Intermediación Laboral: Concepto, Marco Legal y Agentes

La Intermediación Laboral

2.1.- Concepto de Intermediación

Desde un punto de vista jurídico, el artículo 31 de la Ley de Empleo define la intermediación laboral como: «el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades. También se considerará intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación. Con independencia del agente que la realice, la intermediación laboral tiene la consideración de un servicio de carácter público.»

De esta definición pueden extraerse algunas conclusiones:

Tarea que puede comprender diversas acciones (orientación, selección…), pero cuyo núcleo es la puesta en contacto entre dos partes.
Se reconoce una cierta especialidad cuando esta actividad se desarrolla en el marco de expedientes de regulación de empleo, y de ahí que aluda a ella de forma específica.
Sea cual fuere la forma de desarrollar la intermediación (por sujetos públicos o privados), la misma tiene carácter de servicio público, rasgo que explica los principios básicos de esta actividad.
La existencia de diversidad de agentes que desarrollan la intermediación, tanto a nivel público como privado, lo que determina que sea una actividad a prestar por diversos sujetos.

Características de la intermediación:

El intermediario se queda fuera del contrato de trabajo que se celebra, ya que el contrato de trabajo, de celebrarse, lo es entre las dos partes puestas en contacto. Este rasgo diferencia a la intermediación de la cesión temporal de trabajadores.

La importancia del concepto de intermediación deriva, entre otras cosas, del hecho de que la LISOS tipifica -art. 16- como infracción muy grave: «Ejercer actividades de intermediación laboral, de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la colocación de trabajadores sin haber presentado, con carácter previo a la actuación como agencia de colocación, una declaración responsable.»

2.2.- El Marco Internacional y Comunitario de la Actividad de Intermediación

2.2.1.- La Ordenación del Mercado de Trabajo según la OIT

El mercado de trabajo es una prioridad de la OIT desde sus orígenes.
La OIT dispone de un modelo coherente de ordenación del mercado de trabajo, que incluye de manera coordinada y sistemática diversos aspectos de ésta.
Este modelo no se encuentra en un único convenio, sino en una pluralidad de éstos, de distintas fechas.
El modelo de la OIT ha influido considerablemente en el desarrollo de las regulaciones nacionales sobre mercado de trabajo, políticas de empleo y colocación.
El modelo de mercado de la OIT ha ido evolucionando a lo largo del siglo XX.
Los Estados ratifican o no los convenios y sus reformas, por lo que las obligaciones internacionales que asumen en esta materia varían de uno a otro.

Pues bien, si ponemos en común lo que establecen diversos convenios de la OIT sobre mercado de trabajo, fundamentalmente los convenios nº 88 y 181, que son los que en la actualidad mejor representan el modelo vigente, podemos identificar las siguientes notas:

El mercado de trabajo es una responsabilidad fundamental del Estado.
El Estado debe disponer de un servicio público de colocación.
El Estado debe diseñar y aplicar políticas de empleo.
El acceso al mercado no es libre: el Estado debe controlar quien accede.
El control del mercado se pone en práctica mediante autorizaciones administrativas.
Gestión participada de las políticas de empleo: diseño de mecanismos de participación de los interlocutores sociales en la gestión del servicio público de empleo.
Restricción a la iniciativa privada lucrativa.
Tratamientos especiales para colectivos específicos de trabajadores y sectores de actividad particulares.

2.2.2.- La Ordenación del Mercado de Trabajo según la UE

La regulación de la colocación en el Derecho Europeo es más bien la suma de varias reglas de Derecho, algunas contenidas en normas positivas, otras en sentencias del Tribunal de Justicia; algunas de estas normas son mandatos específicamente dirigidos al mercado de trabajo, mientras que otras son reglas generales sobre la ordenación de todo tipo de mercados, que se aplican también a la actividad de colocación.

En consecuencia, debemos recordar que no hay una política específica de la Unión Europea sobre colocación, sino que las reglas que puedan ser de aplicación a ésta provienen de otras políticas, como son:

Libertad de circulación.
No discriminación.
Política de empleo.
Política de competencia.

Algunas Reglas Comunitarias sobre la Colocación:

Como consecuencia de la legislación comunitaria sobre no discriminación:
- No discriminación en el acceso a los servicios de colocación.
- No discriminación en el acceso al empleo.
Como consecuencia de la libertad de circulación de los trabajadores:
- Derecho al acceso a los servicios de colocación de un Estado para todos los ciudadanos comunitarios.
- Establecimiento de un servicio de colocación comunitario, el SEDOC.
- Colaboración de los servicios públicos de empleo de los Estados miembros.
Como consecuencia del Derecho de la Competencia:
- Consideración de las agencias de colocación como empresa, y la colocación como actividad económica: Asuntos Macrotron, Job Centre, etc.
- Prohibición de los monopolios públicos en materia de colocación.
- Acceso controlado, pero libre, de las agencias privadas al mercado de trabajo.
Como consecuencia de la libertad de prestación de servicios y de establecimiento:
- La colocación se considera un servicio.
- Las agencias de colocación de un Estado pueden prestar sus servicios en otros Estados.
- Las agencias de colocación de un Estado pueden establecerse en otros Estados.
- Los Estados no pueden exigir una nueva autorización a las agencias de otros Estados, si éstas han sido autorizadas en el de origen.

Últimamente, como consecuencia de la coordinación de las políticas de empleo en el marco del método abierto de coordinación y el proceso de Luxemburgo, están apareciendo otros mandatos para los servicios públicos de empleo.

Cabe destacar que se refuerza la intermediación pública por cuanto la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 recoge en su artículo 29 el derecho de acceso a los Servicios de Colocación señalando que toda persona tiene derecho a un servicio gratuito de colocación.

2.3.- Los Agentes de la Intermediación

El artículo 32 de la Ley de Empleo considera como agentes de la intermediación a: a) Los servicios públicos de empleo. b) Las agencias de colocación. c) Aquellos otros servicios que reglamentariamente se determinen para los trabajadores en el exterior.

La intermediación es una actividad que puede prestarse tanto por servicios públicos como por agencias privadas. Respecto de los primeros, una de las características de la evolución del Derecho del Empleo en España ha sido la descentralización del servicio público mediante la asunción de competencias en materia de intermediación a las CCAA.

Todas las CCAA han asumido importantes competencias en materia laboral, de tal modo que la mayor parte de las actuaciones de la administración laboral son desarrolladas por órganos autonómicos. En cuanto a las competencias que las CCAA asumen con los traspasos de competencias es de interés señalar, por ahora, que la intermediación es función desarrollada por parte de las CCAA.

Y respecto de los operadores privados, en los últimos años se ha modificado el marco jurídico de la intermediación en el mercado de trabajo, cambios que han avanzado en la dirección de incrementar sus posibilidades de actuación. En este sentido, las reformas de 2010 y 2012 han operado cambios en el marco jurídico de las agencias de colocación:

En primer lugar, admitiendo la existencia de agencias lucrativas de colocación.
En segundo lugar, imponiendo la gratuidad de los servicios de las agencias para los trabajadores, lo que determina, en consonancia con la legalización de las agencias lucrativas, que sean los empleadores quienes retribuyan los servicios.
En tercer lugar, considerando la recolocación como actividad a encuadrar dentro de la intermediación, la Ley 35/2010 redacta el art. 20 de la antigua LE (actual art. 31), en lo que a la definición de intermediación se refiere, de manera idéntica a su redacción original.
En cuarto lugar, tras la reforma de 2012, la intermediación puede desarrollarse también por las ETT, eliminándose la exclusividad que éstas tenían respecto de la cesión temporal de trabajadores, lo que facilita que las ETT desplieguen sus actividades por todas las facetas del empleo.

Recientemente, en 2014, se ha reformado también uno de los elementos tradicionales a través de los que se controlaba la actuación de las agencias, la autorización administrativa, que desaparece con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, sustituyéndose tal autorización por la declaración responsable que deben presentar quienes tengan la intención de operar como agencias de colocación.

2.4.- Principios Básicos de la Intermediación

Se describen en el art. 34 LE tanto por los servicios públicos de empleo como por las agencias de colocación, así como por las entidades que colaboren con ambos agentes de la intermediación.

2.4.1.- Igualdad de Oportunidades y No Discriminación en el Acceso al Empleo

La LE –art. 2.a- señala que es objetivo general de la política de empleo en general “garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y la no discriminación». Y como precisa el art. 34.1 LE refiriéndose ya a la intermediación en particular.

El derecho a la igualdad quiere decir derecho de todos los ciudadanos a recibir un mismo tratamiento, a tener los mismos derechos, oportunidades, etc.

La discriminación es un trato desigual que perjudica a la persona que lo recibe, que no está justificado y que se explica por alguna característica personal del sujeto que la recibe, que es considerada merecedora de protección.

La discriminación directa, se produce cuando «una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual…”. Esta diferencia de planos se observa en el artículo 14 CE.

Se distinguen, por un lado, la igualdad, que es de todos los españoles; y la discriminación, que queda prohibida y que se refiere a determinadas circunstancias personales. Debe garantizarse un principio de igualdad de trato: de acuerdo con el artículo 103 CE, “la ley regulará (…) el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”.

En cuanto a los motivos protegidos, el art. 2 LE se remite al art. 17 ET que al respecto alude a los siguientes motivos: edad o discapacidad, sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español; motivos que sí aparecen de manera expresa en la LE, en materia de intermediación, en concreto en el art. 33.4.f.

2.4.1.2.- Sobre las Medidas de Discriminación Positiva

El artículo 9.2 CE lo que habilita a que la aplicación de este principio constitucional sea compatible con las llamadas medidas de acción positiva, o discriminación positiva, a las que también el art. 2 alude como objetivo de la política de empleo: d) Asegurar políticas adecuadas de integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presenten mayores dificultades de inserción laboral, especialmente jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración mayores de 45 años, perspectiva ésta de atención.

Prioritaria hacia determinados colectivos vuelve a aparecer en diversos apartados de la Ley de Empleo.

Las medidas de acción positiva puedan adoptar numerosas formas:

Cuotas para grupos discriminados, de tal modo que se reserven un número de puestos en la organización en la que se apliquen las medidas para estas personas, aunque no hayan podido entrar por el procedimiento ordinario de acceso;
Preferencia por la persona perteneciente al grupo discriminado en caso de igualdad de méritos;
Valoración mayor de los méritos típicos del grupo al que se quiere favorecer;
Otras medidas en otras esferas para atacar aquellos factores que dificultan la integración del grupo discriminado.

2.4.1.3.- Las Discriminaciones Indirectas

En muchas ocasiones las discriminaciones que sufren las personas pertenecientes a minorías no son tratamientos abiertamente desiguales, sino otros aparentemente igualitarios pero que tienen como objeto o como efecto la discriminación.

Referencias normativas existentes, como por ejemplo la Ley Orgánica de Igualdad, por discriminación indirecta puede entenderse “cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

2.4.1.4.- El Tratamiento Específico de la No Discriminación en Materia de Intermediación

El art. 35, que señala lo siguiente: “1. Los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación en la gestión de la intermediación laboral deberán velar específicamente para evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo. Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discriminatorio, lo comunicarán a quienes hubiesen formulado la oferta. 2. En particular, se considerarán discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar. En todo caso se considerará discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico”.

2.4.2.- Protección de los Datos Personales de los Demandantes de Empleo

Se refiere la LE cuando señala –art. 34.1- que «Los servicios públicos de empleo, agencias y entidades señalados en el apartado anterior someterán su actuación en el tratamiento de datos de los trabajadores a la normativa aplicable en materia de protección de datos». La norma que regula la materia es la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (BOE de 14 de diciembre), de protección de datos de carácter personal (LOPDA).

La propia LOPD nos proporciona una lista de definiciones de los términos que usará en su articulado, entre los que destacan los siguientes.

Se entiende por “Datos de carácter personal” cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
Se entiende por “Fichero” todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
Se entiende por “Tratamiento de datos”, operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.

2.4.3.- Gratuidad

Las reticencias, o incluso prohibiciones que ha caracterizado a la regulación de la intermediación privada en materia de intermediación en el mercado de trabajo ha sido precisamente el que las agencias cobraran a los demandantes de empleo. La OIT, a partir de su consideración de que el trabajo no debe ser considerado una mercancía, reguló restrictivamente esta posibilidad aunque sin prohibirla, como se puede ver en su Convenio nº 96. Con ocasión del Convenio nº 181 cuando a la vez que se asume definitivamente que las agencias privadas de empleo son positivas para el buen funcionamiento del mercado de trabajo, cuando se ordena la gratuidad de sus servicios para con los trabajadores. En España, una vez que se admitió en 1994 la actuación de agencias de colocación éstas no podían tener finalidad lucrativa pero, en línea con las directrices del Convenio nº 96 OIT, podían repercutir en los usuarios los gastos que ocasionara su actividad. Ello ha sido así, hasta la reformas de la presente década, y en la actualidad el art. 34.4 LE señala lo siguiente: La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades o agencias de colocación cuando realicen actividades incluidas en el ámbito de la colaboración con aquéllos, conforme a lo establecido en este capítulo, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empleadores. La intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos.

Artículo 34. Principios básicos de la intermediación laboral.

1. La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación, así como las acciones de intermediación que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aquéllos, se prestarán de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos. Los servicios públicos de empleo, agencias y entidades señalados en el párrafo anterior someterán su actuación en el tratamiento de datos de los trabajadores a la normativa aplicable en materia de protección de datos.

2. Con el fin de asegurar el cumplimiento de los citados principios, los servicios públicos de empleo garantizarán que el proceso específico de selección y casación entre oferta de trabajo y demanda de empleo corresponda, con carácter general, al servicio público de empleo y a las agencias de colocación. En el supuesto de colectivos con especiales dificultades de inserción laboral, los servicios públicos de empleo podrán contar con entidades colaboradoras especializadas para realizar el proceso a que se refiere el párrafo anterior.

3. Los servicios públicos de empleo asumen la dimensión pública de la intermediación laboral, si bien podrán establecer con otras entidades y con agencias de colocación, convenios, acuerdos u otros instrumentos de coordinación que tengan por objeto favorecer la colocación de demandantes de empleo.

4. La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades o agencias de colocación cuando realicen actividades incluidas en el ámbito de la colaboración con aquéllos, conforme a lo establecido en este capítulo, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empleadores. La intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos.

5. A efectos de la intermediación que realicen los servicios públicos de empleo y, en su caso, las entidades colaboradoras de los mismos y de la ejecución de los programas y medidas de políticas activas de empleo, tendrán exclusivamente la consideración de demandantes de empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo.