos realizados en el ejercicio de sus funciones consulares (Convención de Viena sobre Relaciones, Privilegios e Inmunidades Consulares del 24 de abril de 1963, artículo 41), fuera de ellas, sólo pueden ser detenidas por delito grave y por decisión de autoridad judicial.A su vez, los parlamentarios pueden únicamente ser detenidos por delito flagrante en virtud de su inmunidad parlamentaria, la cual en cuanto privilegio parlamentario debe ser interpretado restrictivamente. Normas especiales regulan también la detención de jueces y magistrados de los tribunales de justicia,

14.- Qué elementos determinan la prisión preventiva como medida cautelar.La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter excepcional, en cuanto constituye una afectación del derecho a la presunción de inocencia y priva de libertad al procesado antes que se determine su culpabilidad en la sentencia condenatoria.Los elementos que determinan la prisión preventiva como medida cautelar son el periculum in mora y el fumus boni iuris.El periculum in mora consiste en la existencia de un peligro de evasión del imputado, lo cual debe considerar los antecedentes (aspecto subjetivo) y la gravedad del delito (aspecto objetivo).El fumus boni iuris viene dado por el juicio de probabilidad sobre la posible responsabilidad penal del inculpado, requiriéndose la existencia del cuerpo del delito y la presunción fundada de que el inculpado es responsable del delito como autor, cómplice o encubridor, requisitos indispensables para determinar su calidad de procesado.

15.- Dónde se encuentra consagrada la excepcionalidad de la prisión preventiva.La excepcionalidad de la prisión preventiva está expresamente consagrada en el artículo 9 Nº 3 del P.I.D.C.P., el cual determina: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguran la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.De la misma forma, la C.A.D.H., artículo 8º numeral 2º, precisa: “2.– Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

16.- Refiérete a Las garantías respecto de la declaración de los inculpados y de su familia,El artículo 19, numeral 7º, literal f), precisa que: “En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley”.La disposición constitucional transcrita dispone que el inculpado no podrá ser obligado a declarar en su propia contra y tampoco estarán obligados a declarar en contra del inculpado sus ascendientes, descendientes, cónyuges y personas que, según los casos, señale la ley.Complementando la norma constitucional, el Art. 201 del Código de Procedimiento Penal señala que no están obligados a declarar:1º El cónyuge del procesado, sus ascendientes o descendientes legítimos o ilegítimos reconocidos, sus parientes colaterales legítimos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sus hermanos naturales, su pupilo o su guardador; y2º Aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como abogado, médico o confesor, tienen el deber de guardar el secreto que se les haya confiado, pero únicamente en lo que se refiere a dicho secreto.

17.- Refiérete a la indemnización por error judicial y a su procedimiento.El literal i), del artículo 19 Nº 7º, contempla la indemnización por error judicial, norma que tiene como precedente el artículo 20 de la Constitución de 1925; este último texto estableció que todo individuo absuelto o sobreseído definitivamente tendrá derecho a una indemnización en la forma que determine la ley por los perjuicios efectivos o morales que hubiere sufrido injustamente.De esta manera, el texto constitucional que asegura la indemnización por error judicial quedó redactado de la siguiente forma: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.El titular de la acción indemnizatoria es toda persona que haya sido sometida a proceso conforme a los artículos 274 y siguientes del CPP o que haya sido condenada por sentencia definitiva de primera o segunda instancia de acuerdo con los artículos 500 y siguientes del CPP, como autor, cómplice o encubridor de un delito, o cuasidelito, o como autor o cómplice de faltas, o de otras infracciones por leyes especiales. Dicha persona después de haber sido sometida a proceso o condenada por sentencia definitiva, debe haber sido sobreseída conforme a los artículos 40 y siguientes del CPP, haber definitivamente obtenido una sentencia de absolución. Ambos elementos son copulativos para poder solicitar la determinación del error judicial.El sujeto pasivo de la acción indemnizatoria es el Estado, el cual asume así una responsabilidad extracontractual por la actividad de sus órganos y agentes jurisdiccionales en materia penal. El Estado es representado por el Consejo de Defensa del Estado y por los abogados procuradores fiscales en las capitales de provincia que sean asiento de cortes de apelaciones para todo el territorio jurisdiccional respectivo.

El procedimiento se divide en dos partes. La primera parte del procedimiento se concreta ante la Corte Suprema de Justicia para que esta declare injustificadamente errónea o arbitraria la resolución que sometió a proceso o condenó por sentencia definitiva a la persona afectada; la segunda parte consiste en que una vez obtenida la resolución positiva para los intereses del sujeto titular de la acción, este debe accionar ante el tribunal civil competente para que determine el monto de la indemnización por el error judicial que se hubiere cometido.En la primera parte, en el procedimiento ante la Corte Suprema, el titular de la acción debe presentar la solicitud o demanda para que esta determine la existencia del error judicial, para lo cual el demandante debe acompañar las resoluciones judiciales respectivas y sus certificaciones, donde conste el procesamiento o sentencia condenatoria definitiva y, luego, el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria posterior, además de cualquier otro instrumento público que se desee acompañar.El plazo para accionar que tiene el titular de la acción es de los seis meses siguientes a la fecha en que quedó ejecutoriado el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria. Dicho plazo no se interrumpe ni se suspende.La petición que formula el titular de la acción a la Corte Suprema es que declare injustificadamente errónea o arbitraria el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria que lo afectó durante el proceso criminal. La Corte confiere traslado al fisco por el término de 15 días, transcurrido dicho plazo, con respuesta o sin ella, los antecedentes se envían al Fiscal de la Corte para su dictamen, evacuado este, la causa se pone en tabla, para el conocimiento por el Tribunal en pleno.En la segunda parte, una vez obtenida la declaración de injustificadamente errónea o arbitraria del auto de procesamiento o sentencia que afectó al demandante, este debe establecer con tales antecedentes una demanda de indemnización ante el tribunal civil competente, la cual se tramitará en forma breve y sumaria, de acuerdo con las normas del artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose la prueba en conciencia.Dicha indemnización procede aun cuando el afectado no haya sufrido privación de libertad, ya que el objeto es indemnizar el daño de haber sido sometido arbitrariamente a un proceso criminal, sin fundamento racional para ello. La indemnización cubre los perjuicios morales y patrimoniales que el afectado haya sufrido como consecuencia de la resolución judicial errónea.El error judicial constituye así una equivocación sin fundamento, racional, crasa o palmaria, ilógica o absurda, cometida por un juez en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, que no se deba a culpa o dolo del perjudicado y haya causado daños morales o patrimoniales individualizados en la persona afectada.La indemnización por error judicial no puede basarse en diferencias de criterios de interpretación de normas del ordenamiento jurídico, si el tribunal aplicó con criterio lógico y racional las normas de hermenéutica e interpretación jurídica, aun cuando esta última sea minoritaria en la doctrina o jurisprudencia.El derecho a indemnización por error judicial fue objeto de reglamentación por Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia de 11 de agosto de 1983.

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ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO SOBRE EL DECRETO SUPREMO QUE REGULA LA DISTRIBUCIÓN DE LA PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS Humberto Nogueira Alcalá

Cuál es la discusión a nivel social respecto de la distribución respecto de la píldora del día después.El debate social se funda en que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla.Asimismo se discute la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer consagrado en nuestra Carta Magna y reforzada en varios de sus preceptos legales que por mandato que regulan y complementan las garantías que ésta establece, incluso reconociendo los limites en los casos que ella autoriza. Lo que es altamente discutible desde el enfoque de los derechos humanos, donde todos ellos son derivaciones de la dignidad humana y donde ellos deben ser optimizados y no unos dejar sin efecto otros, lo que afecta el principio de unidad de la Constitución y de integridad del ser humano.Por lo mismo, se expresa que es deber de los órganos del Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizada por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigente.Cuáles son las sentencias emblemáticas de la corte suprema en cuanto a la autorización de la distribución y porque razón son contradictorias.La Corte Suprema de Justicia, en fallo de recurso de protección del 30 de agosto de 2001, Rol N° 2.186, determinó los fundamentos necesarios sobre el derecho a la vida y su esencia en los derechos humanos. Mediante esta primera sentencia, la Corte Suprema determinó que el Levonorgestrel 0.75 mg. contenido en el producto “Postinal”, constituía una amenaza al derecho a la vida del concebido y no nacido, por lo cual el registro de dicho producto fue eliminado del ordenamiento jurídico, teniendo la sentencia efectos particulares para ese producto.Nuevamente, la Corte Suprema de Justicia en juicio de nulidad de derecho público en contra del registro sanitario que aprobó el Instituto de Salud Pública respecto del producto denominado “Postinor 2” , rechaza un recurso de casación planteado en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, revocatorio de la sentencia del Vigésimo Juzgado Civil de Santiago. Dicho fallo de casación determina que no ha sido suficientemente probado que el principio activo Levonorgestrel 0.75 mg., con el nombre de fantasía Postinor-2 tenga carácter abortivo en el sentido de impedir la implantación del embrión en las paredes del útero, sin perjuicio de lo cual la sentencia afirma la protección de la vida del que está por nacer desde la concepción. El punto que constituye un problema de prueba, es si el principio activo ya mencionado atenta o no contra la vida del embrión preimplantacional, no habiéndose probado en este caso suficientemente que el medicamento aludido en su principio activo impida la implantación del embrión en las paredes del útero.

Como asume el tribunal constitucional el pronunciamiento jurídico sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la distribución de la píldora del día después.La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 2008, para pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los enunciados normativos contenidos en el Decreto Supremo N° 48, de 2007, del Ministerio de Salud, tiene en consideración los antecedentes informados por la Presidente de la República, por el Contralor General de la República, por sectores sociales y médicos que apoyaron el requerimiento y también los que se tenían una postura en contra.

El Tribunal determina que lo que ha de resolverse, es la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud; tratándose de normas infraconstitucionales dirigidas a aconsejar, prescribir y distribuir gratuitamente, por parte de órganos del Estado, un fármaco, para cuya decisión, el Tribunal no puede dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el derecho a la vida de las personas, desde su concepción, pueda producir su ingesta, rechazando en tal sentido una segunda cuestión previa de especial pronunciamiento presentada por la Presidenta de la República.El Tribunal precisa que el razonamiento en orden a resolver el conflicto constitucional descrito hace necesario:• caracterizar el valor de la vida humana en la Constitución vigente;• caracterizar la arquitectura de los derechos fundamentales de los cuales forma parte; precisar quién es el titular del derecho a la vida del que está por nacer.

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Respecto del texto LA INTEGRACIÓN Y ESTATUTO JURÍDICO DE LOS MAGISTRADOS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES DE LATINOAMÉRICA

¿Cuáles son los tribunales constitucionales hay hoy en Latinoamérica?Latinoamérica en esta primera década del siglo XXI, hay nueve tribunales constitucionales, ellos son los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala y Perú, agregando a este grupo la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica; la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela que son también auténtico Tribunales Constitucionales¿Cuál es la integración de los tribunales constitucionales y el problema e chile?Los operadores jurisdiccionales de los tribunales constitucionales son sus magistrados. Determinar quiénes son ellos, quién los nombra, de dónde provienen, cuál es su formación jurídica, son aspectos cruciales de una adecuada concreción de la justicia constitucional. El juez constitucional tiene que ser consciente de la responsabilidad que asume, con una sólida formación y práctica en derecho público y en interpretación constitucional, además de una adecuada experiencia.La integración está compuesta por  los números de magistrados por regla general debe ser impar lo que posibilita en mejor forma evitar empates y el ejercicio de calidad del voto del Presidente del Tribunal, lo que le otorga una carga política especial, puesto que los de números par son pocos afortunados y deficientes además de que posibilita en mejor forma producir empates.El tribunal constitucional de Bolivia, la sala constitucional de la corte suprema de  Venezuela y los del Salvador están compuestos por 5 magistrados, Perú  y Costa Rica por 7 magistrados, Ecuador 9 jueces por lo tanto todos cumplen con los requisitos a excepción de Chile que está constituido por 10 magistrados lo que es un numero par y el problema se presenta en los empates. Refiérete al sistema de requisitos de nombramiento, duración en el cargo y posible duración de los magistrados.En Chile los requisitos para ser nombrado ministro del TC salen consagrados en el art. 92 i 2 de la CPR de acuerdo con la reforma de 2005 los requisitos son ser abogado con 15 años de titulo, haberse destacado en la profesión, actitud universitaria y publica y no tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.La duración en sus cargos es de 9 años, renovándose parcialmente cada 3 años, teniendo como limitante que cesan de sus funciones cuando cumplen 75 años de edad.La Constitución en el inciso 3 del artículo 92 prohíbe la reelección de los magistrados del TC con la excepción de los que asumieran el cargo de reemplazo de otro por lo que resta del periodo y siempre que este no haya desempeñado por un periodo igual o superior a 5 años.

NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN TIEMPOS DE EMERGENCIA(Miguel Carbonell)

1.- ¿Cuál es la principal diferencia entre el estado democrático y el terrorismo, según el autor?La legitimidad.

2.- ¿Cuál es la posición del autor respecto del estudio jurídico de la guerra?Manifiesta que no faltarán los que digan que estudiar la guerra desde la óptica jurídica equivale a perder cualquier rastro de cientificidad, puesto que el análisis jurídico debe permanecer, como bien lo enseñó Kelsen, “puro” y limitarse al mundo de las normas jurídicas, sin hacer caso de otros fenómenos “extra-jurídicos”. Pero a lo que llevan esas posturas es a la claudicación de la ciencia jurídica frente a un fenómeno gravísimo, en el que se ponen en juego diversos y muy relevantes bienes jurídicos (comenzando por el bien jurídico de la “paz”).

3.- ¿Cómo define el autor Guerra v/s Derechos?La guerra es la negación más radical y absoluta de los derechos fundamentales. No hay ninguna posibilidad de librar una guerra de “carácter humanitario” o una guerra que tenga por objeto defender los derechos. Quien sostenga esa posibilidad miente o intenta engañar a su auditorio. Guerra y derechos son, bajo cualquier prisma que se quiera emplear, incompatibles. “La guerra –escribe Luigi Ferrajoli- es la negación del derecho y de los derechos, ante todo del derecho a la vida, así como el derecho, fuera del cual no es concebible ninguna tutela de los derechos, es la negación de la guerra.”

4.- ¿Cómo explica Ferrajoli, la guerra?La guerra de agresión, explica Ferrajoli, estaría prohibida desde la promulgación de la Carta de las Naciones Unidas, que limita las intervenciones bélicas exteriores a las “guerras de defensa”, las cuales pueden ser autorizadas por el Consejo de Seguridad cuando concurran determinadas circunstancias. Dicha Carta, en su artículo 2.4 establece la prohibición de la “amenaza y uso de la fuerza”, a efecto de atentar “contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”; esta prohibición es omnicomprensiva, de modo que a partir de ella podemos decir que cualquier utilización de la fuerza armada de un Estado para atacar a otro es ilícita.4 El mismo artículo 2 de la Carta impone la obligación de resolver las controversias internacionales por medios pacíficos, sin que se ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales.

5.- ¿Cuándo estamos frente a la hipótesis de una guerra defensiva? Para que se surta la hipótesis de una guerra de defensa, prevista por el artículo 51 de la Carta, se requiere de un ataque previo o inminente y la respuesta debe atender los principios de necesidad, inmediatez y proporcionalidad. Es de puro sentido común: para que exista una guerra de defensa es necesario que se haya dado una agresión previa de la que defenderse, o que se trate de una agresión inminente, basada en datos objetivos que acrediten suficientemente la realidad del peligro.

6.- ¿Qué opina el autor respecto de la guerra de Irak?Señala que dicha guerra no se encuentra dentro de las hipótesis del artículo 51 de la Carta, ya que consiste en ataques terroristas perpetrados con aviones comerciales en Nueva York y Washington la información sobre sus autores remite a una banda terrorista internacional (Al-Qaeda), que opera en muchos países y cuyos líderes no son funcionarios públicos, gobernantes o militares de un Estado. Tampoco constituían un riesgo inminente las supuestas “armas de destrucción masiva” que según el gobierno de Estados Unidos almacenaba Sadam Hussein, pues tales armas no pudieron ser localizadas por los inspectores de la ONU, que son la fuente más fiable de información en esta materia. De hecho, con el paso del tiempo los gobiernos involucrados en la guerra de Irak han terminado por reconocer que tales armas eran inexistentes y que, en esa virtud, las razones esgrimidas para la invasión no tenían fundamento. Todo fue un gran engaño, muy bien planeado y dirigido por la administración del gobierno de Bush.

7.- ¿Cómo califica el Tratado de Roma a la guerra?Está tipificada como delito en el Tratado de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional, lo cual refuerza la idea de que la guerra está prohibida y por tanto no puede ser bajo ninguna hipótesis una guerra lícita.

8.- Respecto de la guerra, desde un punto de vista jurídico, ¿Cuáles son las falsas premisas que manifiesta Ferrajoli?1.- Es falso que tales intervenciones se apoyen en el viejo concepto de “guerra justa” que durante siglos fue utilizado para valorar una intervención armada.2.- Es falso que las guerras puedan ser “humanitarias” o “éticas”. Ferrajoli subraya que “la idea de que el bien pueda alcanzarse con cualquiermedio, incluso al precio de enormes sufrimientos y sacrificios (sobre todo, de los otros), representa el rasgo característico del fanatismo”.3.- El falso, que con la guerra se logre el propósito anunciado por el gobierno de Estados Unidos de terminar con el terrorismo. Por el contrario, luego de años de intervenciones bélicas el terrorismo parece haber crecido a escala global y hay regiones enteras del planeta que están a un paso de incendiarse por completo. El terrorismo, lejos de debilitarse, ha golpeado de lleno el corazón de los países occidentales, como lo demuestran las barbaries del 11-S en Nueva York y del 11-M en Madrid, pero también los atentados en Bali, Casablanca, Beslán, Yakarta, Estambul, Moscú, Londres y un largo etcétera.

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LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO DE LA VIDA PRIVADA Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

1.- Refiérete al contenido del art. 13 de la CADH, su relevancia y las dimensiones que cubre, en cuanto a la protección del referido derecho.Sobre el contenido del derecho la Corte ha destacado que “quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. De esta forma, la Corte ha distinguido una dimensión individual y una social. La dimensión individual comprende el derecho a hablar o escribir, así como el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios; cualquier restricción al derecho a divulgar opiniones, implica un límite al derecho a expresarse libremente.5 La dimensión social, por su parte, comprende su derecho a tratar de comunicar a otras personas los puntos de vista personales, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias.A juicio de este organismo“ ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención”.

2.- Refiérete a la relevancia de la libertad de pensamiento y expresión en una sociedad democrática.La CADH ha señalado que “Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se comienzan a tornar inoperantes y, en definitiva, se crea el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad”.Esto es muy relevante para nuestro análisis, ya que la Corte pone el derecho a la libertad de expresión en una posición de preeminencia dentro del sistema de derechos y, resaltando la faceta colectiva del mismo, impone una especial condición para su restricción: acreditar un interés público imperativo.

3.- Refiérete al artículo 11 de la CADH.Este art. Señala que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, de forma tal que este derecho implica un límite a la expresión, ataques o injerencias de los particulares y del Estado. Este es un derecho estructurado básicamente como un derecho de abstención por parte del Estado, que pretende resguardar un ámbito de privacidad a las personas para que éstas desarrollen su proyecto de vida personal sin interferencias. El punto que me interesa destacar es que se trata de un derecho con un contenido claramente individual, sin una faceta social tan fuerte como la libertad de expresión y con un vínculo menos evidente con la democracia.

4.- Qué argumentos expresa el autor respecto del posible conflicto entre libertad de expresión y derecho a la honra.1.- Se debe resolver caso a caso.2.- Existencia de restricciones legales, toda vez que no se trata de un derecho absoluto.3.-Estaremos ante una antinomia o conflicto (contradicción normativa) cuando frente a una misma condición fáctica se imputan consecuencias incompatibles, esto es, se presentan diferentes orientaciones que no son posibles de ser observadas simultáneamente.4.- La resolución de conflictos entre derechos expresados como principios se realiza a través de un procedimiento particular: el juicio de ponderación.

4.- ¿Qué se entiende por ponderación? La ponderación, consiste “en la actividad de sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas”.

5.- ¿Cómo se resuelve el conflicto según el autor?Al entrar en conflicto dos derechos consagrados convencionalmente (como ocurre con el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra) habrá que determinar, en cada caso concreto y no en abstracto, la intensidad de la afectación de un derecho a la luz de la importancia del derecho opuesto. Para ello es posible seguir el siguiente esquema:a) establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer derecho (libertad de expresión); b) determinar la importancia de la satisfacción del segundo derecho (derecho a la honra); y c) determinar si por su importancia la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción plena del primero (nivel de afectación legítimo de cada uno). La idea central involucrada en este procedimiento es que a mayor intensidad de la afectación, mayor tendrá que ser la justificación de la importancia del principio beneficiado.

6.- ¿Siempre habrá de establecerse como resultado de la ponderación un triunfo permanente de un principio sobre otro?No. Ésta será una cuestión a resolver en cada caso a la luz de los antecedentes involucrados.

7.- Refiérete al caso Martorell.En este caso la Comisión rechazó el punto de vista del Estado de Chile en orden a que existiría un orden jerárquico entre los derechos en los siguientes términos:“70. […] la Comisión no puede aceptar el punto de vista del Gobierno de Chile en el sentido de que el derecho al honor tendría una jerarquía superior que la que tiene el derecho a la libertad de expresión. Por tanto, la Comisión rechaza la idea de que aquí habría que escoger alguno de los principios que se encuentran en conflicto21 y señala que este conflicto debiera resolverse dentro de las restricciones legítimas a los derechos convencionales:74. Al reglamentar la protección de la honra y de la dignidad a que hace referencia el artículo 11 de la Convención Americana –y al aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno sobre esa materia– los Estados Parte tienen la obligación de respetar el derecho de libertad de expresión. La censura previa, cualquiera sea su forma, es contraria al régimen que garantiza el artículo 13 de la Convención”.

8.- Si la persona afectada en su honra fuera un funcionario público ¿se aplica un umbral de tolerancia a la crítica diferente? ¿es la respuesta penal legítima como una forma de responsabilidad ulterior en estos casos?Son dos los argumentos centrales a la hora de analizar las particularidades que se presentan cuando se debe resolver un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra:– En caso de una afectación del derecho a la honra de funcionario público, el umbral de tolerancia a la crítica en cuestiones de interés público debe ser mayor;– La sanción penal no es una respuesta legítima para responder ante casos de afectación al derecho a la honra, toda vez que es una medida desproporcionada y que produce efectos perjudiciales al derecho a la libertad de expresión (efecto silenciador).Siguiendo los parámetros fijados por la Corte Europea, la Corte Interamericana ha señalado que “tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada”De esta forma, es claro que en el caso de los funcionarios públicos debe haber un umbral más alto de tolerancia respecto de las críticas en cuestiones de interés público. Incluso parece razonable que el umbral sea superior en casos en que se vierten opiniones respecto del funcionario y su desempeño.

9.- ¿Cuál es la posición de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto de la respuesta penal frente a afectaciones graves al derecho a la honra? No está prohibida. La propia Comisión lo reconoce así, tal como se desprende del caso Canese, donde la Corte señala como parte de los alegatos de la Comisión el siguiente párrafo: “h) los tipos penales de calumnias, injurias y difamación tienden a proteger derechos garantizados por la Convención. El bien jurídico honor está consagrado en el artículo 11 de la Convención, por lo que no podría afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias vulneren la Convención”.

10.- ¿Qué otra postura existe respeto de la responsabilidad por afectaciones a la honra?La postura que sostiene que la única medida legítima como responsabilidad ulterior sería la sanción civil. En este sentido se pronuncia la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través del art. 10 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Si bien esto no es un documento vinculante para los Estados, obviamente es un instrumento interesante de análisis. El principio referido señala:“Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”.La Declaración precitada se está refiriendo al caso de los medios de comunicación.