LA FUNDACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

I. REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN. LOS ESTATUTOS SOCIALES.

Artículo 19 y siguientes: constitución de sociedades de capital

Los requisitos fundamentales, desde el punto de vista formal, son la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil.

ESCRITURA PÚBLICA

Documento público en el que el notario da fe de lo que dicen los socios. Es una formalidad solemne en la que el notario es un testigo presencial. Si se sospecha de la imparcialidad del notario, se deberán aportar pruebas para actuar en su contra. La sociedad se constituye en el momento en que se firma la escritura pública.

Elementos básicos que deben constar en la escritura pública:

• Identificación de los socios: nombre completo, NIF y estado civil, que determina el régimen económico (ej.: régimen de gananciales).
• Deben manifestar su voluntad de constituir una sociedad (SA, SL, etc.).
• Tipo de sociedad.
• Cantidad de capital que van a aportar: SL – 3000€ y SA – 6000€.
• Cuánto va a aportar cada uno.
• Cómo lo van a aportar.
• Cuántas participaciones va a recibir cada uno.
• Indicar al notario cuáles son los estatutos de la sociedad, un elemento básico. Escrito en el que se ha acordado cómo se van a regular los socios. Los estatutos deben entregarse al notario.
• Esta escritura debe contener quiénes son los administradores de la sociedad, quienes la gestionan. Puede ser uno o varios socios, o una persona ajena a la sociedad.

ESTATUTOS

Documento que regula la voluntad de los socios y el funcionamiento de la sociedad. Este documento vincula a la propia sociedad y a sus socios. La ley establece una serie de artículos que obligan a que esos estatutos tengan una serie de indicaciones. (Art. 23 y sig.)

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

La sociedad se constituye en el momento en que se firma la escritura pública. Es necesario que se inscriba en el Registro Mercantil. Se deposita en el registro mercantil la escritura pública, para que en el RM estén todos los acuerdos que se encuentran en la escritura pública de la sociedad.

LOS ESTATUTOS

• El objeto de la sociedad, es decir, a qué se va a dedicar. El objeto social recoge todas las actividades que la sociedad puede desempeñar; si una actividad no está en el objeto social, la sociedad no puede realizarla. El objeto limita las actividades de la sociedad. (Ej.: una empresa que se dedica a la venta de zapatos no puede realizar operaciones bancarias).
• Qué tipo de sociedad va a ser (SA o SL).
• La cifra de Capital Social y cuántas acciones o participaciones lo van a constituir.
• El nombre de la sociedad.
• La forma de administración: los socios establecen que sea administrada por uno o varios administradores.
• Domicilio de la sociedad.
• Aparecerá la fecha de la firma de la escritura.
• Aparecerá la fecha del día que se inicia la actividad (solo aparecerá en la escritura) (no tiene por qué ser la fecha de la constitución, la cual consta en la escritura).
• Fecha de cierre del ejercicio social: es fundamental que aparezca en los estatutos.

La ley permite que los estatutos reflejen otra serie de acuerdos que los socios quieren regular, siempre que lo que los socios quieren regular no sea contrario a la ley (art. 23 y sig.). Pueden reflejar aquellas cuestiones que los socios crean conveniente (ej.: si un socio quiere vender su parte de la sociedad). La ley permite que los socios adopten los sistemas de adaptación de acuerdos; en caso contrario, se aplicará el sistema de adaptación de acuerdos por la ley.

Los estatutos que figuran en la escritura tienen una eficiencia grande (los estatutos son públicos) para evitar engaños. Todos los estatutos son modificables, pero nos dan el régimen de la sociedad en el momento en el cual están vigentes.

LOS PACTOS RESERVADOS O PARASOCIALES

Existen otros posibles acuerdos entre los socios, los cuales no se van a reflejar en los estatutos, son acuerdos parasociales. Este tipo de acuerdos pueden o no existir; no se inscriben en el RM. Estos acuerdos sirven principalmente para firmar esos acuerdos que no podrían estar incluidos en los estatutos por efectos legales. Estos acuerdos no son públicos, a excepción de los pactos parasociales que existan en las sociedades cotizadas, que deberán inscribirse en la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores).

II. CLASES DE FUNDACIÓN. DIFERENCIAS ENTRE LA SA Y LA SL. LA SLNE.

• FUNDACIÓN SIMULTÁNEA: Es la más habitual y común para las SA y SL. Todo lo relativo a la fundación se realiza en el mismo acto (todos los socios acuerdan simultáneamente ante notario: firmando la constitución, las participaciones, los administradores, forman los estatutos y asumen la obligación de registrarlo en el RM; son los socios fundadores los responsables de que se cumplan los requisitos).

  La ley otorga a los fundadores de la SA la posibilidad de reservarse determinadas cláusulas: dividendo adicional frente a los siguientes socios, derecho de cobro “bonos fundadores”: máximo 10 años y del 10% (Art. 27).

• FUNDACIÓN SUCESIVA: por inscripción pública (Art. 41). Es un procedimiento exclusivo para las SA. Existe una sucesión de fases, pensado para la constitución de grandes SA dónde se requiere una gran aportación de capital, donde se necesita capital exterior de otros socios. Quien quiere puede aportar dinero y formar parte de la sociedad. Quienes tienen la idea realizan un folleto informativo sobre la fundación, cómo se va a realizar la actividad, realizado por los promotores y publicado en la CNMV.

  En el programa se determina el plazo de inscripción y, en un plazo máximo de 6 meses, se convoca a los suscriptores de la sociedad para que en la Junta General decidan sobre el programa y, posteriormente, firmarán (1 mes) la escritura, que luego se registrará en el RM.

También pueden existir cláusulas reservadas a los fundadores, pero son poco frecuentes.

• LA SLNE. PARTICULARIDADES
  • En General

  Tipo de SL para ayudar a agilizar la constitución (24 horas). La ley determina unos requisitos, aunque tiene todas las características de SL.

  • • Requisitos constitutivos
  • Nombre: debe ser el nombre del socio más unos dígitos numéricos determinados aleatoriamente para evitar que existan dos sociedades iguales. (Ej.: Juan Gómez Pérez 1335).
  • El objeto social viene establecido en la ley, que establece una serie de actividades, pudiendo realizar todas o alguna de ellas. Quedarán excluidas las actividades de las SA (bancos y seguros).
  • Los socios deben ser personas físicas (máximo 5), no puede ser una sociedad.
  • Puede ser constituido por un único socio, pero este no puede serlo también en otra SLNE (Sociedad Limitada Nueva Empresa).
  • Procedimiento:

  1º Tramitación electrónica de los trámites.

  2º Comparecer ante el notario (firma escritura).

  3º Documento al RM, autoridades fiscales.

  4º En el procedimiento, tiene 24 horas para registrarlo, es más rápido.

  5º Obtención del NIF y nº de Seguridad Social.

  6º Puede, posteriormente, cambiar a SL.

  7º Escaso.

III. LAS FASES DEL PROCESO DE CONSTITUCIÓN: SOCIEDAD EN PROGRAMACIÓN, EN FORMACIÓN, IRREGULAR.

(Proceso desde la inscripción hasta que se registra en el RM) (2 meses).

1. Sociedades en Formación (Art. 36): se está formando, no está completa, se ha otorgado la firma, pero no está inscrita en el RM (donde se determina que se hayan cumplido todos los requisitos).

   En la fase intermedia puede realizarse una serie de actividades, puede funcionar, aunque no esté inscrita: existe responsabilidad solidaria; por ejemplo: (producir, alquilar, compra de prod.), de los socios, así como de las productoras.

   Una vez que se inscribe, es necesaria una notificación por parte de la sociedad de las actividades realizadas en ese período.

2. Sociedad irregular: se verifica que no hay intención por parte de los socios de inscribirla en el RM; en cualquier caso, la primera vez que haya pasado un año desde la constitución.

   A partir de este momento (SA o SL), se le aplican unos requisitos de las sociedades colectivas, fundamentalmente responsabilidad de los socios por las deudas solidarias.

   La ley concede a la sociedad irregular la responsabilidad jurídica. Una vez pasado el año, se puede inscribir en el Registro Mercantil; antes de este momento, el socio puede solicitar la disolución de la sociedad y la devolución del capital aportado.

IV. LA NULIDAD DEL PROCESO FUNDACIONAL. (Art. 56/57)

• CAUSA DE NULIDAD

Es difícil que exista una sociedad que haya sido fundada anteriormente y registrada en el RM cuando exista algún defecto en el proceso de constitución. Ejemplo: no se dice el capital, incapacidad (menor de edad), estatuto no determinado, no se cumplen los requisitos legales.

Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas:

1. Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
2. Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
3. Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.
4. Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
5. Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.
6. Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social y las aportaciones de los socios.
7. Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas.

2. Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación.

• EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

Declarada judicialmente, pero existirá un tiempo (constitución-nulidad); la ley determina que todos los acuerdos anteriores son válidos, pero posteriormente, serán nulos.

1. La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de disolución.

2. La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.

3. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.

4. En las sociedades anónimas, cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.

V. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL. (Art. 12/17)

Constituida por una única persona física o jurídica, excepto SLNE. Todo determinado por el socio único (estatuto, nombre, administra, capital) todo el proceso de formación de la sociedad.

• Clases de sociedades de capital unipersonales.

Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:

1. La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.
2. La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.

• Publicidad de la unipersonalidad.

1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.

2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.

• Efectos de la unipersonalidad sobrevenida.

1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.

2. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.

• Decisiones del socio único. (Art. 15)

1. En la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general.

2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.

• Contratación del socio único con la sociedad unipersonal. (artículo 16.)

1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.

2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley.

3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.

• Especialidades de las sociedades unipersonales públicas (Art. 17)

A las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas unipersonales cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes, no serán de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 13, el artículo 14 y los apartados 2 y 3 del artículo 16.