La Nacionalidad como Punto de Conexión: Solución a los Conflictos Positivos de Nacionalidad (Dobles o Múltiples) en el Derecho Internacional Privado
La nacionalidad es el punto de conexión que se ha empezado a utilizar en Europa continental a partir de la codificación francesa. También fue muy importante, aunque a veces no se dice todo lo que debería decirse, en relación con la codificación italiana de 1865. La nacionalidad aparece en el siglo XIX como punto de conexión que sustituye al que había venido siendo el punto de conexión personal clásico desde la Edad Media, que era el domicilio. El domicilio es el verdadero punto de conexión desde el punto de vista histórico; la nacionalidad es un criterio relativamente joven (la utilización de la nacionalidad como punto de conexión solo se remonta al siglo XIX).
La nacionalidad, en el caso español, se regula en el Código Civil, siguiendo el modelo francés. Esto no tiene que ser así en otros países; en otros países la nacionalidad no se regula en el Código Civil, se regula en leyes especiales, porque la ubicación de la nacionalidad en el Código Civil es una posible entre otras muchas. La nacionalidad se regula en los artículos 17 a 26 del Código Civil. En cualquier caso, la nacionalidad española se determinará conforme a la ley española y la nacionalidad de otros países se determinará conforme a las leyes de esos otros países. El criterio español es el ius sanguinis, la nacionalidad de los padres, y el ius soli es una opción residual.
Conflictos Positivos y Negativos de Nacionalidad
Entramos en un conflicto técnico, que son los conflictos positivos y negativos de nacionalidad: ¿qué ocurre cuando la persona tiene múltiples nacionalidades (conflictos positivos) o la persona no tiene ninguna (porque su país ha sancionado a esa persona y le ha retirado la nacionalidad)? En la apatridia, la nacionalidad se sustituye por la residencia habitual, así de sencillo. Esto lo dice el artículo 9.10 del Código Civil. Lo complicado son las dobles nacionalidades. El artículo 9.9 del Código Civil distingue dos supuestos:
1. Dobles Nacionalidades Previstas por Convenios y por las Leyes
Es decir, hay situaciones de doble nacionalidad previstas por convenios, convenios bilaterales de España con determinados países (son todos ellos países latinoamericanos, no con todos los países latinoamericanos, pero sí con muchos). ¿Y con los que no hay convenio qué pasa? ¿Hay doble nacionalidad o no? También. No hay convenio, pero está previsto en el Código Civil. En el Código Civil se dice que el iberoamericano que adquiera la nacionalidad española no tiene obligación de renunciar a su nacionalidad anterior, y esto vale para todos los iberoamericanos, vale para los portugueses, para los de Guinea Ecuatorial, para los de Andorra, para los de Filipinas y para los sefardíes (que, tengan la nacionalidad que tengan, el sefardí que adquiera la nacionalidad española tampoco tiene que renunciar a su anterior nacionalidad). Y también a la inversa: el español que adquiera la nacionalidad de esos otros países no pierde la nacionalidad española, la conserva. Por tanto, esas son las situaciones de doble nacionalidad previstas por nuestras leyes, las previstas por el Código Civil. Si está prevista por el convenio bilateral, además de en el Código Civil, es una situación reforzada. Los convenios tienen dos soluciones para esto último: hay grupos que hacen coincidir la nacionalidad con el domicilio, y otros convenios que hacen prevalecer a la última nacionalidad adquirida, para solucionar todos estos conflictos positivos.
2. Dobles o Múltiples Nacionalidades No Previstas por Nuestras Leyes
¿Qué tipo de dobles nacionalidades? Un señor dice que es americano y canadiense, pues si tiene los dos pasaportes tiene dos nacionalidades; o un español que aparece y dice que es español y que es norteamericano, eso se puede dar, puede ser un americano que se ha venido a España y aquí se ha vuelto nacional (teóricamente cuando se hace español, cuando firma la nacionalidad española, firma que renuncia a las nacionalidades anteriores, pero la autoridad española no se lo comunica a la americana). En este caso, la solución del artículo 9.9 es que si una de las normas en conflicto es española, prevalece la española. Ejemplo: herencia de un español que también es norteamericano, prevalecerá la norma española. ¿Qué ocurre si se trata de dos nacionalidades extranjeras y ninguna es la española? Por ejemplo, la herencia española de uno que dice ser americano y canadiense, pues resulta que el artículo 9.9 establece que se aplica la ley de la residencia habitual, lo cual conduce a situaciones bastante extrañas: imaginaros un doble nacional americano y canadiense, lo cual es muy habitual porque hay muchos americanos que como han vivido unos años en Canadá también son canadienses. Pues bien, este americano y canadiense vive en España y fallece, ley aplicable: la española. Absurdo. Ese señor puede haber hecho testamentos, y tanto con el derecho americano como con el derecho canadiense tiene plena libertad de testar, y ahora, por vivir en Madrid, los legitimarios son propietarios de 2/3 de la herencia.
Características Diferenciales del Derecho Internacional Privado en Estados Unidos
Estados Unidos es importante porque ha aportado mucho al derecho internacional privado en general.
El Derecho Internacional Privado es Derecho de cada Estado (State Law), no Derecho Federal, y es Derecho de Origen Jurisprudencial
En primer lugar, el derecho internacional privado no puede tener un origen federal, porque la Constitución norteamericana reserva la competencia en materia de derecho privado y de derecho internacional privado a los distintos Estados. El derecho internacional privado, por tanto, en cada Estado, tiene origen en cada Estado, el derecho internacional privado es state law (derecho del Estado en el sentido de que no puede ser derecho federal). El Parlamento federal norteamericano, el Congreso de los Estados Unidos, no tiene capacidad para legislar en materia de derecho internacional privado, sino que son los Estados, cada uno de los Estados, los que pueden regular su propio sistema de derecho internacional privado. En cada Estado, ese derecho internacional privado será de origen jurisprudencial, cada uno de los Estados forma parte de la familia del common law, y perteneciendo a esta familia la fuente de derecho principal es la jurisprudencia de cada Estado. El derecho internacional privado del estado de Colorado se creará por los precedentes jurisprudenciales de dicho estado. State common law, common law de cada Estado. El common law también tenemos que asociarlo por definición a un derecho de origen jurisprudencial. Una matización: Louisiana y Oregon sí tienen una codificación legislativa de derecho internacional privado. Son los dos Estados que han aprobado leyes en sentido formal y de sus cámaras legislativas estatales, codificando para esos Estados sus normas de derecho internacional privado (en Louisiana tiene justificación, porque Louisiana es un Estado que podemos calificar como jurisdicción mixta, en el sentido de que tiene un código civil derivado del Código Civil francés, y es por tanto normal que un Estado tan particular desde el punto de vista del derecho comparado como es Louisiana tenga una codificación de su derecho internacional privado; más extraño es el caso de Oregon, y ello responde a razones muy particulares, y es que resulta que uno de los mayores especialistas de derecho internacional privado de Estados Unidos es un profesor de origen griego, y trabaja en Oregon, en una universidad de Oregon). Salvo estas dos excepciones, el derecho internacional privado sería de origen jurisprudencial por cada Estado.
Mayor Grado de Constitucionalización del Derecho Internacional Privado
La Constitución federal norteamericana estableció una dualidad de tribunales de cada Estado, tribunales por una parte estatales, y por otra parte federales, cada uno competente para con sus propias materias: materias de derecho federal son, por ejemplo, el derecho marítimo, la libre competencia, etc. Todo lo que no sea federal corresponde a los tribunales del Estado. Esto en Estados Unidos es muy visible porque todos los tribunales están en torno a una misma plaza, en un edificio están unos, y en otro los otros, enfrentados los federales y los del Estado. Partiendo de esta base, de esa dualidad de tribunales, la Constitución federal desde el inicio estableció que cualquier ciudadano que fuese a demandar a otro ciudadano de otro Estado, y por cualquier materia, tendría el derecho a presentar su demanda no en los tribunales de ese Estado, sino en los tribunales federales que se encontrasen en el Estado. Esta jurisdicción en caso de diversidad de ciudadanía nace como una garantía de imparcialidad: el temor de los redactores de la Constitución norteamericana, a finales del siglo XVIII, era que en ese Estado federal en el que la mayor parte de los pleitos serían decididos por los tribunales de esos Estados acabaran siendo siempre favorables al litigante del mismo Estado, y que una garantía de imparcialidad exigía que el demandante pudiera presentar su demanda ante un tribunal federal. La dualidad federal de tribunales surge como una garantía de imparcialidad. Además de esa garantía de imparcialidad a priori, hay otras ventajas de presentar la demanda en los tribunales federales, estos tienen mayor prestigio, más medios, la judicatura de los tribunales federales es más sofisticada, está mejor formada y seleccionada, etc. Y el derecho procesal naturalmente va a ser distinto, no será igual litigar en tribunales del Estado que en tribunales federales. Cuando los tribunales federales deciden en materias de derecho privado general por esta diversidad de ciudadanía, la pregunta es: ¿qué derecho aplican? Derecho federal no, porque derecho privado federal no hay, y derecho internacional privado federal tampoco, entonces un tribunal federal en Miami aplica el derecho privado del estado de Florida, donde está localizado el propio tribunal federal (esto lo dijo en la sentencia Erie v. Tompkin el Tribunal Supremo americano en 1938). A esta sentencia se añade la sentencia Klaxon, que añade algo más, en el sentido de que un tribunal federal que decide en un caso de diversidad de ciudadanía, también tendrá que aplicar el derecho internacional privado del Estado donde se encuentra (y el derecho privado, ambos). Es decir, los tribunales federales en las materias atribuidas a los tribunales de los Estados ni siquiera en estos casos especiales pueden crear derecho. Hasta 1938 los tribunales federales habían creado, decidiendo en este tipo de casos de diversidad de ciudadanía, una jurisprudencia, un common law federal en materia de derecho privado e incluso en materia de derecho internacional privado; este movimiento acabó repentinamente con esta sentencia del Tribunal Supremo, que entendió que ese common law federal no debería existir. La regla de diversidad de ciudadanía también se aplica a los casos en los que el demandado es extranjero, o cuando un extranjero quiere demandar a un norteamericano (tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción federal y no a los tribunales estatales). Ahora bien, hay límites, es decir, cada uno de esos Estados no es absolutamente libre de crear el derecho internacional privado que le parezca. El legislador de Oregon no es libre para crear derecho internacional privado como le parezca, se dan límites constitucionales federales establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho internacional privado de cada Estado. Gran parte de lo que se encuentre en un manual de derecho internacional privado estadounidense son sentencias del Tribunal Supremo, los límites constitucionales sobre el derecho internacional privado de cada uno de los Estados.
Flexibilización y Materialización de Soluciones en la Jurisprudencia de cada Estado
Otra característica norteamericana es el hecho de que en Estados Unidos en la década de los 60 se produjo el fenómeno del American Conflicts Revolution: una serie de autores, tanto puramente académicos como jueces, iniciaron una crítica del derecho internacional privado clásico, y propusieron muchos cambios, en gran parte criticando la visión hasta entonces, la visión del derecho internacional privado en clave europea. Básicamente lo que defienden estos autores es que hasta la fecha en derecho internacional privado todo se había hecho mal, que había muchas cosas que cambiar, y dos ideas fundamentales de los cambios que defienden: las soluciones a los conflictos de leyes deben ser flexibles y no rígidas (en el sentido de que los jueces deben tener mayor protagonismo en su resolución), y que cualquier solución del conflicto de leyes tiene que tener como resultado final la justicia material. Por tanto, discrecionalidad judicial y búsqueda de resultados materialmente justos. Gran parte de estas ideas se han adoptado en Europa.
Restatement 2nd on the Conflict of Laws 1973
En Estados Unidos cada Estado tiene su propio sistema de derecho internacional privado, ¿y es posible convivir con 50 Estados cada uno con su derecho internacional privado? En materia de derecho internacional privado, conflicto de leyes, también hay un Restatement, es decir, recopilaciones del estado digamos predominante de la regulación de un determinado sector del derecho, en este caso de conflictos de leyes. En la actualidad se sigue el 2º Restatement de 1973 (“Restatement 2nd on the Conflict of Laws 1973”), Restatement que no es ley, no es derecho positivo. Se puede encontrar uno que Florida, por decir un Estado, sigue el Restatement en unas materias, y no en otras, pero como primera aproximación a un derecho internacional privado norteamericano genérico, sin descender a lo particular de cada Estado, el Restatement es una primera aproximación útil. Esto también sirve para los jueces, los jueces de cada Estado que tienen que resolver un caso de derecho internacional privado sin muchos precedentes, pueden echarle un vistazo al Restatement. Así, cuando hay una laguna en un Estado en particular, los jueces pueden sentirse tentados de seguir el Restatement, que puede plantear posibles soluciones.
Aplicación Extrajudicial del Derecho Internacional Privado
Notarios, registradores, agentes diplomáticos y consulares de España en el extranjero, etc., pueden aplicar derecho extranjero por iniciativa propia. Esto no lo puede hacer un juez, ni en procedimientos ordinarios ni en especiales. En caso de no conocer el derecho extranjero, sí pueden solicitar a la parte que pruebe el derecho extranjero. Por tanto, dos son los medios que se pueden utilizar para el tratamiento extrajudicial del derecho extranjero: conocimiento de este derecho; petición de prueba (certificación consular). La aplicación del derecho extranjero por parte de órganos y autoridades públicas no judiciales no se rige, pues, por el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que se utilizan reglas especiales que consagran mecanismos flexibles de acreditación del derecho extranjero. El artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil queda como precepto subsidiario al que se puede acudir en el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen solución.